REVISTA SOCIOLOGIA JURDICA

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ISS"# $%&'()*)$
EDITORES
Roberto Barbato Jr Editor
Guilherme Camargo Massa Editor adjunto
Luiz Antnio Bogo Chies Editor adjunto
+E+,ROS DO CO"SEL-O EDITORIAL
Ana Lucia Sabadell
Andr Gobbi
Antnio Oza da Silva
Cludio do Prado Amaral
Edna Del Pomo Arajo
Elizabete David Novaes
Ester Kosovski
Joo Paulo Dias
Jos Eduardo Azevedo
Lgia Mori Madeira
Neemias Moretti Prudente
Pedro Scuro Neto
Ricardo Jacobsen Gloeckner
Rodolfo Viana Pereira
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Rogrio Antnio Picoli
Vincio C. Martinez
2
".+ERO $)
JA"EIRO(JU"-O/)&$$
SU+0RIO
A (RE)CONSTRUO DO GNERO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS ..... 3
O CASO SIMONE A. DINIZ - A FALTA DE ACESSO JUSTIA PARA AS VTIMAS
DOS CRIMES RACIAIS DA LEI CA ................................................................. !"
UMA #REVE INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO DE NI$LAS LUHMANN ...... 3"
TR%FICO INTERNACIONAL DE MULHERES PARA FINS DE E&PLORAO SE&UAL .. . '(
................................................................................................................. '(
". DO TR%FICO INTERNACIONAL DE PESSOAS ................................................ ')
".!. D* T+,-./* I012+03/.*034 52 M6472+28 93+3 F.08 52 E:94*+3;<* S2:634 ........ =!
3. VITIMOLOGIA DO TR%FICO DE MULHERES PARA FINS DE E&PLORAO
SE&UAL .................................................................................................... =3
=. LEGISLAO POSITIVADA NO #RASIL ..................................................... =>
=.!. I0*?3;@28 03 L2A.843;<* P2034 N3/.*034 .................................................. BC
(. REFERNCIAS .......................................................................................... B3
DIREITO E JUSTIAD DIFICULDADES NA VIA E&TRAJUDICIAL ............................ B'
DIREITO E EDUCAO COMO MEIO DE TRANSFORMAO SOCIAL NO EUE SE
REFERE CONSTRUO SOCIAL DA IGUALDADE DE GNERO ............................ ((
AN%LISE SOCIOLGICA DO DIREITO INTERNACIONALD A CRTICA PS-COLONIAL
E MAR&ISTA AO EUROCENTRISMO DO JUS GENTIUM ....................................... )B
OLIGOPLIOS E CONCRETIZAO DOS DIREITOS HUMANOSD O CASO DOS MEIOS
DE COMUNICAO DO #RASIL ....................................................................... >)
MULHERES E ACESSO AO CRFDITOD DO COM#ATE FEMINIZAO DA PO#REZA
AO TRATAMENTO DAS CONSUMIDORAS SUPERENDIVIDADAS .......................... !C>
MERCADO INFORMAL E RESPEITO S INSTITUIGESD O CASO DOS
CONSUMIDORES DO MUNICPIO DE CAMPO GRANDEH MATO GROSSO DO SUL ... !"B
3
A 1RE2CO"STRU34O DO G5"ERO "A 6ERS6ECTIVA DOS DIREITOS -U+A"OS
RECO"STRUCTIO" O7 GE"DER I" -U+A" RIG-TS 6ERS6ECTIVE
Jo8o Adol9o Ri!eiro ,andeira estudante do curso de Direito da Universidade Regional do
Cariri; membro do P@JE Programa de Assessoria Jurdica Estudantil e bolsista de niciao
Cientfica PBC-URCA em Direitos Humanos
Daniell: 6ereira Cle;ene < estudante do curso de Direito da Universidade Regional do Cariri;
membro do P@JE Programa de Assessoria Jurdica Estudantil.
E(;ails# joaoadolfo@ig.com e danis_pc@yahoo.com.br
Resu;o# O presente artigo resultado de uma discusso realizada a respeito da livre
orientao sexual sob o horizonte dos Direitos Humanos. Atravs de um estudo qualitativo,
confrontando os argumentos dos sujeitos sociais, busca-se criar um panorama reflexivo acerca
do assunto. O estudo contempla a construo de uma viso contra-hegemnica bem como
ajuza a necessidade de uma corrente vanguardista da aplicabilidade do direito.

Su;=rio# 1. ntroduo; 2. Meandros da pesquisa; 3. O que se mostra ao que ningum v; 4.
Das aes de proteo; 5. O que se percebe ao final; 6. Referncias.
6ala>ras C?a>e# Orientao sexual Homofobia Direitos Humanos Cidadania.
A!srac# This article is the result of a discussion held regarding the freedom of sexual
orientation under the horizon of human rights. Through a qualitative study, comparing the
arguments of social subjects, seeks to create a thoughtful overview on the subject. The study
involves the construction of a counter hegemonic vision and judge the need for a vanguard of
the current applicability of the law.
@e:(words# Sexual Orientation Homophobia Human Rights Citizenship
$. I"TRODU34O
A construo social da identidade de gnero, a homofobia, os preconceitos e
discriminaes sofridas por quem possui uma orientao sexual distinta da convencional, assim
como, os mecanismos legais e legtimos de defesa e proteo da liberdade sexual sejam
institucionais ou da sociedade civil organizada, so os insumos utilizados para confeccionar os
propsitos deste trabalho.
A inteno em desenvolver o presente artigo, abranger contundentemente os temas
transversais a respeito dos Direitos Humanos Fundamentais dentro de uma perspectiva scio-
jurdica de assegurar a livre orientao sexual. Para alcanar este propsito, nos servir como
horizonte os princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da sonomia, consagrados
constitucionalmente e basilares de toda e qualquer prescrio normativa, por abranger em seu
contedo a liberdade sexual como direito, pois conforme aduz SOUSA (2008, p. 258) "uma das
espcies representativas de positivao dos direitos humanos a constitucionalizao dos
mesmos.
4
). +EA"DROS DA 6ESAUISA

O passo inicial das atividades relacionadas sobre o tema em destaque foi feito no
mbito de atuao do Programa de Assessoria Jurdica Estudantil P
1
@Je, que um grupo de
extenso popular que atua na defesa dos Direitos Humanos e utiliza-se da metodologia da
educao popular.
Dentro das atividades do P@Je, h uma em especial denominada
2
Cine - P@Je, que
busca dialogar entre os presentes, atravs de documentrios, curtas e longas metragem temas
referentes aos Direitos Humanos. Em sua 4 edio, um dos momentos desta atividade
analisou a construo do gnero, tendo como foco a abordagem de dois documentrios
produzidos na cidade de Juazeiro do Norte CE, quais sejam: Tambm sou teu povo e Como
um Beija-flor (Vencedor do Prmio Cultural LGBT 2009) produzido pelo GALOSC Grupo de
Apoio e Livre Orientao Sexual do Cariri. Ambos demonstram o cotidiano de vida d@s
homossexuais que vivem e trabalham na cidade de Juazeiro do Norte - CE.
A pesquisa apia-se no mtodo qualitativo, por propender uma orientao que busca a
anlise dos significados dos atos concretizados pelos indivduos, tendo como referncia o meio
em que vivem (CHZZOTT, 2005, p. 78).
O sentido vivel diante do propsito do estudo: incorporar s prticas d@s
homossexuais em proteo s normas de Direitos Humanos Fundamentais assegurando-os. A
dialtica e a fenomenologia so orientaes filosficas deste tipo de pesquisa onde se pretende
ir alm da barreira das manifestaes imediatas, alcanando o ntimo do ser e, por conseguinte
perceber a essncia dos fenmenos, devendo segundo Chizzotti (2005, p.80), "ser o
desvelamento do sentido social que os indivduos constroem em suas interaes cotidianas.
Tais fatores evidenciam mais ainda, a perspectiva de uma pesquisa militante, tendo a
funo precpua de construir/ discutir condies objetivas de emancipao dos indivduos
subalternizados pelo preconceito e discriminao, buscando instrumentos capazes de
proporcionar libertao dos mesmos.
Os pesquisados em si, tornam-se atores e modificadores da realidade social, sendo
sujeitos de direitos e, portanto, capazes de serem senhores e senhoras de seus prprios
destinos. Dessa forma, a escolha pelo mtodo de pesquisa qualitativa fundamentou-se em
razo desta proporcionar a obteno de dados e o exame de contedo concomitante
comunicao de seus significados. A prpria observao pode ser tida como uma tcnica de
coleta de dados sendo assim, conforme trata Gil (2009, p. 104), "a observao sistemtica
1 A finalidade em utilizar o @ demonstrar a amplitude de gnero, contemplando tanto o
masculino quanto o feminino e ser recorrentemente utilizado ao longo do texto.
2 O Cinep@je um recurso ldico utilizado pelo projeto de extenso popular - P@Je, em
atuaes dentro da universidade e da comunidade, gerando debates acerca de assuntos
relacionados aos direitos humanos atravs de documentrios e filmes de esquerda, utilizando-
se tambm de dinmicas para facilitar a discusso com o intuito de despertar o protagonismo
dos sujeitos sociais.
5
frequentemente utilizada em pesquisas que tm como objetivo a descrio precisa dos
fenmenos ou teste de hipteses.

B. O AUE SE +OSTRA AO AUE "I"GUC+ V5
Neste panorama, durante a exibio dos vdeos, buscou-se analisar a interao e
reao do pblico composto de pessoas ligadas ao movimento LGBT e estudantes
universitrios em sua grande maioria. Nesta diversificao, seguindo o debate acerca dos
documentrios, percebe-se uma notria defesa da convico da sociedade falocntrica,
homofbica e machista,
Passamos a buscar junto ao pblico do Cine-P@je, quais os elementos que
contribuam para a aceitao ou no das relaes homossexuais. Os relatos que possuam
como primeira rbita a identificao hetero ou homossexual por cada espectador foram
fomentados a partir de perguntas retiradas no incio da apresentao dos filmes, sendo que
estas estavam separadas em trs caixas de cor azul, rosa e
3
lils. Percebeu-se que as meninas
retiravam os papis com as indagaes da caixa cor de rosa, os meninos da caixa de cor azul
e a caixa da cor lils praticamente continuou do mesmo jeito.
Em seguida, as perguntas eram lidas para o grupo todo e tentava-se responder. Notou-
se ento, certo constrangimento como se a pergunta vinculasse a opo de gnero que cada
um escolheu para si. De uma maneira geral, as respostas ou simplesmente comentrios,
levaram "condenao da opo de gnero entre iguais, por estar segundo a maioria dos
participantes, infringindo ensinamentos cristos e no encontrar albergue na legislao ptria
em vigor.
Uma estudante, apropriando-se do evangelho, iniciou seu comentrio fundamentado
nas escrituras sagradas em Corntios, captulo seis, versculo de nove a onze que profere:
"Acaso no sabeis que os injustos no ho de possuir o Reino de Deus? No vos enganeis:
nem os impuros, nem os idlatras, nem os efeminados, nem os devassos, nem os ladres, nem
os avarentos, nem os bbados, nem os difamadores, nem os assaltantes ho de possuir o
reino de Deus. (grifo nosso)
Apoiada por mais dois participantes, o argumento levantado pela estudante parte da
hiptese de que cada ser humano possui suas particularidades, mas que criados imagem e
semelhana divina, devem reproduzir os mandamentos de Deus de procriao e, assim,
viverem conforme as leis do Criador para terem seu espao no Paraso. A conduta
homossexual, portanto, seria indigna de Deus; o indivduo deveria reconhecer-se como
pecador, mitigar seus desejos como teste terreno de sua santificao e no mais afrontar as
leis divinas.
Ao recair nesta esfera, colocando a religio no centro da discusso, nos deparamos
com a uma parte significativa da hermenutica bblica que apregoa resistncia a relaes
3 A cor lils representa a unio das cores rosa e azul aludindo ao desiderato de convivncia
pacfica dos gneros.
6
homossexuais, engessando os horizontes de debates quando se tem em pauta a crena. Os
membros do GALOSC, dentre outros participantes, opuseram-se aos comentrios,
argumentando que a histria da humanidade demonstra as consequncias da intolerncia
divina, quais sejam: guerras e excluso social, nos momentos que deveriam pregar amor
incondicional aos seres humanos. Este momento, entretanto, foi salutar para identificarmos
opes, posies, questionamentos que cada indivduo apresenta quanto a sua construo
frente a verdades dogmatizadas pelo aparelho ideolgico da religio.
Procurou-se engendrar um aporte racional ao debate e buscar na cincia
esclarecimentos. Logo, foi defendido que a homossexualidade faz parte de um transtorno
psquico que reverte personalidade em relao ao gnero fsico do ser, portanto, uma
doena.
Um integrante do P@je, contraps-se, advertindo que em prol da harmonia social a
indefinio da cincia quanto a homossexualidade no deve ser, inconsequentemente,
recepcionada como uma excrescncia biolgica e ressaltou, tambm, que as verdades
absolutas da cincia que apontam a diferenciao biolgica de grupos no devem respaldar e
condicionar a diferenciao social, alicerando preconceitos e perseguies que envergonham
a humanidade, como ocorreu com judeus e negros.
Os raciocnios apresentados em debate, por aqueles que no aceitam desvio dos
preceitos da heteronormatividade dominante, esto assentados nas ideologias dos institutos
simblicos da religio e da cincia quando estes se tornam doutrinas explicativas do mundo.
Neste caso, para a religio pecado e para a cincia mdica e psicanlise um problema do
corpo. Apesar da OMS (Organizao Mundial de Sade) h 20 anos ter declarado que a
orientao sexual no est relacionada com sade, esses aportes tericos colaboram com a
intolerncia a orientao sexual, mantendo o status quo de excluso e opresso de uma
grande minoria poltica, respaldando assim, a homofobia.
O termo homofobia, onde a etimologia da palavra homo em grego ou latim quer dizer o
mesmo e/ou idntico como tambm homem e fobia que se traduz por medo, coaduna a
percepo de medo do mesmo, do igual a si mesmo.
Ultrapassando a anlise semntica do termo homofobia e adentrando na semitica, a
fobia passa a organizar a rejeio, a negao e por fim o prprio dio. Assim sendo, @
homofbic@ em suma, passa a ser aquel@ que expressa o medo da possibilidade de
homossexualidade prpria, onde a sua identidade (de pessoa individualizada e de pessoa
coletiva) no fosse seguramente estabelecida e recusasse em si, o desejo de afeioar-se pelo
igual, tendo o medo do outro em si. Dessa forma, cria-se um ritual impetuoso de opresso
como afirmao de fora e resistncia machista aceitao homo dentro da cultura social.
A produo do pr-conceito a est alicerada e para a estrapolao deste ao mundo
exterior atravs de todas as formas de violncia contorna uma fronteira bastante tnue,
caracterizada atravs da discriminao. A diferena no vista como condio de respeito
pluralidade ou ao multiculturalismo, passa a preponderar intolerncia e a desigualdade.
7
Nesta seara, h refgio no entendimento de conjuntura e finalstico entre as diferenas
e desigualdades. A dicotomia, bastante utilizada pelo sistema de defesa e aplicao dos
Direitos Humanos, trata as diferenas como sendo biolgicas e/ou culturais, sendo sublevadas
ao patamar de primazia por contemplar a variedade pluritnica que o ser humano, capaz de
se reinventar diversas vezes o quanto for necessrio, apto a todos os tipos de "misturas e
belezas que se pode alcanar. As diferenas so virtudes intrnsecas a cada indivduo e por
isso, so em suma, a celebrao do outro.
De maneira diametralmente oposto, as desigualdades refletem o sentimento de
superioridade, de capacidade ativa e passiva de seres da mesma raa, estabelecendo muitas
vezes atravs da fora fsica, psquica e de excluso social, uma relao de inferioridade seja
de pessoas ou de grupos destas em detrimento de outros.
A desigualdade num plano geral a mola mestra entre o socialmente referendado ou
no, o legalmente aceito ou no, e tristemente, o que digno de ser tratado como ser humano
ou no. No toa que por ora, o totalitarismo acomoda-se nesta percepo e diante desta
pseudo-racionalidade de superioridade, gerou e ainda gera as grandes tragdias humanas.
Assentando-se no estoicismo, a Filosofia traz uma compreenso universal para
aceitao das diferenas. Neste pensamento, percebe-se que a construo do ser perpassa
por dois momentos: o primeiro em que se tem a oposio entre o prprio ser individualizado e o
meio em que vive conhecido como
4
hypstasis e num segundo plano, apenas o papel
desempenhando por cada ser diante de seus semelhantes, tratado pelo termo
5
prsopon. A
interao do hypstasis com o prsopon encerra um termo muito conhecido, chamado de
personalidade.
A personalidade ento fruto da construo e no uma herana meramente. A
hereditariedade gentica influencia contundentemente o carter biolgico de cada ser, mas a
conduta de cada um obtida atravs da afirmao scio-afetiva.
D. DAS A3EES DE 6ROTE34O
Quando se discute acerca dos direitos d@s homossexuais, levanta-se sempre o
discurso do respeito e do reconhecimento causa, sendo uma bandeira justa e uma luta que
considerada. Entretanto, em muitas dessas falas ocorre uma defesa retrica, apenas de
intenes e no de aes.
No debate sobre os vdeos, @s componentes que integram o GALOSC Grupo de
Apoio a Livre Orientao Sexual do Cariri contaram a real situao em que vivem. Teve-se
ento um testemunho pessoal de um dos membros: "Ser gay no opo. Quem opta por
sofrer preconceito por parte da famlia e amigos? (...). Ns sofremos dificuldades de arrumar
trabalho, de participar e ser aceito nos meios polticos, como se a nossa orientao interferisse
4 Hypstasis: correlato de ousa que em latim quer dizer substantia que substrato ou suporte
individual de algo.
5 Prsopon; em romano quer dizer persona, de mscara de teatro individualizadora de cada
personagem.
8
na nossa capacidade. Somos cidados, pagamos impostos como todo mundo. Porque temos
que ter direitos diferentes dos outros?.
A compreenso, por vezes distorcida da realidade vivida e sofrida por quem
subalternizado em suas relaes humanas, faz-nos crer que normas devem ser editadas e
aplicadas com o intuito de proteo muito embora, a simples positivao destas leis no
cumpre a funo de respeito e dignidade a quem foram prescritas.
Entra-se num percalo complicado, onde de um lado est a luta por reconhecimento de
direitos de um grupo e de outro, uma fatia considervel da sociedade que se ope ao perfil dos
minoritrios.
Numa sociedade diferenciada, onde o direito consagra o modo de existncia
simbolicamente dominante para alm das condies e estilo de vida, o efeito da
universalizao exerce uma dominao simblica e impem a legitimidade de uma ordem
social, satisfeita pela coero jurdica onde as prticas diferentes tendem a aparecer como
desviantes, anomicas, anormais e patolgicas. (BOURDEU, 2009, p. 246 e 247) Neste
contexto, um dos pontos de partida para o respeito orientao sexual est em alocar no
instrumento regulatrio das relaes sociais regras que assegurem as diferenas desta
minoria.
Atualmente, tramita no congresso nacional o projeto de lei da Cmara (PLC) 122/2006,
que visa tornar crime a homofobia alterando assim a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989,
caracterizando crime a discriminao ou preconceito de gnero, sexo, orientao sexual e
identidade de gnero. sto quer dizer que todo cidado ou cidad que sofrer discriminao por
causa de sua orientao sexual e identidade de gnero poder prestar queixa formal na
delegacia. Esta queixa levar abertura de processo judicial. Caso seja provada a veracidade
da acusao, o ru estar sujeito s penas definidas em lei. nicialmente o PLC 122/2006
passou pelo crivo da Cmara dos Deputados precisando ainda ser votado pelo Senado
Nacional.
A promulgao desta lei representar uma vitria social, fruto de luta e organizao
dessa minoria poltica frente conservadora sociedade falocntrica que marginalizam cidados
homossexuais da esfera de alguns direitos humanos. Ser, portanto, um instrumento coercitivo
e educador da causa gay para coibir e reduzir situaes similares do depoimento alhures
descrito.
A doutrina acerca dos Direitos Humanos costuma fragment-lo em duas jurisdies:
uma referente aos Direitos Humanos internacionais e a outra aos Direitos Humanos internos,
referente aos direitos positivados de cada Estado independente, comumente chamado de
Direitos e/ou Garantias Fundamentais.
O Brasil, que coaduna seu regime poltico sob a gide democrtica, enuncia no ttulo
da Constituio Federal, portanto como princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana.
A permanncia deste princpio s veio ser aceito em definitivo, aps uma longa jornada de
interpretaes literais e de ampla defesa filosfica, encerrando assim, uma etapa de
consolidao dos mesmos em praticamente todas as constituies modernas.
9
Ser digno de pessoa humana, por mais que nos parea um pleonasmo se faz
necessrio para amalgamar o que se pretende estabelecer: um critrio universal de proteo
de cada indivduo, tendo por parte a peculiaridade inerente de cada um, seja esta referente ao
povo, nacionalidade, costume, raa ou outra diferena natural.
nfere-se, porm, que as normas principiolgicas possuem aplicabilidade direta, ou
seja, em determinado caso concreto tais prescries possuem a prerrogativa de primazia,
muito embora, a exegese aplicada pelos profissionais do Direito, no recorram a este
mandamento hierrquico, sendo suprimido pela frieza e dureza da letra da lei. Salienta
Comparato (2001) ao dizer que incompatvel a afirmao dos direitos humanos dentro do
sistema positivista, j que este se baseia na validade formal das normas enquanto todo o
problema encontra-se num espao mais profundo que corresponde ao valor tico do direito.
A este valor tico, compreende-se o pensamento aristotlico tratando das
manifestaes de vida realizadas por ns seres humanos, a saber: a vida dos prazeres que se
pauta na satisfao material; a vida poltica que estabelece as aes humanas priorizando as
honrarias e mritos dados pelos concidados e por ltimo, a vida contemplativa que se refere
busca maior da tica que a felicidade coletiva.
Nesta ltima possibilidade, pauta-se o sentimento de alteridade, de reconhecer-se ao
outro e assim, precaver-se e precav-lo da discrdia, da ignorncia e por fim, da violncia seja
ela fsica, psquica, simblica, de raa, de orientao religiosa e sexual.
F. O AU5 SE 6ERCE,E AO 7I"AL
O espao de debate articulado pelo Cine P@je acerca dos direitos humanos livre
orientao sexual propiciou construir coletivamente um panorama geral de reflexo sobre a
temtica, bem como garantiu a exposio e defesa das vises contra hegemnicas. A
profcua discusso evidenciou a correlao de foras ideolgicas, os limites dos
posicionamentos e apontou que a parca efetividade desses direitos dar-se- pelos reduzidos
instrumentos objetivos para a sua promoo, motivado pelo preconceito, hierarquizao e
divergncia terica da sociedade acerca dos direitos humanos.
O discurso atual, portanto, acerca dos Direitos Humanos e dentro deste, dos direitos
das minorias, perpasse antes de tudo por uma categorizao. As categorias "criadas, no so
bem aquelas que se desdobram nas geraes de direitos humanos como os de primeira
gerao que tratam sobre direitos civis e polticos, de segunda gerao que discorrem sobre os
direitos econmicos e sociais, de terceira gerao versando sobre proteo s diversas formas
de poluio, que gera direito no apenas aos indivduos, mas sim aos grupos humanos, por
fim, temos os direitos de quarta gerao que se encerram sob a matriz da responsabilidade
junto democracia, informao bem como ao pluralismo. (ROCHA, 2010).
A categorizao de que se quer tratar, a respeito da subalternizao dos direitos
humanos, classificados antes de tudo como direitos de bandidos e pior ainda, quando
assumidos como importantes, revelam uma hierarquia entre os mesmos. Quando duma
10
discriminao racial, quando um filho de algum chamado de "macaco por ter a pigmentao
da pele mais escura, no difcil que seus pais se dirigiam at direo da escola e exijam a
dignidade e respeito que a criana merece, mas caso o mesmo filho seja chamado de "
6
viado
por ter um comportamento afeminado, a postura que se acata a de envergonhar-se e assim,
abstrair-se de defender e proteger um ser humano.
Percebe-se, portanto, uma deturpao axiolgica que implica numa conformidade de
injustias onde
No se poderia explicar a contradio entre a literatura que
faz a apologia da era dos direitos e aquela que denuncia a
massa dos "sem-direitos. Mas os direitos de que fala a
primeira so somente os proclamados nas instituies
internacionais e nos congressos, enquanto os direitos de
que fala a segunda so aqueles que a esmagadora maioria
da humanidade no possui de fato (ainda que sejam solene
e repetidamente proclamados). (BOBBO, 1992, p.10).
Quer-se concluir que a construo de uma igualdade plena, perpasse antes de tudo
por um processo de repensar os direitos humanos, reconhecendo no outro no to somente o
ser em si, mas sim, a construo do ethos que um dia possa alcanar propores universais.
A concepo de igualdade, de respeito e dignidade humana sempre um axioma que
ora se aplica ora deixado de lado. A busca para se evitar essa oscilao dos valores o que
nos faz buscar construir, com o outro, com o diferente, a conformao e o encaixe perfeito do
que um dia venha a ser plenitude dos seres humanos e humanizados.
G. RE7ER5"CIAS
ARSTTELES, tica a Nicmaco. Trad. textos adicionais e notas Edson Bini/Bauru. 2
ed. So Paulo: Edipro. 2007. p. 43.
BOBBO, Norberto. A Era dos ireitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 83.
BOURDEU, Pierre. ! Poder "imb#ico. Trad. Fernando Tomz. 12 ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2009. p.246.
CHZZOTT, Antonio. Pesquisa em $i%ncias Humanas e "ociais. 7 ed. So Paulo: Cortez,
2005. p. 78.
DORNELLES, Joo Ricardo W. ! que s&o direitos humanos. 2 ed. Rio de Janeiro:
Editora Brasiliense, 1993. p. 91.
6 Segundo os membros do prprio Galosc Grupo de Apoio Livre Orientao Sexual no
Cariri, o termo viado, com i mesmo, refere-se orientao de gnero homossexual.
11
GL, Antonio Carlos. '(todos e t(cnicas de pesquisa socia#. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2009. p.
58.
GUARESCH, Pedrinho A. "ocio#o)ia $rtica * a#ternati+as de mudan,a. 51 ed. Porto Alegre:
EDPCURUS, 2002. p. 117.
LYRA FLHO, Roberto. ! que ( direito- 17. ed. So Paulo: Editora Brasiliense, 1995. p. 63.
MACHADO, Charliton Jos dos Santos; NUNES, Maria Lcia da Silva (orgs.), .%nero e
"e/ua#idade 0 perspecti+as em debate. Joo Pessoa: Editora Universitria, 2007. p.75
SOUSA, Jos Orlando Ferreia. ireitos humanos, )#oba#i1a,&o e cidadania. n: SOUZA FLHO,
Oscar d'Alva e PERERA, Vldsen da Silva Alves (orgs.). Revista do nstituto dos Magistrados
do Cear. ano 12. n 23, jan/jun 2008. p. 52
WOLKMER, Antonio Carlos. 2ntrodu,&o ao pensamento 3urdico crtico. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 162.
http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo05.pdf, acesso em 14 de setembro de
2010 as 09:55.
http://www.naohomofobia.com.br/lei/index.php, acesso em 14 de setembro de 2010 as 10:00.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm, acesso em 14 de
agosto de 2010 as 10:30.
www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/.../article/.../768, acesso em 14 de setembro de
2010 as 10:15.
12
O CASO SI+O"E A. DI"IH ( A 7ALTA DE ACESSO I JUSTI3A 6ARA AS VTI+AS DOS
CRI+ES RACIAIS DA LEI CAJ
T-E SI+O"E A. DI"IH CASE ( LAC@ O7 ACCESS TO JUSTICE 7OR VICTI+S O7 RACIAL
CRI+ES O7 LAK CAO
7=!io 7eliciano ,ar!osa - Advogado e Professor Universitrio. Especialista em Direito Pblico
(UCAM) e Mestre em Polticas Pblicas e Formao Humana (UERJ). Atualmente Professor
de Histria do Direito e Histria do Direito Brasileiro da UCAM e Tutor de Ensino da Escola de
Direito da FGV /RO.
E(;ails# felicianobarbosa@homail.com / fabio.barbosa@fgv.br.
Resu;o# A prtica do racismo crime, porm as vtimas desse delito tm pouco (ou quase
nenhum) acesso justia. Como o Brasil no tem leis abertamente (textualmente) racistas,
estudaremos esse fenmeno a partir da anlise de um caso concreto. Analisaremos o Caso
Simone A. Diniz - a primeira condenao internacional do Brasil, junto Comisso
nteramericana dos Direitos Humanos (CDH), por causa do racismo. Depois de avaliar a
denncia que deu origem a esse Caso, a CDH concluiu que o Estado Brasileiro no assegura
acesso justia s vtimas dos crimes raciais, conforme a Conveno nteramericana dos
Direitos Humanos (CADH). Cremos que o estudo desse tipo de caso ajudar a elucidar porque
o Brasil tem Constituies e leis contrrias ao racismo e racializao que tm pouca
aplicao e efetividade.
Su;=rio# 1. ntroduo; 2. O Caso Simone A. Diniz; 3. O nascimento interno do Caso; 4. A
reao do juiz ao pedido do parquet para arquivar o Caso; 5. Os efeitos do arquivamento do
inqurito policial do Caso; 6. Os fundamentos da denncia de Simone junto CDH; 7. A
estratgia que Simone e os demais peticionrios usaram para fazer a CDH aceitar e julgar o
Caso; 8. O tratamento que a justia oferece aos crimes raciais e suas vtimas; 9. O pedido de
condenao e a defesa do Estado brasileiro; 10. A deciso de mrito da CDH sobre o Caso;
11. O que ensinar a partir da anlise do Caso sobre a falta de acesso justia para as vtimas
dos crimes raciais da Lei Ca; 12. Concluso; 13. Referncias bibliogrficas.
6ala>ras c?a>es# Acesso Justia. Conveno nteramericana dos Direitos Humanos. Crime
de Racismo.
A!srac# The practice of racism is a crime, but victims of this crime have little (or almost no)
access to justice. As Brazil has no laws overtly (textually) racist, we study this phenomenon
through the analysis of a case. f we analyze the Simone A. Diniz was the first international
condemnation of Brazil, along the nter-American Commission on Human Rights, because of
racism. After evaluating the complaint that gave rise to this case, the Commission concluded
that the State did not ensure access to justice to victims of racial crimes, according to the nter-
American Convention on Human Rights. We believe that this type of case study will help
elucidate.
@e:(words: Access to Justice. nter-American Convention on Human Rights. Crime of racism.
13
$. I"TRODU34O
O presente texto uma anlise do Caso Simone A. Diniz (Caso SAD). Trata-se da
primeira condenao do Estado Brasileiro junto Comisso de Direitos Humanos (CDH) da
OEA em virtude do racismo. A CDH, depois de estudar esse Caso, concluiu que o Estado
brasileiro no assegura acesso justia (e justia) s vtimas dos crimes raciais, o que, por
contrariar o texto da Conveno nteramericana de Direitos (CADH), constitui violao dos
direitos humanos.
Analisamos o Caso SAD para: a) explicar porque a principal lei que o Brasil dispe para
combater as "racializaes criminosas a to popular Lei Ca
7
no tem muita aplicao e
efetividade; b) elucidar (se e) como que os intrpretes do direito da justia contribuem para
que isso acontea; c) saber qual a relao existente entre o tratamento que esses intrpretes
do direito dispensam s denncias de racializao criminosa e a falta de acesso justia para
as vtimas desse fenmeno.
O Caso SAD foi escolhido para ser estudado por que um exemplo de micro-histria.
Segundo Boris Fausto
A partir de historiadores [...] como Carlo Ginzburg, Giovanni
Levi [e] Le Roy Ladurie, desde [...] 1970, a micro-histria
tornou-se um gnero histrico muito prestigioso no mundo
ocidental. Seus objetivos bsicos podem ser assim
resumidos: a) reduzir a escala de observao [...] a fim de
apreciar aes humanas e significados que passam
despercebidos quando se lida com grandes quadros; b)
concentrar essa escala em pessoas comuns e no em
grandes personagens [...] c) extrair de fatos aparentemente
corriqueiros uma dimenso scio-cultural relevante
(FAUSTO, 2009, p. 9)
Ressaltamos que, desde a Carta de 1934, o nosso direito positivo brasileiro vem,
progressivamente, proibindo as discriminaes com base na raa e/ou cor
8
; e que, desde os
anos 50, ele criminaliza algumas delas como vetar a entrada de pessoas da raa (cor) negra
em estabelecimentos comerciais e de ensino. Em 1951, o Brasil criou a primeira lei que tipificou
as nossas racializaes criminosas, a Lei Afonso Arinos e, recentemente, a CF/88, em seu art.
5, XL, determina que "a prtica do racismo crime inafianvel, imprescritvel, sujeito pena
de recluso nos termos da lei4. Por conta dessa determinao, em 1989, foi criada pelo
Congresso Nacional a Lei Ca o mais popular dos recursos jurdicos que podem ser usados
na luta judicial pela promoo/garantia da igualdade. Mesmo dispondo desses recursos legais,
no Brasil muito raro haver acesso justia (e justia) para as negras e os negros racializados
7 Essa lei, criada no final dos anos 80, introduziu no direito brasileiro as racializaes
criminosas imprescritveis e inafianveis.
8 A Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.453, de 1. de maio de 1943, em seu art.
461, institui a proibio de qualquer tipo de discriminao que tenha fundamento na raa (cor)
dos trabalhadores.
14
que buscam a judicializao (tribunalizao) das injustias que sofrem por causa da cor e/ou
raa.
O estudo de caso uma boa estratgia de investigao sobre a falta de acesso justia
para as negras e os negros racializados, uma vez que a literatura sobre o acesso justia,
consagrada pelos trabalhos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), limitou-se a constatar
e consagrar que ela existe, sem buscar suas razes mais profundas.
). O CASO SI+O"E A. DI"IH# 6RI+EIRAS I"7OR+A3EES
Em 2006, a CDH "condenou o Estado do Brasil porque ele no assegura s vtimas do
racismo e dos crimes raciais acesso justia (e justia), garantia prevista na CADH. Essa
condenao teve origem numa petio encaminhada CDH, formulada por Simone A. Diniz (a
vtima) e outros peticionrios - ONGs que militam em prol da garantia dos direitos humanos
9
.
Ceclia MacDowell Santos lembra que, antes da deciso sobre o Caso SAD, a CDH s
havia chamado ateno
do Estado Brasileiro apenas duas vezes, em 1972 e 1985.
Durante a ditadura, [a CDH] ignorou a grande maioria das
denncias apresentadas contra o Brasil. De 1969 a 1973,
por exemplo [...] recebeu, pelo menos, 77 peties contra o
Brasil [e s] 20 foram aceitas como "casos concretos.
Todas, com exceo de uma, esto relacionadas com a
prtica de deteno arbitrria, ameaa de morte, tortura,
desaparecimento, assassinato perpetuado por agentes
estatais contra dissidentes polticos do regime [militar de
1964] (Santos, 2007, p. 27).
Paulo de Tarso Lugon Arantes destaca que o Caso SAD foi
O primeiro caso contencioso internacional contra o Brasil,
que analisa, luz do Direito nternacional dos Direitos
Humanos, a discriminao racial [...] O caso tambm
relevante por sua abrangncia social, porquanto projeta a
discriminao individual sofrida pela vtima a um padro de
discriminao racial, com especial ateno aos obstculos
legislativos e jurisprudenciais nacionais que impedem as
vtimas de sanarem as violaes sofridas. (ARANTES,
2007, p.128).
Aps uma breve exposio sobre a importncia histrica e jurdico-sociolgica do Caso,
analisaremos o seu nascimento, o tratamento que recebeu dos intrpretes do direito que atuam
na justia brasileira e quais as suas conseqncias prticas.
9 O Centro nternacional pela Justia e o Direito nternacional (CEJL) e o nstituto da Mulher
Negra (Geleds).
15
B. O "ASCI+E"TO I"TER"O DO CASO
Em 05.03.97, Simone A. Diniz relatou polcia da capital paulista que fora vtima de um
crime racial. Contou e denunciou autoridade policial que Aparecida Gisele Mota da Silva
publicou, na Folha de So Paulo, em 02.03.97, uma oferta de trabalho de domstica para a
qual s seriam aceitas as candidatas "preferencialmente da raa (cor) branca. Segundo
depoimentos colhidos pela polcia, no curso da investigao dos fatos, ao ligar para o nmero
que constava no anncio, Simone foi atendida por "algum que, por conta prpria ou a mando
da acusada, perguntou: "Voc branca ou negra?. Simone respondeu: "Sou negra. De
imediato ouviu que, por essa razo, no seria aceita para o emprego, j que o seu perfil (cor
e/ou raa) no combinava com a vaga oferecida.
Na verdade, Simone acusou Aparecida Gisele de ter violado o artigo 20 da Lei Ca, de n.
7.716/89, alterada pela Lei 8081/90, em cujo texto consta que crime "praticar, indu1ir ou
incitar, pe#os meios de comunica,&o socia# ou por pub#ica,&o de qua#quer nature1a, a
discrimina,&o ou preconceito por ra,a, re#i)i&o, etnia ou ori)em. Pena: rec#us&o de dois e cinco
anos.
Wilson Lavorenti ao comentar essa lei, lembra que os agentes dos crimes desse diploma
legal, depois de condenados, esto sujeitos s penas de recluso e que
Todos os tipos penais previstos [nessa #ei] tm como objeto
jurdico tutelar o tratamento igualitrio. Como regra, so
crimes comuns, podendo ter como sujeito ativo ou passivo
qualquer pessoa. Todos exigem o dolo [do a)ente] como
elemento subjetivo do tipo [e demandam a proposi,&o de
uma] ao penal pblica incondicionada (LAVORENT,
2006, p. 292)
O texto da Lei Ca, mais precisamente em seu art. 20, institui que pratica um crime
racial, de natureza inafianvel e imprescritvel, o agente que divulga idias racistas,
estabelece e realiza tratamentos que violam a garantia constitucional do tratamento igualitrio
entre os negros e brancos, por exemplo. Os crimes dessa lei devido a sua natureza todos so
delitos graves que atentam contra a garantia e a promoo da igualdade graves esto
sujeitos a instaurao de uma ao penal pblica incondicionada, que, segundo a CF/88, s
pode ser proposta a justia, pelo ministrio pblico.
A fim de apurar a denncia, a autoridade policial colheu o depoimento dos seguintes
envolvidos: a) Simone, a vtima; b) Aparecida Gisele; a acusada de ser a gente racializadora; c)
Jorge Honrio da Silva; o marido e testemunha da acusada; d) os relatos de uma amiga da
vtima que, inquirida em sede policial, confirmou o teor da ligao na qual Simone foi informada
que, por ser negra, no seria contratada. A acusada e o seu marido confirmaram autoridade
policial o contedo do anncio do jornal e da ligao sobre a qual falamos anteriormente.
Disseram, sem meias palavras, que s contratariam mulheres da "raa (cor) branca porque as
negras batem nas crianas confiadas a sua guarda. Justificaram essa preferncia pela raa (e
16
cor) por que os seus filhos ficaram traumatizados com as agresses praticadas por uma ex-
empregada negra, mas no comprovaram juridicamente tal fato.
Concludo o inqurito policial, conforme determina a lei processual brasileira, o delegado
remeteu os autos ao parquet. Depois de estud-los, em 02.04.1997, o promotor requisitou ao
juiz que os arquivasse por no haver provas que atestassem o dolo da acusada a verdadeira
inteno de discriminar algum por causa da cor e/ou raa. Esse dolo de discriminar
condio subjetiva do agente que, segundo a doutrina e a jurisprudncia dominante,
fundamental para atestar a consumao dos crimes raciais previstos na Lei Ca.
O promotor de justia, influenciado pela ideologia da democracia racial, criada para
eufemizar (naturalizar) os efeitos do racismo e dos crimes raciais, considerou que no havia
provas do dolo da agente porque ela era casada com um homem negro, com o qual tinha
filhos. O nascimento dessa ideologia, cujos mitos transmitem a idia de que o Brasil um pas
livre de verdadeiros racistas, racismos e violentos conflitos raciais, atribudo a publicao de
Casa Grande & Senzala, de Gilberto Freyre (1995). Alm disso, para fundamentar a sua
deciso, o promotor destacou que a acusada disse polcia, em seu depoimento sobre os
fatos, que no desejava discriminar ningum por causa da raa
D. A REA34O DO JUIH AO 6EDIDO DO PARQUET 6ARA ARAUIVAR O CASO
Em 11.04.1997, o juiz deferiu o arquivamento do Caso, por concordar com a tese do
parquet sobre a no comprovao do dolo (contumaz e contundente) da acusada. Com base
nas consideraes da CDH sobre o Caso, asseveramos que essa concordncia tambm no
um ato isolado, mas uma rotina institucional racializadora do poder judicirio e do ministrio
pblico rgos essenciais para a criao das hermenuticas e, conseguentes, aplicaes dos
direitos que do vida a distribuio e administrao da justia.
H lastro doutrinrio que explicaria o pedido do parquet e a deciso juiz? Sim. Para
Damsio de Jesus (2001) e Bitencourt (2001), renomados penalistas brasileiros, a
comprovao do dolo do agente uma "prova que a doutrina, a jurisprudncia e,
consequentemente, a justia cobram dos acusadores, vtimas e advogados para que uma
denncia de racializao seja aceita e assim, futuramente, de origem a um processo judicial.
Na prtica, luz do direito vivo que vigora em nossos tribunais e demais instncias que servem
justia, considerado justo que o parquet pea o arquivamento do caso (do inqurito policial)
ao juiz quando se constata que no h prova do dolo ("do tipo contumaz e contundente) do
acusado, cabendo nessa circunstncia ao magistrado deferi-lo.
F. OS E7EITOS DO ARAUIVA+E"TO DO I"AUCRITO 6OLICIAL DO CASO
Primeiro, Simone (a vtima) ficou sem acesso justia e justia uma deciso jurdica
que reparasse a violao dos seus direitos. Segundo, enquanto no surgissem novas
provas/evidncias, Simone no poderia reapresentar o seu caso justia. Terceiro, o
17
arquivamento nesse tipo de situao, segundo as consideraes da CDH, equivale a uma
sentena definitiva quanto ao mrito da questo. Quarto, por essa razo, esgotaram-se todas
as possibilidades de Simone usar os recursos internos para conseguir da justia brasileira uma
reparao efetiva pela violao dos seus direitos. Logo, por conta do exposto, s lhe restou
uma sada para ter acesso justia (e justia): denunciar o seu Caso a um rgo internacional
de proteo dos direitos humanos. E foi o que aconteceu, j que o Brasil signatrio da CADH,
lei que institui as seguintes regras: a violao das suas garantias ser denunciada CDH; ela
decidir se a denncia procede ou no para, em seguida, condenar ou absolver o Estado
acusado.
G. OS 7U"DA+E"TOS DA DE"."CIA DE SI+O"E JU"TO I CID-
Simone denunciou o seu caso CDH porque, segundo ela e os demais peticionrios, a
justia brasileira negou-lhe acesso justia (e justia) por causa da sua raa e/ou cor. Eles
alegaram que esse tipo de negao uma rotina racializadora institucionalizada no cotidiano
da justia brasileira, que viola as garantias da CADH.
Os peticionrios tambm lembraram a CDH que o Estado brasileiro, enquanto signatrio
da CADH lei que em seu art. 3 trata da Obrigao de no Discriminar se comprometeu a
garantir os direitos dessa Conveno aos seus jurisdicionados "sem discriminao alguma por
motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
Destacaram outrossim que, dentre as garantias positivadas pela CADH esto igualdade
perante a lei (art. 24) e a igual proteo judicial (art. 25), alm da garantia de acesso efetivo
justia.
Os estudos de Antonio Canado Trindade (1997; 1998) e Flvia Piovesan (2007; 2008)
sobre os direitos humanos internacionais indicam que para as violaes das garantias da
CADH serem avaliadas pela CDH preciso comprovao de que a vtima esgotou, sem
sucesso, todos os recursos jurdicos internos a fim de obter acesso justia e, com isso, uma
medida efetiva que reparasse os seus direitos violados. Alm dessa comprovao, os
peticionrios devem indicar a garantia (norma) da CADH que foi violada, quando isso
aconteceu e o seu provvel autor um Estado signatrio da Conveno.
Depois de comprovada a ocorrncia das formalidades apontadas, dentro do prazo de
seis meses, segundo o art. 44 da CADH "qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade
no-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao,
pode apresentar CDH peties que contenham denncias de violao das garantias dessa lei
internacional.
No Caso em tela, o esgotamento dos recursos internos foi clere e de fcil comprovao
j que o arquivamento do inqurito policial, como apontamos, fechou de uma vez por todas s
portas da justia Simone.
18
*. A ESTRATCGIA AUE SI+O"E E OS DE+AIS 6ETICIO"0RIOS USARA+ 6ARA A CID-
ACEITAR E JULGAR O CASO
Os peticionrios praticaram uma litigncia transnacional ou o que os estudiosos dos
direitos humanos denominam de ativismo jurdico transnacional. Ceclia MacDowell Santos
ensina que esse recurso adequado
s disputas entre os Estados, entre indivduos e Estados e
entre indivduos atravs de suas fronteiras nacionais [e que
e#e n&o pode ser +isto] Como uma tentativa to
simplesmente de remediar abusos individuais, mas tambm
de (re)politizar ou (re)legalizar a poltica de direitos humanos
ao provocar as cortes internacionais ou sistemas quase
judiciais de direitos humanos a lev-los a agirem diante das
arenas jurdicas e polticas nacionais e locais [...] Uma vez
que o Estado um ator principal nas batalhas jurdicas
transnacionais sobre direitos humanos, importante
investigar tanto sobre as prticas dos defensores jurdicos
transnacionais quanto como o Estado responde a eles. sso
nos auxilia a entender melhor no somente como os atores
da sociedade civil se engajam na mobilizao jurdica
transnacional, mas tambm como o Estado se refere s
normas internacionais de direitos humanos e como os
discursos e as prticas ligados aos direitos humanos so
desenvolvidos em diferentes setores do Estado e em
diversos nveis da atuao estatal. (SANTOS, 2007, p. 27,
28)
Sem o emprego desse recurso, muitos casos de violaes da CADH ficariam impunes
porque tm origem em aes ou omisses de Estados que, mesmo sendo signatrios da
CADH, no as apuram adequadamente no plano interno. Essa estratgia tem sido muito usada
para dar visibilidade s violaes dos direitos humanos nos pases da Amrica Latina,
praticadas aps a criao das Constituies que, nas dcadas 80 e 90, deram fim as ditaduras
militares, surgidas nas dcadas de 60 e 70. Nessas novas Cartas, a promessa de garantia e
promoo dos direitos humanos das mulheres, negros e ndios, como o caso do Brasil,
Argentina e Chile, passou a ser um elemento legitimador de regimes polticos, nos quais o
acesso justia crucial para a garantia dos direitos.
%. O TRATA+E"TO AUE A JUSTI3A O7ERECE AOS CRI+ES RACIAIS E AS SUAS
VTI+AS
Nessa parte do texto, analisaremos as hermenuticas legais, rotinas institucionais e
decises produzidas pelos intrpretes do direito que apuraram os fatos e, por esse motivo,
emitiram um juzo de valor sobre a denncia de Simone. De incio, temos a hermenutica dos
fatos e da lei da autoridade policial que, aps colher e analisar os depoimentos dos envolvidos,
indiciou a acusada Gisele Aparecida por violao do art. 20 da Lei Ca. Em seguida,
analisaremos o entendimento parquet que, como apontamos, pediu o arquivamento do caso ao
19
juiz. Por fim, a interpretao deste ltimo intrprete que, por concordar com os argumentos do
parquet sobre o Caso, fez o que lhe foi solicitado: arquivou o inqurito policial.
Comearemos pela anlise do despacho do parquet com o qual ele recomenda ao juiz do
Caso o arquivamento do inqurito policial:
MM. Juiz. Trata-se de inqurito instaurado para a apurao
de eventual delito previsto na Lei n. 7.716 / 89 (Lei Ca),
envolvendo Aparecida Gisele [...] Segundo se apurou [e#a]
fez publicar, no jornal Folha de So Paulo (de 02.03.1997)
um anncio onde demonstrava seu interesse em contratar
uma domstica que, entre outras caractersticas, deveria ser
preferencialmente da raa branca. dos autos [do inqurito
policial] que aps a publicao do anncio, diversas
pessoas entraram em contato com Gisele, ou com a pessoa
que a representava para tanto [...] Simone Andr Diniz
realizou uma ligao para o nmero indicado no anncio,
sendo certo que a mesma se sentiu discriminada, pelo fato
de ser da raa negra e ter sido preterida para a vaga como
domstica. Aparecida Gisele foi ouvida [...] e esclareceu
Autoridade Policial, que em momento algum pretendeu
discriminar qualquer raa. Esclareceu que seus filhos
haviam tido um problema de relacionamento com uma
domstica de cor negra, que chegou a espancar os
mesmos, o que a motivou, em face de um receio gerado nas
crianas, que fosse dada a preferncia a uma empregada
de cor branca. Esclareceu ainda a averiguada, que no
possui qualquer tipo de preconceito racial, at mesmo
porque casada h onze anos com Jorge Honrio da Silva,
pessoa de raa negra. Como Vossa Excelncia pode bem
observar, no se logrou apurar nos autos que [a acusada]
tenha praticado qualquer ato que pudesse constituir crime
de racismo, previsto na Lei 7.716 / 89. Diante do exposto,
no havendo nos autos qualquer base para o oferecimento
de denncia, requeiro que Vossa Excelncia determine o
ARQUVAMENTO do presente feito, ressalvado a hiptese
do art. 18 do C.P.P.
10
Fica evidente que o promotor opinou pelo arquivamento do Caso por crer que a acusada
no agiu com o dolo do tipo, j que era casada com um negro. Para o promotor do Caso e
segundo o entendimento majoritrio das intrpretes do direito da justia brasileira esse dolo
do agente deve ser contumaz e contundente, algo tpico de um verdadeiro racista.
Posteriormente, como manda a lei, o promotor submeteu o seu entendimento ao crivo do juiz
que, sem muita resistncia e mesmo sem estar subordinado ("preso) hermenutica do
parquet sobre a queixa de Simone e a Lei Ca, se posicionou da seguinte forma:
Vistos: Nos termos do pronunciamento do representante do
ministrio pblico, que acolho e adoto como razo de
decidir, determino o arquivamento destes autos de nqurito
Policial, sem prejuzo de novas diligncias na forma do
!C nqurito Policial de n. 005/97, da 3. Delegacia de Polcia de nvestigaes Sobre Crimes
Raciais de So Paulo, p. 25 e 26.
20
disposto no artigo 18 do Cdigo de Processo Penal Anote-
se, comunique-se e intime-se.
11
Na verdade, o promotor e o juiz "acordaram pelo arquivamento do inqurito policial
porque no havia provas do dolo ("do tipo contumaz e contundente) da agente racializadora;
para eles faltaram no inqurito e nas provas produzidas os relatos dos envolvidos coletados
pela autoridade policial indcios sobre o comportamento e relacionamentos pessoais da
acusada que atestassem que a sua condio de verdadeira racista. O fato de ela ser casada
com um negro afastava a existncia desse dolo, e tambm a possibilidade dele ser provado.
Os intrpretes do direito exigem a comprovao desse dolo para que uma denncia de prtica
de crime racial seja apurada, denunciada, processada e julgada (decidida) pela justia. Para
eles, o fato da acusada viver e ser casada com um negro tornava-a uma pessoa incapaz de ter
ou desenvolver esse tipo de dolo, o que lhe assegurava uma presuno constitucional de
inocncia inquestionvel.
Logo, por no ser uma verdadeira racista a portadora de um dolo contumaz e
contundente a acusada no poderia praticar nenhum dos crimes raciais elencados na Lei
Ca, ou em qualquer outra lei do Brasil. Sem a comprovao cabal dessa condio subjetiva
do agente acusado de racializao, a denncia do "racializado no merece prosperar, ser
apurada e julgada (decidida) pela justia. Por conseguinte, o arquivamento do Caso foi uma
medida de justia porque seguiu o entendimento hegemnico que orienta qual a
hermenutica e interpretao ("aplicao prtica) mais adequada da determinao da CF/88
que criminalizou a prtica do racismo e da lei Ca, que tipificou quais so as racializaes
criminosas imprescritveis e inafianveis do direito brasileiro.
No injusto exigir a comprovao do dolo do agente, mas sim cobrar que ele seja do
tipo contumaz e contundente. Na prtica, esse tipo de cobrana torna impossvel a
tribunalizao dos crimes raciais da Lei Ca, j que institui criminalizaes que no foram
positivadas pelo direito, como, por exemplo, ser racista; um verdadeiro racista. O que a Lei
Ca, seguindo as determinaes da CF/88, criminalizou foi prtica do racismo. E, tanto ela,
quanto a Lei Ca, em momento algum, condicionaram a consumao dessa prtica ao fato do
agente violador ser um verdadeiro racista. Essa associao uma criao hermenutica dos
intrpretes do direito envolvidos com a distribuio e administrao da justia.
A comprovao desse tipo de dolo praticamente "impossvel de ser obtida entre os
brasileiros porque, segundo as tradicionais interpretaes do Brasil e os postulados da
ideologia da democracia racial, ele tpico das sociedades centrais e (semi)perifricas onde
existiram (ou ainda existem) leis e regimes segregacionistas, como o Apartheid (da frica do
Sul) e o Jim Crow (dos USA), nos quais a cor e a raa abertamente determinavam o acesso
justia, a obteno e a garantia dos direitos.
A anlise do Caso SAD, feita at o presente momento, mostra que os nossos intrpretes
do direito, que trabalham em prol da distribuio/administrao da justia atividade
necessria a garantia e a efetividade dos direitos, ignoram que a Constituio "mandou a lei
11 dem, p. 28.
21
(Ca) criminalizar a prtica do racismo, e no o que desejam e interpretam: o fato de algum
ser um verdadeiro racista. Por essa razo, injusto e inconstitucional exigir a comprovao
de um tipo de dolo do agente cuja intensidade seria prpria de um verdadeiro racista.
'. O 6EDIDO DE CO"DE"A34O E A DE7ESA DO ESTADO ,RASILEIRO
Para corroborarem a denncia feita a CDH, os peticionrios do Caso fizeram meno
histrica falta de empenho do Estado brasileiro em combater a posio desprivilegiada das
negras e dos negros no Brasil. Segundo dados da ONU e de outros rgos/instituies que
monitoram as violaes e a promoo dos direitos humanos, os negros e as negras so a
maioria entre os que tm menos acesso educao, s universidades pblicas, ao mercado
formal de trabalho, s funes de comando no Estado e na iniciativa privada. Os estudos de
Srio Adorno (1996) sobre a influncia negativa que a raa e cor exercem sobre os
julgamentos dos rus negros, que foram usados como "prova pelos peticionrios, comprovam
que eles esto entre os que recebem as condenaes mais duras e longas, nos tribunais
brasileiros.
Simone e os peticionrios solicitaram CDH que o Estado brasileiro fosse condenado:
a) pela violao das garantias jurdicas da CADH; b) a dar ampla publicidade ao Caso e as
decises que dele resultassem; c) a pagar uma indenizao Simone A. Diniz, no valor de R$
55.000,00; d) a fornecer uma bolsa de estudos que lhe assegurasse o ingresso e a
permanncia num estabelecimento de ensino superior. Eles alegaram que o nosso Estado
violou as seguintes normas jurdicas: a) artigos art. 8.1, 24 e 25 da Conveno Americana
sobre os Direitos do Homem; b) e os art. 1, (a), 5 (a), (i) e 6 da Conveno nternacional para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial da ONU.
Qual foi defesa do Estado Brasileiro? Alegou que no houve violao da CADH porque
o arquivamento do inqurito e os seus desdobramentos tinham amparo na lei processual e
jurisprudncia predominante sobre como os intrpretes do direito devem aplicar aos casos
concretos os as leis de combate a discriminao racial, que impem seguinte "regra: se no
h condies para o oferecimento da denncia, por exemplo, em virtude da no comprovao
do dolo ("contumaz e contundente) do agente, o caso deve ser arquivado. Portanto, com base
nessa tese (hermenutica), considerada justa e legtima, no houve aplicao do direito que
constitusse violao da Lei Ca, da Constituio, prtica de tratamento diferenciado, negao
de acesso justia, ou mesmo violao das garantias da CADH.
Nessa hiptese, segundo os argumentos defensivos do Estado denunciado a CDH, no
houve violao dos direitos humanos. Por essa razo, o Estado brasileiro solicitou a Comisso
que no aceitasse o caso e, como isso, no apreciasse o seu mrito.
Aps analisar os argumentos do Estado denunciado e dos peticionrios, a CDH resolveu
aceitar e decidir o Caso. Porm, como praxe, estabeleceu um prazo (de trs meses) para
eles chegassem a um acordo. No houve soluo negociada porque, transcorrido esse prazo,
22
o Estado brasileiro no apresentou uma proposta aos peticionrios. Diante da inrcia do Estado
brasileiro e a pedido dos peticionrios, a CDH a proferiu uma deciso de mrito sobre o Caso.
O primeiro passo nesse sentido foi a Comisso se pronunciar sobre a natureza jurdica
dos crimes da Lei Ca externando que:
Trata-se de tipo penal em que o crime s ocorreria se
operasse atravs de meio de comunicao social ou por
intermdio de qualquer publicao [...] Como era crime
formal ou de mera conduta, isto , de consumao
antecipada, sua consecuo independia dos efeitos que
viessem a ocorrer, quer dizer, no havia a necessidade do
resultado para que se consumasse o crime. Praticar a
preferncia [por cor e/ou raa] j seria suficiente para se
concretizar o crime. Os peticionrios denunciaram tambm
que, concludo o nqurito Policial este foi remetido ao
Ministrio Pblico para que este rgo iniciasse a ao
penal pertinente, uma vez que a Lei 7716/89, tipifica crimes
cuja titularidade da ao pertence ao Ministrio Pblico. De
maneira que, em razo do principio da obrigatoriedade,
bastavam estar presentes no inqurito, indcios de autoria e
materialidade para o Ministrio Pblico estar legitimado e
obrigado a instaurar a denncia penal pertinente [e que] tem
conhecimento que a lei processual penal brasileira
estabelece que o Ministrio Pblico poder pedir o
arquivamento de uma denncia penal quando no encontrar
elementos que possam indicar a ocorrncia de crime e o
juiz, apesar de no estar obrigado, poder determinar esse
arquivamento. Entretanto, tal deciso no pode ser
incongruente com o comando constitucional brasileiro que
garante a apreciao do Judicirio para toda leso ou
ameaa a direito. Como tambm no pode ferir o comando
convencional que garante a toda pessoa no somente o
direito a um recurso efetivo, mas tambm o direito ao
desenvolvimento da possibilidade de recurso judicial [35 que]
houve um anncio discriminatrio publicado por um meio de
comunicao e sobre isso uma pessoa afro-descendente
[negra] apresentou uma denncia e a determinao
efetuada pelo Ministrio Pblico lhe impediu de aceder a um
recurso judicial efetivo que a tutelasse em seu direito a no
ser discriminada [...] o Estado brasileiro est obrigado, no
somente por instrumentos internacionais que ratificou, mas
tambm pela sua prpria constituio, a administrar justia
aos seus cidados toda vez que for invocada a tutela
jurisdicional do Estado. obrigao domstica de
investigar, julgar e sancionar os crimes de motivao racial,
soma-se a obrigao internacional advinda da ratificao de
tratados sobre a matria que coloca o direito de no ser
discriminado no grupo de normas imperativas do direito
internacional dos direitos humanos que so absolutas,
inderrogveis e no sofrem modificao.
12
-
A CDH ainda lembrou que
12 Caso Simone Andr Diniz. Relatrio de Mrito. OEA/CDH. Disponvel em:< SAD
http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASL.12001port.htm>. Acessado em: 27 fev. 2009.
23
O artigo 6 a Conveno nternacional sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada
pelo Brasil [...] utilizada como pauta interpretativa,
estabelece um padro que assegura especificamente s
vitimas de discriminao racial proteo e recurso efetivo
junto aos tribunais internos, nos termos seguintes: Os
Estados Partes asseguraro s pessoas sujeitas a sua
jurisdio proteo e recurso efetivos aos tribunais
nacionais e outros organismos do Estado competentes,
contra todos os atos de discriminao racial que,
contrariando a presente Conveno, violem os seus direitos
individuais ou as liberdades fundamentais, assim como o
direito de pedir a esses tribunais satisfao ou reparao,
justa e adequada, por qualquer prejuzo de que sejam
vitimas em razo de tal discriminao.
13
$&. A DECIS4O DE +CRITO DA CID- SO,RE O CASO
No dia 21 de outubro de 2006, a Comisso concluiu que
Da anlise dos fatos denunciados denota-se a
inaplicabilidade da Lei 7.716/89, em razo da denegao de
um recurso efetivo para levar apreciao do poder
judicirio a leso ao direito de no ser discriminado [...] A
Corte (nteramericana dos Direitos Humanos) reiterada
vezes assinalou que no franquear ao lesionado o direito de
acesso justia [viola] os padres convencionais: a
inexistncia de um recurso efetivo contra as violaes aos
direitos reconhecidos pela Conveno constitui uma
transgresso da mesma pelo Estado Parte no qual
semelhante situao tenha lugar. Nesse sentido, deve-se
salientar que, para que tal recurso exista, no basta que
esteja previsto pela Constituio ou pela lei ou que seja
formalmente admissvel, mas sim se requer que seja
realmente idneo para estabelecer se incorreu em uma
violao aos direitos humanos e prover o necessrio para
remedi-la. No podem ser considerados efetivos aqueles
recursos que, pelas condies gerais do pas ou inclusive
pelas circunstncias particulares de um dado caso, resultem
ilusrios. sso pode ocorrer, por exemplo, quando sua
inutilidade tenha ficado demonstrada pela prtica, porque o
Poder Judicial carece da independncia necessria para
decidir com imparcialidade ou porque faltam os meios para
executar suas decises; por qualquer outra situao que
configure um quadro de denegao de justia, como sucede
quando se incorre em retardamento injustificado na deciso;
ou, por qualquer causa, no se permita ao presumvel
lesionado o acesso ao recurso judicial.
14
Por ter violado os artigos 8.1 e 24 e 25 da CADH e no ter apurado corretamente a
denncia de Simone, a CDH "condenou o Estado Brasileiro a cumprir as seguintes
recomendaes
15
,
13 dem.
!' dem.
24
1) Reparar plenamente a vtima Simone Andr Diniz,
considerando tanto o aspecto moral como o material, pelas
violaes de direitos humanos determinadas no relatrio de
mrito e, em especial; 2) Reconhecer publicamente a
responsabilidade internacional por violao dos direitos
humanos de Simone Andr Diniz; 3) Conceder apoio
financeiro vtima para que esta possa iniciar e concluir
curso superior; 4) Estabelecer um valor pecunirio a ser
pago vtima a ttulo de indenizao por danos morais; 5)
Realizar as modificaes legislativas e administrativas
necessrias para que a legislao anti-racismo seja efetiva,
com o fim de sanar os obstculos demonstrados nos
pargrafos [...] do presente relatrio; 6) Realizar uma
investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos, com o
objetivo de estabelecer e sancionar a responsabilidade a
respeito dos fatos relacionados com a discriminao racial
sofrida por Simone Andr Diniz; 7) Adotar e instrumentalizar
medidas de educao dos funcionrios de justia e da
polcia a fim de evitar aes que impliquem discriminao
nas investigaes, no processo ou na condenao civil ou
penal das denncias de discriminao racial e racismo; 8)
Promover um encontro com organismos representantes da
imprensa brasileira, com a participao dos peticionrios,
com o fim de elaborar um compromisso para evitar a
publicidade de denncias de cunho racista, tudo de acordo
com a Declarao de Princpios sobre Liberdade de
Expresso; 9) Organizar Seminrios estaduais com
representantes do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e
Secretarias de Segurana Pblica locais com o objetivo de
fortalecer a proteo contra a discriminao racial e o
racismo; 10) Solicitar aos governos estaduais a criao de
delegacias especializadas na investigao de crimes de
racismo e discriminao racial; 11) Solicitar aos Ministrios
Pblicos Estaduais a criao de Promotorias Pblicas
Especializadas no combate a discriminao racial e ao
racismo; 12) Promover campanhas publicitrias contra a
discriminao racial e o racismo.
16
No captulo seguinte, com fulcro no que j dissemos sobre o Caso at o presente
momento, apresentaremos ao nosso leitor o que devemos ensinar sobre o combate judicial das
racializaes criminosas e as razes da falta de acesso justia para as negras e os negros
que so racializados. A anlise do Caso no deixa dvidas e chama nossa ateno para um
fenmeno, que precisa ser mais estudado: a forte relao entre a falta de acesso justia e as
hermenuticas que os intrpretes do direito produzem e usam para justificar a aplicao ou no
da Lei Ca a denncia de prtica de racializao criminosa inafianvel e imprescritvel.
$$. O AUE E"SI"AR A 6ARTIR DA A"0LISE DO CASO SO,RE A 7ALTA DE ACESSO I
JUSTI3A 6ARA AS VTI+AS DOS CRI+ES RACIAIS DA LEI CAJ
15 Como no um rgo judicial, mas quase judicial, a decises de mrito da CDH so
denominadas de recomendaes, e no sentenas judiciais.
!B Caso Simone Andr Diniz. Relatrio de Mrito. OEA/CDH. Disponvel em:<
http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASL.12001port.htm>. Acessado em 27 fev. 2008.
25
A anlise do contedo das consideraes que a CDH teceu sobre o Caso, vo de
encontro literatura produzida por Abdias Nascimento (1978), Florestan Fernandes
(1972/1978), Jorge da Silva (1994), Lilia M. Schwarcz (1993) e George R. Andrews (1998)
sobre as nossas relaes e conflitos raciais, na qual encontramos pistas sobre a qualidade do
tratamento jurdico que os intrpretes do direito dispensam ao racismo e as racializaes
criminosas. Nessa literatura, h uma singularidade sobre o Brasil, as nossas relaes raciais e
crimes raciais, que no escapou da apreciao da CDH sobre o Caso: muito embora o Brasil
seja conhecido como um paraso para todas as raas, cores e culturas, que possui leis contra o
racismo e a racializao de negros, as denncias de violao desses recursos tradicionalmente
so ignoradas ou tratadas inadequadamente pelos intrpretes do direito, que trabalham na
distribuio/administrao da justia.
O Caso evidencia que as hermenuticas que os intrpretes do direito dispensam Lei
Ca e s denncias de prtica de racializao negam as negras e aos negros o direito a
isologia um direito essencial para a garantia dos direitos fundamentais e humanos. Segundo
. F. Stone, isologia "o direito de todos palavra, expresso de um pensamento (1988,
p.14). Essa negao faz com que, entre os iguais, existam os mais iguais. Esses so os que
tm um direito a palavra mais forte para denunciar e resistir s denncias; os mais inocentes,
cuja defesa j se est assegurada por premissas ideolgicas, mitos e dogmas que, mesmo
contra o texto legal, influenciam nos rumos, decises e valoraes dos intrpretes do direito
como, por exemplo, considerar que um agente / uma agente no pode praticar um crime racial
porque negro / negra, ou por que gosta ou tem relaes afetivas mais ntimas com os
negros o que aconteceu no Caso SAD.
Essa falta de isologia entre os negros e os brancos faz com que os iguais perante a lei,
tornem-se desiguais na sua aplicao, no acesso justia e na garantia dos direitos. A
desigualdade gerada por essa falta torna as denncias dos negros racializados menos
confiveis do que as verses apresentadas pelos seus algozes porque transforma os relatos
desses ltimos, ou as interpretaes jurdicas que lhes so favorveis, em verdades
inquestionveis por serem mais compatveis, por exemplo, com a ideologia da democracia
racial. sso explica o parquet ter produzido uma hermenutica da Lei, dos fatos e da denncia
de Simone A. Diniz mais favorvel acusada, e o juiz aceit-las, sem resistncias, para
decretar o arquivamento do Caso, fato (deciso) que provocou uma rotina institucional
racializadora: o arquivamento sistemtico e indevido do inqurito policial que, posteriormente,
deu origem ao Caso SAD.
Os estudos de Jos Ricardo Cunha (2005) sobre a judiciabilidade dos direitos humanos
entre os quais esto os direitos dos negros, parte deles contidos na Lei Ca ensinam que a
aplicabilidade e a efetividade desses direitos dependem do grau de cognio que os intrpretes
do direito tm sobre eles. Em pesquisa emprica, feita junto a intrpretes do direito do TJ/RJ,
Jos Ricardo Cunha (idem) constatou que os direitos humanos no so muito conhecidos,
estudados e cultuados pelos intrpretes do direito desse tribunal uma realidade que vale para
os demais cortes judiciais brasileiras. Essa constatao e o estudo do Caso apontam para um
26
diagnstico preocupante: o pouco conhecimento e o fraco ensino desses diretos nos quais h
garantias que protegem os negros de discriminaes raciais criminosas favoream a criao
de rotinas institucionais e hermenuticas/aplicaes da Constituio e da Lei Ca que, na
prtica, negam o acesso justia a quem "preterido em virtude da raa e/ou da cor, segundo
o que determinam a CADH e a CF/88.
O entendimento de que um(a) suposto(a) agente racializador(a), por ser da raa/cor
negra ou casado(a) com um negro(a), incapaz de praticar os crimes raciais da Lei Ca a
"tese produzida e apresentada pelo promotor e aceita pelo juiz para arquivar o Caso SAD
exemplifica e substancializa o que acabamos de afirmar nos dois ltimos pargrafos; e a fora
que a ideologia da democracia racial tem para produzir hermenuticas legais e decises
judiciais que so favorveis aos propsitos dessa ideologia: esconder que existe racismo de
verdade no Brasil, ocultar que no h acesso efetivo justia (e justia) para as negras e os
negros que so discriminados por causa da cor e/ou raa; evitar discusses mais profundas e
crticas sobre as razes da pouca efetividade e aplicabilidade dos direitos dos negros; no
deixar transparecer que os intrpretes do direito tm uma parcela de responsabilidade na falta
de acesso justia para as vtimas dos crimes raciais da Lei Ca por causa da forma como
interpretam e aplicam esse recurso legal aos casos concretos.
Com base nos ensinamentos de Eugen Ehrlich (1986) sobre as caractersticas do tempo
passado que condicionam e aprisionam o direito do presente, defendemos que a falta de
acesso justia para os negros racializados tem origem no seguinte fenmeno: o Brasil criou
leis textualmente comprometidas com um futuro mais igual e igualitrio para seus
jurisdicionados; mas, no tempo presente, a cultura e mentalidade dos intrpretes do direito
ainda se encontram aprisionadas a um passado no qual a discriminao dos negros e das
negras sempre ficava impune, ou era, sistematicamente, ignorada pelas autoridades porque
no era vista como uma verdadeira injustia um crime que deve ser efetivamente combatido
pela justia.
Por essa razo, as nossas leis mudam, as nossas Constituies condenam o racismo e o
Brasil adere aos tratados dos direitos humanos internacionais; mas, inobstante o que
preconizam essas legislaes a melhora da qualidade de vida, mais acesso justia e
garantia de direito para os negros permanecem intactas, na atualidade, as condies desse
passado que favorecem o citado aprisionamento: a concentrao de rendas, demarcada pela
linha da cor e raa; a oferta de servios essncias para parcelas reduzidas da nossa
populao; a falta de combate efetivo do racismo institucional e dos crimes raciais, injustias
que costumam ficar impunes; a existncia de um mercado de trabalho que distribui as melhores
oportunidades e salrios em funo da raa e cor; uma forma peculiar de interpretar/aplicar o
direito vlido e vigente para evitar que ele realmente seja o indutor de verdadeiras
mudanas sociais.
$). CO"CLUS4O
27
A anlise do Caso indica que uma parcela bem significativa dos nossos intrpretes do
direito usa os recursos criativos da hermenutica jurdica, atividade que resulta na aplicao
(uso prtico) do direito para dificultar ao mximo a tribunalizao dos crimes raciais e
racializaes institucionais; esse uso um dos exemplos mais significativos do racismo
institucional brasileiro. Caso contrrio, no haveria um processo hermenutico de aplicao da
Lei Ca que, contrariando a determinao da Constituio de 88, subordinou aplicao dos
dispositivos dessa lei produo de certos tipos de provas como o caso do dolo
(contundente e contumaz) do agente um tipo de prova que, como demonstramos, no s
pode como deve ser questionada pelos intrpretes e estudiosos do direito, mas tambm pelos
militantes dos direitos humanos.
O Caso prova que h regies (semi)perifricas na Carta de 88 e no atual sistema legal
brasileiro, nas quais esto positivados os direitos humanos e os direitos dos negros. Essas
regies so os "locais onde esto (concentrados e confinados) os direitos e garantias que,
embora vlidos e vigentes, no tm efetividade devido falta de empoderamento dos seus
titulares, um fenmeno que decorre, dentre outras razes, da histrica posio scio-
econmica menos privilegiada da populao negra do Brasil um dado bastante divulgado
pelo PEA e o BGE
17
.
Ao lado dessas regies, contribuindo para a inefetividade dos direitos e garantias dos
negros, esto os (semi)periferismos constitucionais: as prticas jurdicas, os hbitos, os
costumes, as concepes de justia/justo, hermenuticas e usos prticos dos direitos que
fomentam a produo de rotinas institucionais que negam/dificultam o acesso justia e a
garantia dos direitos de certos indivduos e grupos, historicamente excludos do universo da
cidadania. Bom exemplo, desse (semi)periferismo, detectado na anlise do Caso, que os
intrpretes do direito da justia brasileira consideraram que um agente no pratica ou pode
praticar um crime racial da Lei Ca s porque casado com um negro, ou porque tem
simpatias pelos negros. Relembramos que essa tese foi apresentada e defendia pelo parquet
e, sem reservas, aceita pelo juiz para arquivar o inqurito policial que deu origem ao Caso
SAD. A denncia de racializao feita polcia, por Simone, avaliada pelos rgos da justia
a polcia, o ministrio pblico e o poder judicirio narrava uma racializao praticada por
Gisele Aparecida contra Simone, e no uma racializao impetrada por aquela contra o seu
prprio marido, um homem negro.
Na verdade, os intrpretes do direito da justia brasileira estabeleceram uma
hermenutica (aplicao) injusta da Lei Ca e do comando constitucional que criminaliza a
prtica do racismo: o crime ser racista, no praticar o racismo. sso acontece porque a
ideologia da democracia racial e a sua fora normativizadora fazem com que os
intrpretes/aplicadores do direito discutam e decidam se o agente (o acusado) ou no um
verdadeiro racista o que no , e nunca foi crime; e no se ele realmente praticou uma
racializao criminosa, que o direito instituiu para garantir mais igualdade e tratamento igual.
17 nstituto de Pesquisa Econmica Aplicada e nstituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
ds rgos do governo federal responsveis pelo levantamento de dados para a formulao de
polticas pblicas.
28
A anlise do Caso SAD nos ensinou que a falta de enfrentamento do racismo e a
sistemtica no punio dos crimes raciais fenmenos apontados pela CDH provam que o
acesso justia no Brasil sensvel raa e a cor quanto mais branco o agente, mais
acesso justia ele tem. Segundo as consideraes da CDH sobre o Caso, essa situao
agravada pela questo do gnero, j que as mulheres negras brasileiras tm menos acesso
justia do que os homens negros e as mulheres brancas. Essa sensibilidade, no nosso
entendimento, existe e se perpetua porque os intrpretes do direito absorveram uns mais
outros menos, conscientemente ou no os postulados da ideologia da democracia racial.
Acreditamos que essa absoro ser remediada quando for mais estudada, discutida e
criticada atividades que no costumam acontecer no mundo do direito.
As consideraes da CDH sobre o Caso SAD indicam aos defensores e estudiosos das
questes ligadas aos direitos humanos a existncia de rotinas institucionais racializadoras que
comprometem o acesso justia para as vtimas dos crimes dos crimes da Lei Ca. As
denncias de prticas desses crimes, depois de comunicadas s autoridades competentes
para investig-las, process-las e julg-las, sofrem uma metamorfose jurdica injusta: recebem
hermenuticas e "tratamentos dos intrpretes do direito que as transformam em crimes mais
leves, ou em prticas de aes no criminosas (atpicas). Nos dois casos, h favorecimento
jurdico para os acusados e, tambm, o branqueamento sistemtico das causas, raas e cores
que sero atendidas pela justia.
O Caso revelou que a ideologia da democracia racial tem muita fora para ditar os rumos
da justia e os contedos das hermenuticas que os intrpretes do direito produzem para
determinar (legitimar) qual a aplicao correta (constitucional) da legislao que positivou os
crimes de racismo do direito brasileiro. Sem a fora dessa ideologia, a imagem de um Brasil
sem racismos, racistas e conflitos raciais abertos (violentos) dogmas que integram a
identidade dos brasileiros no se sustenta. Sem ela, fica fcil perceber que a falta de acesso
justia para os negros e a inefetividade da Lei Ca no so "coisas naturais, normais e
justas, mas reflexos de rotinas institucionais dos rgos da justia. Por essa razo, Clvis
Moura ensina que a
democracia racial [uma ideo#o)ia] nasceu de um engodo
ideolgico, a partir da necessidade de o colonizador
portugus estabelecer dobradias amortecedoras das
contradies raciais que se apresentavam como ameaa de
conflito social e racial permanente [...] Somente a partir das
pesquisas financiadas pela UNESCO, aps a Segunda
Guerra Mundial, essas generalidades otimistas e ufanistas
foram revistas com rigor cientfico e reanalisadas. Uma
dessas generalidades refere-se, constantemente,
existncia de uma democracia racial no Brasil, exemplo que
deveria ser tomado como paradigma para outras naes.
Ns ramos [e ainda somos] o laboratrio onde se consegui
uma soluo para os problemas tnicos em sentido
planetrio. Os resultados dessas pesquisas, no entanto,
foram chocantes para os adeptos dessa filosofia racial.
Constatou-se que o brasileiro altamente preconceituoso e
o mito da democracia uma ideologia arquitetada para
29
esconder uma realidade social altamente conflitante e
discriminatria no nvel de relaes intertnicas [...]
Verificou-se, ao contrrio, que os nveis de preconceito
eram muito altos e o mito da democracia racial era mais um
mecanismo de barragem ascenso da populao negra
aos postos de lideranas ou prestgio quer social, cultural ou
econmico. (MOURA, 1988, p. 36)
Enquanto a fora normativizadora dessa ideologia no for combatida, a garantia e o
ensino dos direitos humanos e dos direitos dos negros no sero levados a srio por quem
de dentro e de fora do mundo do direito, o campo simblico que rene, inicia e prepara
(tecnicamente e intelectualmente) quem vai servir a distribuio e administrao da justia.
Precisamos discutir mais os efeitos que "esse engodo ideolgico tem sobre a
hermenutica/aplicao do direito aos casos concretos de denncia de racializao. Nenhum
direito tem um nico significado, interpretao e forma exclusiva de ser aplicado. Porm, entre
as possveis hermenuticas (interpretaes), aplicaes e "usos dos direitos h as que servem
mais a realizao da justia e a garantia dos direitos fundamentais, e as que servem mesmo. O
Caso SAD mostrou que a ideologia da democracia racial institui uma grande injustia que
permeia o cotidiano da justia brasileira e dos seus intrpretes do direito: a produo
sistemtica de rotinas e hermenuticas do direito e denncias de racializao que negam
acesso justia as negras e os negros que so vtimas dos crimes da Lei Ca e das
racializaes institucionais.
30
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32
U+A ,REVE I"TRODU34O AO 6E"SA+E"TO JURDICO DE "I@LAS LU-+A""
A ,RIE7 I"TRODUCTIO" TO JURIDICAL T-OUG-T O7 "I@LAS LU-+A""
Logan Caldas ,arcellos - Advogado. Mestre em Direito Pblico pela Unisinos, RS.
Especialista em Direito previdencirio pela Faculdade DC, RS. Graduado em Direito pela
Unisinos, RS.
E-mail: LOGA",ARCELLOSLMA-OO.CO+.,R
Resu;o# O presente trabalho aborda o pensamento de Niklas Luhmann, tendo como objetivo
demonstrar a sua contribuio no domnio da sociologia do direito e a perspectiva sistmica do
direito que oferecem elementos para uma nova compreenso do papel do direito da sociedade.
Su;=rio: 1. ntroduo; 2. Vida e obra de Luhmann; 3. Teoria dos sistemas sociais; 3.1 Talcott
Parsons; 3.2 Niklas Luhmann; 4. Teoria da sociedade; 4.1 O subsistema do direito; 4.2 Novos
paradigmas da teoria sistmica; 5. Consideraes finais; 6. Referncias
6ala>ras(C?a>e: Autopoiese; Sociologia do Direito; Perspectiva sistmica.
A!srac# The present work addresses the thought of niklas luhmann, aiming demonstrate his
contribution in the field of sociology of law and systemic perspective of law, providing elements
for a new understanding of the role of the law society.
@e:(words: Autopiesis; sociology of law; systemic perspective.
$. I"TRODU34O
O trabalho busca efetuar uma introduo ao pensamento de Niklas Luhmann. Para
atingir esse intento, ser exposta a teoria luhmanniana, possibilitando a visualizao do
fenmeno jurdico a partir de uma nova perspectiva. A sociologia do direito permite a
observao do Direito a partir de um ngulo externo, contribuindo para o debate jurdico.
A diviso da temtica busca atingir os seguintes objetivos:
a) expor a vida e obra de Luhmann;
b) caracterizar a teoria dos sistemas sociais a partir de Parsons e Luhmann;
c) demonstrar que a teoria da sociedade em Luhmann contribui com o debate crtico
do Direito;
d) explanar as peculiaridades do subsistema do Direito;
e) apresentar alguns novos paradigmas da teoria sistmica, a policontexturalidade e a
godelizao da racionalidade jurdica;
O tema foi escolhido em razo da necessidade que tm a dogmtica de ser revista a
partir de novas matrizes epistemolgicas. O objetivo demonstrar que o sistemismo possibilita
ao intrprete o encontro de uma fundamentao social do Direito, em que o Direito da
33
Sociedade visto enquanto produto e fenmeno social(izador), rompendo com paradigmas da
sociologia clssica, ainda atrelados ao sujeito, ao individualismo ou separao radical entre
Direito e Sociedade. O instrumental terico trazido pelas reflexes de Luhmann permite uma
compreenso holstica da sociedade mundial contempornea, os processos, as auto-
descries da sociedade, mas no pretende indicar como deveriam ser, nem defender a
manuteno da ordem existente. Na medida em que busca ser uma autodescrio do
subsistema do Direito, mergulhado no ambiente do grande sistema social, permite a
compreenso de que Direito e Sociedade so inseparveis.

). VIDA E O,RA DE LU-+A""
Niklas Luhmann nasceu em 8 de Dezembro de 1927 e faleceu em 6 de novembro de
1998, em Bielefeld, na Alemanha. Estudou Direito na Universidade de Freiburg e trabalhou
alguns anos na Administrao Pblica. Nos anos de 1960/61 estudou Administrao e
Sociologia em Harvard, onde recebeu influncia de Talcott Parsons e sua teoria dos sistemas
sociais. Em 1966 recebeu seu Doutorado e sua habilitao pela Universidade de Munster. Em
1969 passou a lecionar na Universidade de Bielefeld, em que permaneceu at 1993
18
.
nicialmente construiu um funcional-estruturalismo, moda de Parsons, mas depois buscou
superar seu mestre atravs do "direito autopoitico e uma nova teoria dos sistemas.
Luhmann concebia a teoria de Parsons insuficiente para explicar a complexidade da
sociedade atual. Ele contribuiu para o desenvolvimento de uma teoria sociolgica
contempornea, marcada pela perspectiva sistmica. Seu esforo foi volvido construo de
uma grande teoria, capaz de diminuir a complexidade e a contingncia. Escreveu inmeros
livros versando sobre Teoria da Sociedade. No bastava a mera referncia a analogias
cibernticas ou orgnicas, tal como em Parsons.
19
A Teoria dos Sistemas elaborada por
Parsons no era suficientemente desenvolvida diante da complexidade, maior que o
instrumental terico disponvel. Era necessrio construir uma teoria dos sistemas sociais
inspirada nos mais modernos avanos conceituais e cientficos de distintas disciplinas. No livro
"Sistemas Sociais, publicado em 1984, Luhmann ofereceu uma teoria sistmica que recorria a
conceitos provenientes da Biologia, da Lgica, da Sociologia, da teoria do Direito, etc, ou seja,
capaz de dar conta do todo social e de si mesma.
O livro "Teoria da Sociedade, que apareceu em 1992 em italiano
20
, escrito com a
colaborao de Raffaele de Giorgi, antecipou alguns conceitos que viriam a ser desenvolvidos
posteriormente. Destaca-se em Luhmann o conceito de funo (1962), que permite estabelecer
comparaes entre fenmenos que a partir de outro prisma so absolutamente incomparveis.
Em 1969, o projeto luhmanniano deu origem a diversos subsistemas funcionais da sociedade,
18 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad. Mxico: beroamericana, 2002. p. 23.
19 bidem, p. 24.
20 bidem, p. 25.
34
como a Religio, o Direito, a Economia, a Poltica, a Famlia, a Arte, a Educao e a Cincia.
Desde 1988 Luhmann se preocupou em demonstrar que se tratava de uma teoria unitria,
apesar de espalhada em vrios livros. Seu objeto era a sociedade mundial (ps)moderna,
orientada pelo critrio da funcionalidade. , portanto, uma teoria holstica, que deu origem aos
livros "O Direito da Sociedade, "A Economia da Sociedade, "A Cincia da Sociedade, "A Arte
da Sociedade e "A Sociedade da Sociedade, entre outros
21
.
Luhmann tematiza as problemticas do risco, da preocupao ecolgica, do estado
de bem-estar, dos movimentos de protesto, dos meios massivos de comunicao e das
organizaes formais
22
. A Teoria da Sociedade de Luhmann tem a comunicao como
operao fundamental que constitui a complexidade social. Desenvolve uma teoria da
comunicao, no que se distancia da sociologia clssica, no qual o tomo social ao. A
comunicao necessariamente social, ao comunicativa. Luhmann deixou uma herana
de incalculveis propores, estudado e traduzido em todo o mundo. Legou uma arquitetura
terica de grande magnitude, profundidade e beleza
23
.
B. TEORIA DOS SISTE+AS SOCIAIS
B.$ Talco 6arsons
A teoria de Parsons estrutural-funcionalista: a estrutura precede e mais
importante que a funo. mporta no sistema o equilbrio sistmico, que perturbado pelas
condutas desviadas ou comportamento anti-social. Busca um amlgama entre os socilogos
clssicos mile Durkein e Max Weber. Estuda a sociedade a partir da Biologia de Maturana e
Varela e da Ciberntica de Bertalanffy. Valoriza sobremodo a ao social do sistema
(GeedbacH, input e outputI. A teoria dos sistemas de Parsons foi analisada por Luhmann, que
apontou suas insuficincias. nspirado em Weber, Parsons d destaque ao conceito de ao
social: a ao sistema. Mas a ao, em Parsons, diversamente de Weber, no conjugada
com o indivduo, mas com o sistema, de tal forma que s pode ser compreendida
sistemicamente. Os sistemas agem orientados pela estrutura, que um padro supra-
individual, subordinados a um sistema social mais geral: a sociedade. A teoria parsoniana tem
razes ontolgicas, enquanto a de Luhmann tem razes em equivalncias funcionais. O ponto
de equilbrio do sistema a socializao, atravs do qual so transmitidas aos indivduos as
regras de conduta
24
.
21 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 26.
22 bidem.
23 bidem, p. 27.
24 SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistemismo Luhmaniano. 2n: ROCHA,
Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 56 e ss.
35
B.). "iNlas Lu?;ann
A teoria de Luhmann esta uma grande diferena em relao teoria dos
sistemas sociais de Parsons funcional-estruturalista: a funo precede e mais importante
que a estrutura, entendida como arcabouo terico-epistemolgico. Os subsistemas se
caracterizam pelas funes, pelo seu cdigo prprio e suas operaes. O sistema orienta-se a
partir de sua funo e no da estrutura. Compete ao sistema confrontar sua flexibilidade e
adaptaes aos problemas sistmicos, atravs da auto-observao e da diferenciao entre
sistema e ambiente. Luhmann foi influenciado por Gotthard Gunther e G. Spencer Brown
(Lgica), Heinz von Foester (Ciberntica), Maturana e Varela (Biologia), entre outros
25
.
Para a teoria dos sistemas sociais de Luhmann, um sistema sempre menos
complexo que o seu entorno, mas deve ser capaz de referir-se a este reduzindo a sua
complexidade. A partir de Robert Merton, com seu conceito de equivalncia funcional,
Luhmann encontra o instrumento conceitual adequado para flexibilizar o estrutural-
funcionalismo de Parsons
26
. A funo, em Luhmann, no um mero efeito, mas sim esquema
regulador de sentido. A teoria de Luhmann transdiciplinar, porque recorre a elementos de
outros sistemas. A complexidade deve ser vista como condio de possibilidade do sistema,
pois ele surge atravs da sua reduo, e no como perigo ou dificuldade. Ao contrrio, ao
colocar os paradoxos como nsitos aos sistemas, Luhmann desenvolve uma teoria da
complexidade em termos sistmicos. Observa-se em Luhmann a utilizao freqente de certas
palavras-chaves que condensam uma grande carga semntica. So elas, entre outras
27
:
a) "complexidade significa excesso de possibilidades das operaes e comunicaes.
b) "operao permite a criao seletiva de formas sociais e psquicas.
c) "dupla contingncia significa que a#ter e e)o observam as selees do outro de modo
contingente.
d) "autobservao modo especfico de operao, que trabalha com os conceitos de
identidade e diferena.
e) "cdigos binrios so regras de duplicao que permitem relacionar toda entidade
que caia em seu campo de aplicao como uma entidade correspondente.
f) "funcionalismo o mtodo cientfico da teoria dos sistemas.
g) "autonomia significa que os sistemas autoreproduzem a si mesmos.
h) "clausura operacional indica que o sistema fechado, mas aberto no sentido de
acoplamento estrutural.
i) "auto-referncia expe que os sistemas refletem a si mesmos mediante cada uma de
suas operaes.
25 SCHWARTZ, Germano. A fase pr-autopoitica do sistemismo Luhmaniano, op. cit., p. 57.
26 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 29.
27 As palavras-chave aqui expostas foram conceituadas a partir do livro de CORS, Giancarlo.
et a#. .#osario sobre #a teoria "ocia# de NiH#as <uhmann. Trad. de Miguel Romero Prez e
Carlos Villalobos. Mxico: Universidade beroamericana, 1996.
36
j) "diferena sistema-ambiente surge do sistema ao entorno, estabelecendo limites.
l) "paradoxos so criados quando as condies de possibilidade de uma operao so
ao mesmo tempo as condies de sua impossibilidade.
m) "autopoiese: sistema autopoitico o que produz seus prprios componentes.
n) "contingncia e risco representam a possibilidade de danos futuros devido a decises
particulares.
Os sistemas sociais, tal como os sistemas biolgicos (Maturana), reproduzem os
seus prprios elementos. No sistema biolgico, a resistncia a um transplante demonstra a
capacidade do organismo de reconhecer os seus elementos e reagir diante da incorporao de
rgos que no foram elaborados por ele (rejeio de orgos). O chamado acoplamento
estrutural (Maturana) do sistema ao seu ambiente condio de possibilidade da sua
sobrevivncia. Luhmann no opera uma simples importao pela Sociologia de conceitos da
Biologia, pois para efetivamente se apropriar de tais elementos, necessria uma apropriao
efetiva. A comunicao no ao, nem ao comunicativa, sntese de trs selees: a) de
uma informao; b) de uma expresso; c) de uma compreenso/incompreenso, criando um
sentido intersubjetivo
28
. Afirma Dario Rodriguez:
Apesar de clausura operacional e da autonomia dos
sistemas sociais com respeito ao seu entorno, estes se
encontram acoplados estruturalmente aos sistemas de
conscincia. Os sistemas sociais esto compostos de
comunicaes que so geradas autopoieticamente por suas
prprias operaes... O acoplamento estrutural dos
sistemas sociais com os sistemas psquicos conduz a que a
comunicao s pode ser estimulada ou irritada pelos
sistemas psquicos e no por fenmenos ou objetos fsicos
(...) Com efeito, para que um determinado evento seja
tratado na comunicao, preciso que seja percebido por
um sistema psquico que, logo, o transforme em
informao
29
[...]
O acoplamento estrutural uma adaptao permanente
entre sistemas diferentes, que mantm sua especificidade;
no se pode reduzir um sistema social a um sistema
psquico nem vice-versa.
30
A teoria dos sistemas tem dado lugar a um cmbio de paradigmas, quando um novo
paradigma resolve o que o anterior no fazia. O paradigma todo/partes substitudo pelo
sistema/entorno (von Bertalanffy). O paradigma dos sistemas abertos superado pela teoria da
auto-referncia (Von Foester) e Maturana (autopoiese)
31
. A teoria luhmanniana contesta a
lgica clssica essencialista aristotlica, na medida em que no se fundamenta no princpio de
no-contradio, enquanto postulado auto-evidente em Aristteles. Ao invs disso, permite
28 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 33.
29 bidem, p. 35. Traduo livre.
30 bidem, p. 36. Traduo livre.
31 bidem, p. 37.
37
pensar a riqueza da alteridade em um sistema operativamente aberto e cognitivamente
fechado
32
, e coloca os paradoxos como constitutivos da sociedade
33
.
D. TEORIA DA SOCIEDADE

O instrumental terico trazido pelas reflexes de Luhmann permite uma
compreenso holstica da sociedade mundial contempornea, os processos, as auto-
descries da sociedade, mas no pretende indicar como deveriam ser, nem defender a
manuteno da ordem existente. A Teoria da Sociedade se desenvolve em trs mbitos: a)
teoria dos sistemas; b) teoria da comunicao; c) teoria da evoluo
34
. A teoria dos sistemas
enfrenta a complexidade da sociedade globalizada e busca diminu-la no intenta elimin-la
porque ela ineliminvel, constitutiva da sociedade atravs expectativas normativas e
cognitivas.
As expectativas so "condensaes de referncias de sentido [...]
35
Elas orientam a
comunicao e o pensamento frente complexidade e contingncia do mundo. Nesse
sentido, constituem as estruturas dos sistemas sociais e psquicos: as expectativas de
expectativas (expectativas reflexivas) so estruturas dos sistemas sociais
36
. Especialmente
para o jurista, as expectativas constituem elementos fundamentais para a compreenso do
Direito. As expectativas so, elas mesmas, selees de um nmero limitado de possibilidades a
respeito do qual pode se orientar um sistema. Elas se expressam por uma generalizao de
sentido. A condensao de expectativas deve manter a complexidade reduzida. Um sistema
observa a contingncia de seu entorno em forma de expectativa, transformando-a em incerteza
de expectativas. O que absolutamente indeterminvel e imprevisvel na realidade externa se
transforma internamente em algo que o sistema pode compreender e utilizar: a incerteza da
expectativa.
As expectativas reflexivas podem decepcionar, mas isso no derroga a possibilidade
do sistema de reduzir a contingncia. Em casos de complexidade mais elevada, mais
indispensvel esperar decepes. Essas decepes podem ocasionar o abandono da
expectativa ou mant-las, independentemente da realidade exterior. Na primeira hiptese, se
trata de expectativas cognitivas; no segundo, de expectativas normativas. No primeiro caso o
sistema aprende e no segundo no. Em certas hipteses, ambos os modelos de expectativas
podem confundir-se, no esto claramente separadas. Para o Direito, importam as expectativas
normativas; para a verdade cientfica, as expectativas cognitivas. O Direito tem por estratgia a
absoro das decepes. Perante as expectativas normativas, h o comportamento conforme e
32 ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico.
2n: ROCHA, Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do sistema autopoi(tico do ireito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47.
33 bidem, p. 45.
34 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 39.
35 CORS, Giancarlo. et a#. .#osario sobre #a teoria "ocia# de NiH#as <uhmann., op. cit., p. 79.
36 bidem, p. 79.
38
a conduta desviada. Nas expectativas cognitivas, h saber (que satisfaz as expectativas) e no
saber (que as decepciona)
37
.
A operao prpria dos sistemas autopoiticos a comunicao. A teoria da
evoluo demonstra o desenvolvimento das sociedades, em que novas selees e
estabilizaes vo dando origem a distintos ordenamentos sociais. Uma teoria da sociedade
no pode ser uma teoria sociolgica onicomprensiva porque no esgota o mbito social.
A sociedade constitui uma diferena: sociedade e indivduos.
38
Os indivduos no so
elementos do sistema, porque este composto de comunicaes (inter-sistmicas), eles so
seu entorno. Diferentes subsistemas podem surgir por diferenciao (igualdade/desigualdade)
e cada subsistema reconstri o sistema social. A diferenciao forma de integrao da
sociedade, tem lugar como forma da reconstruo da unidade da diferena.
H algumas formas de sociedade: a) sociedades segmentadas; b) centro e periferia;
c) sociedades estratificadas: a) sociedades segmentadas baseiam-se na igualdade, nas
unidades familiares, em cls, tribos. A sobrevivncia de tais sociedades depende da diviso
dos segmentos por critrios de parentesco ou territrio; b) O centro e periferia so uma forma
de diferenciao em que h um centro gerado pela cidade, pela fortaleza ou templo e uma
periferia onde reina o critrio da igualdade. A burocracia posta pelo centro como a estrutura
visvel do mprio. No se pode separar a religio da autoridade; c) sociedades estratificadas:
tem uma ordem de classes, com diferenas de riqueza, e o estrato superior se impe aos
demais, alm de no reconhecer vnculos de sangue com o estrato inferior. As relaes entre
os estratos so desiguais (ser diferente qualidade e no relao)
39
.
A diferenciao dos subsistemas em funes da sociedade significa que cada
subsistema tem uma funo exclusiva. A especializao funcional dos subsistemas implica que
cada um deve ter sua prpria funo, no pode ajudar outro em tempo de crise. Tais funes
no tm hierarquia entre si. Cada subsistema utiliza um cdigo binrio prprio. A clausura
operacional fundamento para o surgimento de sistemas autopoiticos dentro do sistema
autopoitico da sociedade. Os cdigos so regras que conformam os programas, e, portanto,
cdigo e programa estruturam a autopoiese. O cdigo verdadeiro/falso da cincia e seu
programa o de teorias e mtodos de investigao. Em cada subsistema, h trs
possibilidades de observao: a) a observao do sistema da sociedade global a que pertence;
b) a observao de outros subsistemas funcionais (input/output); c) a autobservao. O
subsistema da cincia da sociedade efetua sua funo atravs de verdades comunicveis,
atravs da investigao aplicada. Na sociedade diferenciada funcionalmente, se produz uma
fragmentao da unidade da sociedade, em termos da diferenciao de subsistemas funcionais
especializados. Os sistemas se relacionam atravs de prestaes recprocas
40
.
37 bidem p. 79-82.
38 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 40.
39 bidem p. 41-46.
40 bidem, p. 47-49.
39
Atravs do inputJoutput, h um processamento interno atravs do qual o sistema
internaliza a informao proveniente de outros sistemas. precisa uma sincronizao inter-
sistmica para que isso possa se dar. E cabvel uma "rejeio por parte de um subsistema
de elementos do outro, quando no consegue se adaptar aos dados recebidos. O acoplamento
Direito-Poltica regulado por intermdio da Constituio. O Direito acopla-se estruturalmente
Economia atravs da propriedade e do contrato
41
.
D.$ O SU,SISTE+A DO DIREITO
O Direito um subsistema autopoitico, o que implica que suas operaes so
autoreferentes. autoproduzido, direito positivo. O Direito sempre se refere ao Direito, dado
que o sistema social de comunicaes, e o sistema do Direito orienta suas comunicaes
atravs do cdigo conforme ao Direito/no conforme ao Direito. Em um sistema de direito
diferenciado, s existe direito positivo. O Direito tem como funo assegurar a expectativa, em
vista de decepes previsveis. Ele deve contar com mecanismos que permitam tornar mais
provvel o cumprimento da expectativa, tal como a sano ao comportamento dissidente. O
Direito no pode estar constantemente desculpando-se de sua incapacidade para impor suas
normas. Ele almeja aumentar a probabilidade de que as pessoas cumpram seus contratos.
Luhmann utiliza aportes trico-epistemolgicos de diversas cincias para explicar a sociedade
e os seus subsistemas a partir das funes e programas. O Direito no tem por funo certos
valores tico-morais, motivo pelo qual a teoria do Direito de Luhmann no axiolgica. Sua
funo estabelecer a previsibilidade e diminuir a complexidade/risco inerentes sociedade.
42
Luhmann
43
atenta para o fato de que as teorias provenientes da pr5/is, no Direito,
acentuam a primazia das consideraes metodolgicas sobre as tericas. A cincia do Direito
trata de uma ordem normativa; a sociologia do direito, do comportamento social, de instituies
e de sistemas sociais. Atualmente, indica Luhmann, a pergunta decisiva sobre os limites do
Direito e no sobre a sua natureza
44
. A teoria dos sistemas uma epistemologia construtivista
que conjuga uma grande diversidade de sistemas
45
. A diferena entre o jurista e o socilogo a
seguinte: o jurista observa de dentro, o socilogo de fora. H um diferente ngulo de
compreenso, que altera toda a visualizao do fenmeno do Direito. A sociologia do direito
uma descrio externa do sistema jurdico. As frmulas problemticas "Direito e Sociedade
encobrem o erro de afirmar que poderia existir Direito fora da sociedade
46
.
A desvantagem da teoria dos sistemas sociais a sua grande complexidade e a
abstrao dos seus conceitos
47
. Seu campo conceitual interdisciplinar e seus rpidos avanos
41 bidem, p. 51.
42 MANSLLA, Dario Rodriguez. nvitcin a la sociologia de Niklas Luhmann., op. cit., p. 52-
54.
43 LUHMANN, Niklas. E# derecho de #a sociedad, op. cit., p. 62.
44 bidem, p. 67.
45 bidem. p. 69.
46 bidem, p. 70.
47 bidem, p. 77.
40
cientficos trazem uma dificuldade de compreenso. No uma teoria que busca orientar a
prtica, mas autodescrever o subsistema do Direito como um sistema que observa a si mesmo
e, assim, se comporta de maneira construtivista. Luhmann almeja substituir a discusso
proveniente de um princpio de justia pela distino sistema/entorno. Ele faz uma digresso
histrica, discorrendo acerca do direito natural e a sua compreenso ontolgica do mundo, o
utilitarismo, a anlise econmica do direito e a filosofia transcendental
48
.
Para os socilogos, no existe nenhuma "idia de Direito
que est acima do Direito. Tampouco procede a idia de um
Direito "extra jurdico, como se tratasse de um nvel
especial de validez acima da ordem jurdica praticada, e
desde o qual se pudesse comprovar o direito [...]
49

A sociologia do direito tradicional uma sociologia aplicada: utiliza mtodos
empricos e aplica-os ao Direito. A sociologia luhmanniana parte da afirmao de que o Direito
um sistema parcial do sistema da sociedade. Nesse sentido, Luhmann afirma que todos os
sistemas so importantes, e, portanto, inexiste hierarquia entre eles. A mudana de paradigma
consiste em que o Direito passa a ser visto como produto social(izador), perpassando o grande
sistema da sociedade. O Direito tem valor face sociedade, a sua legitimao externa. A
teoria dos sistemas busca ser onicompreensiva, ou seja, abarcar o todo social (a totalidade dos
fenmenos sociais).
Luhmann discorre sobre a funo proeminente dos Tribunais no sistema jurdico. At
a modernidade avanada, se conservou a opinio de que legislar e julgar eram duas variveis
de uma mesma tarefa, a 3urisdictio
KB
. Aos poucos, porm, surge uma potestas #e)is#atria, e de
maneira despercebida a legislao se separa da atividade da jurisdio. Somente no sc. XV
a distino entre 3urisdictio e legislao adquire a importncia que conhecemos, proclamando
Bentham que era imprescindvel efetuar uma separao clara entre ambas. A diferena entre a
competncia jurisdicional e legislativa se baseia na diferenciao dos procedimentos
correspondentes. O juiz ento aplicava as leis e obedecia as instrues do legislador. O
Tribunal era rgo executivo da competncia legislativa atravs da deduo
51
.
Os Tribunais hoje se estruturam no princpio da proibio da denegao da justia.
Depois do sc. XV aumentaram os poderes de interpretao dos juzes, as grandes
codificaes ficaram caducas, cada vez menos se fala de severa deduo. O juiz deve decidir
com justia. A doutrina positivista da completude do Direito, enquanto fico terica imperou no
cenrio do juspositivismo. A idia de superioridade do legislador frente ao juiz est
ultrapassada. O princpio do non #iquet exige do Tribunal uma soluo jurdica. As decises
judiciais lidam com o paradoxo: ela se d unicamente quando est pressuposto algo que
indecidvel.
52
O paradoxo da proibio de denegao de justia, mesmo existindo as lacunas do
48 bidem, p. 82. Traduo livre.
49 LUHMANN, Niklas. E# derecho de #a sociedad, op. cit., p. 86.
50 bidem, p. 362.
51 bidem, p. 365.
52 bidem, p. 370.
41
Direito criam um problema: o Tribunal obrigado a decidir mesmo quando h lacunas, criando
a norma
53
. Os chamados princpios jurdicos so um produto colateral da exigibilidade de uma
deciso. inequvoco que com a exaustiva tarefa de sempre decidir, os Tribunais podero ter
de criar o Direito, postul-lo e pressup-lo.

A debilidade metodolgica, a perda da certeza, a queda das
diretrizes dogmticas e a sua substituio por frmulas de
equilbrio e, por ltimo, a crescente falta de preciso entre
os limites da legislao e jurisprudncia e os problemas de
regularizao que empurram de um lado a outro
dependendo da constelao em que sejam politizveis, so
conseqncias tardias da necessidade que se decida. Em
uma sociedade cada vez mais complexa e em vistas da
acelerao dos cmbios estruturais, tudo isso tem
repercusso cada vez mais ampla em quase todos os
mbitos da sociedade. [...]
54
Os tribunais no do nenhuma ordem ao legislador. A jurisdio aquele subsistema
em que o sistema do Direito tem seu centro
55
. Os Tribunais tm de decidir independentemente
dos hard cases. Eles no se tornam assim mais importantes que os legisladores. A hierarquia
dos Tribunais existe entre eles mesmos. Eles devem supervisionar as decises jurdicas e
resolver os conflitos jurdicos de forma prospectiva.
O Direito pode ser visto como o sistema imunolgico da sociedade
56
. Os conflitos so
sistemas parasitrios da sociedade, que dependem de expectativas (estruturas). O sistema
imunolgico no corrige erros, mas debilita os riscos estruturais. Ele busca evitar a constante
reproduo de conflitos. A formao de regras como a formao de anticorpos. O sistema
imunolgico armazena a histria do sistema, mas no adapta o sistema ao seu entorno
57
. Em
Luhmann existe um construtivismo radical
58
, consubstanciado em teorias lgicas, cibernticas e
biolgicas. O paradigma sociolgico da maturidade de Luhmann ver todos os sistemas na
sua socia#idade, no como produtos isolados, mas enquanto acoplados estruturalmente
59
. A
abstinncia axiolgica em Luhmann no um handicap se for compensada com a explorao
da autopoiese, opina Jean Clam
60
.
A generalizao congruente aquela que permite reduzir a complexidade atravs de
expectativas comportamentais recprocas, orientadas a partir de expectativas sobre
53 bidem, p. 375-376.
54 LUHMANN, Niklas. E# derecho de #a sociedad, op. cit., p. 380. Traduo livre,
55 bidem, p. 383.
56 bidem, p. 642.
57 bidem, p. 644.
58 CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. 2n: ROCHA, Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria
do sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 99.
59 bidem, p. 115.
60 bidem, p. 131.
42
expectativas
61
. preciso entender que o construtivismo de Luhmann nega a teoria referencial,
segundo o qual o conhecimento se baseia na referncia com a realidade externa, pois se
estrutura sobre as construes de um observador
62
. A diferena da noo de paradoxos em
Luhmann que ele prope um uso produtivo dos mesmos. No h que se buscar evit-los, na
medida em que so ineliminveis.
63
O pensamento individual eclipsado pelo construtivismo
radical, na medida em que importa a comunicao. A construo social da realidade est
separada da construo psquica da realidade
64
. O mundo luhmanniano, em que pese ser essa
a primeira impresso para muitos, no um mundo em que os sujeitos desaparecem. Cada
sistema ser sujeito. O indivduo sujeito para o sistema da sua conscincia. Ele est no meio
dos sistemas sociais
65
.
Segundo aduz Gunther Teubner, a auto-referncia a caracterstica visceral do
direito ps-moderno. A auto-referncia implica em indeterminao, pois o Direito determinado
por decises que estabelecem sua validade. Tambm resulta em imprevisibilidade: o dogma da
segurana jurdica incompatvel com a auto-referncia. A circularidade essencial ao Direito,
pois ao atingir os nveis hierrquicos das normas h impossibilidade de se seguir, sendo
remetido ao nvel hierrquico inferior. A realidade da prtica do Direito circularmente
estruturada, pois acarreta tautologias. Pierre Guibentif
66
expe o fato da teoria de Luhmann
nunca deixar de evoluir, ou seja, ela incorpora os mais recentes avanos da cincia, atravs de
sua perspectiva interdisciplinar. Acerca dos paradoxos, diz Luhmann:
O paradoxo no nenhuma contradio, e, por isso,
tampouco a promessa de uma sntese da "dialtica conduz
mais longe. O paradoxo no afirma: jurdico igual a
antijurdico, mas sim, jurdica por causa de antijurdico. Este
problema escapa a todo nivelamento lgico. Pode,
entretanto, ser desparadoxalizado por meio da codificao
sistemtica
67
.
O que so paradoxos? Paradoxos no tm soluo, a menos que se construa um
modo artificial de sua superao. Paradoxo algo sobre o qual no se pode decidir
68
. A teoria
de Luhmann no acentua a racionalidade, o consenso, a identidade, mas a produo da
61 ROCHA, Leonel Severo. Epistemo#o)ia 3urdica e democracia. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 2005, p. 101.
62 ROCHA, Leonel Severo. Niklas Luhmannn. 2n: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.)
icion5rio de :i#osoGia do ireito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553.
63 TEUBNER, Gunter. E# derecho como sistema autopoi(tico de #a sociedad )#oba#. Colmbia:
2005, p. 34.
64 TEUBNER, Gunter. E# derecho como sistema autopoi(tico de #a sociedad )#oba#, op. cit., p.
36.
65 AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. 2n:
ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir. NiH#as <uhmann: do sistema social sociologia
jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2004, p. 25.
66 GUBENTF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann: etapas de uma evoluo
histrica. 2n: SANTOS, Jos Manuel (Org.). ! pensamento de NiH#as <uhmann., Universidade
da Beira nterior, 2005. p. 221.
67 LUHMANN, Niklas. ! enGoque socio#o)ico da teoria e pr5tica do direito. Revista n. 28, Ano
15, jun. 1994, p. 15-29.
43
diferena, da fragmentao e da singularidade. Ela continua um pouco tributria de Parsons e
Weber, mas avana alm destes modelos tericos. A diferena entre sistema e ambiente
central na sua teoria dos sistemas. A sua matriz epistemolgica produz novas perspectivas.
69

D.) "OVOS 6ARADIG+AS DA TEORIA SIST5+ICA
Entre as contribuies da teoria sistmica, podem-se destacar dois novos
paradigmas: a policontexturalidade e a "godelizao da racionalidade jurdica. A
policontexturalidade
70
emerge enquanto metfora usada por Luhmann e Teubner como critrio
de investigao da fragmentao do sentido na ps-modernidadem, isto , h diversas
perspectivas ou ngulos de observao. A "godelizao da racionalidade jurdica foi muito bem
exposta por Artur Stamford da Silva
71
. Diz o autor:
Com Godel temos que as dicotomias da modernidade, os
paradoxos da modernidade no so eliminados, mas
mantidos como constituintes da teoria. Um sistema terico
s pode ser formalmente completo, se for incompleto, pois
ele contm elementos inconsistentes, os quais so os
responsveis por garantir existncia ao sistema terico. Os
dois teoremas de Godel so:
Teore;a $ < Cada sistema formal S que abarque Z e que
tenha um nmero finito de axiomas e que tenha regras de
substituio e implicao como nicos princpios de
inferncia, um sistema incompleto;
Teore;a ) < Em cada sistema S no se pode deduzir o
enunciado de que S consistente.

A conseqncia direta da godelizao a desparadoxalizao dos paradoxos da
modernidade, como os limites do Direito estabelecidos pelo Legislativo ou Judicirio. O
paradoxo norma/deciso godelizado, ou seja, desparadoxalizado para a contingncia
proveniente da comunicao ocorrida no caso concreto. Godel pressupe a teoria da
incompletude e a epistemologia da comunicao enquanto "sada artificial do paradoxo. A
68 STRECK, Lenio Luiz. A concep,&o c%nica da sa#a de audi%ncias e o prob#ema dos
parado/os. Disponvel em: <http://leniostreck.com.br/index.php?
option=com_docman&temid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.
69 ROCHA, Leonel. Notas sobre Niklas Luhmann. 2n: 6e+ista Estudos Lurdicos, janeiro-junho
2007, 2007, Unisinos.
70 ROCHA, Leonel Severo. Po#iconte/tura#idade 3urdica e Estado Ambienta#. 2n: STRECK,
Lenio Luiz; SANTOS, Andr Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) $onstitui,&o,
"istemas "ociais e Hermen%utica: Programa de Ps-Graduao em Direito da UNSNOS:
Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; So Leopoldo: UNSNOS,
2006, p. 207-220.129-146; ROCHA, Leonel Severo. Mma no+a Gorma para a obser+a,&o do
direito )#oba#i1ado: policontexturalidade jurdica e Estado Ambiental. 2n: STRECK, Lenio Luiz;
MORAS, Jos Luis Bolzan de. (Org.) $onstitui,&o, "istemas "ociais e Hermen%utica. Anurio
do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166.
71 SLVA, Artur Stamford. .ode#i1a,&o da raciona#idade 3urdica: Semntica social como teoria
confortvel para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann.
Seminrio apresentado na Unisinos em 2009.
44
modernidade legou ao homem dois paradoxos: os limites do Direito so estabelecidos pelo
Juiz; o Direito delimitado pelo legislador. Como ir alm disso? Godelizando a racionalidade
jurdica, ou seja, a epistemologia da comunicao muda o "centro da discusso dos limites da
deciso para a contingncia da comunicao. Luhmann no parte da distino
estrutura/funo, mas a desparadoxiza, godelizando as dicotomias a partir da distino
sistema/ambiente.
A lgica da desparadoxizao consiste em saltar para outras distines. Godel
props o teorema da incompletude como resposta ao programa de David Hilbert, que em 1900,
no 2nternationa# $on)ress oG 'athematicians, elenca 23 problemas para a Matemtica resolver,
inclusive acerca da natureza do infinito, buscando provar que inexistem problemas insolveis.
Godel respondeu a Hibert que existem proposies formalmente indecidveis (paradoxos). Os
paradoxos so constitutivos da teoria na medida em que h proposies que no podem ser
deliberadas, mas simplesmente transpostas a partir de outra distino no prevista na teoria.
O "paradoxo do mentiroso (Fhe <iarNs Parado/I explica bem isso. Um cretense, ao
afirmar que todos os cretenses eram mentirosos, criou um problema: ele tambm era cretense,
e, portanto, estaria includo na afirmao, logo, acabara de mentir. H duas sadas para o
cretense: ou sairia de Creta para sustentar sua posio, com o que a afirmao estaria viciada,
ou recorreria lgica, dizendo que o enunciado proferido no faz parte do conjunto de
enunciados de quem o profere
72
. Portanto, os paradoxos no podem superados a partir do seu
prprio enunciado. necessrio estabelecer distines ou acrscimos de sentido para super-
los, como dizer que a proposio no se aplica a quem a proferiu. A sada de Godel foi a de
concluir pela teoria da incompletude enquanto sada para os paradoxos da Matemtica. Na
perspectiva sistmica, a contingncia da comunicao permite superar os dualismos do Direito,
estabelecendo "sadas artificiais do paradoxo. Os paradoxos consistem em proposies que
conduzem a contradies lgicas, as que quais geram a impossibilidade de uma resposta.
Podem ser superados a partir de outros pressupostos, que no integram a proposio. No
mbito da sociologia jurdica, os paradoxos da modernidade e do Direito podem ser transpostos
a partir dos conceitos de comunicao social e contingncia.
F. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
A perspectiva sociolgica permite uma nova visualizao do Direito. A dogmtica
jurdica v o Direito internamente; a sociologia do direito possibilita que o Direito seja
observado por um observador externo, que contribua com um novo ngulo de visualizao. A
teoria dos sistemas sociais de Luhmann contribuiu para o Direito na medida em que
demonstrou o inegvel contato, ou melhor, imerso do Direito na Sociedade. Trata-se de
superar a falcia de pensar Direito e Sociedade isoladamente, como se pudesse haver Direito
sem Sociedade. O trabalho de Luhmann, considerando a sociedade mundial enquanto objeto
72 STRECK, Lenio Luiz. A concep,&o c%nica da sa#a de audi%ncias e o prob#ema dos
parado/os. Disponvel em: <http://leniostreck.com.br/index.php?
option=com_docman&temid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.
45
de estudo, meritrio se atentarmos para a renovao da teoria jurdica, ainda
demasiadamente apegada dogmtica e ao formalismo jurdico.
Enquanto subsistema, o Direito sofre a influncia do ambiente em que se encontra. A
sociedade, enquanto grande sistema, o ambiente do subsistema do Direito. O Direito passa,
em Luhmann, a ter como escopo no a justia, mas a reduo da complexidade e da
contingncia a partir das expectativas normativas. O Direito como o sistema imunolgico da
sociedade, e a legislao so como os anticorpos.
Conceber o Direito como totalidade significa observar que ele est atrelado a
sistemas autnomos e independentes de sentido, que o influenciam. A atuao dos tribunais
passa a ser o centro do subsistema do Direito, na medida em que eles reduzem a
complexidade. Os paradoxos da deciso, contudo, so ineliminveis. A sociedade produz
constantemente paradoxos que so nsitos a ela. ncumbe ao subsistema do Direito manter as
expectativas normativas, que funcionam como redutores da contingncia, na medida em que
so expectativas contra-fticas. Atravs da autopoiese e do funcionalismo, Luhmann intenta ir
alm de Parsons, porque quer uma teoria apropriada complexidade. O direito autopoitico
produz a si mesmo, na medida em que independente e atua enquanto mantenedor da
estabilidade social. A comunicao desempenha papel fundamental, mas sempre social,
comunicao inter-sistmica.
A proposta de uma godelizao da racionalidade jurdica representa um novo modo
de pensar os paradoxos. A teoria de incompletude de Godel sensata ao sustentar a
insuficincia da teoria para evitar paradoxos. Ao invs disso, Luhmann prope que os
paradoxos sejam desparadoxizados atravs da teoria sistmica. Os paradoxos so, se assim
podemos dizer, "categorias do subsistema do Direito. Eles so produzidos e gerados pelas
decises, portanto, so ineliminveis. Podem ser superados a partir de outros pressupostos,
que no integram a proposio. No mbito da sociologia jurdica, os paradoxos da
modernidade e do Direito podem ser transpostos a partir dos conceitos de comunicao social
e contingncia. O Direito da Sociedade compelido a mergulhar no mbito social. No pode
mais ser pensado sem a Sociedade, e vice-versa.
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47
TR07ICO I"TER"ACIO"AL DE +UL-ERES 6ARA 7I"S DE EO6LORA34O SEOUAL
I"TER"ATIO"AL TRA77IC@I"G O7 KO+E" 7OR T-E 6UR6OSE O7 SEOUAL
EO6LOITATIO"
Rodrigo de Al;eida Leie Mestre em Direito pela Universidade Clssica de Lisboa,
Doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca. Professor e Coordenador do Curso de
Direito da Universidade Federal Rural do Semi-rido (UFERSA).
Email: rodrigoleite@ufersa.edu.br.
Larice Ra;os +edeiros Velloso Graduada em Direito pela Faculdade de Cincias e
Tecnologia Mater Christi. Agente da Polcia Federal.
Resu;o# O crime de trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual escraviza
milhares de mulheres em todo o mundo, as quais mergulhadas em situaes de extrema
vulnerabilidade encontram nas propostas dos aliciadores a possibilidade de melhores
condies de vida. Entretanto, ao chegar aos pases de destino se deparam com a realidade do
anonimato, medo, exaustivas jornadas de trabalho, precrias condies de vida, abuso do seu
corpo, violaes fsicas e psicolgicas. Nesse contexto, o presente trabalho pretende abordar o
tema numa perspectiva ampla, enfocando desde o perfil das vtimas at a anlise da legislao
internacional e nacional aplicada espcie.
Su;=rio# 1. ntroduo; 2. Do Trfico nternacional de Pessoas; 2.1. Do Trfico nternacional
de Mulheres Para Fins de Explorao Sexual; 3. Vitimologia do Trfico de Mulheres Para Fins
de Explorao Sexual; 4. Legislao nternacional Aplicada no Combate ao Trfico
nternacional De Mulheres Para Fins de Explorao Sexual; 5. Legislao Positivada no
Brasil; 5.1. novaes na Legislao Penal Nacional; 6. Concluses; 7. Referncias
Bibliogrficas.

6ala>ras(c?a>es# Trfico nternacional de Mulheres - Explorao Sexual - Perfil das Vtimas -
Legislao.
A!srac# The crime of international traffic of women for sexual exploration enslaves thousands
of women in all world, who are dipped into situations of extreme vulnerability find in the
proposals of the enticers the possibility of better conditions of life. However, when they arrive in
destinations countries they come across with the reality of anonymity, fear, exhausting working
days, precarious conditions of life, abuse of your body, physical and psychological violations. n
this context, the current work intends to broach the theme in a broad perspective, approaching
since the profile of the victims. n this context, this study addresses the issue in a broad
perspective, focusing from the profile of the victims until the analysis of international and
national law applied to the species.
@e:(words# nternational Traffic of Women - Sexual Exploration - Profile of the Victims -
Legislation.
$. I"TRODU34O
No presente artigo abordaremos o tema do Trfico nternacional de Mulheres para Fins
de Explorao Sexual, o qual se apresenta como um dos trs crimes mais lucrativos do mundo
e que assola milhares de mulheres em todos os continentes. Entretanto, como este um crime
48
camuflado e multifacetado, observa-se que o tema, em virtude de sua complexidade, at o
momento foi pouco explorado como objeto de estudo cientfico.
O crime em comento no conhece fronteiras. um fenmeno transnacional que
acomete, sobremaneira, os pases que passam por dificuldades econmicas e sociais,
desencadeando na populao uma necessidade de migrao sob qualquer condio.
Neste sentido, o estudo desse assunto mostra-se relevante diante da vergonhosa
realidade traduzida em nmeros, alm da dimenso do esquema criminoso, dos inmeros
crimes correlatos a este atrelado e da aviltante violao dignidade da pessoa humana.
Contudo, importante ressaltar que no se tem a pretenso de esgotar as diversas
abordagens em relao ao tema em comento, visto que este fenmeno se apresenta em nossa
sociedade com um profundo grau de complexidade. Queremos com este estudo chamar a
ateno dos interessados para esse fenmeno como forma de divulgar o atual quadro existente
em nossa sociedade e apresentar os mecanismos de enfrentamentos adotados
internacionalmente e no Brasil.
Assim, na tentativa de melhor abordar a temtica, dividimos este artigo na seguinte
estrutura: no captulo 2, ser abordado o trfico internacional de pessoas, tratando o tema luz
do Protocolo Adicional das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional relativo
Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial mulheres e crianas,
tambm conhecido como Protocolo de Palermo, enfocando as nuances e etapas desse delito.
Nesta etapa, ser tratada ainda a modalidade de trfico internacional para fins de explorao
sexual, bem como o atual cenrio no Brasil e no mundo.
No captulo 3 ser apresentado o perfil do trfico, enfatizando a vitimologia, e em
especial, o perfil das mulheres traficadas.
Em seguida, nos captulos 4 e 5 sero tratados os mecanismos de enfrentamento ao
trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual, analisando tanto os
mecanismos internacionais quanto os adotados pelo Brasil, apresentando de modo especial as
inovaes na Legislao Penal Nacional como forma de adequao ao disposto no Protocolo
de Palermo.
). DO TR07ICO I"TER"ACIO"AL DE 6ESSOAS
O trfico de pessoas um fenmeno que emerge com uma fora capaz de ignorar e
violar todo e qualquer direito humano. Ele no conhece fronteiras. um fenmeno mundial que
acomete, sobretudo, os pases que passam por dificuldades econmicas e sociais, nos quais
comum a figura vulnervel de pais que vendem as prprias filhas para poder assegurar sua
sobrevivncia.
A definio do trfico de pessoas acatada internacionalmente consta no Protocolo
Adicional das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo Preveno,
Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial de Mulheres e Crianas (2000)
(conhecido como Protocolo de Palermo), o qual foi ratificado pelo Brasil, nos seguintes termos:
49
A expresso "trfico de pessoas" significa o recrutamento, o
transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento
de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a
outras formas de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao
abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou
entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para
obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade
sobre outra para fins de explorao.
A referida norma define a explorao da seguinte forma:
A explorao incluir, no mnimo, a explorao da
prostituio de outrem ou outras formas de explorao
sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou
prticas similares escravatura, a servido ou a remoo
de rgos.
O reconhecimento dessas situaes deve dar-se em dois planos: no que promove a
conduo de pessoas e das pessoas que so conduzidas, que so as vtimas, como no dos
que podem estar em situao de ilegalidade, como a do imigrante ilegal.
Assim, a definio do trfico de pessoas, no cenrio internacional, exige a
harmonizao dos diferentes interesses das naes e dos grupos de proteo dos direitos
humanos.
Segundo pesquisas de organismos internacionais e estudiosos afetos a questo, o
trfico de seres humano a terceira maior fonte de lucro do crime organizado, precedida
somente pelo trfico de drogas e armas. Conforme o relatrio Uma Aliana Global Contra o
Trabalho Forado, da Organizao nternacional do Trabalho OT (2005)
73
, o comrcio da
mercadoria humana para fins de explorao gera um lucro total anual de 31, 6 bilhes de
dlares para as organizaes criminosas. Estima-se que, para cada ser humano traficado de
um pas para outro, as redes criminosas cheguem a lucrar 13 mil dlares anuais.
O trfico de pessoas existe em praticamente todos os pases e realizado com
diferentes propsitos: explorao na indstria do sexo (forma mais disseminada e denunciada),
trabalhos sob condies abusivas, mendicncia forada, servido domstica e doao
involuntria de rgos para transplante. A maioria das vtimas so mulheres adultas, crianas e
adolescentes, e em menor nmero os homens.
Constata-se que o trfico de pessoas est intrinsecamente relacionado
internacionalizao das organizaes criminosas, o que foi favorecido pela globalizao
econmica, criao de zonas de livre trnsito de pessoas, zonas de livre comrcio e transaes
(3 Organizao nternacional do Trabalho (OT). Uma aliana global contra o trabalho forado.
n: Relatrio global do seguimento da declarao da OT sobre princpios e direitos
fundamentais no trabalho. Conferncia nternacional do Trabalho. 93 Reunio b. Secretaria
nternacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br.
Acesso em: 02 mai. 2009.
50
via internet. Por outro lado, as diferenas socioeconmicas entre os pases ricos e pobres, as
crises econmicas e o desemprego fortalecem essas atividades criminosas.
Assim, percebe-se que o trfico de pessoas por ser um crime de mltiplas facetas,
dificulta a caracterizao de suas aes e, conseqentemente, acaba dificultando a visibilidade
de sua ocorrncia.
fato que apesar das vtimas serem basicamente oriundas de classes baixas, esta no
a causa exclusiva do trfico de seres humanos, sendo apenas um dos fatores circunstanciais
que favorecem o trfico, pois as razes das principais causas deste crime esto muito mais
sedimentadas nas foras que tornam factvel a existncia da demanda, a saber: os traficantes,
os quais so atrados pela perspectiva de lucros milionrios; os empregadores que querem tirar
proveito de mo de obra barata; e os consumidores, os quais consomem os produtos e os
servios realizados pelas vtimas.
Dentre as principais circunstncias que favorecem o trfico de seres humanos,
podemos citar: a vulnerabilidade social que faz com que as pessoas impulsionadas pela
necessidade de sobrevivncia, em razo da falta de perspectivas de vida futura, se sujeitem s
investidas dos atores da rede de trfico; a ausncia de oportunidade de trabalho que origina ou
no permite o fim do ciclo de excluso social; a discriminao com a figura feminina em seus
diversos aspectos; a emigrao indocumentada; a instabilidade poltica, econmica e civil no
pas de origem; a violncia domstica, que muitas vezes, impulsiona a pessoa para a rua ou
para moradias precrias; a corrupo das autoridades, que em troca de suborno aos
traficantes, negligenciam a fiscalizao de suas fronteiras facilitando a passagem das vtimas;
bem como a deficincia nas legislaes, onde leis de imigrao excessivamente rigorosas
criam obstculos que impedem o preenchimento, por estrangeiros, de postos de trabalhos
desprezados pela populao local, alm da existncia de leis ultrapassadas e inadequadas que
dada a excessiva burocracia, acabam por atrapalhar o enfrentamento do trfico.
Faz-se necessrio atentar tambm que o turismo sexual, prtica muito comum no pas,
tambm um importante facilitador para o trfico de pessoas. Nele, o turista desperta o
interesse por uma mulher ou adolescente do local e, ao retornar ao seu pas de origem,
mantm contato com o "agente que conseguiu o pacote turstico sexual, ou diretamente com a
mulher ou a adolescente, at que ela seja enviada ao seu encontro ou, muitas vezes, retorna
de viagem levando a mulher, iludindo-a com falsas promessas de casamento.
Alm das circunstncias acima, ressaltamos que a imigrao ilegal tambm um
facilitador, pois, pessoas em busca de melhores condies de vida decidem tentar adentrar de
forma irregular em outro pas, colocando-se, muitas vezes, em situao de total vulnerabilidade
frente aos traficantes de pessoas, se sujeitando as condies impostas pelas organizaes
criminosas com o sonho de desfrutar de uma vida melhor.
Atente-se nesse ponto que de suma importncia para entendermos a diferena entre
trfico de pessoas e contrabando de imigrantes, pois so prticas diferentes, cuja distino se
baseia em dois principais aspectos: a situao na qual houve o consentimento do imigrante e a
ocorrncia ou no de sua explorao.
51
Nesse sentido, Queijo entende que:
O trfico de pessoas exige o controle do imigrante aps o
ingresso no pas de destino, utilizando-se de meios
violentos, de intimidao ou engano, abusando de uma
situao de necessidade ou de vulnerabilidade
(especialmente no tocante a menores de dezoito anos); ao
passo que o contrabando de imigrantes resume-se
facilitao da entrada do imigrante no pas, seja atravs da
falsificao dos documentos necessrios, seja
providenciando declaraes falsas (como compromisso de
emprego, de moradia, de renda, etc) para obteno do visto
por meios legais, ou mesmo transportando o imigrante
atravs de espaos no vigiados da fronteira. Neste
particular aspecto, o contrabando de imigrantes pode
resumir-se ao transporte de pessoas atravs da fronteira,
enquanto que no trfico, o transporte apenas mais uma
das etapas de concluso do delito
74
.
No que tange aos tipos de redes criminosas para o trfico de pessoas, tem-se que tal
prtica no exclusiva de grandes redes criminosas, vez que os grupos podem ter tamanhos
reduzidos, entretanto, estabelecem associaes entre si, dado ao fato de alguns se
especializarem em etapas do trfico de pessoas, tais como: aliciamento, transporte,
seguranas, guias, cobradores, administradores de prostbulos, dentre outros, bem como
tambm fazem associaes com outros ramos do crime organizado, como trfico de armas, de
drogas, lavagem de dinheiro, etc.
Nesse sentido, necessrio se faz verificar os tipos de redes criminosas, sua
abrangncia e forma de atuao. Dentre as redes criminosas, tem-se a "amadora, cuja
abrangncia geralmente se volta para o trfico interestadual e internacional. Quanto forma de
atuao, ela possui poucos participantes. No h organograma sofisticado. Muitas vezes o
dono de um bordel busca mulheres em outros estados ou pases via contato com aliciadores
residentes no local de origem. Noutro giro, tem-se a "profissional que se subdivide em
abrangncia estadual, cuja forma de atuao estruturada e conta com grande nmero de
participantes, os quais tm papis definidos e seus contatos so interestaduais; e as de
abrangncia internacional, que so estruturadas com contatos em diversos pases, tanto de
origem como de destino, onde os participantes tm seus papis bem delineados, alm de
possuir atuao mais sofisticada que as demais redes criminosas citadas.
).$. Do Tr=9ico Inernacional de +ul?eres Para 7ins de EQPloraR8o SeQual
O trfico de pessoas, diferente do trfico de armas e de drogas, cujos objetos materiais
dos delitos so apropriveis pelos sujeitos ativos, representa uma das formas mais graves e
(' QUEJO, Maria Elizabeth. Trfico nternacional de Pessoas e o Tribunal Penal nternacional.
n: Laerte . Marzago Jnior e outros. (Org.). Fr5Gico de Pessoas. 1. ed. So Paulo: Editora
Quartier Latin do Brasil, 2009, v. 1, p. 219-248.
52
violadoras da dignidade humana, visto que consiste na subjugao do indivduo de forma
desumana, cruel e degradante.
Segundo o Manual de Direitos Humanos e Trfico de Pessoas, elaborado pela Aliana
Global Contra Trfico de Mulheres GAATW
75
, no ano de 2005, os principais elementos do ato
de traficar so a presena do aliciamento, da coero ou da dvida servil e a finalidade
exploradora ou abusiva para a qual eles so empregados. Tipicamente o aliciamento envolve
as condies ou a natureza do trabalho a ser realizado. Assim, o uso desses elementos como
forma de persuadir a vtima a trabalhar de modo escravo, ou em circunstncias exploratrias e
abusivas, privando-a de suas vontades e do controle de seu corpo, certamente constitui uma
sria violao dos direitos fundamentais de todos os seres humanos.
Assim, no h como abordar o trfico de seres humanos sem falar em dignidade da
Pessoa Humana, pois, dentre outros bens jurdicos atingidos com essa prtica, este, sem
dvida o mais violado.
Neste sentido, a prtica do trfico de pessoas para fins de explorao sexual viola
gravemente o princpio da dignidade da pessoa humana, to enaltecido na Constituio
Federal, visto o cerne deste crime ser o comrcio de pessoas, um mercado que tem como
artigo de compra e venda seres humanos, tratados como mercadorias, sem o mnimo de
dignidade e respeito, privados dos seus direitos mais fundamentais.
Portanto, o que se percebe que nessa modalidade de trfico, o ser humano
convertido em objeto sexual, comercializado e apropriado para a satisfao da lascvia de
outrem, e com isso, os valores pessoais, as mnimas condies dignas de existncia so
abruptamente suprimidas.
Para que se tenha uma noo da dimenso do problema, dados fornecidos pela OT
com a publicao do relatrio Uma Aliana Global Contra o Trabalho Forado
76
em 2005,
estimou-se que cerca de 2,450 milhes de pessoas foram traficadas em todo o mundo, sendo
43% das quais destinadas explorao sexual comercial, e 32% destinadas a outros tipos de
explorao econmica, e 25% restantes foram traficadas para uma combinao dessas formas
ou por razes indeterminadas. Conforme o referido relatrio, o nstituto Europeu para o
Controle e Preveno do Crime estima que, em mdia, a cada ano, 500 mil pessoas so
subtradas de suas ptrias por traficantes para o continente europeu.
Ainda segundo a OT, o Brasil prov os traficantes de mulheres que atuam em pases
como Espanha, Holanda, tlia, Sua, Frana, Alemanha, dentre outros.
75 A GAATW Global Alliance Against Traffic in Women a responsvel pela elaborao do
Manual de Direitos Humanos e Trfico de Pessoas, o qual foi traduzido, no ano de 2006 pelo
Projeto Trama que um consrcio de quatro entidades de direitos humanos: Crioula, BSS,
Projeto Legal e UNGRANRO, membros da GAATW. O manual est disponvel em:
http://www.dhnet.org.br. Acesso em: 11 jan. 2009.
(BOrganizao nternacional do Trabalho (OT). Uma aliana global contra o trabalho forado.
n: Relatrio global do seguimento da declarao da OT sobre princpios e direitos
fundamentais no trabalho. Conferncia nternacional do Trabalho. 93 Reunio b. Secretaria
nternacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponvel em: http://www.oitbrasil.org.br.
Acesso em: 02 mai. 2009.
53
Levantamento do Ministrio da Justia, realizado no mbito de projeto implementado
com o UNODC (Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes)
77
evidencia que o
Estado de Gois o principal exportador de mulheres, seguido por Cear, So Paulo e Rio de
Janeiro. Entretanto, sabe-se que as redes de trfico atuam em todos os estados brasileiros.
Todavia, interessante observar que as causas que estimulam o trfico no so as mesmas.
Cear, Rio de Janeiro e So Paulo so apontados por serem pontos de sada do Pas. J em
Gois, o aliciamento acontece, principalmente, no interior. Profissionais que atuam na rea
acreditam que organizaes envolvidas na rede do trfico de pessoas se interessam pela
mulher goiana pelo fato de seu bitipo ser atraente aos clientes de servios sexuais na Europa.
Faz-se necessrio destacar que os dados acima apresentados apenas do uma noo
da dimenso do problema, pois no h estatsticas oficiais sobre o nmero de mulheres
escravizadas no exterior.
Sem embargo, tambm importante ressaltar que apesar do Brasil ser um pas de
origem, tambm um pas de destino das mulheres traficadas. Elas vm principalmente de
outras naes da Amrica do Sul, tais como: Bolvia e Peru, mas tambm da frica (Nigria) e
sia (China).
Diante dessa triste realidade apresentada em nmeros, o que se percebe que esta
prtica tem aumentado nos ltimos anos face s diversas razes que fomentam tal
crescimento, dentre elas, o fato deste crime proporcionar altos lucros aos traficantes e baixos
riscos ao negcio; ao passo em que rendem mais porque as vtimas podem ser usadas
repetidamente, ou seja, no como um produto que ao ser consumido se acaba, alm de que
no exige grandes investimentos.
Segundo informaes extradas do Manual de Trfico de Pessoas para Fins de
Explorao Sexual, elaborado pela OT, no ano de 2006, dentre os fatores que levam os
aliciadores a escolher o Brasil podemos citar: o baixo custo operacional; a existncia de uma
rede de comunicaes; o acesso a bancos, casas de cmbios, portos e aeroportos; a facilidade
de ingresso em vrios pases sem visto consular; a tradio hospitaleira da populao; e a
miscigenao racial, que encanta os clientes europeus.
Ante o exposto, o que se percebe que o trfico internacional de mulheres para fins de
explorao sexual fruto das contradies sociais acirradas tanto pela globalizao quanto
pelas desigualdades de gnero, etnia, raa e fragilidade dos Estados. um fenmeno
crescente que precisa ser combatido em todas as suas vertentes e por todos os pases, tantos
os de origem quanto os de destino, pois a recusa de alguns Governos solapa a luta global
contra este crime, do qual, infelizmente, ainda no se conhece as verdadeiras dimenses.
B. VITI+OLOGIA DO TR07ICO DE +UL-ERES 6ARA 7I"S DE EO6LORA34O SEOUAL
Analisando o fenmeno do trfico internacional de mulheres para fins de explorao
sexual sob o ngulo da vtima, devemos focar os principais fatores referentes base
77 Disponvel em: http://portal.mj.gov.br. Acesso em: 13 mai. 2008.
54
econmica e a base social. No concernente aos da base econmica, podemos citar como
principais fatores: a pobreza, a desigualdade de oportunidade e de renda e a instabilidade
econmica. Noutro giro, na base social apresentam-se a discriminao de gnero e as diversas
formas de violncia contra a mulher. Esses fatores se encontram presentes na constituio do
fenmeno denominado como "a feminizao da pobreza.
Conforme informaes obtidas por meio de levantamento do Ministrio da Justia,
realizado no mbito de projeto desenvolvido com o UNODC (Escritrio das Naes Unidas
contra Drogas e Crimes) sobre trfico de mulheres, possvel esboar um perfil das vtimas.
Normalmente, so provenientes de classes econmicas desfavorecidas, isto , camadas mais
pobres da populao.
Tal anlise tambm se encontra retratada na Pesquisa Sobre Trfico de Mulheres,
Crianas e Adolescentes Para Fins de Explorao Sexual, Comercial PESTRAF, realizada no
ano de 2002, pelo Centro de Referncia, Estudos e Aes Sobre Criana e Adolescente
CECRA
78
, em 19 (dezenove) Estados brasileiros que constatou que no Brasil, o trfico para
fins sexuais , predominantemente, de mulheres e adolescentes; afros descendentes (negras e
morenas); com idade entre 15 e 25 anos; oriundas de classes populares; residentes em reas
urbanas carentes de saneamento, transporte, dentre outros bens sociais comunitrios; moram
com algum familiar, tm filhos; apresentam baixa escolaridade; exercem atividades laborais de
baixa qualificao e exigncia; e muitas delas j exerceram a prostituio.
Ainda segundo a PESTRAF, essas mulheres esto inseridas em atividades laborais
mal remuneradas, exercendo funes desprestigiadas, ou mesmo subalternas, de alta
rotatividade, que envolvem rotinas desmotivadoras e desprovidas de perspectivas de
ascenso, em diferentes ramos de atuao, dentre eles: o ramo da prestao de servios
domsticos (arrumadeira, empregada domstica, cozinheira, zeladora) e o do comrcio (auxiliar
de servios gerais, garonete, balconista de supermercado, atendente de loja de roupas,
vendedoras de ttulos etc.).
Percebe-se que a pobreza faz com que as pessoas se submetam s aes dos
traficantes por fora da necessidade de sobrevivncia em razo da falta de perspectivas de
vida futura.
Entretanto, no s a pobreza que empurra essas mulheres para as valas do trfico,
esta apenas um dos fatores circunstanciais que favorecem este tipo de crime, pois, embora a
questo financeira seja relevante para a insero dessas mulheres no mercado sexual,
percebe-se em alguns casos, a prevalncia de vtimas de violncia intrafamiliar.
importante ressaltar que algumas mulheres, e as adolescentes em situao de trfico
para fins sexuais, j foram vtimas de violncias intrafamiliar, tais como: o abuso sexual; o
atentado violento ao pudor; a corrupo de menores; o estupro; a seduo; o abandono; os
78 LEAL, Maria Lcia; LEAL, Maria de Ftima p. (Orgs). Pesquisa "obre Fr5Gico de 'u#heres,
$rian,as e Ado#escentes para Gins de E/p#ora,&o "e/ua# $omercia# 0 PE"F6A:: Relatrio
Nacional Brasil. Braslia: CECRA, 2002. 284 p. Disponvel em:
http://www.cecria.org.br/pub/livro_pestraf_portugues.pdf. Acesso em: 05 fev. 2009.
55
maus-tratos; dentre outros, bem como extrafamiliar em escolas, abrigos ou em redes de
explorao sexual.
Neste sentido, nota-se que a vulnerabilidade acaba sendo um atrativo para os
aliciadores que ao perceberem tais situaes, vendem sonhos de uma vida melhor em outros
pases, com passagens areas, documentos, hospedagens, dinheiro e roupas (bolsa de
viagem)
79
custeadas pelas redes de trfico, alm de promessas de alta remunerao e a
possibilidade de um casamento no estrangeiro.
Assim, diante de tentadora oferta, muitas dessas mulheres acabam caindo nas mos
de organizaes criminosas e so traficadas para outros pases a fim de abastecerem as redes
internacionais de prostituio. E ao chegarem ao pas de destino, os traficantes lhes tiram os
documentos, os sonhos e a dignidade, pois as aliciadas so submetidas a constantes ameaas
fsicas e psicolgicas, e ficam presas at saldarem suas dvidas de locomoo e de
sobrevivncia.
Algumas organizaes impem a essas mulheres o regime fechado, no qual elas so
mantidas presas nas prprias boates, em condies subumanas, e consomem drogas e lcool
oferecidos pelos donos das boates, a fim de obrig-las a fazer o maior nmero de programas
possveis.
Por outro lado, outras organizaes permitem que elas saiam, mas sob constante
vigilncia, desde que retornem diariamente e paguem pelo dia de trabalho. Nesta dura
realidade, muitas adoecem, fogem, outras conseguem pagar suas dvidas, conhecem algum e
se casam, e outras terminam morrendo.
Todavia, importa ressaltar que grande parte das mulheres traficadas no percebe que
esto sendo vtimas e que sero exploradas sexualmente. Tal falta de percepo ocorre,
principalmente, por dois fatores: primeiro porque muitas so aliciadas por meio de redes
informais e familiares; segundo porque dentre as atividades que "lhes so oferecidas,
podemos citar: garonetes, danarinas, babs, acompanhantes, modelos, dentre outras.
Noutro giro, algumas vtimas sabem que sero enviadas para exercer a prostituio,
mas no tem a menor idia do que encontraro no pas de destino.
Apesar de tamanha violao e privao a que as vtimas so submetidas, uma srie de
razes impedem a vtima de fugir da situao em que se encontra, tais como: situao irregular
no pas e privao de passaporte; desconhecimento da lngua dos pases em que se
encontram, rgido monitoramento de vigias; violncia fsica e psicolgica, o receio de colocar a
vida dos familiares que ficaram no pas de origem em risco ou de que eles tenham
conhecimento das condies em que vivem.
Em relao ao perfil das vtimas, os dados coletados no Diagnstico Sobre Trfico de
Seres Humanos: So Paulo, Rio de Janeiro, Gois e Cear, realizado pelo pesquisador Marcos
Colares, no ano de 2004
80
, ratificam o j constatado em outras pesquisas, pois em relao ao
sexo das vtimas, o nmero de mulheres vtimas de trfico internacional de pessoas supera em
79 As mulheres devem chegar com o que os traficantes chamam de "bolsa de viagem para
configurar que vm a turismo, pois no preenchendo esse requisito, muitas no so admitidas
e retornam imediatamente ao seu pas de origem.
56
muito o nmero de homens, pois dos 36 casos que compem a amostra, apenas uma vtima
do sexo masculino.
No concernente faixa etria, observou-se que embora houvesse uma expectativa de
se encontrar um elevado nmero de adolescentes entre as vtimas, constatou-se que a maioria
delas encontra-se na faixa entre 18 e 21 anos, e 21 e 30 anos.
Ainda em relao faixa etria, importante ressaltar que nos casos de tentativa de
trfico de adolescentes, a Polcia Federal identificou falsificao de documentos e/ou falsidade
ideolgica, sendo tal estratgia usada com o intuito de retirar do pas pessoas com menos de
18 anos e desacompanhadas de seus pais ou responsveis.
Tal afirmao chama a ateno para o fato de que as adolescentes no so os alvos
prediletos dos traficantes, possivelmente pela dificuldade de faz-las deixar o pas pelos
aeroportos situados nos estados em que foram realizadas as pesquisas. Na verdade, apurou-
se que o porte fsico, a cor da pele, os dotes artsticos e a desinibio so objeto de especial
ateno por parte dos traficantes quando da escolha de suas vtimas.
Quanto ocupao das mesmas, os dados colhidos na anlise da amostra
desmistificam algumas iluses acerca do assunto, pois a pesquisa mostrou que tanto h
profissionais do sexo envolvidas nessa situao, como empregadas domsticas, estudantes,
cobradoras, comercirias, micro-empresrias, cabeleireiras, digitadoras, manicures,
vendedoras, profissionais liberais, corretoras de imveis, dentre outras profisses.
Por fim, no tocante ao grau de escolaridade, a pesquisa informa que no concernente
instruo de mais da metade das vtimas pesquisadas, no h informaes consistentes.
Entretanto, possvel observar que aproximadamente 20% das vtimas possui baixa
escolaridade, contra cerca de 21% desse universo que possui entre o ensino fundamental e o
ensino mdio completos.
80 COLARES, Marcos (Coord.). 2 dia)nstico sobre o tr5Gico de seres humanos. So Paulo,
Rio de Janeiro, Gois e Cear. Braslia: Secretaria Nacional de Justia, 2004. 42 p. Disponvel
em: www.unodc.org/pdf/brazil/Pesquisa_Colares_Diagramamda.pdf. Acesso em: ?B de1. 8BBC.
57
D. LEGISLA34O I"TER"ACIO"AL A6LICADA "O CO+,ATE AO TR07ICO
I"TER"ACIO"AL DE +UL-ERES 6ARA 7I"S DE EO6LORA34O SEOUAL
nicialmente, o termo trfico foi utilizado parar fazer referncia troca de escravos
brancos, mulheres, por volta de 1900, poca em que ocorria o trfico e a migrao voluntria
de mulheres brancas como concubinas ou prostitutas da Europa para os pases rabes e
Orientais.
Esta prtica preocupou as camadas mais conscientes, tanto que, no ano de 1904, foi
firmado, em Paris, o "Acordo para a Represso do Trfico de Mulheres Brancas,
posteriormente, ratificado como Conveno em 1910, diante da realidade que assolava as
mulheres europias, sobretudo as do leste europeu. Neste perodo, o trfico era visto como o
movimento de mulheres tanto para atividade escrava como para a prtica da prostituio.
A essa Conveno seguiram-se outros instrumentos, tais como: a "Conveno
nternacional para a Represso do Trfico de Mulheres e Crianas, firmada em Genebra, em
1921; a "Conveno nternacional para a Represso do Trfico de Mulheres Maiores, tambm
em Genebra, em 1933; o "Protocolo de Emendas Conveno nternacional para a Represso
do Trfico de Mulheres e Crianas e Conveno nternacional para a Represso do Trfico
de Mulheres Maiores, em 1947; e a "Conveno para a Supresso do Trfico de Pessoas e do
Lenocnio em Lake Success, no estado americano de Nova orque, em 1949.
Todavia, vale enfatizar que no concernente ao trfico de pessoas para a explorao
sexual, o marco internacional relevante foi a Conveno para a Represso do Trfico de
Pessoas e do Lenocnio (1949), por meio do qual se considerou o trfico incompatvel com a
dignidade e o valor da pessoa humana.
Entretanto, devido sua ineficcia, diversas normas internacionais foram editadas,
dentre as quais merecem destaque: a "Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher (1979); a "Conveno nteramericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994); a "Declarao de Beijing V Conferncia
Mundial sobre as Mulheres (1995); e a "Conveno contra o Crime Organizado Transnacional,
tambm conhecido como Protocolo de Palermo (2000).
Segundo Castilho
%$
, esta sucesso histrica pode ser dividida em duas fases: antes e
depois da Conveno de 1949, ou seja, no contexto da Liga das Naes e no mbito da
Organizao das Naes Unidas ONU. Dessa forma, a primeira fase visou proteger as
mulheres europias, de modo especial as do leste europeu, entretanto, no se preocupou em
definir o conceito de trfico, apenas tinha como foco o compromisso de reprimi-lo e preveni-lo
com sanes administrativas.
Como visto em pargrafo anterior, a Conveno para a Represso do Trfico de
Pessoas e do Lenocnio (1949) foi fundamental para que o crime de trfico fosse visto como
)! CASTLHO, Ela Wiecko V. Fr5Gico de pessoas: da Conveno de Genebra ao Protocolo de
Palermo. n: Brasil. Secretaria Nacional de Justia. Poltica nacional de enfrentamento ao
trfico de pessoas. Braslia-DF, SNJ, 2008. Disponvel em:
http://www.violes.unb.br/rima/artigos/TP%20Convencao%20de%20Genebra%20Palermo.pdf.
Acesso em: 20 mai. 2009.
58
uma afronta dignidade e o valor da pessoa humana. Por meio desse instrumento, as Partes
contratantes se comprometiam em punir todas as pessoas que visando satisfazer os desejos
de outras aliciassem, induzissem ou desencaminhassem, para fins de prostituio, outra
pessoa, ainda que mediante seu consentimento, bem como explorasse a prostituio de outra
pessoa.
Entretanto, importante frisar que apesar de trazer significativos avanos, a ineficcia
da Conveno de 1949 abriu espao para o surgimento de outras Convenes, dentre elas: a
Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979),
a qual obrigava os Estados Pactuantes a adotar as medidas oportunas para suprimir todas as
formas de trfico e de explorao da prostituio de mulheres.
Atente-se que apesar dos avanos advindos com as Convenes anteriores, estes no
foram suficientes para prevenir, reprimir, erradicar e punir todas as formas de violncia contra a
mulher, as quais feriam gravemente os direitos humanos consagrados na Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declarao Universal dos Direitos
Humanos. Assim, diante deste cenrio, surgiu em 1994 a Conveno nteramericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, tambm conhecida como Conveno
de Belm do Par. A referida Conveno ao enfocar as formas de violncia contra a mulher, a
serem combatidas, inclui o trfico de mulheres, a prostituio forada, dentre outras, conforme
o disposto no art. 2, item 2:
Entender-se- que violncia contra a mulher inclui violncia
fsica, sexual e psicolgica:
(...)
2. Que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por
qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violao,
abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, trfico de
mulheres, prostituio forada, seqestro e assdio sexual
no lugar de trabalho, bem como em instituies
educacionais, estabelecimentos de sade ou qualquer outro
lugar, (...).
Alm de todos os documentos acima elencados, revela-se de fundamental importncia
a Conveno de Palermo e seus protocolos adicionais, cujo objeto o combate ao Crime
Organizado Transnacional e que foi adotada pela ONU a partir do ano de 2000. A referida
conveno representa o esforo da comunidade internacional para tutelar os direitos humanos,
estabelecendo mecanismos para o enfrentamento de aes criminosas que violam a dignidade
humana, como o trfico de pessoas.
Portanto, na tentativa de prevenir e combater delitos transnacionais cometidos por
grupos organizados, realizou-se na cidade de Palermo, capital da regio italiana da Siclia, a
"Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, dela resultando
trs protocolos, sendo um voltado para o trfico internacional de pessoas: o Protocolo para
Prevenir, Suprimir e Punir o Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas, e outros
dois, sendo um versando sobre o Contrabando de Migrantes por Terra, Mar e Ar e o outro
sobre a Fabricao lcita de Armas de Fogo, suas Peas, Componentes e Munio.
59
O Protocolo de Palermo, como tambm conhecido, promoveu alguns avanos em
relao aos documentos anteriores. As principais inovaes foram a definio do que se
considera trfico de pessoas, eis que os documentos precedentes se restringiam a combater
somente o trfico para fins de prostituio. O referido protocolo preocupou-se tanto em definir o
delito de trfico, bem como em desvincular a finalidade desse ilcito da prostituio,
considerando que o trfico ocorre com o fim da explorao do trabalho de algum em qualquer
atividade, compreendida portanto, todas as formas de explorao da pessoa humana, seja para
fins sexuais, trabalho escravo ou remoo de rgo.
F. LEGISLA34O 6OSITIVADA "O ,RASIL
Dentre os documentos adotados no plano internacional visando o combate ao trfico de
mulheres para fins de explorao sexual, veremos que o Brasil ratificou instrumentos
importantes, os quais possibilitaram ao Pas implementar polticas de preveno, represso e
combate, bem como adequar sua legislao, visando abarcar as nuances desse crime que se
alastra por todos os seus estados e que vitima milhares de brasileiras.
Em 1959, o Brasil promulgou o Decreto n 46.981, e incluiu no seu ordenamento a
Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio, anteriormente ratificada
pelo Pas.
No ano de 1992, o Brasil tambm ratificou o Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969,
mediante o Decreto n 678 de 06 de novembro, reafirmando o compromisso com a defesa dos
Direitos Humanos e com a preveno do trfico internacional de mulheres para a prostituio.
Mediante o Decreto n 1.973 de 01 de agosto de 1996, foi promulgada a Conveno
nteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, concluda em
Belm do Par, em 9 de junho de 1994.
Posteriormente, no ano de 2002, pelo Decreto n 4.377 de 13 de setembro, o Brasil
Promulgou a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher, de 1979, se comprometendo a condenar a discriminao contra a mulher em todas as
suas formas, concordando, ainda, em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilaes,
uma poltica destinada a eliminar a discriminao contra a mulher.
Entretanto, apesar de vrios instrumentos firmados pelo Brasil para o combate ao
trfico de pessoas, esse crime no era visto como um problema, pois se desconheciam as suas
reais dimenses. Assim, tmidas estratgias eram adotadas como resposta as presses de
organismos internacionais.
Pode-se dizer que foi no ano de 2004, a partir da ratificao da Conveno das Naes
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e dos seus Protocolos, atravs dos Decretos
n 5.015/2004 e n 5.017/2004, que o trfico de pessoas passou a ser encarado como poltica
pblica e se iniciou o processo de incorporao, pelo ordenamento jurdico brasileiro, das
normas internacionais acerca do tema.
60
Mas sem dvida foi somente com a aprovao da Poltica Nacional de Enfrentamento
ao Trfico de Pessoas, por intermdio do Decreto n 5.948 de 26 de outubro de 2006, que o
Brasil deu um passo significativo em relao ao tema, e foram construdos os alicerces para
dar inicio ao combate ao trfico de pessoas no pas.
No ano de 2008 foi aprovado o Plano Nacional de Enfrentamento ao Trfico de
Pessoas (PNETP), implementado pelo Decreto n 6.347/2008, com o objetivo de prevenir e
reprimir o trfico de pessoas, alm de responsabilizar os seus autores e garantir ateno s
vtimas.
F.$. Ino>aRSes na LegislaR8o 6enal "acional
Objetivando cumprir com o disposto no Protocolo de Palermo, no ano de 2005 foi
promulgada a Lei n 11.106, a qual ampliou o conceito de trfico de pessoas no Cdigo Penal
Brasileiro (CPB), alterando tambm o subttulo de trfico de mulheres, para trfico internacional
de pessoas, dentre outras importantes alteraes.
Portanto, cumpre observar que, embora modestamente, nosso Cdigo Penal evoluiu
quando da publicao da Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005, ao alterar o artigo 231, cuja
redao original definia o tipo penal como: "Promover ou facilitar a entrada, no territrio
nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituio, ou a sada de mulher que v exerc-
la no estrangeiro. Pena recluso, de trs a oito anos.
Por esta definio, o sujeito passivo era somente um: a mulher. No se configurando o
tipo caso fosse praticado contra homens e crianas.
No entanto, com a redao trazida pela referida lei, o crime de trfico internacional de
pessoas passou a ser definido no artigo 231 do Cdigo Penal Brasileiro como: "Promover,
intermediar ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de pessoa que venha a exercer a
prostituio ou a sada de pessoa para exerc-la no estrangeiro. Pena - recluso, de 3 (trs) a
8 (oito) anos, e multa.
Com o advento da supracitada lei, pode-se constatar que a expresso mulher foi
substituda pela expresso pessoa, com vistas ampliao do sujeito passivo: alm de
mulheres, tambm homens, crianas e adolescentes. Alm disso, foi inserido o verbo
"intermediar no tipo penal "trfico internacional de pessoas.
A Lei n 11.106/2005 tipificou, ainda, o crime de "trfico interno de pessoas, ao
introduzir o artigo 231-A, +erbis: "Promover ou facilitar o deslocamento de algum dentro do
territrio nacional para o exerccio da prostituio ou outra forma de explorao sexual. Pena-
recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Entretanto, apesar das alteraes advindas com a Lei n 11.106/2005, ainda persistia a
necessidade de readequao de nosso diploma penal, mediante a insero, em seu corpo, do
disposto pelo artigo 3 do Protocolo de Palermo, pois os artigos 231 e 231-A tipificavam os
crimes de "trfico internacional de pessoas e "trfico interno de pessoas, respectivamente,
mas o conceito de "trfico de pessoas adotado pelos tipos penais limitava-se ao trfico que
61
visava prostituio da pessoa traficada, ignorando assim as demais finalidades contidas no
art. 3 do referido documento. Tal lacuna constitua uma brecha para que a ao dos traficantes
permanecesse impune, por isso, fazia-se necessria a criao de dispositivo que tipificasse as
demais modalidades do crime.
Portanto, no ano de 2009T a Lei n 12.015/09 alterou o ttulo V do Cdigo Penal, o qual
passou a ser denominado "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, que antes consignava "Dos
Crimes contra os Costumes, limitando a abordagem dos ilcitos ali tratados aos padres
morais aplicveis sexualidade feminina ou masculina. O novo diploma legal, ao promover a
alterao do Ttulo, tem o mrito de trazer os ilcitos penais ali contemplados para o plano dos
direitos humanos, especialmente como violaes dignidade da pessoa humana.
O art. 231 do CPB foi alterado pela Lei n 12.015/09, ampliando o escopo do tipo penal,
alcanando, alm da prostituio, toda e qualquer forma de explorao sexual, modificando o
acrscimo efetuado pela Lei n 11.106/2005, a qual alterou redao original do Cdigo de
1940, que antes se referia apenas ao trfico de mulheres, ampliando o escopo para o trfico de
pessoas:
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio
nacional, de algum que nele venha a exercer a prostituio
ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum
que v exerc-la no estrangeiro.
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos.
1 ncorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou
comprar a pessoa traficada, assim como, tendo
conhecimento dessa condio, transport-la, transferi-la ou
aloj-la.
2 A pena aumentada da metade se:
- a vtima menor de 18 (dezoito) anos;
- a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem
o necessrio discernimento para a prtica do ato;
- se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo,
enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra
forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou
V - h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude.
3 Se o crime cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa.
Trata-se de tipo alternativo, de conduta variada. O sujeito ativo do delito, bem como o
sujeito passivo, pode ser qualquer pessoa, independente do sexo. O tipo traz como elemento
subjetivo do delito o dolo, consistente na vontade livre e consciente de promover ou facilitar o
ingresso ou sada do territrio nacional para o fim de explorao sexual. Consiste em crime
doloso contra a dignidade da pessoa humana, sob a modalidade "dignidade sexual, consoante
a Lei n 12.015/2009. Em regra, conduta voltada para a obteno de vantagem econmica,
alm do que o tipo penal engloba todos os sexos e orientaes sexuais.
62
Quanto consumao, esta ocorre com a prtica efetiva de pelo menos uma das
condutas descritas no tipo penal, independentemente de ter ocorrido a prostituio ou a
explorao sexual, sendo admissvel a forma tentada (art. 14, , do Cdigo Penal), por
exemplo, com a elaborao ou preparo da documentao para a viagem.
O pargrafo primeiro ampliou o leque de condutas que incorrero nas mesmas
sanes, como: agenciar (negociar, contratar, ajustar), aliciar (atrair, recrutar) ou comprar
(adquirir) a pessoa traficada, bem como, ciente de tal situao, transport-la (ato de levar de
um local para outro, por qualquer meio de locomoo), transferi-la (mudana de local) ou aloj-
la (abrigar).
Prev o dispositivo, ainda, hipteses de majorao da pena at a metade, conforme os
incisos do 2, a saber: quando a vtima menor de idade ou incapaz por qualquer outra
circunstncia, estando em situao de vulnerabilidade; quando o agente est na posio de
garante, ou seja, deve proteger ou tutelar a vtima; quando h emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude. Alm disso, h previso de multa no 3 quando o crime tem a finalidade
de obteno de vantagem econmica.
Em relao ao penal, ela pblica incondicionada, pois no h meno expressa
de representao como condio para a existncia da ao penal, bem como inexistncia de
previso de iniciativa do particular, por meio de queixa-crime.
Por fim, no crime de trfico internacional, a competncia para investigao ser da
Polcia Federal, o ajuizamento da ao ser do Ministrio Pblico Federal e, como no poderia
deixar de ser, o julgamento pela Justia Federal, consoante a regra do art. 109, V, da
Constituio da Repblica.
G. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
O trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual comercial saiu do
anonimato e passou a figurar como uma atividade altamente lucrativa estando atrelado a outras
formas de crimes organizados transnacionais. Ele uma prtica em expanso, dadas s
dificuldades em se dar visibilidade por se tratar de um fenmeno transnacional, multifacetado,
multidimensional, complexo e eminentemente velado. Suas vtimas so, predominantemente,
mulheres e adolescentes, entretanto, h tambm relatos de trficos de travestis e de crianas,
ocorrendo este ltimo mais a nvel nacional.
importante ressaltar que a dificuldade em enfrentar esse fenmeno transnacional
encontra guarida na falta de unificao das legislaes que tratam do assunto, pois apesar do
Protocolo de Palermo ser hoje o marco norteador das aes a serem adotadas por todos os
pases participantes, a realidade que cada pas adota uma legislao especifica para o
assunto, e este quadro legal torna-se muitas vezes uma barreira para o seu enfrentamento.
Portanto, dada a transnacionalidade do crime em comento e as variveis que ele assume, urge
a necessidade de se harmonizar o ordenamento jurdico interno de cada pas com o vigente no
plano internacional, bem como fomentar a cooperao internacional entre todos os pases,
63
como forma de combater de maneira unificada o crime de trfico internacional para fins de
explorao sexual.
*. RE7ER5"CIAS
CASTLHO, Ela Wiecko V. Fr5Gico de pessoas: da Conveno de Genebra ao Protocolo de
Palermo. n: Brasil. Secretaria Nacional de Justia. Poltica nacional de enfrentamento ao
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64
DIREITO E JUSTI3A# DI7ICULDADES "A VIA EOTRAJUDICIAL
LAK A"D JUSTICE# T-E DI77ICULTIES EOTRAJUDICIAL
I>an da Cosa Ale;8o - Doutor em Cincias Humanas (Sociologia) pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro - UFRJ (2008). Atualmente desenvolve atividades de ensino, pesquisa e
orientao como Professor adjunto da Faculdade de Direito UFF e professor permanente do
Programa de Ps-Graduao de Direito e Sociologia PPGSD-UFF. juiz titular da 5 Vara do
Trabalho de Niteri.
+=rcia Regina C. ,arroso Bacharel em Cincias Sociais UFRJ (2009), Especialista em
Histria do Brasil UCAM (2002), Bacharel e licenciada em Histria UFF (1996) e atualmente
mestranda no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal
Fluminense PPGSD-UFF.
Resu;o# Este artigo traz algumas reflexes sobre a importncia que o judicirio tem assumido
na nossa sociedade, bem como analisa algumas iniciativas que visam minimizar algumas
conseqncias que se apresentam como negativas nesse processo. Sendo assim, refletimos
sobre a questo do acesso a meios extrajudiciais de soluo de conflitos, onde destacamos
alguns aspectos principalmente relacionados Justia do Trabalho.
Su;=rio# 1. ntroduo; 2. Acesso a meios extrajudiciais de soluo de conflitos; 3. Algumas
consideraes sobre a judicializao; 4. Consideraes finais; 5. Referncias bibliogrficas.
6ala>ras(c?a>e# judicializao - campo jurdico - soluo de conflitos - Justia do Trabalho
A!srac# This article reflects on the importance that the judiciary has assumed in our society
and explores some initiatives that aim to minimize some consequences that are presented as
negative in this process. Thus, we reflect on the question of access to judicial means of conflict
resolution, where we highlight some aspects related mainly to the Labour Court.
@e:(words# judicialization - law field - conflict resolution - Labour Court.
$. I"TRODU34O
Ultimamente, muito se tem refletido sobre a questo da morosidade da justia e sobre
a democratizao em relao s suas vias de acesso. E, de fato, algumas medidas tm sido
tomadas como tentativas que visam a melhoria do sistema judicirio, o que a nosso ver,
merecem uma reflexo especial. Sendo assim, um tema que tem se tornado de extrema
relevncia se refere questo da celeridade dos processos judiciais. Que o sistema judicirio
deva ser mais gil, todos concordam. Porm, os meios pelos quais tal agilidade deva ser
conquistada, eis um grande problema a ser resolvido. As noes de eficincia, celeridade, de
direito e de justia, precisam ser compreendidas e consideradas de modo a no comprometer
s atribuies especficas do prprio sistema judicirio. Achar uma justa e adequada medida,
eis o grande desafio.
65
Sendo assim, esse artigo procura entender a questo do acesso aos meios
extrajudiciais de soluo de conflitos num contexto em que o sistema judicirio tem assumido
um papel de destaque nas sociedades contemporneas. E, de certo, tal importncia deve ser
compreendida, a partir da sua relao com a prpria organizao estatal como um todo, diante
das suas configuraes na atualidade.
). ACESSO A +EIOS EOTRAJUDICIAIS DE SOLU34O DE CO"7LITOS
A proposta de realizar meios de solues extrajudiciais de conflitos tem por objetivo
evitar o acesso justia-instituio. As vias extrajudiciais de solues de conflitos podem ficar
no mbito estatal, mas normalmente elas esto voltadas para os setores privados.
Essas iniciativas no deixam de ser um paradoxo do movimento de acesso justia: ao
mesmo tempo em que se prope o acesso instituio judiciria se evita, tambm, a mesma
proposio. Considerando que a palavra 3usti,a expressa tanto o sentido da instituio quanto
do direito, esse paradoxo s deixa de existir quando se destaca este ltimo. Talvez fosse
melhor, usar a expresso "acesso ao direito e justia, como preferem Santos, Trinco e
Dias
82
. Neste caso o acesso dirigido justia enquanto instituio, e no caso do direito
enquanto conquistas sociais.
Mas este artigo no se prope a tratar do acesso ao direito, no sentido mais geral da
textura das leis e jurisprudncia, mas sim procura colaborar na reflexo sobre o acesso
instituio judiciria. Hoje, quando nos debruamos sobre a instituio judiciria, os maiores
apelos que vemos quanto celeridade, durao razovel do processo. Alis, essa
preocupao aumentou com a facilidade que se tem em medir o grau de rapidez de um
processo, pois a contagem facilmente feita por anos e dias. Assim, os avanos tecnolgicos
de informtica facilmente revelam o grau de morosidade de um rgo judicial. O mesmo no
ocorre com a justia em seu sentido de direito, de eqidade, de razo e de conquistas. Pelo
contrrio, todos sabem que a rapidez no pode ser confundida com a pressa, que inimiga da
perfeio e justia. Se a presso pela celeridade for alm da capacidade estrutural do
judicirio, certamente comearo a aparecer denuncias de erros e injustias, pois as leis
processuais, com prazos peremptrios, precluses e coisas julgadas, no permitem correes.
Ou se flexibilizam as regras processuais, ou sempre sero grandes os riscos de se cometer
injustias.
O mesmo se diz quando nos voltamos para os mecanismos extrajudiciais. At ento,
os erros e as injustias cometidos pelos cidados e governantes podem ser corrigidos pelo
poder judicirio, porm se a palavra final do direito est a cargo de procedimentos
extrajudiciais, aquela possibilidade diminui significativamente. No Brasil dos ltimos tempos
tivemos duas tentativas de transferir a deciso de conflitos individuais ao setor extrajudicial: a
)" SANTOS, Boaventura S., PEDROSO, TRNCO & DAS. ! Acesso ao ireito e 9 Lusti,a:
Mm ireito :undamenta# em Ouest&o, 2002, disponvel
em:<http://www.dhnet.org.br/dados/lex/a_pdf/01_boaventura_acesso_jud_pt.pdf>
66
lei de rbitros de 1996, que transformou a "sentena do rbitro irrecorrvel, e a lei de 2000 que
criou a comisso de conciliao prvia para causas trabalhistas, que torna o acordo com fora
de coisa julgada. Neste caso, a ao judicial s pode tornar nulo o ato se praticado de forma
ilegal ou fraudulenta, no dando campo a "consertos, no sentido meritrio. No campo do direito
coletivo, houve no Brasil a tendncia contrria, de afastar drasticamente o judicirio de
decises, como ocorreu com a Justia do Trabalho, aps a exigncia feita de se obter a
concordncia da parte contrria para se instaurar um dissdio coletivo de natureza econmica,
conforme nova redao do 2 do art. 114 da CF dada pela EC/2004. Mas, neste artigo
trataremos apenas do direito individual.
Vemos assim, que a via extrajudicial pode andar junto com o poder judicirio, porm
esses caminhos eventualmente podem se chocar. Nestas oportunidades prevalece o grau de
direo poltica e ideolgica de quem est no comando maior de todo o procedimento judicial.
As via extrajudiciais, por vezes aparecem contra regimes autoritrios, paralelamente a
campanha de valorizao das vias extraestatais. Neste caso, o que do Estado no tem o
carimbo da legitimidade e, portanto, rechaado por iniciativas que possuem chancelas de
rgos de base, mais democrticas e populares. Assim, na poca ditatorial que o Brasil viveu,
a via extrajudicial significava uma "via alternativa.
Em tempos democrticos, as vias extrajudiciais podem aparecer como meios mais
"eficientes, como prevalecem nos tempos atuais, com o discurso com forte conotao
neoliberal e privatizante, de afastamento das decises do centro do Estado. Hoje o discurso da
eficincia est aliado ao da celeridade. No s porque o mundo mais dinmico, os espaos e
tempos se misturam, mas porque a forma mais simples de se medir a referida eficincia por
meio de nmeros.
Espera-se com a celeridade, a informalidade e a economia de gastos pblicos.
Normalmente so classificadas em conciliao, mediao e juzo arbitral. No primeiro caso o
terceiro apresenta s partes litigantes um acordo; no segundo caso tambm se tem por objetivo
o acordo, mas no feita proposta, apenas h o incentivo; por fim o juzo arbitral decide. No
Brasil esse caso normalmente realizado por setores privados, mas h excees: o Ministrio
do Trabalho faz mediao com as chamadas mesas redondas e o Ministrio Pblico do
Trabalho pode atuar como juzo arbitral.
O Brasil desde cedo procurou criar "conselhos permanentes de conciliao e
arbitragem no mbito trabalhista, conforme Decreto n. 1637 de 5.1.1907
83
. A experincia
liberal no teve muito sucesso com a criao de meios extrajudiciais de soluo de conflitos,
muito embora tambm tenha criado o rito sumrio, o que demonstra precoce preocupao com
a celeridade. sso comprovado com o Decreto n 1.150, de 5.1.1904 que criou a caderneta
)3 Art. 8 do Decreto de 1907: "Os sindicato que se constiturem com o esprito de harmonia
entre patres e operrios, como sejam os ligados por conselhos permanentes de conciliao e
arbitragem, destinados a dirimir as divergncias e contestaes entre o capital e o trabalho,
sero considerado como representantes legais da classe integral dos homens do trabalho e,
como tais, podero ser consultados em todos os assumptos da profisso.
67
agrcola que servia como um documento de crdito do trabalhador suscetvel cobrana por
meio de ao sumria.
Com a revoluo de 1930 os litgios trabalhistas foram afastados do prprio poder
judicirio, porm levando-os para o poder executivo. As Juntas de Conciliao e Julgamento
(Decreto n. 22.132 de 1932) subordinadas ao recm-criado Ministrio do Trabalho foram uma
opo barata, rpida, e sob forte presso conciliatria. Pode-se dizer que essa iniciativa evitou
o entupimento processual na justia civil que tratava das aes das classes mais aquinhoadas.
A Justia do Trabalho tornou-se um rgo do judicirio autnomo s com o Decreto-lei 1.237
de 1939 que entrou em vigor em maio de 1941. Ela foi elevada a rgo do Poder Judicirio na
Constituio de 1946.
Na dcada de 1970 a preocupao com a celeridade foi retomada fortemente com o
movimento de acesso justia. Agora, no mais da exploso de litigiosidade oriunda das
relaes trabalhistas, mas decorrentes do aumento de direitos de movimentos afirmativos, que
envolvem as chamadas minorias.
Cappelletti e Garth
84
propunham mtodos alternativos, utilizando procedimentos mais
simples e/ou julgadores mais informais, como os juzes arbitrais, as conciliaes e os incentivos
econmicos para a soluo dos litgios fora dos tribunais. Boaventura Santos
85
afirmaria que o
estado contemporneo no tem o monoplio da produo e distribuio do direito: "Sendo
embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com
outros modos de juridicidade. Joaquim Falco, no Brasil, que veio a fazer parte das duas
primeiras gestes do CNJ, ainda na dcada de 1980, j defendia o aceso Justia,
considerando que a maioria da populao brasileira no tinha acesso ela, como no tinha
acesso a outros bens materiais de consumo
86
. O autor questionava o formalismo dogmtico
onde todo conflito social tinha implicaes jurdico-formais, e que era resolvido no judicirio,
aplicando a lei. Preocupado com o futuro, j defendia uma reforma democrtica no Judicirio.
Para ele, a imensa maioria dos conflitos no era resolvida no Judicirio, nem aplicando a lei.
O Judicirio, por razes diversas, fecha-se maior dos
conflitos em que envolvem nossos cidados. Nesses ltimos
anos aumentaram o desprestigio poltico e ineficcia
administrativa do Judicirio. (.) "O fato porm do conflito
no ir para o Judicirio no implica que deixou de existir. Ao
contrrio. mplica apenas que resolvido fora do Judicirio.
(.)
87

84 CAPPELLETT, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso 9 Lusti,a. Porto Alegre: Sergio Antonio
fabris Editor, 1988, p. 81/90.
)= SANTOS, Boaventura Sousa. 2ntrodu,&o 9 "ocio#o)ia da Administra,&o da Lusti,a, Revista
Crtica de Cincias Sociais, n. 21, 1986, p. 27.
86FALCO, Joaquim. 'o+imento pe#a $onci#ia,&o. Artigo publicado no site do Conselho
Nacional de Justia, 2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf> , p. 103.
87 dem, p. 103.
68
O autor defendia a fora executria do laudo arbitral
88
, o que s veio a ocorrer com a
Lei de 1996. De certa forma, Falco chegou a defender uma desjudicializao do judicirio,
embora naquele tempo essa expresso ainda no fosse usada. Na poca, o autor defendia a
via extrajudicial como alternativa ao poder judicirio.
No Brasil, aps a Lei 9.307 de 23.09.1996, foram criadas voluntariamente centenas de
"tribunais como uma onda que logo refluiu. Aqui no h tradio de arbitragem, pois elas so
voluntrias. No h tambm a arbitragem obrigatria, como ocorre em outros pases. Foi muito
pequena a experincia da arbitragem obrigatria no Brasil, e mesmo assim limitada s causas
trabalhistas
89
. mais fcil para as partes realizarem logo um acordo do que elegerem um juzo
arbitral que exige um acordo prvio. A Justia do Trabalho tem uma longa histria de
conciliaes individuais e coletivas, sendo os juzes obrigados a proporem acordos no incio e
no fim do todos os processos da fase de conhecimento. Tais conciliaes so importantes,
porm possuem limites, ou seja, no uma alternativa geral para o problema do volume de
demandas e de celeridade
90
.
Podemos ento perceber que algumas reformas judiciais que tm buscado a
desjudicializao, ou seja, reduzir a interferncia da Justia ou de seus agentes pblicos em
certos atos, tm encontrado limites nos casos em que se exige uma atuao de cunho
institucional (e podemos dizer, o uso da fora fsica). Citamos dois casos, um em Portugal e
outro no Brasil. A Reforma da Ao Executiva de 2003 em Portugal, seguindo diretrizes da
Unio Europia, criou a figura do solicitador de execuo que procede penhora, sendo ele um
profissional liberal e no agente pblico
91
. Todavia, mesmo, com esse processo de privatizao
de algumas funes que at ento eram pblicas, ainda necessita da fora pblica em caso de
resistncia
92
. O outro exemplo o da Lei n. 9.307 de 23.09.96 que dispe sobre a arbitragem.
Sua inteno foi desjudicializar, transformando o rbitro - que qualquer cidado - em juiz. A
sentena arbitral no possui recurso, e, portanto, dispensa-se a antiga homologao judicial dos
laudos. Todavia, os atos de fora, como conduo coercitiva de testemunhas, medidas coercitivas
88 dem, p. 105.
)> No Brasil, na poca das Comisses Mistas de Conciliao (1932-39) que cuidavam de lides
coletivas, se estas no fossem resolvidas por conciliao, o ministro do trabalho podia nomear
uma comisso para elaborar um laudo. Mas a comisses Mistas de Conciliao, por si s, s
mediavam. No conciliando, elas propunham s partes elegerem um juzo arbitral. Se esta
proposta no fosse acatada, o ministro podia nomear uma comisso para elaborar um laudo
(ver ats. 14 e 15 do Decreto n.21.396 de 12/5/1932). Dessa forma, as Comisses Mistas de
Conciliao no atingiam grandes resultados. Ver Alemo, 2009.
>C ALEMO, van. A 6ecente #ei "obre Prbitros, Boletim Legislativo ADCOAS n6, 28.02.97,
Revista ANAMATRA n30 fev de 1997.
>! ALEMO, van. 6eGorma da e/ecu,&o em Portu)a#: des3udicia#i1a,&o ou pri+ati1a,&o-
Revista LTr junho 2007,71-06/705; Revista Trabalhista ANAMATRA Ed.Forense, vol.22,
2007, 2 trimestre; Revista Nacional de Direito Vol.114, ano 10, outubro de 2007 (SSN 1415-
5192), pg.11/19. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10000>
92 Na forma do art. 840, item 2, do Cdigo de Processo Civil de Portugal, quando trata da
diligncia da penhora: "Quando as portas estejam fechadas ou seja oposta alguma resistncia,
bem como quando haja receio justificado de que tal se verifique, o a)ente de e/ecu,&o requer
ao 3ui1 que determine a requisi,&o do au/#io da Gor,a pQb#ica, arrombando-se aquelas, se
necessrio, e lavrando-se auto da ocorrncia (grifo nosso).
69
e cautelares, os rbitros devem ser solicitados ao poder judicirio, na 4 do art. 22 da referida
lei
93
. Esse exemplo pode ser estendido para todos outros casos chamados de via alternativa ao
aparelho judicial, que envolvem mediao ou conciliao.
Outra iniciativa foi o surgimento no ano de 2000 das comisses de conciliao prvia
feitas por sindicatos, limitadas s relaes de trabalho, tema de grande polmica
94
. Com isso
surgiu a prtica de se fazer acordo em vez do empregador pagar o todo o devido na hora que
dispensa o empregado.
As chamadas vias alternativas tm suas vantagens e desvantagens. A vantagem mais
sensvel, como dissemos, a informalidade. Tambm bem possvel se conseguir com elas a
celeridade e a reduo de custos da demanda, embora essa no seja uma premissa infalvel
95
.
Um rgo conciliador pode estar assoberbado de audincias e, ainda, cobrar pelos seus
servios. Acordos em processos judiciais podem ser to rpidos quanto.
Sobre os custos, h casos, como o dos juzos arbitrais, que podem ser cobrados. A
possibilidade de dispensa de advogado sempre um tema polmico e complexo: custa menos
mas a parte no assistida juridicamente. Talvez a principal vantagem da via extrajudicial
fosse mesmo a informalidade. Os ritos judiciais, mesmo os sumrios, no se afastam de
formalidades no tratamento diferenciado entre juiz e partes, locais de assento. Algumas
experincias mais recentes dos juizados especiais que tm atenuado esse formalismo, com a
utilizao de conciliadores que no so juzes.
A desvantagem da via extrajudicial, se que se pode dizer que ela existe, o limite da
prpria alternativa. Primeiro, no garantida uma soluo do conflito quando se segue um rito
desse tipo. possvel que as partes no se conciliem, nem mesmo para eleger um rbitro.
Depois, mesmo que "solucionado por meio de um acordo ou laudo arbitral, no h meios
alternativos de execuo. Tais fruns extrajudiciais no possuem poder de agir coercitivamente
sobre o inadimplente. Em tais situaes, o interessado deve agir processualmente, ou seja, a
via alternativa s substitui o ato de julgar do juiz mas no outros atos jurisdicionais por vezes
to necessrios quanto.
Talvez, frente a essas dificuldades, o CNJ se viu forado a trazer para o Judicirio (via
estatal), a campanha conciliatria. Os Tribunais arbitrais refluram, as comisses de conciliao
prvia da rea trabalhista tiveram um forte "baque com a declarao de inconstitucionalidade
proferida pelo STF em maio de 2009, quanto obrigatoriedade de ser realizada conciliao
93 ALEMO, van. A 6ecente #ei "obre Prbitros, Boletim Legislativo ADCOAS n6, 28.02.97,
Revista ANAMATRA n30 fev de 1997.
94 Ver Alemo: 1995, 2000.
95 Os juzos arbitrais e a Comisses de Conciliao Prvia cobram por seus servios. Neste
ltimo caso, embora a CLT seja omissa o Ministrio do Trabalho e Emprego ao regulament-
las permitiu a cobrana com limites. Uma primeira Portaria de n. 264 de 5/6/2002 (art. 5),
inicialmente mandava apenas os fiscais informarem o ministrio de cobran,a inde+ida, o que
levava a crer que este se posicionava contra qualquer cobrana. Mas a segunda portaria, de n.
329 de 14/8/2002 (republicada no DOU de 20/8/2002 para correo), aceitou abertamente a
cobrana, admitindo, inclusive, que as comisses de conciliao tenham fonte de receita, mas
distinta da dos sindicatos. O 1 do art. 10 desta portaria determina que a comisso no pode
constituir fonte de renda para as entidades. A Portaria n. 329 probe cobrana de taxas sobre o
empregado (inciso do 2 do art. 10).
70
antes do ajuizamento da ao (ADs 2139 e 2160). Alis, regra que ia totalmente contra o
acesso justia. Poder-se-ia at dizer que demorou muito para se impedir essa afronta
histrica campanha de acesso justia.
O CNJ ultimamente vem atuando no sentido de desenvolver campanhas de
conciliao. Em meados de 2006, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) comeou o que se
denominou "Movimento pela Conciliao e a mobilizao que teve incio ali resultou no "Dia
Nacional pela Conciliao, ocorrido em 08 de dezembro do mesmo ano. Aps um ano foi
realizada a primeira "Semana Nacional pela Conciliao (de 03 a 08 de dezembro de 2007),
com o apoio de todos os tribunais de justia do pas, coordenados pelo CNJ. O evento no
apenas foi realizado novamente como ensejou, em diversos estados, um "Dia Estadual da
Conciliao.
Segundo a ministra do STF e presidente do CNJ, Ellen Gracie
96
, ao implantar o
Movimento pela Conciliao em agosto de 2006, "teve por objetivo alterar a cultura da
litigiosidade e promover a busca de solues para os conflitos mediante construo de
acordos. O conselheiro Joaquim Falco
97
afirma que a fase de conciliao em geral "no
suficientemente enfatizada pelos juzes, comprometidos com a cultura jurdica atual de justia
imposta e no produzida pelas partes. Superar esse trao cultural, de acordo com a
propaganda do movimento, parte fundamental de uma estratgia para desafogar o Judicirio
e dar-lhe mais celeridade, bem como tornar a sociedade mais "pacfica. A cartilha produzida
pelo CNJ
98
, alis, resume a "pacificao social como seu principal objetivo. Tais campanhas
deixaram dvidas se aumentou a quantidade de acordos, ou apenas antecipou-se os que
ocorreriam no decorrer do ano. Outro ponto crtico a falta de perspectiva de contedo dos
acordos perseguidos j que, conforme a campanha, qualquer conciliao por si s era "legal
99
.
Os resultados dessas campanhas ainda so mais polticos do que efetivos em relao
a solues dos litgios. Os ndices de conciliao, quando analisados no total do ano, no
demonstram crescimento de acordos, mas sim transferncia de parte deles para a semana da
campanha. So enormes os gastos com propaganda na mdia para reafirmar o prprio CNJ.
O CNJ, criado pela Reforma do Judicirio (EC 2004) procura ter representantes
diversos, no sendo um rgo de dentro do Judicirio, mas de controle externo, muito embora
sua atuao venha se desenvolvendo aos moldes de um comando da instituio judiciria.
>B GRACE, Ellen. $on+ersar Ga1 a diGeren,a. $orreio =ra1i#iense 0 =ras#ia J :, Braslia, 03
de dezembro de 2007, Opinio. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?
option=com_content&view=article&catid=74%3Aartigos&id=3509%3Aconversar-faz-
diferen&temid=676.>
>( FALCO, Joaquim. 'o+imento pe#a $onci#ia,&o. Artigo publicado no site do Conselho
Nacional de Justia, 2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf.>
>) CONSELHO NACONAL DE JUSTA. $onci#iar ( querer bem a +oc% 3 Semana
Nacional pela Conciliao - De 1 a 5 de Dezembro de 2008. Cartilha. Acesso em: 05 de
janeiro de 2009. Disponvel em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/cms/verTexto.asp?
pagina=campanha>
99 Vera Alemo e Soares (2009).
71
Mas, no s da instituio judiciria, ele tem feito forte campanha de 3usti,a no sentido de
"direitos. Esses direitos no sendo obtidos por meio de leis ou de negociaes coletivas, mas
sim por meio de conciliaes de direito j adquiridos que normalmente so parcialmente
renunciados pela parte mais fraca. Nas conciliaes do CNJ no h nenhum tipo de contrapeso
de modo a fortalecer a parte fraca, como historicamente pretende a Justia do Trabalho, nem
h preocupao de ser feita alguma pesquisa sobre o mrito dos acordos, apenas a
quantidade.
O CNJ, por ser um rgo relativamente novo, ainda ser tema de muitas pesquisas.
Sem dvida ele tem realizado diversas medidas positivas para a sociedade e no inteno
nossa fazer uma crtica direta, mas sim situ-lo num contexto mais amplo que vem sido
chamado de 3udicia#i1a,&o.
B. ALGU+AS CO"SIDERA3EES SO,RE A JUDICIALIHA34O
Conforme nos indica Boaventura Santos, Marques e Pedroso
100
no perodo do Estado
liberal, que cobre todo o sculo XX e estende-se at a primeira Guerra Mundial, o poder
judicial apresenta-se na prtica, politicamente neutralizado. sso decorre a partir do princpio da
legalidade, onde os tribunais deveriam atuar num contexto jurdico-poltico pr-constitudo, lhe
competindo apenas a garantia da sua vigncia. Sendo assim, o poder judicial adquire o
contorno de retroativo, ou seja, s deve atuar quando solicitado pelas partes ou por outros
setores do Estado. Nesse sentido, os tribunais deveriam estar exclusivamente submetidos ao
imprio da lei, de forma a garantir eficazmente a proteo das garantias individuais. Entretanto,
Boaventura comenta que tal despolitizao acabou por tornar os tribunais como "ingredientes
essenciais da legitimidade poltica dos outros poderes.
Com o chamado perodo do Estado providncia, tais condies poltico-jurdicas
comearam a se alterar, em especial, aps a Segunda Guerra Mundial. Neste contexto, o
poder executivo ganha uma predominncia sobre os outros e a governamentalizao da
produo do direito cria um novo instrumentalismo jurdico, que no se d sem que haja o
confronto com os aspectos judiciais clssicos. O Estado providncia assume a gesto da
tenso entre justia social e igualdade formal, ao lado de um tradicional componente
repressivo. Sendo assim, fortalece-se o pensamento de que o judicirio deve atuar no sentido
de ajudar a promover a consagrao constitucional dos direitos sociais e econmicos, tais
como o direito ao trabalho e ao salrio justo, segurana no emprego, sade, educao,
habitao, e segurana social.
O direito, nesse caso, adquire uma relevncia particular na medida em que dotado do
aspecto tcnico que o faz assumir a funo de um meio de comunicao compreendido de
forma generalizada. O Estado acaba por assumir a posio de uma grande mquina
!CC SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. !s Fribunais nas "ociedades
$ontemporRneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais, 30: 29-62, 1996.
72
administrativa com uma de suas incumbncias tutelar a cidadania. Ocorreria assim uma
dicotomia entre os chamados direitos liberais e os direitos sociais. Os direitos liberais se
identificariam com o estabelecimento de um sistema econmico dirigido pelo mercado; e os
sociais seriam garantidos pelo regime burocrtico do Estado de Bem-Estar
101
.
Com a crise desse Estado providncia, principalmente a partir do final da dcada de 70
e incio dos anos 80, iniciou-se um processo de difuso do modelo neoliberal associado ao
processo de globalizao da economia. A crise surge substancialmente com o desemprego e a
precarizao das relaes de trabalho, o que diminuiu a arrecadao tributria do Estado e, ao
mesmo tempo, aumentou seus gastos com despesas sociais dos prprios desempregados
102
.
Para Boaventura Santos, Marques e Pedroso, as manifestaes dessa crise so conhecidas:
(...) incapacidade financeira do Estado para atender s
despesas sempre crescentes da providncia estatal, tendo
presente o conhecido paradoxo de esta ser tanto mais
necessria quanto piores so as condies para a financiar
(exemplo: quanto maior o desemprego, mais elevado o
montante dos subsdios do desemprego, mas menores so
os recursos para os financiar, uma vez que os
desempregados deixam de contribuir); a criao de
enormes burocracias que acumulam um peso poltico
prprio, que lhes permite funcionar com elevados nveis de
desperdcio e de ineficincia; a clientelizao e
normalizao dos cidados cujas opes de vida (de
atividade e de movimentos) ficam sujeitas ao controle e
superviso de agncias burocrticas despersonalizadas.
103
O Estado agora visto como uma grande mquina burocrtica e ineficiente,
apresentando-se incapaz de gerir seus prprios recursos. Nesse novo contexto, a instituio do
judicirio ganha novos contornos e sua atuao cada vez mais exposta com o fortalecimento
das atuais democracias ocidentais. Sendo assim, o judicirio acabou por desempenhar um
papel fundamental para atender s expectativas por direito e cidadania de setores socialmente
emergentes. o que Boaventura Santos chama de e/p#os&o de #iti)iosidade, iniciada logo aps
a Segunda Guerra mundial. Para o autor, esse processo significou uma crise do sistema
judicial, uma vez que o mesmo no estava preparado para atender s novas demandas.
Propostas surgem no sentido de se reformar o judicirio e de criar meios alternativos de
solues dos conflitos sociais fora da estrutura judicial formal.
Para outros socilogos, esse processo no deixou de significar o fortalecimento do
pode judicirio em relao ao poder poltico, quando muitas decises passaram para o plano
judicial. Ou seja, a judicializao da poltica para uns fruto da crise do sistema judicirio
!C! VANNA, Werneck et al. A Ludicia#i1a,&o da po#tica e das re#a,>es sociais no =rasi#. Rio
de Janeiro: Revan, 1999.
102 Ver: Rosanvallon 1997, 1998; Castel, 1998.
103 SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. !s Fribunais nas "ociedades
$ontemporRneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais, 30: 29-62, 1996, p. 6.
73
(Boaventura Santos), para outros o seu fortalecimento, quando ela corresponde ao fato do
Judicirio controlar a vontade do soberano (Luiz W. Vianna, 1999, p.47). No primeiro caso, a
anlise vista essencialmente entre demandados e judicirio, j a segunda anlise parte da
anlise entre os dois poderes (o judicial e o executivo).
Referindo-se crise do sistema judicial na dcada de 1980 na Europa, Boaventura
Santos (2000) trata da judicializao pela via poltica, como podemos perceber na seguinte
definio: "um processo poltico complexo atravs do qual os diferentes grupos polticos,
incapazes de resolver, por via poltica, os seus conflitos transferem a sua resoluo para os
tribunais.
Uma das causas apontadas pelo autor, para a ocorrncia da judicializao, foi a
transformao da estrutura do Estado, decorrente do modelo neoliberal do chamado
"Consenso de Washington. Podemos citar a privatizao e a desregulamentao da economia,
a crise do Estado-providncia, dentre outras.
L. W. Vianna, por sua vez, v a judicializao por dois ngulos. Aquele que diz respeito
relao entre os poderes (judicirio X poder poltico) e entre o judicirio e as relaes sociais.
Um exemplo da judicializao, como nos mostra o autor, a exploso da demanda por
jurisdio no Brasil, que passou de 350 mil novos processos em 1988, para cerca de 8,5
milhes, em 1998.
104
Tal fenmeno, de certo, relaciona-se com a ampliao da democratizao
do acesso a Justia, mas tambm pela ao dos Tribunais estaduais e por iniciativas do
associativismo dos juzes
105
.
Sobre a judicializao das re#a,>es sociais no Brasil contemporneo, L. W.
Vianna afirma:
A invaso do direito no mundo contemporneo no tem
limitado as suas repercusses no mbito dos poderes
republicanos esfera propriamente poltica (.). Ela
tambm vem alcanando a regulao da sociabilidade e das
prticas sociais, inclusive daquelas ditas, tradicionalmente,
como de natureza estritamente privada e, portanto,
impermeveis interveno do Estado, como so os casos,
entre outros, das relaes de gnero no mbito familiar e do
tratamento dispensado s crianas por seus pais ou
responsveis.
106
No se tem uma nica viso interpretativa sobre a emergncia dessa judicializao nos
tempos atuais. Entretanto queremos destacar alguns pontos convergentes que aparecem na
literatura sobre o tema.
Destacamos primeiramente a crescente introduo do tema dos direitos humanos na
agenda pblica das democracias modernas. A partir da agenda da igualdade, procura-se
104 Ver Vianna et al (1999, p. 11), quando cita Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, "Quem tem
medo da CP?, Lorna# do 'a)istrado, AMB, n. 50, 1999, p.2.
105 VANNA, Werneck et al. A Ludicia#i1a,&o da po#tica e das re#a,>es sociais no =rasi#. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 11.
106 dem, p. 149.
74
redefinir a relao entre os trs Poderes e espera-se que o judicirio exera o controle sobre os
demais. Alm disso, o surgimento de novos processos sociais tem provocado a emergncia de
conflitos coletivos, bem de acordo com o contexto da globalizao, acarretando o fenmeno da
massificao da tutela jurdica. Nesse sentido, o judicirio surge como uma alternativa para a
resoluo de conflitos coletivos e para a agregao do tecido social. Os procedimentos
polticos de mediao cedem lugar aos judiciais, fazendo com que o poder Judicirio atue em
esferas tanto individuais quanto coletivas
107
.
D. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
As presses sobre o poder judicirio para torn-lo mais clere, independentemente das
novidades tecnolgicas e das tcnicas processuais, esto associadas s prprias demandas
dirigidas ao Estado e como ele as responde. No se pode esquecer que o Judicirio parte
integrante do Estado. As opes extrajudicirias (fora do Judicirio) ou as extraestatais (fora do
Estado) tm apresentado pouco sucesso em pases como o Brasil. No se tem uma dosagem
exata de at onde se deva passar para o setor privado atribuies tpicas do Estado. O prprio
neoliberalismo, diferentemente dos antigos Estados mnimos liberais, dependem de um Estado
que de certa forma financie o setor privado ou invista onde no h lucratividade, mas nem por
isso menos imprescindvel.
A justia ora vista como um elemento que dificulta o desenvolvimento do mercado,
com os seus processos que podem durar anos, ora como um recurso contra os desmandos
governamentais. No se pode tratar o judicirio como se ele fosse uma empresa. Por outro
lado, afastar o Estado de certos procedimentos, pode significar o fortalecimento das antigas
corporaes que tanto amedrontaram os liberais. O exemplo portugus mostrou que o
afastamento da justia fortaleceu categorias cartoriais e de profissionais liberais. No Brasil, a
Reforma do Judicirio pode ser entendida como procedente de cima para baixo onde a criao
do CNJ ocupou um papel primordial nesse processo. Essa experincia acabou por se
apresentar como centralizadora, fugindo s hipteses de foros privados e extra-estatais.
F. RE7ER5"CIAS
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77
DIREITO E EDUCA34O CO+O +EIO DE TRA"S7OR+A34O SOCIAL "O AUE SE
RE7ERE I CO"STRU34O SOCIAL DA IGUALDADE DE G5"ERO
LAK A"D EDUCATIO" AS A +EA"S O7 SOCIAL TRA"S7OR+ATIO" I" RE7ERS TO
T-E SOCIAL CO"STRUCTIO" O7 GE"DER EAUALITMU
LuiVa Si;Ses CoVer Especialista em direitos fundamentais pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em estudos interdisciplinares de gnero pela
Universidade de Salamanca, Espanha.
E(;ail# luizacozer@gmail.com
Resu;o# O presente trabalho tem por objetivo abordar a importncia da educao em relao
igualdade entre mulheres e homens. A construo social dos esteretipos femininos e
masculinos se d atravs das instituies sociais onde convivemos. As principais instituies
so famlia, instituies de ensino, igreja e a mdia. Por isso, de grande relevncia analisar
como crianas e jovens esto sendo educados para que possamos construir uma sociedade
mais justa e igualitria, onde mulheres e homens sejam efetivamente iguais. Neste contexto de
educao para a igualdade, importante, tambm, tratar acerca do tema no mbito jurdico,
desde uma insero transversal nas disciplinas do ensino jurdico at o trabalho das/os
operadoras/es do direito.
Su;=rio# 1. ntroduo; 2. O "tradicional modelo familiar; 3. A educao para a igualdade; 4. A
educao para a igualdade no mbito do direito; 5. Consideraes finais; 6. Referncias
bibliogrficas.
6ala>ras c?a>e# educao igualdade de gnero direito
A!srac# This study aims to asses the importance of education in relation to equality between
women and men. The social construction of feminine and masculine stereotypes is through
social institutions where we live. The main institutions are family, educational institutions, church
and media. t is therefore of great importance as we look at children and young people are being
educated so we can build a fairer society egalitarian, where women and men are effectively
equal. n this context of education for equality, it is also important to treat on the subject in the
legal sense, since a mainstreaming insertion in the disciplines of law education to the people
that work with law.
@e:(words# education gender equality law
$. I"TRODU34O
O presente trabalho objetiva tratar sobre a educao para a igualdade entre mulheres e
homens. nicialmente, discorrer-se- sobre o "tradicional modelo familiar baseado no
patriarcado e que ainda est fortemente arraigado na concepo social de modelo familiar e
que contribui para a reproduo dos esteretipos femininos e masculinos promovendo a
desigualdade de gnero.
78
Tambm abordar-se- sobre a educao para a igualdade que se d nas diversas
instituies sociais como famlia, instituies de ensino, igreja, mdia, etc. A educao desde a
mais tenra idade o cerne para a transformao social em busca da efetivao da igualdade
de gnero, pois atravs da educao possvel que se rompam as barreiras da discriminao
e do preconceito, e isso possvel porque se desconstri a herana histrica de ver a mulher
como submissa, inferiorizada, vinculada ao mbito privado
108
.
Por fim, mencionar-se- sobre a educao para a igualdade no mbito jurdico. muito
importante abordar sobre a temtica da igualdade de gnero neste mbito, pois um meio
onde se trabalha cotidianamente com as relaes sociais e que afetam diretamente a
sociedade, o que contribui para a promoo ou no promoo da igualdade entre mulheres e
homens. Por isso, fundamental que as/os operadoras/es do direito estejam sensibilizados
para os temas que envolvam preconceito e discriminao contra as mulheres, podendo
trabalhar com o fim de promover a igualdade de gnero e no contribuir para que se perpetue
na sociedade a herana do patriarcado, bem como o machismo.
). O WTRADICIO"ALX +ODELO 7A+ILIAR
O processo de implementao da chamada norma familiar burguesa para os diversos
grupos sociais do pas comeou a aparecer a partir do final do sculo XX. Esse movimento no
Brasil est dentro de um contexto mais amplo onde se verifica a emergncia de relaes
capitalistas no mbito da economia, com nfase na incorporao do trabalho assalariado, o
advento do Estado republicano e a urbanizao. No plano das prticas e dos valores, o modelo
familiar caracteriza-se pela composio pai, me-filhos; pela presena de um conjunto de
representaes que conformam o chamado amor romntico entre os cnjuges, bem como o
amor materno e paterno em relao aos filhos; a criana e o jovem passariam a ser
considerados como seres em formao que necessitavam de cuidados materiais e afetivos; a
sexualidade do casal deveria ser pautada pela prtica da monogamia e pelo heteroerotismo;
mulher caberia a administrao do lar e o homem seria o provedor, atuando no mbito do
pblico; as relaes de parentesco entre os membros da famlia seriam construdas a partir de
dois eixos, isto , a consanginidade e a afetividade.
109
O reconhecimento do papel desempenhado pelas mulheres na famlia se d de forma
bastante complexa. Mesmo o reconhecimento da igualdade em termos da dignidade, de
direitos individuais, pode resultar em uma atribuio de responsabilidade moral mulher pela
manuteno da famlia, ou em uma noo da figura feminina como algum a ser protegida. Nos
debates constituintes a famlia era, na maioria das vezes, definida pelos parlamentares como
108
1
Entende-se por mbito privado o mbito domstico, atribuindo-se mulher o papel do
cuidado, responsvel pelo lar, pela famlia.
!C> AREND, Silvia Maria Fvero. Paradoxos do direito de famlia no Brasil (Uma anlise luz
da Histria Social da Famlia). n: SOUZA, vone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha
alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006. p. 103-115. p. 105.
79
sendo o ncleo social bsico, "clula matter, organizao natural ou divina. Sendo a mulher
considerada o elemento central, identificada como sustentculo moral da vida familiar.
110
B. A EDUCA34O 6ARA A IGUALDADE
H uma srie de fatores que limita de modo eficaz as disponibilidades femininas, tais
como costumes, imposies ideolgicas e religiosas que contribuem para configurar o
condicionamento do chamado "sexo frgil. Tais limitaes so verificadas cotidianamente e
acabam por fazer parte, de forma inconsciente, da concepo de mulher das pessoas.
Ademais, h regras sociais que excluem o gnero feminino com tanta ou mais eficcia que as
regras jurdicas, uma vez que impossibilita as mulheres de fazerem ou exercerem
determinadas atividades, pois prejudicaria a sua sensibilidade, em face de questes ligadas ao
pudor, respeito e decoro. Essa desigualdade das mulheres, sua submisso aos homens,
fundamenta-se em vrios fatos e casos que o direito constitucional, inclusive o brasileiro,
todavia no tem sido capaz de eliminar, entre outras razes, pela imposio tradicional
consentida, tcita ou expressamente, pelas prprias mulheres.
111
A dominao masculina que se reflete no direito tem seu marco inicial na educao. A
educao que pode ser representada pela famlia e pela escola tem uma atuao diria,
sistemtica e constante no processo de formao da criana. Estas instituies tm sido meios
privilegiados na veiculao da ideologia dominante que coloca alguns grupos sociais como
submissos, como inferiores na escala social da sociedade brasileira.
112

Quanto famlia, esta a primeira instituio em que as relaes de gnero na
sociedade se desenvolvem. A hierarquia de gnero criada, mantida e reproduzida numa base
cotidiana por meio da interao entre os componentes de uma unidade familiar.
113

Ademais, o pensamento cientfico sobre a famlia volta-se para uma concepo
masculina, uma vez que "o paradigma utilizado para o estudo da famlia est imbudo de
linguagem masculina e reflete o pensamento masculino, distorcendo as experincias femininas
e negando a base de gnero nas experincias familiares.
114
Assim, aprender a ser homem e a ser mulher um dos ensinamentos mais precoces
na sociedade. Mes e pais a partir do nascimento apressam-se em marcar nos corpos infantis
essa identidade generificada, ao colocarem brincos nas orelhas das meninas, ou enfeitando os
meninos com artigos de time de futebol. Dessa forma, vo formando-se trajetrias que esto
limitadas pelas barreiras do que se espera e do que se projeta para meninos e meninas, para
homens e mulheres. Famlia, escola, mdia, sociedade em geral, investem continuamente na
!!C BRUNO, Denise Duarte. Ruptura do vnculo conjugal culpa, sano e questes de
gnero. n: SOUZA, vone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha alm do judicirio.
Florianpolis: VoxLegem, 2006. p.433-446. p. 442.
!!! REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v.
22, ano XX. Porto Alegre: EDPUCRS, 2000/2. p. 8-9.
!!" bidem, p. 9.
113 NOGUERA, Conceio; FDALGO, Lurdes. As filhas de Pandora: do mito iluso do
poder duradouro. n: ALMEDA, Leandro S.; RBERO, olanda S. (Org.). Famlia e
desenvolvimento. Portalegre: Associao dos psiclogos portugueses, 1994. p. 97-103. p. 98.
114 bdem, p. 155.
80
solidificao dessa identidade. E sendo tidos como "normais, "tais atributos, preferncias,
caractersticas, aes vo sendo colados a meninos e meninas, assim como j o foram para os
adultos que deles e delas se ocupam, na famlia e na escola.
115

Portanto, a tarefa de ensinar a concepo para o convvio em sociedade levada a
efeito por uma rede complexa de agentes ou agncias de socializao. Atravs da famlia e da
escola, alm da mdia e ainda instituies religiosas, culturais, econmicas e polticas,
determinam-se o comportamento e as sociabilidades que embasam, tambm, a conduta de
gnero. Para a mulher, transmitida a noo de produtividade apenas no mbito domstico,
no se mencionando suas capacidades a fim de que ela possa fazer parte do meio social.
116

Dessa forma, so nesses meios de convivncia que vo se produzindo, reatualizando e
naturalizando hierarquias, mecanismos de submisso, o acesso desigual aos canais de poder e
aos bens materiais e simblicos.
117
Em relao construo da identidade de gnero na infncia, Felipe
118
diz que existe
um grande investimento da sociedade para que os sujeitos sejam ou se comportem de alguma
ou de outra maneira, que aceitem algumas coisas em decorrncia do seu sexo. "Os tipos de
jogos, brinquedos e brincadeiras que oportunizamos a meninos e meninas, a utilizao dos
espaos que permitimos a um e a outro, so alguns exemplos de como os indivduos vo se
constituindo.
Dessa forma, verifica-se que o preconceito de gnero se inicia desde a mais tenra
idade, a menina e o menino so induzidos a fazer ou deixar de fazer algumas atividades em
decorrncia de uma concepo culturalmente aconselhada "do que papel masculino e "do
que papel feminino. Na sala de aula constata-se repetidamente nas dramatizaes,
desenhos, brincadeiras, conversas entre as crianas e entre estas e os professores o que
demonstra desenvolvimento dos esteretipos e preconceitos internalizados pelos alunos desde
bem pequenos.
119
Ademais, importante mencionar que, de acordo com Dowling
120
, os comportamentos
reforados nas meninas no o so nos meninos. O que considerado "bom nelas
considerado repulsivo neles. Verifica-se como natural em meninas: timidez, fragilidade, ser
"bem comportada, quieta, depender dos outros para obter auxlio e apoio. Entretanto, os
meninos so estimulados a no demonstrar dependncia.
115 SLVERA, Rosa Maria Hessel; SANTOS, Cludia Amaral dos. Gnero e diferena em
textos escolares infantis. n: CARVALHO, Marie Jane Soares; ROCHA, Cristiane Maria Famer
(Orgs.). Produzindo gnero. Porto Alegre: Sulina, 2004. p. 267.
116 PR, Jussara Reis. Gnero, cidadania e participao na esfera pblica. n: CARVALHO,
Maria Jane Soares; ROCHA. Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gnero. Porto Alegre:
Sulina, 2004. pp. 45-54. p. 47.
117 ALMEDA, Suely Souza de. Essa violncia mal-dita. n: ALMEDA, Suely Souza de (Org.).
Violncia de gnero e polticas pblicas. Rio de Janeiro: Editora da UERJ, 2007. pp. 27-28.
118 FELPE, Jane. Entre tias e tiazinhas: pedagogias culturais em circulao. n: SLVA, Luis
Hern (Org.). Sculo XX: qual conhecimento? Qual circulo? Petrpolis: Vozes, 1999. p. 169.
!!> REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v.
22, ano XX. Porto Alegre: EDPUCRS, 2000/2. p. 9.
120 DOWLNG, Colette. Complexo de Cinderela. 32. ed. So Paulo: Melhoramentos, 1987. p.
92.
81
Tais atitudes contribuem para que cada vez mais seja internalizada a idia de
submisso da mulher em relao ao homem. Ao serem determinados alguns "papis, acabam
sendo reproduzidas situaes que contribuem para que isso permanea.
De acordo com Hall
121
:
O que denominamos "nossas identidades poderia
provavelmente ser melhor conceituado como as
sedimentaes atravs do tempo daquelas diferentes
identificaes ou posies que adotamos e procuramos
"viver, como se viessem de dentro, mas que, sem dvida,
so ocasionadas por um conjunto especial de
circunstncias, sentimentos, histrias e experincias nica e
peculiarmente nossas, como sujeitos individuais. Nossas
identidades so, em resumo, formadas culturalmente.
Cumpre mencionar, ainda, que uma das instituies que produz os sujeitos a escola
ao produzir "gestos, movimentos, sentidos (que) so [...] incorporados por meninos e meninas,
tornando-se parte dos seus corpos [..] fazendo com que tenham algumas habilidades e no
outras.
122
Na escola, durante o recreio as meninas so livres para brincarem que so
cabeleireiras, cozinheiras, mes que limpam seus filhos, enfermeiras, entre outros, enquanto os
meninos brincam que so ndios, bandidos, policiais, super-heris, tigres ferozes ou qualquer
outro animal bruto.
123
Ademais, de acordo com Cechin e Bernardes
124
, os meninos optam por
brincar com jogos e com brinquedos que propiciem a movimentao corporal em ambientes
amplos, j as meninas se envolvem com brincadeiras mais calmas, que reproduzem o
ambiente familiar, sendo que muitas destas condutas, como organizar os materiais da sala de
aula, eram requisitadas pela professora somente para as meninas, o que gera o
questionamento em relao normalidade/naturalidade como tais atos so compreendidos.
Diante disso, o enfrentamento de esteretipos e preconceitos referentes a padres
culturais pelos(as) educadores(as) um ponto de partida do pensamento multicultural,
reduzindo as desigualdades sociais provenientes das relaes de dominao e explorao
scio-econmica e poltica. Assim, a aprendizagem deve ser dinmica e deve abranger a
reelaborao do saber, e o papel do educador determinante no processo de re-apropriao e
reinveno do conhecimento.
125
Portanto, a presena do multiculturalismo na prtica docente busca inserir uma nova
metodologia para o ensino, reformulando o currculo escolar, articulando cultura e identidade,
121 HALL, Stuart. A centralidade da cultura: notas sobre as revolues culturais do nosso
tempo. Educao e Realidade. v. 22., n. 2. Porto Alegre. Jul./dez. 1997. p. 26.
122 LOURO, Guacira Lopes. Gnero, sexualidade e educao: uma perspectiva ps-
estruturalista. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 61.
123 MORENO, MontSerrat. Como se ensina a ser menina: o sexismo na escola. So Paulo:
Moderna; Campinas: Ed. Da UNCAMP, 1999. p. 32.
124 CECHN, Andra F.; BERNARDES, Nara M. G. Escola infantil: um espao de construo
de gnero. Educao. Porto Alegre, v. 22, n. 39, set. 1999. pp. 41-70.
125 PAESE, Cludia Regina. O professor em busca de uma relao multidimensional no
processo de ensino-aprendizagem: Multiculturalismo como resposta. Revista Conscincia. v. 2.
n. 18. Paran, 1987. p. 129-138. p. 137.
82
melhorando o desempenho escolar e criando oportunidades para todos os alunos, seja no
mbito do grupo social, gnero, tnico, racial, religioso, entre outros, objetivando valorizar a
diversidade cultural e tnica que compe os vrios estilos de vida dos alunos.
126
Por isso,
muito importante que a escola se adapte ao novo modelo de ensino, ou seja, que esteja
disposta a abordar temas que so to relevantes para a sociedade, para que no se reproduza
o que afirma Canen
127
: "inserida no bojo destas relaes socioculturais desiguais, a escola tem
produzido a excluso daqueles grupos cujos padres tnico-culturais no correspondem aos
dominantes.
Ademais, a criao e a propagao do discurso feminista faz parte de um longo
processo de conscientizao, de educao no que se refere mudana e construo de
identidade.
128
Assim, desde a infncia, atravs dos ensinamentos e conceitos passados s crianas
pela famlia e pela escola os "papis femininos e masculinos se moldam e influenciam na
personalidade, dividindo e enquadrando as pessoas dentro de padres normais e aceitveis,
sendo que tais padres classificam a mulher como submissa e oprimida, fazendo com que elas
pensem ser normal esta situao que com certeza pode ser transformada.
D. A EDUCA34O 6ARA A IGUALDADE "O Y+,ITO DO DIREITO
A lgica subjacente a um paternalismo generalizado, determinado pelo gnero, foi
enfraquecendo a partir do momento em que as mulheres foram aumentando sua participao
no Estado como polticas, beneficirias da segurana social e como trabalhadoras
remuneradas.
129
Porm, embora as mulheres tenham alcanado algumas conquistas, ainda
verifica-se que ainda so pouco representadas nas organizaes e nos cargos polticos
importantes, o que pode ser atribudo ao antigo esteretipo de mulher
130
e conseqncia das
velhas polticas discriminatrias que as excluam consciente e sistematicamente de cargos de
vida pblica.
131
Este fato pode ser atribudo dominao masculina e que se mantm e se reflete no
Direito, uma vez que foram os homens que criaram as regras e que organizaram a sociedade.
Assim, o discurso jurdico sendo preconceituoso viola os direitos fundamentais da pessoa
humana.
126 bidem.
127 CANEN, A. Universos culturais e representaes docentes: subsdios para a formao de
professores para a diversidade cultural. Educao & Sociedade. v. 21. n. 77. Rio de Janeiro,
2001. p. 207-227.
128 BARSTED, Leila A. Linhares. falando que a gente se entende. n: nstituto de ao
cultural (Org.). As mulheres em movimento. Rio de Janeiro: Marco Zero, 1998. p. 15.
!"> REDECKER, Ana Cludia. Reflexos do estudo de gnero no direito. Direito & Justia, v.
22, ano XX. Porto Alegre: EDPUCRS, 2000/2. p. 8.
130 A posio de algum que deve se dedicar famlia e aos afazeres domsticos.
!3! DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introduo teoria do direito
feminista. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993. p. 7.
83
Por isso, de fundamental relevncia destacar o papel que a/o operadora do direito
possui em relao promoo da igualdade de gnero. Segundo Rodrigues
132
, as/os
operadoras/es do direito devem abster-se de suas concepes tradicionais do direito para que
o princpio da igualdade de gnero no seja apenas mais um princpio, e sim realmente
efetivado.
Ademais, fundamental repensar o ensino jurdico para que as/os operadoras/es do
direito tenham conscincia de seu papel ao tratar sobre questes relacionadas com a igualdade
de gnero. necessrio que muitas disciplinas jurdicas, como direito constitucional, direito
penal, direito de famlia, direito do trabalho, direito previdencirio, etc, sejam ministradas sob o
vis da transversalidade de gnero, que significa que "la igualdad se convierte en una especie
de principio-gua que deber orientar todas actuaciones de los poderes pblicos
133
.
Segundo Lpez de la Vieja
134
"el punto de vista del gnero modifica debe modificar -
de forma significativa las disciplinas, para llegar a discursos ms complejos, ms
comprometidos con los principios como la justicia, la igualdad, tolerancia, autonoma y ms
comprometidos, tambin, con una sociedad sin exclusiones. Este nuevo punto de vista
recupera la sensibilidad hacia la diversidad, el contexto, las condiciones de vida.
Atravs da transversalidade de gnero se pode incutir de forma indireta a
conscientizao sobre questes relacionadas com a igualdade entre muheres e homens. E no
caso das/dos operadoras/es do direito imprescindvel a sensibilizao para tratar sobre estes
temas de forma a promover a igualdade. sto envolve o senso de justia que debe estar
desprovido de concepes morais e preconceituosas de cada pessoa.
O ramo do direito um importante meio transformador da sociedade e que pode sim,
muito contribuir para a transformao social em busca da igualdade de gnero, porm
necesario ter cincia de que a sociedade como um todo deve estar engajada para que esta
transfromao ocorra e por isso a educao nas diversas instituies sociais fundamental,
pois somente assim se poder efetivamente mudar a concepo ainda patriarcal da nossa
sociedade.

F. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
No percurso da histria da humanidade observa-se que as mulheres foram
discriminadas e excludas da sociedade. Nesse contexto, deixaram de receber tratamento
igualitrio em relao aos homens.
132 RODRGUES, Maria Alice. A mulher no espao privado: da incapacidade igualdade de
direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 234-235.
133 LEN ALONSO, Marta, 161 respuestas sobre la Violencia de Gnero (desde el derecho
constitucional, la sociologa, la psicologa y el derecho procesal), Caja Duero, Salamanca,
2008, pg. 10.
134 LPEZ DE LA VEJA DE LA TORRE, Maria Teresa. Feminismo del pasado al presente.
Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2000. p. 10.
84
Por isso, importante que se trabalhe a conscientizao das pessoas, pois a
discriminao e o preconceito esto internalizados, sendo que muitas vezes as pessoas nem
percebem, e acabam reproduzindo atitudes e comportamentos.
Assim sendo, a educao a base da transformao social em busca da igualdade de
gnero. A educao dada pela famlia, instituies de ensino, e outras instituies sociais como
igreja, mdia, etc deve ser pautada pela no reproduo de esteretipos femininos e
masculinos buscando desconstruir a herana do patriarcado.
G. RE7ER5"CIAS
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86
A"0LISE SOCIOLJGICA DO DIREITO I"TER"ACIO"AL# A CRTICA 6JS(COLO"IAL E
+AROISTA AO EUROCE"TRIS+O DO JUS GENTIUM
A SOCIOLOGICAL A"ALMSIS O7 I"TER"ATIO"AL LAK# T-E 6OSTCOLO"IAL A"D
+AROIST CRITIAUE O7 JUS GENTIUM
Vinicius Valenin Raduan +iguel - Mestre em Direitos Humanos e Poltica nternacional
(Universidade de Glasgow), Advogado e Professor do nstituto Federal de Educao, Cincia e
Tecnologia de Rondnia (FRO)
Resu;o# O trabalho uma reflexo sobre a gnese e funo do Direito nternacional. Para
isso, toma-se como objeto de estudo o contexto histrico e poltico em que se desenvolveu o
Direito nternacional. ntenta-se a partir da crtica do eurocentrismo, contribuir para a
elaborao de um modelo explicativo ps-colonial do Lus .entium.
Su;=rio# 1. Apresentao; 2. A construo do objeto de estudo: a necessria
interdisciplinaridade para a pesquisa em Direito nternacional; 3. O "Outro como objeto
do Direito nternacional: uma abordagem sociolgico-jurdica das relaes de dominao; 4.
Reestruturando e Dominando o Outro: os usos e propsitos do Direito nternacional; 5.
Consideraes Finais; 6. Referncias
6ala>ras(c?a>e# Teoria do Direito nternacional; Relaes nternacionais; Ps-Colonialismo e
Marxismo; Eurocentrismo; nterdisciplinariedade: Sociologia e Direito
A!srac# The paper is an attempt of theorization about the origins and function of nternational
Law. t takes as study object the political and historical context in which nternational Law was
developed. Departing from the Eurocentric criticism, it intends to contribute for the construction
of a Postcolonial explicative model of the Lus .entium.
@e:(words# Theory of nternational Law; Postcolonialism and Marxism; nternational Relations;
Eurocentrism; nterdisciplinary: Sociology and Law.
"A ampliao e o desenvolvimento do Direito nternacional
ocorreram com base na expanso e desenvolvimento do
modo de produo capitalista. (...) A vitria da burguesia,
em todos os pases europeus, levou ao estabelecimento de
novas regras e de novas instituies de Direito nternacional
que protegem os interesses gerais e bsicos da burguesia,
isto , a propriedade burguesa (PASHUKANS, [1925]).
$. A6RESE"TA34O
O Direito no pode ser compreendido em si, mas como parte de uma totalidade
econmico-social. Nas palavras de Mohammed Bedjaoui, jurista argelino e ex-juiz da Corte
nternacional de Justia, "a dimenso jurdica uma consequncia da realidade social ou, em
outras palavras, um 'produto' do ambiente social e seus fatores econmicos, histricos,
polticos e demais variveis
135
(1991, p. 4). Dessa forma, o fenmeno jurdico sofre as
determinaes de elementos extrajurdicos constantes na realidade social, elementos esses
que intervm no sistema legal. Nesse sentido, o Direito nternacional, suas prticas e suas
!3= No original: "the juridical dimension is a consequence of social reality or, to put it another
way, a "product of the social environment with its economic, historical, political and other
factors (p. 4).
87
instituies histricas foram e so parte do mundo social e, no podendo escapar dessa
determinao, vm sendo alvo de forte crtica na literatura.
Assim, destacam-se as crticas de que o Direito nternacional seria (i) um Direito
ideologicamente a servio do capitalismo, denncia advinda a partir da Revoluo Sovitica, (ii)
um Direito eurocntrico, restrito ao clube de pases europeus que se auto-intitulavam civilizados
em detrimento daqueles no convidados a participar e, (iii) como que uma amlgama das duas
denncias anteriormente apresentadas, um Direito que contribua para a explorao econmica
das colnias e periferias pelos pases ricos e dominantes (BEDJAOU, 1991).
Um exemplo so as ideias de universalismo e Direito nternacional, que, hoje, so
tidas como indissociveis. O Universalismo pode ser explicado como a tese de que existem
verdades cientficas que podem ser aplicadas longitudinalmente no tempo e no espao, como o
postulado de leis econmicas ou de direitos (como os Direitos Humanos) universalmente
vlidos (WALLERSTEN, 1997). O Direito nternacional rapidamente associou-se esse
primado, estendendo a sua jurisdio para todos os cantos do mundo. Todavia, a noo de
universalismo no foi um dado intrnseco ao Direito, mas um desenvolvimento e consequncia
da expanso europeia-colonial no sculo XX. Ela a ideia de Universalismo sobrevm da
necessidade de explicao de uma arquitetura jurdica aplicvel por todo o globo e no mais
restrita apenas Europa.
Dessa feita, foi a expanso colonialista e, em momento seguinte, no intervalo entre
1875 e 1914 (e alm), no auge da parta)e du monde, que os jurisconsultos tiveram a
necessidade de se dedicar construo do edifcio do Direito nternacional de modo ser
utilizvel no alm-mar, locais que, at ento, a restrita concepo de jurisdio vigente no os
permitia alcanar.
Nesses anos, o Direito nternacional evoluiu como a expresso de valores
compartilhados por uma comunidade que agora se auto-representava em termos culturais (a
Europa) e no mais religiosos (a cristandade). Assim, a proposta do universalismo do Direito
nternacional foi uma proposta de incluso do no-europeu para substituir suas instituies
polticas pela soberania europeia. O grande dilema para o Direito nternacional Pblico era,
ento, aps o encontro com o colonizado, como lidar com esse "outro no-cristo e no-
europeu (ANGHE, 2004; GOZZ, 2007).
A narrativa vestiu-se de forma predominantemente eurocntrica, realando o que
acreditava ser a superioridade do europeu e a inferioridade do no-europeu. sobre essas
questes, que Anghie (2004) chamou de "dinmica da diferena, que o trabalho ir refletir.
88
). A CO"STRU34O DO O,JETO DE ESTUDO# A "ECESS0RIA I"TERDISCI6LI"ARIDADE
6ARA A 6ESAUISA E+ DIREITO I"TER"ACIO"AL
Antes de tudo, importante consignar (i) as dvidas advindas na prxis da pesquisa
e (ii) os questionamentos epistemolgicas que pairam sobre a existncia da
interdisciplinaridade. Parte da produo terica chegou ao questionamento no apenas da
(in)existncia desse sub-ramo cientfico, como tracejou comentrios sobre a (im)possibilidade
da produo de um saber cientfico "entre disciplinas.
que o pressuposto do procedimento cientfico, tal qual firmado por Galileu e
Descartes, foi o de decompor a totalidade social em pequenas partes e, em seguida, debruar-
se, de forma especializada, com um mtodo analtico, sobre uma das partes recortadas. No
se concebia o trnsito entre variados objetos de estudo e mtodos de anlise. Essa forma de
sistematizao seguindo o modelo da organizao do trabalho na fbrica (a diviso social do
trabalho), a despeito de suas vantagens, levou compartimentao do saber de tal modo que a
especializao deteriorou-se em uma perversa incomunicabilidade de tcnicas de pesquisa e
de cultura geral. Em outras palavras, o excessivo saber em diminutos sub-ramos da cincia,
provocou o desconhecimento generalizado, mesmo entre outras vertentes da prpria disciplina
(POMBO, 2005).
Todavia, o mtodo disciplinar pode se mostrar ou inadequado ou menos apropriado
para alguns objetos de estudo ou ramos do saber. Esse , em nossa opinio, o caso do Direito
nternacional. A primeira razo para isso que o Direito nternacional se interrelaciona, desde
suas origens, com as Relaes nternacionais. Embora as duas disciplinas guardem sua
prpria distino, elas se sobrepem em vrios momentos e se interessam pelo mesmo
fenmeno: as relaes entre atores polticos no sistema internacional (AL, 2009).
No mais, as possibilidades de reivindicao por uma abordagem interdisciplinar so
interminveis: pode-se, por exemplo, pensar uma interao entre o Direito nternacional e a
Economia, entre esse e a Histria ou a Cincia Poltica. Enfim, os arranjos so inacabveis,
assim como a realidade apreciada pelo Direito nternacional no pode ser perquirida em
isolamento de vetores econmicos, histricos e polticos, no, ao menos, quando se pretender
fazer uma slida pesquisa. Finalmente, preciso fazer uma ressalva. O saber interdisciplinar
tambm vem sendo criticado por apresentar-se como um mero debate entre dois acadmicos
de um e outro campo do conhecimento em desarmonia e pouca comunicao entre esses,
sem, de fato, constituir um estudo interdisciplinar (KLABBERS, 2005).
Com esses assentamentos e tendo o alerta de Jan Klabbers e Olga Pombo sobre a
problemtica da construo de uma verdadeira interdisciplinaridade, o trabalho pretende ser
uma reflexo sobre o papel histrico-poltico do Direito nternacional, questionando os cnones
da disciplina para a consolidao de uma perspectiva deliberadamente eurocntrica.
Para isso, usamos o aporte da Teoria Social e da Historiografia, aplicando ambas as
tcnicas (i) aos acontecimentos relevantes para a expanso do Direito nternacional e (ii) em
algumas obras jurdicas de autores clssicos. J empregamos esse mtodo de anlise em
duas outras oportunidades, na primeira explicitando a interface entre o Orientalismo e o Direito
89
nternacional e, em outra ocasio, fazendo um apanhado sobre a Teoria da Guerra Justa e o
Direito nternacional Humanitrio (MGUEL, 2010a; MGUEL, 2010b).
Nesses trabalhos, no construmos uma argumentao exclusivamente jurdica, mas
tentamos especificar a funo desempenhada pelo Direito nternacional, sua evoluo histrica
e consequncias polticas a partir de uma abordagem sociolgica, fartando-se das teses do
Ps-Colonialismo (FANON, 1991; MEMM, 1977; MGUEL, 2010a). Portanto, o objeto do
presente trabalho o estudo interdisciplinar da gnese e funo do Direito nternacional,
tomando como pressuposto a interdependncia entre o Direito nternacional e o colonialismo
europeu (ANGHE, 2005; BEDJAOU, 1991; MVELLE, 2005).
B. O WOUTROX CO+O O,JETO DO DIREITO I"TER"ACIO"AL# U+A A,ORDAGE+
SOCIOLJGICO(JURDICA DAS RELA3EES DE DO+I"A34O
Historicamente, o Direito nternacional era, de fato, restrito ao pequeno grupo de
pases europeus, sendo quase que um Direito Europeu. O Direito nternacional especfico a
esse momento (no interstcio do sculo XV ao sculo XX) foi elaborado para o benefcio de
seus criadores. Seus postulados jurdicos no reconheciam a vasta maioria de entidades
poltico-sociais e de populaes do globo como sujeitos de direito. Esses entraram no sistema
jurdico-internacional como colnias e protetorados, objeto de espoliao colonial.
Verdadeiramente, sob a aparncia de neutralidade, o Direito nternacional Pblico da poca
reconhecia o direito conquista e ocupao das terras dos no-europeus, negando o
reconhecimento de autonomia qualquer, seja sob a forma de soberania poltica ou do direito
autodeterminao desses povos (ANGHE, 2006; BEDJAOU, 1991).
Os filsofos e juristas desse perodo (notadamente do sculo XX, embora a
discusso tenha se iniciado no sculo XV) construram a ideia de terra nu##ius (terra de
ningum), um sucedneo da noo de res nu##ius (coisa sem dono) do clssico Direito
Romano. Explico: embora os juristas europeus no desconhecessem que as amplas reas
africanas, asiticas, meso-orientais e sul-americanas eram habitadas, arquitetaram um discurso
jurdico segundo o qual esses povos no possuiriam soberania poltica j que suas
organizaes sociais no assumiam a forma europeia do Estado-Nao. De outro modo, se
no eram um Estado-Nao, no eram soberanos e, se no eram soberanos, no poderiam
reivindicar a posse do territrio. Logo, se esse territrio no possua um Estado-proprietrio,
era uma terra nu##ius, podendo ser livremente tomada pelos europeus.
Estranhamente, a capacidade jurdica de lderes tribais era reconhecida pelos
colonizadores europeus quando se tratava de firmar tratados para a cesso desses territrios
envolvidos ou para assegurar o monoplio de explorao de matrias-primas para um senhor
europeu em especfico. Em outros termos, o entendimento que se consolidou entre os
jurisperitos europeus era de que a soberania poltica era condio para o gozo e usufruto de
liberdades e garantias ante o Direito nternacional, mas atribuam esse status exclusivamente
aos prprios cristos/europeus. De forma contraditria, os primitivos e selvagens no-europeus
90
eram incorporados na ordem internacional, mas no como plenos detentores desse fator que
se configurava, simultaneamente, como pr-condio e atestado de "civilidade. No outro plo,
o Direito nternacional regulava as relaes entre os prprios Estados europeus e entre essas
naes hegemnicas, vigoravam os princpios da independncia, igualdade e reciprocidade
(ANGHE, 2006; BEDJAOU, 1991; GATH, 1998; MVELLE, 2005).
Por esse e outros pontos, o Direito nternacional que se formava era uma estrutura
normativa seletiva e excludente, ordenada para assegurar a explorao dos povos mais fracos.
Urge mencionar que esse carter excludente do Direito nternacional constava assentado nos
cnones da disciplina: era lugar comum na doutrina jurdico-internacional o escalonamento
tnico-cultural. Por conseguinte, autores clssicos do pensamento jurdico, como James
Lorimer (em 1883), Von Liszt (1898) e John Westlake (1907), no viam problemas em usar a
tipologia de raa e as categorias hierarquicamente estratificadas de povos civilizados, semi-
civilizados e os qualificativos de brbaros/selvagens para os no civilizados. Nessa categoria,
apenas os Estados europeus e cristos se enquadravam no rol de civilizados, gozando das
prerrogativas de colonizar e dominar os demais espaos do globo. E foi o padro de civilizao
e o escalonamento racial e social a forma que determinava quem entraria ou seria barrado na
sociedade internacional (BEDJAOU, 1991; BOWDEN, 2005).
Com esse sistema piramidal de ordenamento das sociedades e de seus povos
estipulado pelos pensadores europeus, as naes da prpria Europa figuravam como
superiores s demais, em um tpico caso de narcisismo poltico-intelectual (FANON, 1991).
Conseguintemente, como j explanado, a ideia de superioridade ocidental era o elemento de
justificao para o emprego da violncia necessria manuteno da expanso colonial. A
violncia, ou, nos termos jurdicos apropriados, o uso da fora no Direito nternacional um
captulo a parte no longo processo histrico de subordinao dos no-europeus.
Toda a argumentao jurdica, por sculos, vem sendo empregada de forma que a
violncia do forte (e, nesses casos, majoritariamente dos europeus ou estadunidenses) seja
considerada lcita e justa enquanto qualquer emprego de fora por parte do "outro tida como
injusta e criminosa (MGUEL, 2010). Contra o "outro, toda violncia seria adequada. Assim, um
dos mais clebres juristas, John Westlake grafou, sem acanhamento algum, que
"O massacre de no-combatentes ou sua captura como
prisioneiros, a devastao desnecessria de territrio [...]
intencionando criar o pnico geral ou o sofrimento, podem,
de fato, ajudar a quebrar a resistncia, mas so
universalmente condenados... Mas, algumas vezes, os atos
de fria cometidos por selvagens ou tribos semi-civilizadas
s podem ser reprimidos com expedies punitivas, nas
quais uma populao inteira deve sofrer [...]. Todos os
Estados civilizados, que esto em contato com o mundo
estrangeiro, para sua grande infelicidade, so familiares
com tais expedies em suas guerras de fronteira
136
[...]
!3B "Slaughter of non-combatants or carrying them off as prisoners, and the devastation of
territory not necessary [.] intended to create general terror or distress, may indeed help to
break down resistance but are universally condemned.. But often the inroad s or other outrage
s committed by savages or half-civilised tribes can only be repressed by punitive expeditions, in
91
(WESTLAKE, J. 2nternationa# <aS. Cambridge: Cambridge
University Press, 1907, pt. , pp. 54-55 apud KENNEDY,
2004, p. 248).
Outro afamado jurisperito em seu tempo, Henry Wheaton, prescrevia seu ponto de
vista eurocntrico: "O direito pblico, com insignificantes excees, sempre foi e ainda
limitado aos povos civilizados e cristos da Europa ou queles de origem europeia
137

(WHEATON, H. E#ements oG 2nternationa# <aS. Boston: Little, Brown and Co., 1866, p. 15 apud
ANGHE, 2004, p. 54). Os povos meso-orientais como um todo, foram particularmente vtimas
desse processo.
James Lorimer defendia que qualquer mtuo reconhecimento entre os "turcos e os
Estados ocidentais seria impossvel haja vista que esses seriam "incapazes, como raa, de
trabalharem em qualquer desenvolvimento poltico que os permita estabelecer uma forma
constitucional de governo
138
(LORMER, J. La Doctrine de la reconnaissance: Fondement du
droit international. 6e+ue de roit 2nternationa# et de <e)is#ation $ompar(e 16, 1884, p. 343
apud GOZZ, 2007, p. 3). Em igual sentido, versando sobre os aborgenes nativos no que hoje
conhecemos como Austrlia, Carleton Kemp Allen em sua obra <aS in the maHin), at a edio
de 1939, os comparava com as formigas: "No h uma diferena muito grande entre o
automatismo de uma formiga e os hbitos tribais de um aborgene australiano; a formiga, no
entanto, em muitos aspectos melhor
139
(apud BOWDEN, 2005).
Essa fala coloca-se em perfeita sintonia com o advogado por Frantz Fanon (1991, p.
73) ao mencionar que a linguagem do colono ao falar do colonizado um vocabulrio da
zoologia, desumanizando-o e animalizando-o. Mais recentemente, a brutalidade das leis
coloniais levou Patrice Lumumba, poltico congols, a denunciar, em 1960, a aplicao do
Direito nternacional na frica como um aparato de explorao em favor da metrpole: "Ns
vimos nossas terras serem tomadas em nome de leis ostensivamente justas que concediam o
reconhecimento ao direito do poderoso. Ns no nos esquecemos que a lei nunca era a
mesma para brancos e negros, que era leniente com uns e cruel e desumana com os outros.
Nota-se, assim, que o modelo de afirmao da soberania (e, portanto, de
personalidade jurdica no plano internacional) era o grau de organizao poltica que imitasse
os arqutipos europeus, modelo que, quando no imitado, servia para barrar da comunidade de
naes a entidade no-europeia sob a pecha de incivilizada/brbara (ANGHE, 2004;
BOWDEN, 2005). Obviamente, se faltavam as caractersticas de soberania poltica s
entidades no-europeias, elas poderiam ser objeto do esbulho colonial. Dessa forma, as
which the whole population must suffer [.]. All civilised states which are in contact with the
outer world are, to their great regret, familiar with such expeditions in their frontier wars [.].
John Westlake, 2nternationa# <aS (Cambridge: Cambridge University Press, 1907), pt. , pp. 54-
55.
!3( "The public law, with slight exceptions, has always been, and still is, limited to the civilized
and Christian people of Europe or to those of European origin (!p. cit.).
138 "the Turks are probably incapable, as a race, of working at any political development
enabling them to set up a constitutional form of government, (.).
!3> "There is not a very vast difference between the automatism of an ant and the tribal habits
of an Australian aboriginal; the ant, indeed, in many respects has the better of the comparison.
92
doutrinas jurdicas eram empregadas para justificar a conquista e a pilhagem, legitimando a
tomada de territrios e os recursos naturais dos colonizados (GOZZ, 2007).
Com fundamento nesses fatos, Richard Falk (2009, p. 40) arrazoou que o papel
histrico do Direito nternacional foi o de ser "um instrumento precioso, manufaturado pelos
poderosos para alcanar suas metas de explorao e destruio no mundo, obtendo uma aura
de legitimidade para a dominao e explorao dos fracos
140
. O Direito nternacional Pblico
foi apenas uma dentre as vrias armas do arsenal colonizador, nas quais se somam outros
incontveis saberes ditos cientficos, como a Economia do Desenvolvimento e a Etnografia.
Todo esse sistema de pensamento foi articulado e propagado para justificar o empreendimento
colonial e solidificar o imaginrio social do colonialista como um pioneiro generoso, um altrusta
que abandona o conforto de suas terras para dedicar-se ao nobre propsito de difundir o
progresso cientfico e as luzes da sua prpria cultura mais avanada. Na prtica, o sistema
legal era favorvel ao colonizador, estabelecendo direitos exorbitantes ao colonialista (MEMM,
1977).
A descolonizao das formas tradicionais do imaginrio social, determinante do modo
pelo qual apreendemos o mundo, condio necessria para a transformao que se queira
democrtica de nossas realidades (LANDER, 2007). O propsito do texto no puramente
compor uma sociologia das ausncias, delineando as razes pelas quais os povos subalternos
esto "desaparecidos da historiografia que se apresenta como hegemnica, mas,
considerando que repetimos o imaginrio colonial em nossas prticas dirias, colaborar para a
autocrtica e uma experimentao democrtica e no-preconceituosa do Direito.
D. REESTRUTURA"DO E DO+I"A"DO O OUTRO# OS USOS E 6RO6JSITOS DO DIREITO
I"TER"ACIO"AL
Para a obteno do reconhecimento como sujeitos do Direito nternacional, as
entidades polticas no-estatais, ou seja, as coletividades sociais no-europeias, tentavam
aplicar em si mesmas o padro imposto pelos moldes do sistema legal internacional. Esse
padro, o modelo de "civilizao a ser adotado pode ser sistematizado nos seguintes pontos:
(i) garantias de proteo de direitos aos estrangeiros instalados na colnia, (ii) organizao
poltica e econmica, (iii) aceitao do Direito nternacional, das regras da sociedade de naes
civilizadas e o atendimento das obrigaes internacionais (ANGHE, 2005; LORCA, 2010).
Quanto s garantias de proteo aos estrangeiros, h uma fundada crtica: se limitava
repetio dos iderios polticos liberais, em termos de defesa segurana/vida (direito
contraditoriamente negado ao colonizado, ordinariamente submetido s expedies punitivas e
outras medidas de represso, justificadas como medidas pedaggicas e redentor-civilizatrias),
!'C "[A]n invaluable instrument contrived by the powerful to pursue their destructive and
exploitative goals in the world, giving an aura of legitimacy to the domination and oppression of
the weak (Falk, 2009, p. 40).
93
propriedade privada (direito, por sua vez, negado tanto individualmente como coletivamente
aos povos perifricos, submetidos ao esbulho sistemtico de suas terras e bens) e liberdade
(de comrcio e de iniciativa privada dos colonizadores nos empreendimentos coloniais,
perpetuando as relaes mercantis assimtricas e a manuteno da deteriorao dos termos
de trocas entre a periferia e o centro). Portanto, se tratavam de direitos e garantias para o
colonizador, estabelecendo ntidas condies heterogneas em relao quelas mesmas
prerrogativas asseguradas ao colonizado, seja em seu prprio territrio, seja como emigrante
para a Europa (ANGHE, 2005; CASSESE, 2005).
Quanto organizao poltica e econmica, essa partia de um estudo comparativo
entre as formas societais da colnia e as ditas civilizadas. Assim, o paradigma era o arqutipo
europeu em termos de Estado-Nao, com uma burocracia relativamente estabelecida e um
modo de produo (dependendo do perodo, mais ou menos) capitalista. Para se adequar ao
modelo do civilizado, o colonizado partia para uma tentativa de imitao irrefletida das formas
poltico-econmicas, desfazendo-se das tradicionais organizaes em cls ou tribos. Essas
prticas de state*bui#din) no se deram com pouca violncia. Ao contrrio, o colonizador, de
forma geral, na formatao das estruturas polticas e das fronteiras nacionais na frica e no
Oriente Mdio, aps o encontro colonial, criou arranjos poltico-estatais com intensa
fragmentao social, aglutinando, sob os limites de um "Estado, subgrupos antagnicos e
rivais. Essa uma das teses explicativas para as sucessivas crises de legitimidade e de
governabilidade, causando conflitos etnorreligiosos nas sobrerreferidas regies (MVELLE,
2005; OKAFOR, 2000).
Atinente aceitao das regras do Direito nternacional, da sociedade de naes
civilizadas e atendimento das obrigaes internacionais, tratava-se da submisso irrestrita s
prprias normas desiguais, preconceituosas e manufaturadas para se prostrarem aos anseios
dos polos hegemnicos de produo legislativa e jurisprudencial, incluindo a observncia de
acordos assimtricos firmados para a cesso de recursos naturais ou territrios em beneficio
dos colonizadores. Dessa forma, as coletividades perifricas se comprometiam com o sistema
normativo que regulava a sua sujeio aos senhores do mundo. No particular s regras da
sociedade de naes civilizadas, a frmula aberta era empregada para a abolio das prticas
culturais vistas como abjetas, desde a poligamia ao politesmo. Era, portanto, mecanismo de
dissoluo dos costumes tradicionais dos nos-europeus.
Ao fim, a adoo de formas polticas e econmicas e subordinao s prticas das
naes civilizadas implicavam na importao acrtica de instituies e sistemas legais europeus
por parte dos colonizados. o momento descrito como de imitao do colonizador pelo
colonizado, estgio de fascinao-alienao, em que "alm de submeter-se, faz do colonizador
seu modelo, procura imit-lo, coincidir, identificar-se com ele (CORBSER, 1967, p. 8). Tenta,
pois, o prprio colonizado, tornar-se um colonialista. o processo que d origem
94
incorporao de todas as regies do globo e dissoluo dos modos de produo pr-
existentes, como especificado por Marx & Engels (1998):
"Com o rpido aperfeioamento dos instrumentos de
produo e o constante progresso dos meios de
comunicao, a burguesia (...) obriga todas as naes a
adotarem o modo burgus de produo, constrangendo-as
a abraar a chamada civilizao, isto , a se tornarem
burguesas. (.) Do mesmo modo que subordinou o campo
cidade, os pases brbaros ou semibrbaros aos pases
civilizados, subordinou os povos camponeses aos povos
burgueses, o Oriente ao Ocidente (MARX & ENGELS,
1998, p. 44).
A despeito do notvel eurocentrismo nas assertivas supra-transcritas (escalonando as
regies e sociedades em um espectro evolucionista que ia das formas brbaras e
semibrbaras s civilizadas), a tese de Marx & Engels importante por delinear a expanso da
civilizao europeia e essa aos fatores econmicos como impulsionadores desse processo.
Assim, continua Marx,
"A descoberta das terras do ouro e da prata, na Amrica, o
extermnio, a escravizao e o enfurnamento da populao
nativa nas minas, o comeo da conquista e pilhagem das
ndias Orientais, a transformao da frica em um cercado
para a caa comercial s peles negras marcam a aurora da
era de produo capitalista. Esses processos idlicos so
momentos fundamentais da acumulao primitiva. De
imediato segue a guerra comercial das naes europias,
tendo o mundo por palco (MARX, 1984, p. 285).
As riquezas arrancadas das colnias por meio da escravizao da fora-de-trabalho
nativa, da matana dos colonizados insurgentes, da desestruturao de sistemas econmicos
locais para a criao de um modelo econmico voltado exportao, formaram uma imensa
massa de recursos. Essas riquezas obtidas no sistema de pilhagem internacional foram
transferidas para a Europa disfaradamente sob a forma de comrcio internacional, permitindo
a acumulao de capital na Europa (MARX, 1984). Portanto, ao passo em que se
generalizavam as relaes capitalistas na Europa, em muito promovidas pela abundncia de
minrios preciosos e outras matrias-primas extradas das colnias e o aproveitamento, era
fundamental que se espraiassem figuras do direito (como o Universalismo, por exemplo) para
que fossem formadas e aperfeioadas relaes sociais capitalistas.
Um ntido exemplo disso so s disposies gerais para o desenvolvimento
econmico dos protetorados no perodo seqente a Guerra Mundial e s colnias no ps-
Guerra. Os programas de assistncia para o desenvolvimento, regulados pelo Direito
nternacional do Desenvolvimento, eram vistos como bondosa abnegao e prtica beneficente
dos plos hegemnicos para com os subdesenvolvidos (agora no mais a distino [i] religiosa
entre cristos e pagos, [ii] cultural entre brbaros e civilizados, mas econmico-social entre
95
desenvolvidos e subdesenvolvidos). O que se promovia nos pases de terceiro-mundo era no
um desenvolvimento qualquer, mas um desenvolvimento de economias nacionais que se
mantivessem dependentes e subordinadas s economias centrais. Da mesma forma, eram
introduzidas, novamente sob a retrica do universalismo (agora de leis econmicas), um
desenvolvimento capitalista, em detrimento de outras opes em confronto.
F. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
A racionalidade jurdica no colocou em cheque a dominao eurocntrica.
Tampouco, a cincia jurdica (no caso, o Direito nternacional) questionou os fundamentos da
explorao capitalista/colonial. Ao contrrio, o Direito nternacional estipulou as formas e
justificativas para a colonizao, lidando com o Outro/colonizado como um modi aecuirendi
dominii (modo de aquisio de domnio sobre a res, a coisa), objeto de estudo particular do
Direito Privado, o 3us ci+i#e romano. Desse modo, a forma jurdica permitiu a incluso do
fenmeno colonial no edifcio do Direito nternacional, facilitando a expanso e o domnio
europeu (logo transformados em relaes de explorao capitalista e imperialista).
Na utilizao de institutos do Direito Privado, ligeiramente adaptados ao Direito
nternacional Pblico, as classes dominantes europeias asseguravam seu mando de forma
disfarada. A incluso dos povos colonizados se dava por seus prprios atos volitivos, entrando
em pactos em condies de igualdade formal com as "civilizadas naes europeias. Era a livre
vontade dos pactuantes que permitia a cesso de territrios ou subordinao poltica. Mas era
a prpria hegemonia poltico-cultural da burguesia europeia que permitia a descrio das
relaes entre Estados sob a forma jurdica burguesa, ou seja, como contratos.
gualmente, foi o predomnio das categorias eurocntricas que originou a teoria do
reconhecimento, o modo pelo qual as entidades no-europeias eram includas ou excludas da
"sociedade de naes civilizadas. E era a aceitao dos colonizados nessa sociedade que
gerava as condies para a obteno de personalidade jurdica dos no-europeus,
autorizando-os a entrar em negociaes de seus bens e recursos naturais, por livre interesse,
como proprietrios, ou seja, possuidores de mercadorias passveis de serem transferidas ao
comprador. Finalmente, a igualdade (formal) entre entidades soberanas e a reciprocidade
jurdica acobertavam a heterogeneidade das relaes de opresso, bem como os privilgios
aos colonizadores e dissimulavam as distines de poderio econmico e militar entre os
imperialistas e as naes parasitadas.
Portanto, como explicou Evgeny Pashukanis (1925), o Direito nternacional ampliou-
se e desenvolveu-se acompanhando a expanso do capitalismo. Uma vez estabelecido o
capitalismo, o Direito nternacional agasalhou os interesses gerais desse modo de produo,
tutelando as relaes para afianar a sua preservao e as necessidades dos Estados
96
hegemnicos. A legalidade do Direito nternacional a duplicao de relaes de dominao
colonial e de consolidao de profundas desigualdades econmicas. Sob essa estrutura
jurdica, as relaes econmicas e polticas no cenrio internacional, isto , relaes de
subalternizao e dominao, aparecem em uma forma dissimulada: so erigidas como atos
de vontade de sujeitos livres. A coero imperial aparece como destituda de um sujeito
imperialista: emerge como o mando de um conjunto normativo imparcial que meramente
regulamenta as relaes entre entidades igualmente soberanas. Eis a ideologia da legalidade.
Eis o carter mstico e nebuloso do Direito nternacional a ser desvelado.
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98
OLIGO6JLIOS E CO"CRETIHA34O DOS DIREITOS -U+A"OS# O CASO DOS +EIOS DE
CO+U"ICA34O DO ,RASIL
OLIGO6OLIES A"D I+6LE+E"TATIO" O7 -U+A" RIG-TS# T-E CASE O7 T-E +EDIA
I" ,RAHIL
AndrZ Auguso Sal>ador ,eVerra Juiz de Direito em So Paulo. Mestrando pelo Programa
de ntegrao da Amrica Latina da Universidade de So Paulo. Especialista em Direito Pblico
pela Escola Paulista de Magistratura de So Paulo.
E-mail: andreaugusto@usp.br
Resu;o: O presente estudo tem por objetivo relacionar o passado colonial monopolista aos
oligoplios que persistem na sociedade brasileira mesmo aps o processo de industrializao
por que passou o pas no sculo XX. Ser destacado o sistema oligopolista montado perante
os meios de comunicao, fator que causa danos no apenas economia e aos consumidores,
mas principalmente ao sistema poltico, pois impede os cidados do pleno conhecimento dos
fatos relevantes ao exerccio dos direitos inerentes democracia. Por fim, ser enfatizada a
necessidade de interveno do Estado para a soluo desse problema estrutural.
Su;=rio: 1. ntroduo. 2.A origem dos monoplios e oligoplios. 3. O oligoplio na
propriedade dos meios de comunicao: um breve panorama. 4. Liberdade de expresso e
atuao estatal. 5. Polticas pblicas para um problema no meramente econmico. 6.
Concluso. 7. Referncias.
6ala>ras C?a>e# Oligoplios Mdia Democracia - Estado
A!srac: The present study aims to relate the colonial past monopolistic to oligopoly system
that persists in Brazilian society, even after the industrialization process of the last century. t will
be highlighted the oligopolistic system in media companies. This is a factor that not only
damages the economic structure and the consumer rights. t also damages the political system,
because it prevents the people to know about the relevant facts to exercise the citzenship rights.
Finally, it will be emphasized the necessity of state intervention to solve this structural problem.
@e:(words: Oligopolies Media Democracy - State
$. I"TRODU34O
O recente aniversrio de vinte e um anos da promulgao da Constituio Federal
mostrou que h muito a se comemorar. A despeito do seu carter prolixo e das inmeras
emendas que tem sofrido, muitas das quais casusticas
141
, a vigente Carta Constitucional revela
a todos, permanentemente, as vantagens de se viver em uma ordem democrtica e que coloca
em primeiro plano os Direitos Humanos, em oposio ao ordenamento anterior que dava
primazia aos poderes do Estado.
141 o caso da Emenda Constitucional n. 16 de 1997, que permitiu a reeleio daqueles que,
na poca, ocupavam as chefias do Executivo de todos os entes da Federao, beneficiando-os
imediatamente.
99
O advento da "Constituio Cidad significou o trmino de longo perodo ditatorial
representado por uma sombria relao entre o onipresente aparelho estatal e o acuado
cidado, cujo resultado no foi apenas a opresso e a violao dos mais elementares direitos
de quem ousava contestar o regime, mas a crise que assolou o pas a partir do final da dcada
de 1970, fruto da elaborao de polticas pblicas sem qualquer dilogo com a sociedade civil.
Ocorre que, assim como tem sucedido com tantos outros pases em desenvolvimento,
especialmente os latino-americanos que enfrentaram processos semelhantes de superao de
regimes autocrticos, a redemocratizao no trouxe, por si s, a efetiva concretizao de
todos os direitos constitucionalmente consagrados. Tal fato, evidenciado por uma das piores
distribuies de renda do mundo, pode ser explicado a partir da constatao de problemas
estruturais que favorecem a permanncia de monoplios e oligoplios nas esferas econmica,
jurdica e poltica do Brasil. o caso do oligoplio na propriedade dos veculos de comunicao
existente em que pese do disposto no pargrafo 5 do artigo 220 da Constituio Federal, que
impede o exerccio, em favor da sociedade brasileira, da plena liberdade de informao
jornalstica, essencial ao regular funcionamento de qualquer regime democrtico.
O presente estudo pretende analisar, ainda que brevemente, as origens e os efeitos
dessa estrutura oligopolista na concretizao dos Direitos Humanos no pas, para, ao final,
propor a realizao de polticas pblicas visando ao combate de um problema que pode ser
considerado um, dentre tantos outros, fatores de subdesenvolvimento que insistem em
perdurar mesmo aps mais de um sculo de independncia poltica.
). A ORIGE+ DOS +O"O6JLIOS E OLIGO6JLIOS.
No estudo acerca de oligoplios em uma nao em desenvolvimento como o Brasil,
interessante, metodologicamente, iniciar o trabalho mediante uma investigao acerca de seu
passado colonial. que nos pases subdesenvolvidos, em geral, existem estruturas jurdicas
na distribuio de poder e renda, oriundas do sistema introduzido pelo colonialismo de naes
europias, que os impede de alcanar o pleno desenvolvimento e de solucionar a grave
questo das desigualdades:
"Trata-se do fato de que o poder econmico, diferentemente
dos pases hoje desenvolvidos, foi constitudo de relaes
nos pases subdesenvolvidos. A maioria, seno a quase
totalidade delas, tem sua histria intimamente ligada
colonizao europia. E a est um elemento muito
importante a enfatizar. A condio da colnia, muito alm da
dependncia externa, criou estruturas internas de poder no
campo econmico que marcaram e marcam todo o
100
processo de desenvolvimento (ou subdesenvolvimento) das
sociedades.
142

Note-se que se fala aqui em estruturas jurdicas (e no econmicas) responsveis pela
manuteno do subdesenvolvimento, apesar de oriundas do poder econmico. sto porque no
se pretende adotar um reducionismo economicista de h muito superado, inclusive por autores
marxistas
143
, e que, ante seu carter determinista, pode at mesmo justificar a inao estatal
(ou, por outro lado, a ao revolucionria violenta), para a soluo de problemas estruturais. A
partir da constatao de bices em estruturas de natureza jurdica, coloca-se "(...) parte
importante do nus das mudanas nas prprias sociedades subdesenvolvidas
144
, com base
em seus ordenamentos constitucionais vigentes.
Essa estrutura jurdica uma estrutura de monoplio ou de oligoplio. Nos pases em
desenvolvimento, vige um sistema baseado na produo de reduzidos produtos primrios, ou
que exigem baixo conhecimento tecnolgico, gerador de desequilbrio entre a oferta e a
demanda e de baixos salrios aos trabalhadores. Como consequncia, a produo da riqueza
permanece concentrada em apenas um setor (ou reduzidos setores) da economia, excluindo os
demais
145
, formando a m distribuio de renda que se conhece bem.
No caso especfico do Brasil, esse sistema foi originado j nos primeiros anos da
colonizao pela coroa portuguesa, que se deu mediante a introduo do sistema de
monoplio na produo do acar em grandes propriedades rurais a ser vendido
exclusivamente a Portugal e pelo uso da mo de obra escrava. O escravo, porm, no era um
consumidor tal qual o empregado assalariado. Conforme afirmado por Celso Furtado, tratava-
se, na verdade, de um mero bem durvel de consumo
146
, de modo que a quase totalidade da
renda gerada que permanecia na colnia ficava concentrada nas mos da reduzida classe de
proprietrio de engenho
147
, que formavam verdadeiro oligoplio em seu favor.
Essa estrutura socialmente desigual perdurou com o decorrer dos anos, inclusive com
o advento de novas exploraes, como a sucedida no ciclo do ouro, poca em que Portugal
havia se transformado em verdadeira semi-colnia da nglaterra.
148

A independncia poltica sucedida em 1822 no alterou a situao acima descrita: o
Brasil manteve o sistema econmico baseado na explorao de reduzidos produtos primrios,
sem qualquer dinamismo empresarial ou preocupao com o desenvolvimento de um mercado
142 SALOMO FLHO, Calixto. Monoplio Colonial e Subdesenvolvimento. n: BENEVDES,
Maria Victoria de; BERCOVC, Gilberto: DE DEMLO, Claudinei. ireitos Humanos, democracia
e repQb#ica. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, p. 162.
143 Caso de historiadores como Perry Anderson, Eric Hobsbawm e Edward Thompson, que
abandonaram a ortodoxia economicista para reconhecer a importncia dos elementos culturais
nos acontecimentos histricos, no encarados como meros reflexos de realidades.
144 SALOMO FLHO, Calixto, Monoplio Colonial e Subdesenvolvimento, cit., p. 161.
145 bidem, p. 163.
146 FURTADO, Celso. :orma,&o econmica do =rasi#. 34 ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2007, p. 86.
147 bidem, p. 79.
148 BLACKBURN, R. Fhe o+erthroS oG co#onia# s#a+ery. New York, Verso, 2000, p. 5.
101
consumidor interno. Como bem descrito por Celso Furtado, nem mesmo a abolio dos
escravos deu ensejo ao encerramento deste problema estrutural:
"Observada a abolio de uma perspectiva ampla,
comprova-se que a mesma constitui uma medida de carter
mais poltico do que econmico. A escravido tinha mais
importncia como base de um sistema regional de poder
que como forma de organizao de produo. Abolido o
trabalho escravo, praticamente em nenhuma parte houve
modificaes de real significao na forma de organizao
de produo e mesmo na distribuio da renda.
149

Essa a herana de sculos sofridos pela colonizao: um sistema concentrador de
renda e propcio ao abuso de poder econmico de poucos privilegiados. Montou-se, pois, uma
estrutura jurdica eminentemente oligopolista.
O sistema montado nunca foi efetivamente combatido no decorrer da histria do Brasil.
Tanto assim que no sculo passado o pas industrializou-se pelo processo de substituio de
importaes frequentemente acusado de ineficiente
150
-, superando o passado de mero
exportador de produtos primrios, mas no se viu livre da excluso de grande parcela de sua
populao do mercado consumidor e da manuteno de privilgios a uma reduzida elite.
B. O OLIGO6JLIO "A 6RO6RIEDADE DOS +EIOS DE CO+U"ICA34O# U+ ,REVE
6A"ORA+A
No mesmo perodo histrico em que procurou industrializar-se, o pas assistiu a uma
ampla expanso dos meios de comunicao. Os jornais adotaram modernas tcnicas de
impresso capazes de aumentar suas tiragens a menor custo, as editoras lanaram uma srie
de revistas de variados assuntos abordados e as estaes de rdio e de televiso vieram a
transmitir sua programao a todo o territrio de modo a encurtar distncias.
Esse processo revelou-se, contudo, de progresso apenas aparente. A estrutura jurdica
oligopolista do Brasil impediu a formao de um sistema de comunicao dotado de
diversidade e pluralismo, estando, pelo contrrio, nas mos de reduzido nmero de
proprietrios que detm o poder de escolher, arbitrariamente, o que deve ser informado
populao e a forma pela qual esta informao pode ser transmitida.
Caso mais grave o das emissoras de televiso que, muito embora sejam concesses
de um bem pblico (o espectro de radiofrequncia), esto basicamente sob o domnio de
quatro redes. De acordo com o Pro3eto onos da 'dia
?K?
, no corrente ano de 2010, dos 1512
veculos ligados s redes de televiso, 340 so controlados pela rede .#obo; 195 pelo "istema
149 FURTADO, Celso. :orma,&o econmica do =rasi#, cit., p. 204-205.
150 "Apoiados no argumento da indstria nascente, muitos pases menos desenvolvidos tm
perseguido polticas de industrializao de importao (...). Muitos economistas agora criticam
duramente os resultados da substituio de importaes, argumentando que ela fomentou uma
produo ineficiente a custos elevados (KRUGMAN, Paul: OBSTFELD, Maurice. Economia
internaciona#: teoria e po#tica. 6 ed. So Paulo: Editora Pearson, 2005, p. 203).
102
=rasi#eiro de Fe#e+is&o; 166 pela rede =andeirantes e 142 pela rede 6ecord, todos
consideravelmente superiores estatal Empresa =rasi# de $omunica,&o, que controla 95
veculos.
No tocante s receitas de publicidade, a concentrao ainda maior. Conforme
noticiado pelo Pro3eto 2nter*'eios,
152
no ano de 2009, a rede .#obo faturou R$ 7 bilhes, o que
equivale a 73,5% do arrecadado de todas as emissoras de TV aberta. A rede 6ecord arrecadou
10,1% do mercado, ao passo que o "istema =rasi#eiro de Fe#e+is&o arrecadou 8,7%, a
=andeirantes, 4,9% e a 6edeF7U, 1,9% do total.
O controle acima mencionado exercido direta ou indiretamente por meio de
emissoras afiliadas que retransmitem a programao das grandes redes em determinadas
regies. Muitos dos proprietrios dessas emissoras locais, porm, so pessoas diretamente
ligadas a polticos, inclusive por vnculos de parentesco, e que por intermdio deste veculo
procuram manter sua liderana hegemnica na regio de transmisso, formando o que se
chama de "coronelismo eletrnico:
"Atravs dela se reforam os vnculos histricos que sempre
existiram entre as emissoras de rdio e televiso e as
oligarquias polticas locais e regionais, e aumentam as
possibilidades de que um nmero cada vez maior de
concessionrios de radiodifuso e/ou seus representantes
diretos se elejam para cargos polticos, especialmente como
deputados e/ou senadores.
153

Para ilustrar o problema acima exposto, o Pro3eto onos da 'dia informa que apenas
10 polticos, titulares de mandatos no Parlamento ou em Executivos locais, controlam 49
veculos, sendo 4 mandatrios pertencentes aos quadros do PMDB, 3 do DEM e 1 pertencente
ao PSDB, ao PRP e ao PL.
Toda a concentrao acima exposta estendida mediante a denominada propriedade
cru1ada, na qual um grupo controla concomitantemente diferentes tipos de mdia das
comunicaes. o caso da rede .#obo que, segundo o onos da 'dia, detm o controle de
213 veculos rdio (redes $=N A' e .#obo A'), de uma revista de informao de circulao
nacional (revista poca) e de um jornal de circulao no Rio de Janeiro (! .#obo).
Recentemente, este grupo expandiu seus negcios para So Paulo, publicando em sociedade
com o matutino :o#ha de "&o Pau#o o jornal 7a#or Econmico. Por sua vez, a :o#ha de "&o
151 GRGEN, James (Coord). Donos da Mdia. Disponvel em: http:JJdonosdamidia.com.br.
Acesso em: 10 maio 2010.
152 REDE Globo fatura 73,5% do total arrecadado pelas emissoras de TV aberta em 2009.
Portal mprensa, 25 mar 2010. Disponvel em:
http:JJporta#imprensa.uo#.com.brJporta#Ju#timasEnoticiasJ8B?BJBDJ8KJimprensaDVW8V.shtm.#Acess
o em: 10 maio 2010.
153 LMA, Vencio A. As concesses de radiodifuso como moeda de barganha poltica.
6e+ista da Adusp, n. 42, janeiro 2008, p. 27.
103
Pau#o scia de seu maior "concorrente na capital paulista, o dirio ! Estado de "&o Pau#o,
na empresa ". Pau#o istribuidora e <o)stica.
154

Fica, pois, evidente o quanto complexo o sistema oligopolista dos meios de
comunicao no Brasil. O fato , porm, que, sem embargo desta complexidade e muito
embora tal estrutura esteja relacionada s transformaes ocorridas no capitalismo brasileiro a
partir da segunda metade do sculo XX, os oligoplios em questo no diferem, na essncia,
daqueles impostos por Portugal nos primeiros anos da colonizao.
D. LI,ERDADE DE EO6RESS4O E ATUA34O ESTATAL.
Quando se falou que so estruturas eminentemente jurdicas oriundas da colonizao
que impedem o pleno desenvolvimento de pases como o Brasil, enfatizou-se a no adoo de
teses reducionistas, que, a rigor, fundamentam a colocao determinista de naes em
desenvolvimento como permanentes no aplicadoras dos Direitos Humanos. Diante da
natureza jurdica dos problemas estruturais destes pases, pode-se e deve-se exigir que os
aparelhos estatais implementem polticas pblicas visando combat-las. o caso dos
oligoplios na propriedade dos meios de comunicao no Brasil, que necessitam ser
confrontadas pelo Estado brasileiro.
Sem embargo dessas circunstncias, a atuao estatal visando ao enfrentamento da
questo no consiste em uma tarefa to singela quanto aparenta. que as notcias passadas
pela mdia diuturnamente sociedade inserem-se no mbito do direito informao
jornalstica, positivado no artigo 220 da Constituio Federal, que, por sua vez, tem sua origem
na liberdade de expresso consagrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, documento que, como ressalta Fbio Konder Comparato, deve ser considerado "(...) uma
espcie de carta geogrfica fundamental para a navegao poltica nos mares do futuro, uma
referncia indispensvel a todo projeto de constitucionalizao dos povos.
155

Os direitos consagrados na Revoluo Francesa pertencem primeira gerao de
direitos fundamentais, positivados em um contexto em que a ento ascendente burguesia
procurava impor limites atuao estatal como contraponto ao absolutismo monrquico. Dessa
forma, primeira vista, deveria o Estado abster-se de promover qualquer interveno nos
meios de comunicao como forma de promover a plena liberdade de informao.
154 A expresso "concorrente foi colocada entre aspas por no se saber ao certo se
realmente existe concorrncia ou uma mera diviso de mercado. Esta dvida foi corroborada
pela ao de uma instituio financeira espanhola em, no incio de 2010, para comemorar sua
integrao com outro banco, patrocinar a entrega gratuita de um exemplar da :o#ha de "&o
Pau#o aos assinantes do ! Estado de "&o Pau#o e vice-versa.
155 COMPARATO, Fabio Konder. A aGirma,&o histrica dos direitos humanos. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 146.
104
Sucede que, assim como todos os Direitos Humanos, a liberdade de informao visa
tutela do homem. E, conforme de h muito constatado pela filosofia hegeliana, o ser humano
eminentemente histrico, seja porque sua vida presente consiste em um processo desdobrado
de um passado e tendente a um futuro, seja porque se trata de um ser incompleto e que
permanece em contnua transformao.
156
Reconhece-se, assim, que os direitos tutelares do
homem apresentam tambm natureza histrica, de modo a se modificarem com o tempo, em
conformidade s exigncias sociais de cada poca, tal como observa Noberto Bobbio:
"O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a
se modificar, com a mudana das condies histricas, ou
seja, do carecimento e dos interesses, das classes no
poder, dos meios disponveis para a realizao dos
mesmos, das informaes tcnicas, etc. (...). No difcil
prever que, no futuro, podero emergir novas pretenses
que no momento nem sequer podemos imaginar, como o
direito a no portar armas contra a prpria vontade, ou o
direito de respeitar a vida tambm dos animais e no s dos
homens. O que prova que no existem direitos
fundamentais por natureza. O que parece fundamental
numa poca histrica e numa determinada civilizao no
fundamental em outras pocas e em outras culturas.
157

Desnecessrio salientar o quanto a realidade e as exigncias da sociedade da poca
da Revoluo Francesa diferiam do atual panorama do incio deste sculo XX. De toda forma,
importante lembrar que no perodo revolucionrio ainda no se encontrava consensualmente
presente a idia democrtica de estender o direito de sufrgio a toda a populao, o que era
objeto de debates em meios de comunicao que se limitavam a peridicos escritos e que
procuravam divulgar fatos e idias de grupos independentes em localidades especficas.
Com o passar dos anos, ao mesmo tempo em que as legislaes dos povos
entenderam os direitos polticos a todas as classes sociais, os progressos tcnicos trazidos
pelo capitalismo levaram substituio da imprensa militante por poderosos veculos de
comunicao, controlados por detentores de grande capital e que vieram a monopolizar as
informaes que deveriam ser passadas ao pblico, de modo a deterem o at ento indito
poder de "trabalhar a opinio pblica na busca de um "consenso fabricado.
158
Uma situao
como esta revela que a evoluo da humanidade gerou novas formas de violaes de Direitos
Humanos, deixando de se ver o homem como um fim em si mesmo para inseri-lo como mero
objeto da tcnica de propaganda de massa
159,
em prejuzo do regular funcionamento da
democracia.
No h dvida, portanto, de que realidade do sculo XX impe realmente ao Estado o
dever de agir positivamente na defesa da liberdade de informao.
156 COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, mora# e re#i)i&o no mundo moderno. 2 ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 2006, pp. 472-473.
157 BOBBO, Noberto. A Era dos ireitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18.
158 HABERMAS, Jrgen. 'udan,a estrutura# na esGera pQb#ica. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 226.
159 COMPARATO, Fabio Konder. A aGirma,&o histrica dos direitos humanos, cit., p. 24.
105
F. 6OLTICAS 6.,LICAS 6ARA U+ 6RO,LE+A "4O +ERA+E"TE ECO"[+ICO
Pode-se pensar, porm, em uma anlise superficial, que o recente crescimento da
economia do pas, que, segundo previses de empresas especializadas, deve ultrapassar a
marca de 5% neste ano de 2010, seja suficiente para a soluo do problema em anlise.
que, ao menos para a teoria liberal ortodoxa ou para os defensores do Consenso de
Washington, o crescimento econmico, por levar ao incremento da produo de mercadorias e
servios, necessariamente favorece a concorrncia, ensejando o aparecimento de novas
empresas atuantes no mercado, de modo a enfraquecer estruturas de oligoplios, tal como a
vigente na mdia brasileira.
A Histria, porm, j mostrou o quanto enganoso esse pensamento. Basta lembrar
que, sob a gide de regime militar, o Brasil apresentou elevados ndices de expanso anual do
Produto nterno Bruto (PB), mas em um ambiente ditatorial e sem livrar-se das desigualdades
sociais, fato que no consiste em peculiaridade do pas. Circunstncias como essas tm dado
ensejo defesa de outros fatores, necessariamente relacionados qualidade de vida, como
critrio de desenvolvimento:
"(...) o crescimento econmico no poder sensatamente ser
considerado um fim em si mesmo. O desenvolvimento tem
de estar relacionado com a melhora da vida que levamos e
das liberdades que desfrutamos. Expandir as liberdades
que temos razo para valorizar no s torna nossa vida
mais rica e mais desimpedida, mas tambm permite que
sejamos seres sociais mais completos, pondo em prtica
nossas volies, interagindo com o mundo em que vivemos
e influenciando esse mundo.
160
Uma advertncia com estes termos, feita por um autorizado
vencedor do Nobel de Economia como Amartya Sen, deixa claro que desenvolvimento no se
confunde com expanso do PB e que o crescimento da economia no soluciona, por si s,
problemas estruturais dos pases no desenvolvidos. Advm, da, a necessidade de se ter em
conta a insuficincia das regras do mercado para o pleno desenvolvimento e a
imprescindibilidade da participao do Estado neste processo:
"Hoje, quase todo mundo concorda que o governo precisa
se envolver no fornecimento de educao bsica, estruturas
legais, infra-estrutura e de alguns elementos de uma rede
de proteo social e na regulamentao da competio, dos
bancos e dos impactos ambientais.
161

importante, por outro lado, advertir que a estrutura oligopolista montada na mdia no
consiste em um problema meramente relativo eficincia econmica. Sabe-se, neste sentido,
160 SEN, Amartya. esen+o#+imento como #iberdade. 6 ed. So Paulo: Companhia das Letras,
2000, p. 29.
161 STGLTZ, Joseph E. .#oba#i1a,&o: como dar certo. So Paulo: Companhia das Letras,
2007, p. 122.
106
que a formao de monoplios e oligoplios viola o princpio da livre concorrncia, assim
erigido pelo artigo 170, inciso V da Constituio Federal, por concentrar a atividade econmica
em reduzido nmero de agentes, detentores do poder de fixar unilateralmente os preos de
produtos e servios comercializados, em prejuzo dos consumidores. Todavia, a concentrao
na propriedade dos meios de comunicao no causa danos apenas na fixao de preos, pois
tambm impede a populao de adquirir o pleno conhecimento dos acontecimentos relevantes
para o exerccio da cidadania, o que reconhecidamente um fator que separa as naes ricas
das pobres
162
, causadora de srios desequilbrios no poder poltico.
Esse fato impe ao Estado o dever de agir com maior rigor no combate aos oligoplios
da mdia do que em outras formas de abusos na atividade econmica, adotando medidas
restritivas a condutas empresariais que normalmente poderiam ser vistas como mera expanso
de negcios inerente ao capitalismo, como no caso da propriedade cruzada dos meios de
comunicao:
" importante perceber que h uma diferena fundamental
entre o controle estrutural feito via direito antitruste e as
regras que procuram limitar a concentrao no setor da
mdia. Essas, caracteristicamente, impem limites gerais e a
priori, vedando a possibilidade de certas estruturas de
mercado se desenvolverem mesmo que isso decorresse de
um processo natural de expanso da empresa (como seria
a deciso de um empresrio, que j possui uma estao de
televiso, de abrir um jornal na mesma localidade
existindo regras que probem esse tipo de propriedade
cruzada, tal expanso seria vedada).
163
Por outro lado, sem prejuzo do necessrio rigor, cabe ao Estado a tomada de maiores
precaues na adoo de polticas pblicas no combate ao oligoplio na mdia do que o
normalmente necessrio ao combate ao abuso do poder econmico. que, conforme se viu, a
atividade dos meios de comunicao est relacionada liberdade de expresso, positivada a
partir de eventos como a Revoluo Francesa na necessidade de evitar o retorno a regimes
absolutistas. Desta forma, a imposio de limites mdia no pode ser realizada de modo que
o aparelho estatal possa cooptar, em seu favor, os meios de comunicao, enfraquecendo-os e
impedindo-os de realizar sua misso de fiscalizar a atividade governamental:
preciso reconhecer que algum nvel de concentrao
pode ser importante mesmo na perspectiva de objetivos
democrticos visados com a regulao. Dispersar por
completo o poder poltico por certo impediria uma influncia
relevante no espao pblico por determinado agente
econmico agindo de forma isolada. Mas tambm limitaria
bastante o tipo de informao e programas disponibilizados
e a capacidade de os veculos de mdia serem efetivos
instrumentos de controle da ao governamental. Ademais,
162 "O que separa os pases mais desenvolvidos dos outros no apenas uma distncia em
recursos, mas um abismo em conhecimento (...) (bidem, p. 95).
163 FARACO, Alexandre Ditzel. emocracia, re)u#a,&o das redes e#etrnicas de
comunica,&o: r5dio, te#e+is&o e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 68.
107
poderia comprometer a independncia financeira de jornais,
rdios e televises, fazendo com que voltassem a auxlios
ou verbas governamentais (...). Num ponto extremo,
portanto, a desconcentrao da mdia produziria mais (e
no menos) concentrao de poder.
164
Vale dizer que a natureza no econmica do problema do oligoplio dos meios de
comunicao impe ao aparelho estatal ponderar rigor e cautela em sua autuao. Tal
peculiaridade, entretanto, no impede a implementao de polticas pblicas e que
recentemente tm sido objetos de grandes debates, tais como a criao de controle social da
mdia, o incentivo a emissoras comunitrias, o combate propriedade cruzada, o
fortalecimento de empresas estatais e da internet, dentre outras medidas sugeridas, mas que
ainda no foram adotadas pelo Estado brasileiro.
.
G. CO"CLUS4O
A estrutura oligopolista montada no Brasil desde os primeiros tempos de sua
colonizao por Portugal no obsta apenas o crescimento econmico sustentvel. mpede
tambm a melhora na qualidade de vida por parte da populao, fator considerado
indispensvel ao desenvolvimento de qualquer pas.
No caso da concentrao da propriedade dos meios de comunicao em reduzidas
empresas, tem-se uma efetiva limitao liberdade de informao jornalstica em prejuzo do
sistema democrtico adotado pela Constituio Federal de 1988. Cabe, assim, ao Estado,
respeitando as peculiaridades de um problema que no meramente econmico, assumir seu
dever de buscar a concretizao dos Direitos Humanos, implementando polticas pblicas que
enfrentem este problema estrutural que obsta o exerccio pleno da cidadania.
*. RE7ER5"CIAS
BLACKBURN, Robin. Fhe o+erthroS oG co#onia# s#a+ery. New York: Verso, 2000.
BOBBO, Noberto. A Era dos ireitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
COMPARATO, Fabio Konder. A aGirma,&o histrica dos direitos humanos. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
. tica: direito, mora# e re#i)i&o no mundo moderno. 2 ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2008.
164 bidem, pp. 14-15.
108
FARACO, Alexandre Ditzel. emocracia, re)u#a,&o das redes e#etrnicas de comunica,&o:
r5dio, te#e+is&o e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009.
FURTADO, Celso. :orma,&o econmica do =rasi#. 34 ed. So Paulo: Companhia das Letras,
2007.
GRGEN, James (Coord). Donos da Mdia. Disponvel em: http:JJdonosdamidia.com.br. Acesso
em: 10 maio 2010.
HABERMAS, Jrgen. 'udan,a estrutura# na esGera pQb#ica. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
KRUGMAN, Paul: OBSTFELD, Maurice. Economia internaciona#: teoria e po#tica. 6 ed. So
Paulo: Editora Pearson, 2005.
LMA, Vencio A. As concesses de radiodifuso como moeda de barganha poltica. 6e+ista da
Adusp, n. 42, janeiro 2008.
REDE Globo fatura 73,5% do total arrecadado pelas emissoras de TV aberta em 2009. Portal
mprensa, 25 mar 2010. Disponvel
em:http:JJporta#imprensa.uo#.com.brJporta#Ju#timasEnoticiasJ8B?BJBDJ8KJimprensaDVW8V.shtm#.
Acesso em: 10 maio 2010.
SALOMO FLHO, Calixto. Monoplio Colonial e Subdesenvolvimento. n: BENEVDES, Maria
Victoria de; BERCOVC, Gilberto: MELO, Claudinei de. ireitos Humanos, democracia e
repQb#ica. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009.
SEN, Amartya. esen+o#+imento como #iberdade. 6 ed. So Paulo: Companhia das Letras,
2000.
STGLTZ, Joseph E. .#oba#i1a,&o: como dar certo. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
109
+UL-ERES E ACESSO AO CRCDITO# DO CO+,ATE I 7E+I"IHA34O DA 6O,REHA AO
TRATA+E"TO DAS CO"SU+IDORAS SU6ERE"DIVIDADAS
KO+E" A"D ACCESS TO CREDIT# 7RO+ CO+,AT TO T-E 7E+I"IHATIO" O7
6OVERTM U"TIL T-E TREAT+E"T O7 OVER(I"DE,TED"ESS CO"SU+ERS
Luana ,or!a Iser?ard < Graduanda da Faculdade de Direito da UFRGS. Membro do grupo de
pesquisa CNPq Mercosul e Direito do Cunsumidor. Estudante intercambista 2010/2011 na
Universidade de Giessen (Alemanha) e Bolsista CAPES atravs do Programa UNBRAL
(CAPES/DAAD).
E(;ail# luanaiserhard@gmail.com
Resu;o# As mulheres j conquistaram mudanas sociais significativas desde as primeiras
insurgncias feministas. Todavia, ainda hoje restam srios problemas envolvendo o discurso de
gnero, como o fenmeno conhecido como feminizao da pobreza. Tendo em vista a sua
erradicao, inegvel a importncia do empoderamento das mulheres e, nesse sentido, do
microcrdito. De outro lado, nossa sociedade tambm convive com o problema do
superendividamento, diretamente ligado ao acesso ao crdito. Objetiva-se no presente trabalho
apresentar a relao complexa existente entre mulheres e crdito, considerando-se a situao
da mulher consumidora nas atuais conjunturas familiares e buscando-se possveis alternativas.
Conclui-se que o crdito poderoso instrumento para o empoderamento de mulheres e
combate pobreza quando concedido de forma regulada.
Su;=rio# 1. ntroduo; 2. A situao das mulheres na cultura do crdito; 2.1. Mulheres vtimas
da pobreza e o microcrdito; 2.2. Superendvidadas: fenmeno recente; 3. Entrevistas com as
consumidoras participantes de audincias de conciliao para situaes de
superendividamento; 3.1. Passo a passo: procedimentos para o levantamento de dados; 3.2.
Anlise dos dados levantados; 4. Concluso; 5. Referncias Biblogrficas.
6ala>ras C?a>e# mulheres feminizao da pobreza consumo crdito
A!srac# The women have already won important social changes since the first feminist
insurgencies. However a lot of serious problems concerning gender discourse are given until
nowadays as the phenomenon known as feminization of poverty. With a view to its eradication,
it is undeniable the importance of women empowerment and, in that sense, of microcredit. On
the other hand our society also has the over-indebtedness problem, linked to access to credit
directly. The objective of this work is present the complex relation between women and credit
considering the situation of women consumer in the recent family arrangements and looking for
possible alternatives. t is concluded that the credit is a powerful instrument to women
empowerment and fighting against poverty if it is granted in a regulated way.
@e:(words# women feminization of poverty consumption credit
$. I"TRODU34O
A abordagem biogrfica, tanto das mulheres "excepcionais
quanto das mulheres comuns, na totalidade de seus
percursos, ou em outro segmento de existncia, e at
mesmo na fugacidade de uma circunstncia ou de um
instante, permite apreender a fora da resistncia ou do
110
desejo pelo qual uma mulher se afirma como sujeito e
reivindica o direito de escolher seu destino.
165
As primeiras vozes de insurreio feminina surgiram no sc. XV, momento em que
fervilhavam ideias sobre insubordinao, requerendo-se mudanas concretas na organizao
social. Todavia, em tal poca, o direito de igualdade entre mulheres e homens ainda era algo
inconcebvel.
O sculo seguinte, por sua vez, foi o perodo das revolues, quando tambm o
feminismo adquiriu as caractersticas de uma prtica de ao poltica organizada
166
. Desde
ento, a luta pelos direitos das mulheres passou a se traduzir pela busca de um tratamento
melhor, ou seja, mais justo. Conforme Amartya Sen, "a concentrao era mais sobre o bem*
estar da mulher um corretivo muitssimo necessrio.
167
Nesse sentido a conquista do
direito ao voto, atravs do movimento sufragista, e do direito ao ingresso na escola e no
mercado de trabalho.
Ao mesmo tempo, as mulheres foram gradativamente tomando para si a condio de
agente ativo de mudanas, representando importantssimo papel, no apenas na remoo das
iniquidades que restringem o bem-estar feminino, mas na vida de homens e crianas, bem
como na natureza das discusses pblicas.
168

nesse contexto que se tem, atualmente, como de suma importncia o debate acerca
do "empoderamento das mulheres. Tal discusso relaciona-se diretamente com o conceito de
gnero, o qual varivel de acordo com o ponto de vista sociocultural, referindo-se
construo social e cultural da diferena entre os sexos, precedendo o sexo homem ou
mulher - e modulando-o.
169
O alcance da igualdade de gnero, ainda no realizado plenamente
por nenhum pas, corresponde a um estgio em que o fato de ter nascido homem ou mulher
no ser determinante em relao a direitos, oportunidades e responsabilidades. No sentido,
dispe o art. 5, , da nossa Carta Magna que "homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, nos termos desta Constituio.
170
As diferenas existentes entre homens e mulheres no podem, em hiptese alguma,
implicar desigualdades. Porm, sabe-se que isso vem ocorrendo historicamente. Exemplo
disso o fenmeno conhecido como "feminizao da pobreza, o qual bastante grave, uma
vez que diz respeito a dois problemas srios concomitantemente: pobreza e desigualdade de
165PERROT, Michelle. As mu#heres ou os si#%ncios da histria. Bauru, SP: EDUSC, 2005, p.
478.
166ALVES, B.M.; PTANGUY, J. ! que ( Geminismo- So Paulo: Brasiliense, 1981, p. 30.
167SEN, Amartya. esen+o#+imento como #iberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010,
p. 246.
168bid., p. 249-251.
169PERROT, Michelle. As mu#heres ou os si#%ncios da histria. Bauru, SP: EDUSC, 2005, p.
467.
170BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
111
gnero. Trata-se de um processo que tornam mais intensas as carncias relativas pobreza
entre as mulheres.
Poderoso instrumento, capaz de impulsionar tanto o desenvolvimento quanto a
incluso social a garantia do direito de acesso ao crdito e, notadamente, a prtica do
microcrdito. De outro lado, verifica-se o fenmeno do "superendividamento, sendo que,
conforme pesquisa realizada no Rio Grande do Sul, a maior parte dos consumidores
superendividados so mulheres na situao de arrimo de famlia.
171

Nesse sentido, o trabalho visa a analisar a especial relao existente entre mulheres e
acesso ao crdito, e tambm a sua importncia igualdade de gnero. Para tal, utiliza-se a
pesquisa bibliogrfica e documental, bem como entrevistas com consumidoras endividadas
participantes de audincias de conciliao para pessoas de suprendividamento, em Porto
Alegre.
). A SITUA34O DAS +UL-ERES "A CULTURA DO CRCDITO
A palavra "crdito tem origem no latim creditum, decorrendo da expresso credere, ou
seja, "confiar, "ter f. O contrato de crdito, por sua vez, o contrato mediante o qual o credor
concede ou promete conceder a um consumidor um crdito sob a forma de diferimento de
pagamento, mtuo, carto de crdito ou qualquer outro acordo de financiamento semelhante.
172
Quanto ao direito de acesso ao crdito, bastante discutido o seu potencial para livrar
o mundo da pobreza.
173
Nesse sentido, verifica-se a experincia do Banco Mundial de
Mulheres
174
, o qual busca diminuir a pobreza global atravs da expanso do acesso aos bens
econmicos e da participao e poder dos pobres, especialmente das mulheres.
Ainda, o crdito pode ser um instrumento para a aquisio de determinados bens e
servios que permitam aos indivduos dinamizar a economia . O direito de acesso ao crdito
atuaria, consequentemente, como uma melhora na qualidade de vida dos prprios indivduos e
suas famlias.
No Brasil, o acesso ao crdito est elencado como uma das prioridades para o alcance
da autonomia econmica e igualdade no mundo do trabalho, com incluso social, reas de
171MARQUES, Claudia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do
superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com
base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. n: MARQUES, C.L.;
CAVALLAZ, R.L (Coord.). ireitos do consumidor endi+idado: superendi+idamento e cr(dito.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 301.
172OBSERVATRO DO ENDVDAMENTO DOS CONSUMDORES. .#oss5rio e si)#as.
Disponvel em: <http://oec.ces.uc.pt/biblioteca/glossario_index.html> Acesso em: 27 de ago.
2010.
173YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997, p. 12.
174O Banco Mundial de Mulheres foi concebido como ideia, em 1975, durante a Primeira
Conferncia Mundial das Naes Unidas sobre Mulheres, na qual dez mulheres de cinco
diferentes continentes vislumbraram que a concesso de pequenos emprstimos e outros
servios financeiros a mulheres poderia ser uma fora maior no combate pobreza. Em 1979
foi registrado como organizao internacional sem fins lucrativos. (WOMEN'S WORLD
BANKNG History. Disponvel em: <http://www.swwb.org/history> Acesso em: 08 ago. 2010).
112
preocupao no Plano Nacional de Polticas para as Mulheres: "Promover a autonomia
econmica e financeira das mulheres por meio da assistncia tcnica, do acesso ao crdito e
do apoio ao empreendedorismo, associativismo, cooperativismo e comrcio (...)
175
Porm, o crdito tambm o responsvel pela grave situao denominada
superendividamento, o qual um fenmeno recorrente na atual era do hiperconsumo,
colocando em risco a dignidade humana dos indivduos e famlias, uma vez que, em tal
situao, ficam relegados a meros devedores, inadimplentes. Tal condio atinge a todas as
classes sociais, mas em intensidades distintas.
).$ +ul?eres >\i;as da Po!reVa e o ;icrocrZdio
Primeiramente, faz-se necessrio trazer baila uma definio de pobreza. Uma das
inmeras formas de se definir o conceito de "pobreza determinar-se uma "linha de pobreza,
ou seja, um valor monetrio ou renda disponvel a um indivduo ou famlia em determinado
perodo, valor este que costuma ser associado s necessidades bsicas
176
. Relevante aqui
saber quanto o valor correspondente linha de pobreza significa em termos de potencial de
consumo. Todavia, sendo a pobreza uma categoria relativa, qualquer tentativa de confin-la a
um nico eixo de classificao permanente, ou a um nico registro, reduz seu significado social
e simblico.
177
Em 1995, na Quarta Conferncia Mundial da Mulher, realizada em Beijing, reconheceu-
se a existncia do fenmeno da feminizao da pobreza, porquanto, no ltimo decnio, o
nmero de mulheres vivendo em condies de pobreza aumentou desproporcionalmente ao
nmero de homens. De outro lado, em documento fruto da Conferncia, disps-se que "as
mulheres contribuem economia e luta contra a pobreza mediante seu trabalho remunerado
e no-remunerado (.) a concesso mulher dos meios necessrios para realizao de seu
potencial um fator decisivo para erradicar a pobreza
178
.
Sobre as causas do maior ndice de pobreza entre as mulheres:
A pobreza da mulher estaria, portanto, diretamente
relacionada ausncia de oportunidades e autonomia
econmicas; falta de acesso educao, aos servios de
apoio e aos recursos econmicos, includos o crdito, a
propriedade da terra e o direito herana; e mnima
participao no processo de tomada de decises.
179
175 SECRETARA ESPECAL DE POLTCAS PARA AS MULHERES. P#ano Naciona# de
Po#ticas para as 'u#heres X22I. Braslia: SPM, 2008, p. 09.
176SOARES, Laura Tavares. ! desastre socia#. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 43.
177Ver SART, Cynthia Andersen. A Gam#ia como espe#ho: um estudo sobre a mora# dos
pobres. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2003.
178 NAES UNDAS. 2nGorme de #a $uarta $onGerencia 'undia# sobre #a 'u3er. Nova York:
Naes Unidas, 1996. Disponvel em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing
%20full%20report%20S.pdf> Acesso em 27 de ago. de 2010.
179 SOARES, Laura Tavares. ! desastre socia#. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 78.
113
Em 2010, quinze anos aps a Declarao de Beijing e sua Plataforma de Ao, em
relatrio da Comisso da Condio Jurdica e Social da Mulher, demonstrada a preocupao
com o aumento do processo de feminizao da pobreza. Nesse diapaso, disps-se que o
empoderamento da mulher um fator decisivo erradicao de tal problema.
180

Um bom exemplo nesse sentido a experincia realizada por Muhammad Yunus, em
Bangladesh.
181
Trata-se da "revoluo do microcrdito, ou seja, a significativa diminuio da
pobreza mediante a realizao de pequenos emprstimos. Em tal experimento frutfero,
concentrou-se nas mulheres como candidatas a tais emprstimos, a um porque percebeu-se
que o conjunto do sistema bancrio era sexista, a dois por que verificou-se que o crdito
concedido a mulheres produzia mudanas mais rapidamente.
Falando em termos relativos, a fome e a pobreza so mais
uma questo das mulheres que dos homens. As mulheres
so mais intensamente tocadas que os homens pela fome e
a pobreza. Se um dos membros da famlia deve sofrer fome,
tacitamente se admite que ser a me. ela que passa pela
experincia traumatizante de no poder amamamentar o
filho durante os dias de fome e penria.
182
O Banco Grameen
183
, responsvel pelo funcionamento operacional, adotou o seguinte
sistema de pagamento: emprstimos por um ano; prestaes semanais de montantes fixos;
pagamento iniciando-se uma semana aps o recebimento do dinheiro; juros de 20%; a cada
semana paga-se 2% da quantia emprestada; juros representam 2 takas por semana para um
emprstimo de 1000 takas.
184
Desde ento, instituies de microfinanas tm se ploriferado pelo mundo inteiro. Na
frica do Sul, o modelo atual foi implementado pelo Ato Nacional do Crdito, de 2005, o qual
considera o contexto nacional especfico existente. Objetiva um mercado de crdito justo,
transparente, acessvel, responsvel, competitivo e ao mesmo tempo sustentvel,
apresentando resultados positivos at o momento
185
.
Quanto ao modelo adotado oficialmente pelo Brasil no se dirige diretamente
diminuio da pobreza, em que pese a sua erradicao ser um dos objetivos da Repblica
Federativa do Brasil
186
, mas existe como um instrumento de financiamento a empresrios
180 NAES UNDAS. $omisin de #a $ondicin Lurdica e "ocia# de #a 'u3er: 2nGorme sobre
e# KVY perodo de sesiones. Nova York: Naes Unidas, 2010.
181Ver YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997.
182YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997, p. 116.
183O Banco Grameen planeja instalar-se tambm no Brasil. (LMA, Aline. ndiano Grameen
Bank incia suas atividades no Brasil. =rasi# econmico. 08 jan. 2010. Disponvel em:
<http://www.brasileconomico.com.br/noticias/indiano-grameen-bank-inicia-suas-atividades-no-
brasil_74603.html> Acesso em 28 jul. 2010.).
184YUNUS, op. cit., p. 141.
185 WHTAKKER, Megan. "outh AGricaZs Nationa# $redit Act: A Possib#e 'ode# Gor the Proper
6o#e oG 2nterest 6ate $ei#in)s Gor 'icroGinance. Disponvel em: <www.heinonline.org>. Acesso
em: 10 mai. 2010.
186 BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
114
informais e pequenas empresas. Aqui, o microcrdito ainda no muito difundido, mas, desde
2005, est em vigncia a Lei n 11.110, a qual instituiu o Programa Nacional de Microcrdito
Produtivo Orientado. Direciona-se s pessoas com renda anual bruta de at R$ 120.000,00
187

e, conforme seu art. 1, o objetivo justamente "incentivar a gerao de trabalho e renda entre
os microempreendedores populares.
188

Em que pese no Programa referido no haver nenhuma referncia especfica s
mulheres, outro programa, ligado diretamente ao combate pobreza, o Bolsa Famlia,
considerado atualmente o maior programa de transferncia condicionada de capital do mundo,
d s mulheres prioridade no cadastramento. No sentido dispe o 14 do art. 2 da Lei n
10.836/04, a qual cria o Programa Bolsa Famlia e d outras providncias: "O pagamento dos
benefcios previstos nesta lei ser feito preferencialmente mulher, na forma do
regulamento.
189
Outrossim, o Programa "Minha Casa, Minha Vida, direcionado s famlias com renda
mensal bruta de at R$ 1.395,00
190
, d prioridade s famlias chefiadas por mulheres, bem
como quelas residentes em reas de risco. Nesse diapaso, so os seguintes dispositivos da
Lei n. 11.977/09, a qual remete ao referido Programa:
Art. 35: Os contratos e registros efetivados no mbito do
PMCMV sero formalizados , preferencialmente, em nome
da mulher.
Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da poltica urbana
estabelecidas na Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, a
regularizao fundiria observar os seguintes princpios:
(.)
V concesso do ttulo preferencialmente para a mulher.
191
Destaca-se tambm o Movimento das Donas de Casa (MDC), existente em diversos
estados brasileiros. Este movimento objetiva "atender, em diversos aspectos, as necessidades
e reivindicaes das donas de casa e consumidores, proporcionando aes eficazes e
inovadoras na defesa econmica dos mesmos
192
.
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
187MNSTRO DO TRABALHO E EMPREGO. $onhe,a o PN'P!. Disponvel em:
<http://www.mte.gov.br/pnmpo/pnmpo_apresentacao.asp>. Acesso em: 14 de jun. 2010.
188BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. <ei nY ??.??B, de 25 de abril de 2005. Disponvel
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11110.htm> Acesso em:
02 ago. 2010.
189BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. <ei nY ?B.@DW, de 25 de abril de 2004. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm> Acesso em: 28
ago. 2010.
190CAXA Pro)rama 'inha $asa 'inha 7ida. Disponvel em:
<http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programas_habitacao/pmcmv/saiba_mais.a
sp> Acesso em: 05 ago. 2010.
191BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. <ei nY ??.CAA, de BA de 3u#ho de 8BBC.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm>
Acesso em: 26 ago. de 2010.
192MDC CONQUSTA ec#ara,&o de Propsito. Disponvel em:
<http://www.donasdecasa.org.br/declaracao.htm>. Acesso em: 12 set. 2010.
115
Mediante uma anlise comparativa, observa-se que temos experincias semelhantes
realizada por Yunus em Bangladesh. Tais exemplos mostram-nos que, de fato, melhorar a vida
das mulheres atravs do seu empoderamento melhorar a vida da sociedade como um todo.
Os programas que temos em muito contribuem para que o poder econmico tambm esteja
nas mos de mulheres, as quais conseguem, desta forma, adquirir mais respeito, tanto dentro
da famlia, quanto na comunidade em geral. Outrossim, iniciativas voltadas ao acesso ao
microcrdito como um instrumento quelas empreendedoras que no detm uma fonte de
renda j demonstraram exercer importante papel para a erradicao da pobreza.
193
).) SuPerendi>idadas# 9en];eno recene
Apresentadas as melhorias que o crdito pode trazer, notadamente no que tange
erradicao da pobreza, faz-se necessrio observar outra consequncia oriunda da utilizao
do crdito: o superendividamento. Ressalta-se que, "ao longo do sculo XX, multiplicaram-se
as formas de crdito, as instituies que o concedem, os produtos que podem ser por ele
adquiridos e a regulao pblica que sobre ele incide.
194
"O superendividamento pode ser definido como a impossibilidade global de o devedor
pessoa fsica, consumidor, leigo e de boa-f, pagar todas as suas dvidas atuais futuras de
consumo (excludas as dvidas com o Fisco, oriundas de delitos e de alimentos).
195

A situao do superendividado corresponde situao ps-moderna de pobreza,
conforme ensina Zigmund Bauman
196
. Se antes o fator explicativo da pobreza era o
desemprego, hoje o pobre o consumidor inadaptado. Ou seja, sendo os pobres aqueles que
no conseguem fazer parte da "vida normal, em uma sociedade de consumo, a limitao do
poder de compra faz nascer os que se chamam "novos pobres.
A luta contra a pobreza visa a incluir grande parte da
populao brasileira na sociedade de consumo e de crdito,
sempre com respeito ao princpio da igualdade,
assegurando uma proteo dos mais fracos e vulnerveis,
em especial em casos de quebra ou runa dos
consumidores.
197
193YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. So Paulo: tica, 1997, p. 268.
194FRADE, C.; MAGALHES, S. Sobreendividamento, a outra face do crdito. n: MARQUES,
C.L.; CAVALLAZ, R.L (Coord.). ireitos do consumidor endi+idado: superendi+idamento e
cr(dito. "&o Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 23.
195MARQUES, Claudia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do
superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com
base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. n: MARQUES, C.L.;
CAVALLAZ, R.L (Coord.). ireitos do consumidor endi+idado: superendi+idamento e cr(dito, p.
256.
196BAUMAN, Zygmunt. Fraba3o, consumismo y nue+os pobres. Barcelona: Gedisa, 2003, p.
62-65.
197MARQUES, C.L.; LMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D. Anteprojeto de Lei dispondo sobre
a preveno e o tratamento das situaes de superendividamento de consumidores pessoas
fsicas de boa-f. 2n: MARQUES, Claudia Lima (Coord.) 6e+ista de ireito do $onsumidor, v.
73. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010, p. 348.
116
A excluso social de consumidores inadaptados nega a igualdade, a qual assegurada
no caput do art. 5 da Constituio e uma condio ao efetivo desenvolvimento da prpria
liberdade. Complementar a isso o inciso XXX da Constituio: "o Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor.
198
Trata-se o superendividamento de fenmeno que leva excluso social dos
consumidores pessoas fsicas e suas famlias
199
, os quais restam sem uma quantia mnima que
lhes possibilite uma vida digna, ou seja, o atendimento das necessidades bsicas. E a
dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1,
, da Constituio)
200
, bem como o corolrio dos direitos humanos, no sentido kantiano de que
o ser humano "considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um
meio para a consecuo de determinado resultado.
201

Vive-se atualmente em uma sociedade de consumo de massas, na qual o acesso ao
crdito vem crescendo desenfreadamente e, paralelamente, aumentam as ocasies de
endividamento. Conforme dados do Banco Central, as situaes de pessoas fsicas
endividadas cresceram 19,7% em 2009, sendo que j passa de 20% do PB (Produto nterno
Bruto).
202
Recentemente, o nstituto de Pesquisa Econmica Aplicada divulgou resultado de
pesquisa, conforme a qual 54% dos domiclios pesquisados apresentam dvidas.
203

No Cdigo de Defesa do Consumidor, contamos com o art. 52, o qual dispe acerca da
relao entre consumo e crdito:
Art. 52: No fornecimento de produtos ou servios que
envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento
ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos,
inform-lo prvia e adequadamente sobre:
- preo do produto ou servio em moeda corrente nacional;
- montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de
juros;
- acrscimos legalmente previstos;
V - nmero e periodicidade das prestaes;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
198BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
199MARQUES, C.L.; LMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D., loc. cit.
200BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
201COMPARATO, Fbio Konder. A AGirma,&o Histrica dos ireitos Humanos. 6 Ed. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 22.
202 AGNCA BRASL. Endividamento da pessoa fsica cresce 19,7% em 2009, diz BC. :o#ha
!n#ine, 15 fev. 2010. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u694621.shtml>. Acesso em: 15 fev. 2010.
203 Mais de 50% das famlias brasileiras tm dvidas. 2nstituto de Pesquisa Econmica
Ap#icada, 31 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?
option=com_content&view=article&id=3253:correio-do-povo-rs-mais-de-50-das-familias-
brasileiras-tem-dividas&catid=159:clipping&temid=75>. Acesso em: 31 ago. 2010.
117
1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois
por cento do valor da prestao.
2 assegurado ao consumidor a liquidao antecipada
do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo
proporcional dos juros e demais acrscimos.
204
Os dispositivos j existentes mostram-se insuficientes para lidar com a complexa
relao entre crdito e consumo e os decorrentes problemas em nossa sociedade. Assim,
percebeu-se a necessidade de uma lei complementar a tais situaes de superendividamento
e elaborou-se um Anteprojeto de Lei, o qual busca inovar na proteo da dignidade do
consumidor pessoa fsica em nosso pas.
205
Pesquisa emprica realizada na Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul mostra que o
perfil do superendividado no Rio Grande do Sul feminino (55%), sendo na maior parte
pessoas no casadas (69%), de 30 a 50 anos (66%), e a maioria trabalhadores autnomos ou
liberais (47%). Ainda, mais de 70% so endividados passivos, ou seja, endividaram-se em
razo de um acidente da vida, como desemprego, divrcio, doena, etc.
206
O fato de a maior parte dos superendividados serem mulheres e pessoas no-casadas
chama ateno para uma realidade que vem se tornando cada vez mais frequente, qual seja a
das mulheres chefes ou arrimo de famlia. Segundo dados do BGE, o nmero de mulheres
sem cnjuge e com filhos saltou de 15,1%, em 1992, para 18,1%, em 2006.
207
A mudana nas estruturas familiares
208
, seguindo mudanas da prpria realidade
social
209
, inclusive com o aumento expressivo do nmero de divrcios, provoca consequncias
profundas, principalmente nos setores mais empobrecidos da populao. Se de um lado a
mulher atingiu maior autonomia e liberdade, de outro h um acmulo de funes, quais sejam
as de responsvel pelo sustento familiar e pela organizao do consumo.
204BRASL: PRESDENCA DA REPBLCA. <ei nY @BA@, de 11 de setembro de 1990.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 29 ago.
2010.
205Ver MARQUES, C.L.; LMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D. Anteprojeto de Lei dispondo
sobre a preveno e o tratamento das situaes de superendividamento de consumidores
pessoas fsicas de boa-f. n: MARQUES, Claudia Lima (Coord.) 6e+ista de ireito do
$onsumidor, v. 73. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010, p. 347.
206BERTONCELLO, K.R.D.; LMA, C.C.. Ades&o ao Pro3eto $onci#iar ( <e)a# 0 $NL. Pro3eto*
pi#oto: [Fratamento das situa,>es de superendi+idamento do consumidor4. Disponvel em:
<http://www.superendividamento.org.br/wb/media/Relatorio%20DPDC.pdf>. Acesso em: 14
ago. 2010.
207MNSTRO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. 2=.E: "(ries estatsticas
e s(ries histricas. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/series_estatisticas/exibedados.php?
idnivel=BR&idserie=FED305>. Acesso em: 21 ago. 2010.
208 No contexto atual, em que a famlia se tornou plural, e o casamento no mais serve para o
reconhecimento da entidade familiar, no se pode mais pensar a famlia no singular, e
imperiosa a busca de uma nova terminologia em face do pluralismo de formas que esta
assumiu. (DAS, Maria Berenice. 'anua# de ireito das :am#ias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 75).
209CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. A famlia, a sociedade e o direito. 2n: ELESBO,
Elsita Collor (Coord.). Pessoa, .%nero e :am#ia: uma +is&o inte)rada do ireito. Porto Algere:
Livraria do Advogado, 2002, p. 87.
118
O modelo de famlia atual comea a se consolidar por volta
do sculo XV e tem como caractersticas a passagem de
unidade de produo para unidade de consumo, o
estabelecimento de uma rgida diviso entre pblico e
privado, entre o econmico e o pessoal (.) As mulheres
vo ingressar na produo social, mas continuam
responsveis pela esfera domstica.
210
A mulher passou de "dona-de-casa para a situao de dona da casa, acumulando
papeis, ou seja, alm dos papeis femininos tradicionais, adquiriu autoridade e, muitas vezes,
a nica fonte de renda familiar. Tal carga de responsabilidade torna-se destacadamente
desproporcional quando a mulher, em condies de crescente escassez, tem que administrar
simultaneamente a produo e o consumo.
211
Percebe-se, outrossim, que a democratizao do acesso ao crdito trouxe tambm
consequncias negativas, podendo levar a um nvel de excluso que coloca em risco a
dignidade da pessoa humana. sso porque a facilidade de acesso ao crdito trouxe consigo o
problema do superendividamento. sto, aliado s novas conjunturas familiares, coloca a mulher
em situao de extrema vulnerabilidade.
B. E"TREVISTAS CO+ AS CO"SU+IDORAS 6ARTICI6A"TES DE AUDI5"CIAS DE
CO"CILIA34O 6ARA SITUA3EES DE SU6ERE"DIVIDA+E"TO
A pobreza vem diminuindo, em muito graas a polticas de transferncia de renda
212
.
Mesmo assim, conforme a Pesquisa de Oramentos Familiares, 75,2% das famlias tm
dificuldade para esticar a renda at o fim do ms
.213
No sentido, a necessidade do crdito na sociedade ps-moderna inegvel, bem como
a utilidade desse instrumento para inserir pessoas no mercado de consumo. Crdito e
consumo so, pois, duas faces de uma mesma moeda
214
. Todavia, se de um lado o acesso ao
crdito deve ser incentivado para que pessoas de baixa renda possam ser includas na
sociedade de consumo, o endividamento excessivo, ou superendividamento, leva as pessoas,
pelo contrrio, excluso social.
Nesse contexto, foi realizada pesquisa mediante entrevista e levantamento de dados, a
fim de analisar a intensidade da relao entre crdito e superendividamento. A realizao se
210CARLOTO, Cssia Maria. A cheGia Gami#iar Geminina nas Gam#ias monoparentais em
situa,&o de e/trema pobre1a. Revista Virtual Textos e Contextos, n. 4, dez. 2005, p. 3-4.
211SOARES, Laura Tavares. ! desastre socia#. Rio de Janeiro: Record, 2003, p.75.
212 PRESDENCA =o#sa :am#ia eleva em quase KB\ a renda dos e/tremamente pobres, 01
jun. 2010. Disponvel em: <http://www.fomezero.gov.br/noticias/bolsa-familia-eleva-em-quase-
50-a-renda-dos-extremamente-pobres> Acesso em: 03 jun. 2010.
213MNSTRO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Pobre1a diminui, mas h5
muito a Ga1er na 5rea socia#. Disponvel em:
<http://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/7/2/pobreza-diminui-
mas-ha-muito-a-fazer-na-area-social> Acesso em: 07 jul. 2010.
214GAULA, Cristina Tereza. O abuso de direito a concesso de crdito: o risco do
empreendimento financeiro na era do hiperconsumo. n: MARQUES, Claudia Lima (Coord).
6e+ista de ireito do $onsumidor, n 71, jul.-set. 2009, p. 34.
119
deu atravs de um recorte de gnero, sendo entrevistadas apenas as mulheres
superendividadas participantes das audincias de conciliao para casos de
superendividamento.
Tais audincias objetivam a renegociao das dvidas do consumidor com todos os
seus credores, de forma amigvel e de acordo com o seu oramento familiar, assim garantindo
o "mnimo vital subsistncia familiar.
B.$ 6asso a Passo# Procedi;enos Para o le>ana;eno de dados
As entrevistas ocorreram durante dois dias, na Escola da Magistratura do Rio Grande
do Sul e no Foro Central de Porto Alegre, respectivamente, nos dias 18 e 19 de agosto de
2010, com autorizao dos magistrados atuantes. Os locais escolhidos foram estes por serem
pioneiros no tratamento da situao de superendividamento, bem como por ser no Rio Grande
do Sul que j sabido que o perfil do superendividado majoritariamente feminino.
Vinte e cinco mulheres, anteriormente participao na audincia de conciliao,
foram convidadas a participar da pesquisa, aps prvia explicao da mesma e deixando-se
claro que no haveria divulgao da identidade.
Participaram da coleta de informaes vinte e duas mulheres, as quais se dispuseram
voluntariamente a tal. Todas elas foram questionadas na condio de consumidoras
superendividadas, sendo este o nico critrio para a escolha do pblico-alvo.
A obteno dos dados se deu atravs de questionrio composto por vinte questes. A
estrutura foi divida em trs partes: dados gerais; situao familiar e financeira; e contribuio
pessoal. A ltima deu-se mediante duas questes descritivas, correspondente a opinies
pessoais. Os questionrios foram apresentados pessoal e individualmente s respondentes.
Aps, os dados foram organizados em tabelas e analisados, levando-se em
considerao as contribuies de cunho pessoal das entrevistadas. Alm disso, muitas das
participantes interessaram-se pela pesquisa, integrando-se discusso e contribuindo de
forma destacada com o estudo.
B.) An=lise dos dados le>anados
Em relao faixa etria, a maior parte das mulheres est na faixa de idade entre 30 e
39 e entre 50 e 59 anos de idade, sendo que cada um de tais grupos contou com seis
entrevistadas. Apenas uma tinha menos de 30 anos. Ressalta-se que, de um modo geral, a
maioria das superendividadas so mais velhas.
A maior parte das respondentes solteira e tem dependentes financeiros, dentre eles
filhos, irmos, sobrinhos ou netos, sendo a maioria composta por mulheres arrimo de famlia
(59,09%), demonstrando-se a existncia de uma nova realidade familiar.
120
Ressalta-se, outrossim, que a grande maioria vive com menos de 2 salrios mnimos
mensais, correspondendo a 12 mulheres. Outras nove contam com renda entre 2 e 5 salrios
mnimo. Apenas uma ganha mais de 5 salrios mnimos por ms.
No que tange realizao de emprstimo, constatou-se que 86,36% (19) das
entrevistadas j o fizeram. Alm disso, a grande maioria j teve que se submeter ao pedido de
emprstimo mais de uma vez ao longo de sua vida.
Entre as razes para o superendividamento esto doena ou acidente na famlia,
desemprego, divrcio ou separao e, notadamente, o valor dos juros de emprstimos, os
quais dificultaram o adimplemento da dvida
215
. Ressalte-se, no sentido, que, para a grande
maioria das participantes da pesquisa, a realizao de emprstimo est diretamente
relacionada com o anterior endividamento excessivo.
Percebe-se, pois, o importante papel que o crdito tem atualmente em nossa
sociedade, sendo que muitas vezes o acesso a ele torna-se essencial quando a remunerao
no suficiente para arcar com todas as necessidades. sso tambm decorre do fato de a
maior parte das superendividadas possuirem baixos rendimentos.
Sobre o papel da mulher na famlia, as respostas foram neste sentido:
Muito bom, mas terrvel. S o fato de ser chefe... brabo!
Uma pessoa que corre pra tudo para os filhos menores,
acaba correndo pro emprstimo... o valor das parcelas vai
ter que diminuir, muito para uma pessoa s.
A mulher t muito cansada. Gostaria muito de passear, me
divertir, danar bastante.
Muito bom, timo. Antes a mulher era muito submissa. Hoje
ela independente. Por isso que h tantas separaes. De
primeiro, as pessoas no tinham coragem.
Considero a mulher a coluna da casa, se cair a coluna, a
casa vem a baixo. A minha presena em casa muito
importante. A mulher o homem da casa.
Quanto tomada de emprstimos, a maior parte das entrevistadas v de forma
negativa, ressaltando o efeito "bola de neve que tem na vida das pessoas:
No momento ajuda, mas depois atrapalha porque se contrai
mais uma dvida.
Se fosse feito em um ano, seis meses, seria bom, porque
da a pessoa paga. Quantas vovs morrem s pagando.
Aqueles consignados... fica todo o dinheiro no banco.
Antes tinha um problema, agora tenho dois.
215Para 14 das entrevistadas, ou seja, 63,63%, o emprstimo realizado uma das causas da
situao de superendividamento.
121
Ajuda, mas atrapalha tambm. Por que s para aquilo ali,
para imediato. No uma boa coisa.
Depende dos juros. O certo tentar ter juros mais baixos.
Se so altos, s se paga juros e vira uma bola de neve.
Note-se, pois, que a mulher est contente com o poder de voz que adquiriu com o
passar do tempo, mas, ao mesmo tempo em que foi possvel o exerccio de suas capacidades,
acumulou funes. Desta forma, v-se muitas vezes obrigada a recorrer a emprstimos para o
bem estar da famlia. Percebe-se, portanto, que o acesso ao crdito sem regulamentao ,
muitas vezes, principalmente devido aos juros altos, o grande responsvel pela situao de
superendividamento, o que acaba por tornar a situao ainda pior.
D. CO"CLUS4O
Com o decorrer do tempo, desde as primeiras insurgncias feministas, muito j se
conquistou e alcanou no que tange aos direitos das mulheres. Chama-se ateno para os
direitos conquistados e a grande revoluo na situao social da mulher, ressaltando-se os
seus avanos na condio de agente. Todavia, os progressos melhoraram a vida dessas
mulheres incompleta e desigualmente, conforme os meios sociais.
Fenmeno como o processo de feminizao da pobreza demonstra que ainda h muito
a se fazer. De outro lado, sabe-se que a prpria mulher, quando empoderada, capaz de
melhorar, para alm das suas prprias condies de vida, as da sociedade como um todo.
Ressalta-se, inclusive, o timo desempenho feminino ao gerenciar a renda familiar e crditos
adquiridos, o que j foi demonstrado por diversas experincias no mundo. Est a um timo
exemplo de que diferenas, inversamente ao visto historicamente, podem produzir igualdade.
Outrossim, com a maior afirmao da condio de agente da mulher e as grandes
mudanas nas estruturas familiares, crescente o nmero de mulheres arrimo de famlia.
Estas, todavia, destacadamente quando com poucas condies financeiras, ao acumularem
diversos papeis, muitas vezes vem-se obrigadas a recorrer ao crdito, notadamente mediante
a tomada de emprstimos.
O crdito, por sua vez, torna-se indispensvel na sociedade de consumo em que se
vive. inegvel a necessidade de acesso ao crdito no primeiro ciclo de vida das famlias,
quando precisam adquirir equipamentos indispensveis sua autonomia familiar e econmica
e, na maioria das vezes, no possuem rendimentos suficientes por si s.
Porm, muitas vezes o endividamento excessivo inevitvel, principalmente no Brasil,
onde os juros so altssimos, sendo que, conforme pesquisa recente, nosso pas apresenta a
maior taxa de juros entre as quarenta principais economias mundiais
216
. A situao torna-se
216

Entre as 40 principais economias do mundo, 29 delas tm juro real negativo e uma delas
pratica taxa zero. As outras dez praticam juros positivos e o Brasil medalha de ouro.
(AGNCA ESTADO; R7. Brasil medalha de ouro dos juros altos. R7 Notcias, 10 jun. 2011.
Disponvel em: <http://noticias.r7.com/economia/noticias/brasil-e-medalha-de-ouro-dos-juros-
122
realmente uma "bola de neve, na qual um verdadeiro desafio mulher, notadamente chefe
de famlia, conseguir harmonizar sua vida pessoal, profissional, familiar e afetiva.
Conclui-se que a ampliao do acesso ao microcrdito regulado s mulheres com
escassas condies financeiras, voltado ao mesmo tempo eliminao da pobreza e ao
desenvolvimento individual atravs da gerao de renda, um poderoso meio ao alcance da
igualdade de gnero, unindo o empoderamento das mulheres s melhores condies de
vida.
217
Aqui essencial que seja garantido o direito informao, bem como que haja maior
regulao na concesso de crdito, protegendo-se os consumidores e consumidoras dos
prazos, juros e descontos em folha sem limites. Por isso, existe a necessidade de aprovao
de uma lei especial que permita a concesso de crdito de maneira responsvel.
Necessria , portanto, ao fomento da igualdade de gnero, uma nova viso, mais
ampla, dos fenmenos sociais e jurdicos. Trata-se de tarefa desafiadora, mas indispensvel
garantia da dignidade da pessoa humana. Conclui-se, nesse sentido, com as palavras de
Flvia Piovesan:
Transformar paradigmas no tarefa fcil. E tarefa que
exige intenso envolvimento, persistncia e compromisso,
conjugados com uma ativa capacidade de indignao. ,
portanto, um desafio que fascina, por sua importncia e por
seu forte potencial transformador.
218
F. RE7ER5"CIAS
AGNCA BRASL. Endividamento da pessoa fsica cresce 19,7% em 2009, diz BC. 7ol?a
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14 ago. 2010.
altos-20110610.html> Acesso em: 6 jul. 2011).
217O microcrdito no apenas cria novas oportunidades econmicas s mulheres, mas
tambm lhe d poder para transformar opressivas relaes de gnero (WLLAMS, Toni.
Requiem for Microcredit? The Demise of a Romantic deal. n: =anHin) ; :inance <aS 6e+ieS.
Canada: Carswell, 2004, p. 6).
218POVESAN, Flvia. Femas de direitos humanos. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p.
235.
123
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125
YUNUS, Muhammad. O !an^ueiro dos Po!res. So Paulo: tica, 1997.
126
+ERCADO I"7OR+AL E RES6EITO IS I"STITUI3EES# O CASO DOS CO"SU+IDORES
DO +U"IC6IO DE CA+6O GRA"DET +ATO GROSSO DO SUL
I"7OR+AL CO++ERCIALIHATIO" A"D 7OR+AL I"STITUTIO"S# CASE STUDM O7
CA+6O GRA"DE CITMT STATE O7 +ATO GROSSO DO SULT ,RAHIL
Sa;:a A!ud Advogada e Mestranda em Desenvolvimento Local na Universidade Catlica
Dom Bosco UCDB. E(;ail: samya_abud10@hotmail.com
+aurinice E>ariso Kenceslau Doutora em Direitos das Relaes Sociais pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Atualmente professora do Mestrado em
Desenvolvimento Local da Universidade Catlica Dom Bosco UCDB. E(;ail:
maurinice@uol.com.br
Oli>ier 7ranRois VilPouQ Engenheiro Agrnomo pelo nstitut Suprieur DAgriculture
(Frana) e Doutor em Administrao de Empresas pelo nstitut National Polytechniques de
Lorraines (Frana). Atualmente professor do Mestrado em Desenvolvimento Local da
Universidade Catlica Dom Bosco UCDB. E;ail: vilpoux@ucdb.br
Resu;o# O comrcio informal um fenmeno cada vez mais presente na vida do brasileiro.
Em Campo Grande, no estado do Mato Grosso do Sul, essa realidade no diferente. O
municpio conta com um cameldromo que, apesar de receber apoio oficial, abriga empresas
informais que funcionam impunes. Essa constatao levou ao objetivo da pesquisa, que foi de
verificar o papel das instituies informais na manuteno do setor informal da capital do
estado. Aps reviso da literatura, a pesquisa foi realizada em duas etapas, a aplicao de
questionrios a 20 clientes do cameldromo, 20 consumidores localizados no centro da cidade
e 20 do Shopping. A segunda etapa consistiu na realizao de entrevistas com os responsveis
pelas organizaes pblicas no tocante fiscalizao e penalizao das micro e pequenas
empresas no estado do Mato Grosso do Sul. A pesquisa avaliou o comportamento e a opinio
de consumidores do Municpio de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em relao ao respeito
s instituies comerciais. Foi tambm analisada a percepo desses consumidores em
relao s regras relevantes para comerciantes de classes baixas, que dependem de suas
atividades comerciais para sobreviver.
Su;=rio# 1. ntroduo; 2. Reviso Bibliogrfica; 2.1. Cameldromo; 2.2. As nstituies; 2.3. A
Cultura; 3. Resultados e Anlises; 3.1. Perfil dos Consumidores; 3.2. Fatores relevantes para a
comercializao no cameldromo; 3.3. Motivos para no comprar no cameldromo; 3.4.
Percepo dos entrevistados quanto ao respeito s instituies; 4. Concluso; 5. Referncias
Bibliogrficas.
6ala>ras C?a>e: nstituies - Comrcio informal Organizaes pblicas Cultura.
A!srac# The informal trade is a phenomenon increasingly present in Brazilian life. n Campo
Grande, Mato Grosso do Sul, this situation is different. The town has a cameldromo that,
despite receiving official support, informal housing companies that operate with impunity. This
observation led to research purpose, which was to verify the role of informal institutions in
maintaining the informal sector of the state capital. After reviewing the literature, the research
was conducted in two steps, the application of questionnaires to 20 cameldromo customers,
20 customers located in the city center and 20 of Shopping. The second stage consisted of
interviews with those responsible for public organizations with regard of monitoring and
penalizing small businesses in the state of Mato Grosso do Sul The survey examined the
behavior and beliefs of consumers in the city of Campo Grande, Mato Grosso do Sul, in the
respect to commercial institutions. We also analyzed the perception of consumers in relation to
the relevant rules for dealers in the lower classes, who depend on their commercial activities to
survive.
127
@e:(words# nstitutions - Trade informal - Public organizations Culture.
$. I"TRODU34O
Cada vez mais as grandes cidades brasileiras se deparam com o problema de
informalidade, que se traduz pelo crescimento de vendedores ambulantes e outros pequenos
comrcios informais. A importncia social desses negcios dificulta as operaes de controle
pelas prefeituras, que acabam criando estruturas adaptadas, ou cameldromos, para a
organizao dessas empresas. A cidade de Campo Grande, capital do Mato Grosso do Sul,
no diferente da maioria das grandes cidades brasileiras e possui um cameldromo com 460
boxes, implantados num espao especialmente criado pela prefeitura.
Em funo do apoio da Prefeitura a implantao do cameldromo, seria normal esperar
encontrar apenas empresas formais, registradas em uma das trs Leis seguintes: Lei Geral das
Micro e Pequenas Empresas, cujos principais benefcios previstos so o regime unificado de
apurao e recolhimento dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios; Lei do Micro-Empreendedor ndividual (ME), a qual enquadra os
empreendimentos que faturam at R$ 36 mil por ano e que possuem, no mximo, um
empregado e, por fim, a lei do Regime de Tributao unificada 11.898/2009 (Lei dos
Sacoleiros), que consiste no pagamento unificado e simplificado dos impostos e contribuies
federais sobre a importao de mercadorias vindas do Paraguai.
Alm da formalizao, pertencer ao setor formal significa que as empresas devem ser
constitudas por indivduos ocupados com carteira de trabalho assinada, empregadores ou
profissionais liberais. Em contrapartida, para uma micro ou pequena empresa a informalidade
se traduz pela ausncia de registro nas principais leis adaptadas a esse tipo de
empreendimento (Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, Lei do Micro-Empreendedor
ndividual e Lei dos Sacoleiros), alm de ser formada de trabalhadores por conta prpria,
exceto profissionais liberais, ou ocupados sem carteira de trabalho assinada.
Os principais custos e benefcios para firmas associadas aos setores formal e informal
esto direta ou indiretamente ligados s instituies. No setor formal, os custos de entrada so
relacionados aos custos de legalizao e registro do empreendimento e aos custos de
permanecer na formalidade. Em paralelo, a permanncia no setor informal depende da
freqncia da fiscalizao, das penalidades impostas firma quando a infrao detectada e
do custo que representa a impossibilidade da firma de se beneficiar, parcial ou integralmente,
dos bens ofertados pelo governo.
Abud et al. (2010)
219
, numa pesquisa realizada em Campo Grande, constataram que de
41 empresrios entrevistados no cameldromo, 26 se consideravam informais. No entanto, a
"!> ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VLPOUX, Olivier Franois (2010), "As
empresas do cameldromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razes da
informalidade. Revista Sociologia Jurdica, n. 10.
128
totalidade das empresas entrevistadas possua algum grau de informalidade, que seja no
registro da empresa, com perto de dois teros delas informais, na ausncia de declarao dos
empregados, no nvel de salrio declarado, inferior ao realmente pago, ou finalmente, na venda
sem notas fiscais.
As leis federais criadas para regularizar esses empreendimentos, at o momento
tiveram pouco efeito e a poltica de informao apontou um impacto muito limitado sobre
mudanas de comportamento por parte dos empresrios.
A razo para a informalidade pode ser encontrada na falta de interesse dos
empresrios do cameldromo, pois a ausncia de fiscalizao torna a informalidade um bom
negcio. Mesmo com custo baixo, a formalizao onera o funcionamento das empresas, que
no vem necessidade nisso. Ressalta-se que alm da falta de informao sobre as leis
existentes, o nvel de educao e de renda e a idade dos empresrios foram descartados por
Abud et al. (2010) como explicaes possveis para a falta de formalizao.
As concluses da pesquisa no cameldromo de Campo Grande evidenciaram o pouco
impacto que tiveram as leis Federais criadas para regularizar essas empresas. A lei do
Sacoleiro relativamente nova e ainda no est sendo aplicada. A lei do ME foi aquela com
maior percentagem de adoo nas empresas entrevistadas, mas mesmo assim sua aplicao
permanecia limitada. Para Abud et al. (2010), a poltica de informao iniciada pela Prefeitura
Municipal e o SEBRAE pareceu possuir um impacto limitado, pois apesar de dois teros dos
empresrios conhecerem pelo menos uma das leis e, na grande maioria das vezes, as achar
boas ou muito boas, estes no as aplicavam.
O artigo de Abud et al. (2010) sobre as empresas no cameldromo de Campo Grande
serviu de base para essa pesquisa. Apesar das empresas serem localizadas num local cedido
pela prefeitura, com fiscalizao relativamente fcil, gerao de renda suficiente para permitir a
formalizao e os responsveis possurem nveis de educao acima da mdia nacional, a
informalidade permanecia a regra.
Em consequncia, a pesquisa baseia-se na hiptese do que a informalidade surge da
falta de penalidades para as empresas, falta que pode ser explicada pela importncia das
instituies informais, tais como costumes, tradies e cdigos de comportamento,
influenciadas pela cultura da populao, e que se sobrepem as instituies formais. As leis,
oriundas das instituies formais existem, assim como os meios de fiscalizao e as
penalidades, mas as instituies informais as tornam ineficientes. Como explicado por Nunes,
"as empresas informais localizadas em locais fixos, caso do cameldromo, so procuradas pelo
consumidor, que no as considera como ilegais
220
.
Ao longo da histria, as instituies foram criadas por seres humanos para estabelecer
ordem e reduzir a incerteza nos negcios. "As regras institucionais decidem quais os
comportamentos e caractersticas sero recompensados ou sancionados
221
. Com base nesses
220 NUNES, Talita Camila Gonalves. A discrimina,&o em re#a,&o ao traba#ho. RDT 16-02. 28
de fevereiro de 2010. p. 10-13.
221 NAU H. nstitutional, evolutionary and cultural aspects in Max Weber's social economics.
$ahiers dN(conomie po#itique, 2005/2, n 49. pp. 127-142.
129
mecanismos v-se a grande importncia das instituies, formais e informais, pois elas agem
diretamente sobre o comportamento dos indivduos.
Baseado nessa hiptese, o objetivo da pesquisa foi de verificar se a importncia do
setor informal em Campo Grande, com o exemplo das empresas do cameldromo, pode
realmente ser explicada pelas instituies informais existentes na sociedade de Campo
Grande, tais como costumes, tradies e cdigos de comportamento. A partir dessa pesquisa
poder ser demonstrado o porqu da falta de fiscalizao, apesar da facilidade de controle das
empresas do cameldromo, instaladas pela Prefeitura e localizadas num prdio fechado, com
apenas duas portas, o que torna muito fcil a fiscalizao.
A pesquisa foi realizada em duas etapas, a primeira consistiu na aplicao de
questionrios a trs tipos de populaes, os clientes do prprio cameldromo, os do centro da
cidade e os do Shopping Campo Grande. A segunda etapa permitiu a realizao de entrevistas
com os responsveis pelas organizaes pblicas no tocante fiscalizao e penalizao
das micro e pequenas empresas no estado do Mato Grosso do Sul.
Os locais de entrevistas foram escolhidos com o objetivo de diversificar os
entrevistados. A anlise considerou a formao estudantil, a renda familiar, a profisso, entre
outros.
Foram entrevistados 60 consumidores, 20 no cameldromo, 20 no centro da cidade de
Campo Grande e 20 no shopping da cidade. No caso dos responsveis das organizaes pela
fiscalizao e penalizao foram entrevistados o atual Secretrio Municipal de Governo e
Relaes nstitucionais da Prefeitura de Campo Grande, responsvel pela criao do
cameldromo, e um Delegado da Polcia Federal.
O segundo Captulo apresenta a reviso biogrfica sobre a situao geral dos
cameldromos e comrcios com caractersticas similares no Brasil e a importncia das
instituies e da cultura. Em seguido realizada a anlise dos dados da pesquisa com a
populao de Campo Grande e os organismos de fiscalizao e penalizao. Por fim
apresentada a concluso geral da pesquisa.
130
). REVIS4O ,I,LIOGR07ICA
Nesse Captulo caracterizado o conceito de cameldromo, com enfoque para aquele
de Campo Grande. A considerao do cameldromo na pesquisa importante, pois a
concentrao de uma grande quantidade de empresas informais num mesmo lugar facilita a
caracterizao do problema de informalidade num determinado Municpio.
Em seguida so apresentados os conceitos tericos de instituies e cultura, a partir de
reviso bibliogrfica.
).$. O Ca;elbdro;o
O trabalho informal de rua no Brasil tradicionalmente marcado pelas condies
precrias e pelos baixos nveis de renda auferidos. Contudo, nos ltimos anos pode ser
percebida uma mudana neste cenrio e uma gama crescente de trabalhadores se encontra
inserida nesse mercado para tentar melhorar suas condies de vida. Hoje j existem os
denominados cameldromos que compem um processo de reconfigurao na informalidade
de rua.
O cameldromo de Campo Grande pode ser caracterizado como um espao no qual os
consumidores vo em busca de mercadorias de todos os gneros e, principalmente, com
preos acessveis. O entrevistado da Prefeitura de Campo Grande afirmou que a criao do
cameldromo foi uma forma de organizar os camels, de retir-los das ruas e muitas vezes da
informalidade.
Apesar de existirem leis que os obrigam a se formalizar, Abud et al. (2010) indicam que
63% dos estabelecimentos do cameldromo de Campo Grande se consideravam como
empresas informais. Essa percentagem deve ser bem maior, considerando que grande parte
dos estabelecimentos abordados no quis responder as perguntas, possivelmente pelo fato de
ser informal e temer a fiscalizao.
Outra constatao obtida na pesquisa foi que os empresrios possuem nvel de
educao maior que a mdia brasileira, onde mais de 40% declararam ter pelo menos o
segundo grau completo e 10% tinham curso de graduao. Segundo informaes nacionais de
2004, publicadas pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio - MDA (2006)
222
, em rea urbana
29,8% das pessoas possuam onze ou mais anos de estudo e 6,4% tinham 15 anos ou mais de
estudo,o que equivale a diploma de graduao.
No caso da renda familiar, o MDA identificou 37,5% das famlias com renda familiar
entre dois e cinco salrios mnimos, valor pouco inferior aquele encontrado por Abud et al.
(2010). Nenhum dos entrevistados encontrava-se em situao de pobreza, o que indica que o
baixo nvel de renda no explica a falta de formalizao das empresas do cameldromo de
Campo Grande.
222 MDA. Estatsticas do meio rura#. Departamento ntersindical de Estatstica e Estudos
Socioeconmicos; Ncleo de Estudos Agrrios e Desenvolvimento Rural. 2 Ed., Braslia : MDA
: DEESE, 2006. 276 p.
131
Dures destaca que a figura dos camels tambm bastante presente, principalmente,
nas regies Sul e Sudeste. No caso de Campinas, no estado de So Paulo, o autor informa que
os camelos:
"Valem-se de letreiros e propaganda com o nome dos boxes
ou das bancas, como se fossem verdadeiras lojas formais,
funcionando em bo/es/bancas no terminal central de nibus
de Campinas , utilizam-se de sacolas e cartes
personalizados, atendimento especial e qualificado,
subemprego. Possuem seguranas privados nas ruas.
Enfim, seguem toda uma #)ica e esti#o prprio do sistema
de trabalho formal de uma empresa capitalista
223
.
Lemos (2001a)
224
, em seu trabalho sobre camels em Campos dos Goytacazes
constatou uma situao similar aquela de Campo Grande, antes da criao do cameldromo. A
ocupao do espao era tomada por lojas comerciais de diversas modalidades, que
comercializavam desde produtos alimentcios vesturio, bem como pequenos artigos como
tesouras, canetas, etc. Os produtos geralmente eram trazidos da Rua 25 de Maro, na cidade
de So Paulo, ou de pases de fronteira, tal como o Paraguai. Muitas vezes estavam alocados
em espaos ao lado de comerciantes formais, o que acabava gerando conflitos, j que estes
deviam recolher impostos, pagar aluguel, entre outros, diferente daqueles que operavam na
informalidade.
A PUC Campinas
225
publicou uma notcia acerca dos camels de Campinas SP onde
informava que o prefeito de Campinas, Hlio de Oliveira Santos, j tinha em mos os projetos
para remoo dos camels e revitalizao da regio central da cidade e que exemplos para
isso estavam sendo retirados do Cameldromo de Campo Grande (MS) que foi descrito como
"exemplo de sucesso.
).). As insiuiRSes
Desde os primrdios at hoje, indivduos interagem a partir de regras. Somente a partir
do surgimento destas possvel entender a organizao das sociedades. As instituies
podem ser definidas como sendo as regras do jogo numa sociedade, ou, mais formalmente, "as
limitaes de origem humana que enquadram a interao humana
226
.
223 DURES, B.J.R. Camel de tecnologia ou um novo negcio de sucesso na rua. 6e+ista
espa,o acad%mico. N 89 mensal outubro de 2008.
224 LEMOS, L. M. nvestigao sobre o Perfil do Trabalho nformal em Campos: um enfoque
sobre os Trabalhadores de Rua (Camels). Boletim tcnico 3. Campos dos Goytacazes:
Observatrio Socioeconmico Maio, 2001a. pp. 01-16. artigo citado no CDADE E "CAMELS:
TRABALHO E DENTDADE EM CAMPOS DOS GOYTACAZES CSOnline Revista Eletrnica
de Cincias Sociais, ano 4, ed. 10, mai./ago. 2010
225 BORLNA FLHO, R. V. V. $ame#: remo,&o 35 est5 deGinida. PUC CAMPNAS.
Disponvel em: http://www.puc-campinas.edu.br/servicos/detalhe.asp?id=53643. Acesso em: 11
junho. 2011. 22/05/2010.
132
O papel das instituies est ligado diretamente ao comportamento dos indivduos. As
instituies possuem um carter normativo, ou seja, elas existem atravs dos dispositivos que
definem num dado momento numa sociedade o conjunto limitado das alternativas aceitas
227
.
Alm disso, elas "estabilizam os padres de comportamento, limitam as escolhas dos atores e
formam uma estrutura de referncia
228
.
"As instituies se dividem em formais e informais, sendo as
primeiras as leis e constituies formalizadas e escritas, em
geral impostas por um governo ou agente com poder de
coero, e as segundas normas ou cdigos de conduta,
formados em geral no seio da prpria sociedade
229
.
Tanto as instituies formais quanto as informais tm mecanismos estabelecidos para
obrigar os atores a cumprir as regras determinadas. Existem os cdigos de conduta que so
representados pelo conjunto de normas de cunho moral e preceitos legalmente constitudos e
de carter obrigatrio, as convenes, que so acordos pactuados entre duas ou mais
pessoas. Existem tambm as normas de comportamento que so as regras e conceito de
comportamento que devem ser seguidos, seja por imposio moral, seja por imposio de lei, e
que influenciam e so influenciados pelas instituies formais.
"As instituies eficientes aumentam o beneficio da cooperao e o custo do abandono
quebra de compromisso
230
. Para Felipe, "sem necessidade de um aparato legal, as
instituies informais regulam e moldam o comportamento do indivduo. Como estas privilegiam
as relaes entre atores, as penalidades para atitudes fora dos padres institucionais so
relacionais e consistem essencialmente no afastamento ou excluso do grupo fora dessas
especificaes. Nesse caso, uma autoridade externa necessria
231
."Os mecanismos usados
para obrigar os atores a respeitar as regras em comunidades dependem de um nmero restrito
de indivduos, dos efeitos da reputao e do baixo nvel de complexidade
232
. O controle
coletivo pode tambm ser feito atravs de tabus ou a proibio de alguns atos, tais como
ingerncia, infrao e a violao. "Essas proibies criam um estatuto de liberdade para o
indivduo que se encontra protegido
233
.
226 NORTH, D. 2nstitutions, institutiona# chan)e and economic perGormance. Cambridge:
Cambridge University Press, 1990..
227 MENARD C. L'approche no-institutionnelle : des concepts, une mthode, des rsultats.
$ahiers dN(conomie po#itiqueT 2003/1, n 44, pp. 103-118..
"") NAU H. nstitutional, evolutionary and cultural aspects in Max Weber's social economics.
$ahiers dN(conomie po#itique, 2005/2, n 49. pp. 127-142
""> NORTH, D. 2nstitutions, 2nstitutiona# $han)e and Economic perGormance, Cambridge
University Press, Cambridge, 1990.
"3C NORTH, D.C. nstitutions. Fhe Lourna# oG Economic Perspecti+es, Vol. 5, No. 1, 1991. pp.
97-112
"3! FELPE, E. S. nstituies e mudanas institucionais: uma viso a partir dos principais
conceitos
neo-schumpeterianos. Economia, Braslia (D. F.), v. 9, n. 2, p. 245-263, maio/ago. 2008.
"3" HODGSON, G.M. Review Essay: Prospects for Economic Sociology. Phi#osophy oG the
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"33 COMMONS, R. Jr."nstitutional economics, the American economic review, 1931, vol. XX,
n 4, pp. 648-657. n $ahiers dN(conomie po#itique, 2-3, N 40-41, 2001. pp. 287-296.
133
).B. A culura
A palavra cultura, segundo Miguel Reale, "est vinculada a cada pessoa, indicando o
acervo de conhecimentos e de convices que consubstanciam as experincias e condicionam
as atitudes, ou, mais simplesmente, o comportamento como ser situado na sociedade e no
mundo. A partir do conceito pessoal, pode-se definir cultura como sendo o acervo de bens
materiais e espirituais acumulados pela espcie humana atravs do tempo, mediante um
processo intencional ou no de realizao de valores
234
.
Silva (2001) afirma preferir o termo cultura do povo a cultura popular, pois a cultura
como sendo do povo permite assinalar que no est simplesmente no povo, mas que
produzida por ele, enquanto a noo de popular ambgua e pode levar suposio de que
representaes, normas e prticas, porque encontradas nas classes dominadas so do povo.
Em suma, no porque algo est no povo que do povo
235
.
"Os seres humanos so seres interpretativos, instituidores de sentido. Estes sistemas
ou cdigos de significado por eles criados do sentido s nossas aes. Eles permitem
interpretar significativamente as aes alheias. Vistas como um todo, como um conjunto,
constituem nossas "culturas, contribuem para assegurar que toda ao social "cultural, que
todas as prticas sociais expressam ou comunicam um significado e, neste sentido, so
prticas de significao
236
.
A cultura parte constituinte do processo de desenvolvimento institucional, assim como
as instituies integram-se ao processo de desenvolvimento econmico. "O processo de
desenvolvimento institucional se refere s mudanas nas regras formais e informais, que
dependem da ao poltica e esto fundamentadas na cultura. As instituies informais esto
presentes nas relaes humanas, sejam pessoais ou comerciais, e so herdadas, atravs das
geraes, assim como conhecimento, crenas e valores
237
.
Uma implicao de longo prazo da cultura sobre o desenvolvimento institucional a
dependncia da trajetria criada pelas instituies informais, baseadas em crenas, valores e
costumes, que no sofrem mudanas radicais por causa de mudanas nas regras formais. As
mudanas ocorrem na cultura de forma incremental, e esse ritmo se reflete no processo de
desenvolvimento das instituies pblicas. A manuteno do status quo no Brasil, em termos
de desenvolvimento institucional, parece baseada em um processo de desalento cvico,
caracterizado na preferncia pelas instituies informais. Com razes na cordialidade histrica,
a preferncia pelas instituies informais se mantm com a quebra de confiana nas
234 REALE, M. Paradigmas da cultura contempornea. So Paulo: Saraiva, 1996.
235 DA SLVA, J. A. Ordenao constitucional da cultura. 2001.
236 HALL, S. A centralidade da cultura: notas sobre as revolues culturais do nosso tempo.
Educa,&o ; 6ea#idade, Porto Alegre, v. 22, n2, p. 15-46, jul./dez. 1997.
237 FLRTGA, G. B. Custos de Transao, nstituies e a Cultura da informalidade no
Brasil. 6e+ista do =NE", V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144.
134
instituies do Estado
238
. Dessa forma, a preferncia pelas instituies informais se d pela
relao desfavorvel de custos e benefcios oferecidos pelas instituies pblicas para a
adeso formalidade.
Porm, o que as pessoas no vem que os benefcios da informalidade devem-se ao
fato das instituies informais evitar pagamentos de impostos e obrigaes trabalhistas, evitar
os custos do cumprimento de padres de contabilidade, qualidade, metrologia e sanitrios;
entre outras vantagens competitivas que, a rigor, traduzem-se em concorrncia desleal. J as
transaes realizadas atravs das instituies formais evitam dissabores e surpresas tais como
fiscalizao e punio por violao as leis, assim como facilitam o acesso ao judicirio
reduzindo as incertezas de cumprimento de contratos ora pactuados.
Segundo Holanda (2006)
239
, "a repulsa racionalizao e despersonalizao do
comportamento social um trao constante dos povos de origem ibrica, cujas relaes de
carter orgnico e comunal, como aquelas que se fundam no parentesco, na vizinhana e na
amizade, prevalecem sobre qualquer forma de ordenao impessoal e mecnica e se erigem
contra a aplicao das normas de justia e de prescries legais. O autor prossegue definindo
o "homem cordial brasileiro, que, dotado dessa herana personalista, nasceu das relaes
domsticas da famlia obediente autoridade patriarcal do Brasil agrrio. Trata-se da
cordialidade que busca as relaes diretas de intimidade, que transforma o mundo dos
negcios em freguesia, ao mesmo tempo em que rejeita o distanciamento social e desconhece
formas de convvio que no sejam ditadas pela emoo. O homem cordial porque fala ao
corao e no porque gentil ou generoso. Cordialidade no polidez. Holanda acrescenta,
nesse ponto, que a sociedade brasileira distante da noo ritualista e formal de convvio,
apresentando a civilidade como conceito antagnico cordialidade.
No se trata de combater a informalidade em todos os campos da vida humana, pois a
sociedade se sustenta sobre as crenas, valores e relaes pessoais, mas de reconhecer que
a civilidade uma racionalizao necessria ao capitalismo e ao estado de direito.
B. RESULTADOS E A"0LISES
A partir das noes de instituies e cultura desenvolvidas no Captulo , a pesquisa
analisa a influncia do perfil dos consumidores entrevistados sobre a compra no cameldromo,
suas percepes sobre esse local de comercializao e o nvel de aceitao da informalidade
encontrada nas empresas do Municpio de Campo Grande.
B.$. 6er9il dos consu;idores
"3) FLRTGA, G. B. Custos de Transao, nstituies e a Cultura da informalidade no
Brasil. 6e+ista do =NE", V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144.
"3> HOLANDA, Srgio Buarque de. 6a1es do =rasi#. So Paulo: Companhia das Letras,
2006.
135
Como indicado na introduo, foram entrevistados de forma aleatria 20 pessoas em 3
lugares de grande afluncia comercial na cidade de Campo Grande, o cameldromo, o centro e
o shopping center. No shopping e no cameldromo o nmero de entrevistados de cada sexo foi
o mesmo, sendo 12 mulheres e 8 homens cada. No centro foram 15 mulheres e 5 homens. As
entrevistas foram realizadas aleatoriamente, ou seja, no se escolheu previamente sexo ou
idade dos entrevistados. Ainda assim, verifica-se maior proporo de mulheres, mais facilmente
encontradas nos locais de compra.
Os entrevistados foram classificados em 4 faixas etrias: a primeira incluiu pessoas de
18 a 25 anos e representou 30% da amostragem, a segunda dos 26 aos 35 anos somou
28,33% dos entrevistados, a terceira com idade de 36 a 55 anos juntou 35% da populao
pesquisada e, por fim, os entrevistados com mais de 55 anos representaram apenas 6,66% da
amostragem total. Destaca-se que os homens formaram a maioria dos entrevistados somente
na faixa de 36 a 55 anos.
A renda familiar tambm foi um dos quesitos avaliado entre os entrevistados. Ela foi
dividida em 5 classes, sendo a primeira para as famlias que recebiam menos de um salrio
mnimo por ms, a segunda para ganhos mensais de 1 a 2 salrios mnimos, a terceira de 2 a 5
salrios mnimos, de 5 a 10 salrios mnimos e finalmente, acima de 10 salrios mnimos.
Nenhum entrevistado possua renda familiar mensal inferior a um salrio mnimo. Os
consumidores do shopping indicaram ter renda superior em relao aos outros dois lugares de
entrevista. Em regra geral, foi possvel identificar uma boa distribuio entre as diferentes
faixas de renda, na exceo dos entrevistados do shopping onde no foram encontrados
consumidores na faixa de 1 a 2 salrios mnimos e onde foi constatada a predominncia da
classe de maior renda.
Foi identificada uma renda mdia elevada para os entrevistados. Se no caso do
shopping, com 50% dos entrevistados ultrapassando 10 salrios mnimos por ms, os
resultados so fceis de explicar por se tratar de um local com preos maiores, a explicao
mais difcil para o centro e o cameldromo. A proporo de entrevistados com renda mensal
acima de 10 salrios mnimos atingiu 30% no cameldromo e 25% no centro.
Essas percentagens so muito superiores aquelas da populao de Campo Grande,
onde em 2000, ano dos ltimos dados disponveis, 71% da populao possua renda do chefe
de famlia inferior a cinco salrios mnimos, em 16% essa renda era de cinco a dez salrios
mnimos e apenas 13% dos chefes de famlia recebiam mais de 10 salrios mnimos
240
. Apesar
desses dados consideraram apenas a renda do chefe de famlia, e no a renda familiar como
nas pessoas entrevistadas em Campo Grande, os resultados indicam maior nvel de renda na
populao entrevistada. Como a seleo da amostragem foi aleatria, o resultado significa que
a populao que frequentava o cameldromo e o centro da cidade no momento das entrevistas
era constituda por consumidores de nveis mais altos que a mdia do municpio.
240 SSGRAN, 2011. Disponvel em:
http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SSGRAN/arquivosPerfil/169FAXA.xls. Acesso em 21
maro. 2011
136
A escolaridade foi o ltimo quesito utilizado para identificar o perfil dos entrevistados.
Observou-se que o nvel de educao dos entrevistados no shopping superior ao dos
entrevistados no cameldromo e no centro da cidade, o que condizente com as diferentes
faixas j identificadas nos nveis de renda.
Como para a renda, os entrevistados apresentaram um nvel de escolaridade similar no
centro da cidade e no cameldromo. Em todos os lugares de entrevista foi possvel constatar
um nvel mdio de educao superior a mdia dos trabalhadores de Campo Grande. As
informaes disponveis na Prefeitura de Campo Grande indicam apenas a formao dos
trabalhadores da cidade. Como todos os entrevistados na pesquisa sobre o cameldromo eram
tambm trabalhadores ou estudantes, possvel comparar as informaes obtidas com os
dados da prefeitura. O nvel maior de educao dos entrevistados em relao mdia da
populao refora a idia de um pblico diferenciado nos lugares de compra selecionados para
a pesquisa.
B.). 7aores rele>anes Para a co;ercialiVaR8o no ca;elbdro;o
De acordo com os resultados obtidos verificou-se que 65% dos entrevistados do
shopping nunca vo ao cameldromo. Apesar de comprar no cameldromo, os 35% restante
frequentam esse lugar menos de uma vez ao ms. Mesmo no caso dos entrevistados no
cameldromo a frequentao relativamente baixa, com 80% que alegaram comprar l menos
de uma vez ao ms.
Os entrevistados do centro apresentaram maior regularidade com relao
frequentao do cameldromo. Apenas 20% declararam nunca comprar nesse local, enquanto
35% comparecem menos de uma vez ao ms; 30% mensalmente e 15% mais de uma vez por
ms.
Os dados anteriores indicaram uma proporo elevada dos entrevistados com renda e
formao alta. Por isso muito importante verificar a influncia dessas variveis sobre a
frequentao do cameldromo. A anlise estatstica no indicou nenhuma diferena
significativa na frequncia de compra em funo da renda e do nvel de educao dos
entrevistados.
O principal motivo de compra no cameldromo o preo baixo, destacado pelos
entrevistados nos trs lugares de entrevista. A diversidade de produtos disposio foi o
segundo aspecto mais valorizado pelos entrevistados e, no caso dos consumidores do centro,
esse fator apareceu com a mesma importncia que o preo.
A qualidade e a localizao central do cameldromo foram aspectos julgados como de
pouca importncia por todos os entrevistados.
Os fatores preo e diversidade de produtos encontram-se em primeiro lugar para
explicar a compra no cameldromo, tantos para os homens quanto para as mulheres. No
entanto, a importncia do preo maior para as mulheres, que acham a diversidade de menor
137
relevncia que os homens. Para os homens, a localizao foi o aspecto menos importante,
enquanto que para as mulheres foi a qualidade.
Esses resultados so importantes, pois indicam que o preo o fator principal da
compra no cameldromo, preo que favorizado pela informalidade dos negcios que
encontram-se nesse lugar.
Quando analisada a influncia da educao sobre a escolha dos fatores de compra
mais importantes, a partir da comparao de mdia pelo teste de "tudent, no apareceu
nenhuma diferena significativa entre os entrevistados. Pessoas de educao superior
indicaram dar a mesma importncia aos fatores preos e, em segunda posio diversidade,
em relao s pessoas de educao mais baixa.
O mesmo resultado foi obtido quando comparado o nvel de renda. Esse resultado
mais surpreendente, pois imaginava-se que pessoas de renda maior dariam mais importncia
para qualidade e considerariam o preo como de menor relevncia.
A idade dos consumidores entrevistados tambm no teve influncia sobre os critrios
de compra preferidos.
A anlise fatorial das variveis relevantes para compra indica resultados similares
comparao de mdia pelo teste de "tudent. A varivel renda no parece ter efeito sobre a
preferncia pelo preo ou pela qualidade na escolhe dos fatores mais importantes para a
compra no cameldromo. O sexo e a idade tambm no possuem nenhuma influencia no
comportamento dos entrevistados.
A nica varivel de identificao dos indivduos que aparece com um leve efeito a
educao. Pessoas com maior nvel de educao parecem dar maior importncia qualidade e
menor varivel preo. No entanto, esse efeito bastante limitado e aparece apenas na
primeira fatorial, com, percentagem de explicao de 33%. A taxa de explicao da segunda
fatorial de 22,7%.
B.B. +oi>os Para n8o co;Prar no ca;elbdro;o
Os motivos avaliados para explicar a ausncia de compra no cameldromo de Campo
Grande pelos entrevistados foram o fato das empresas serem informais, comercializar produtos
falsificados, sem notas e de contrabando, a falta de qualidade e de garantia e a dificuldade de
acesso. A anlise da influncia dessas variveis tambm considerou o sexo do entrevistado, a
idade, escolaridade e renda familiar mensal.
O principal motivo para ausncia de compra no cameldromo, segundo os
entrevistados, foi a falta de qualidade dos produtos. Para os homens, esse fator foi avaliado
como o de maior importncia, frente ao fato de serem comercializados produtos falsificados.
Para as mulheres, aps a falta de qualidade, a dificuldade de acesso e a falta de garantias
foram os dois itens que se destacaram.
Esses resultados so importantes, pois indicam que a falta de qualidade dos produtos
o fator principal para ausncia de compra no cameldromo. A percepo dos entrevistados
138
pode se explicar pelo fato de muitos produtos comercializados no cameldromo serem de
segunda linha e at falsificados, ocasionando assim uma menor durabilidade. O item
falsificao de produtos, citado em segundo lugar pelos homens, indica tambm preocupao
com qualidade e no com o respeito s leis, assim como a falta de garantia citada pelas
mulheres.
Ressalta-se que os aspectos ligados diretamente ao respeito das instituies, como a
falta de nota fiscal dos produtos, a comercializao de produtos falsificados ou frutos de
contrabando foram julgados como de menor importncia, tanto para os homens quanto para as
mulheres. Nesses casos, a preocupao com esses aspectos justifica-se atravs da influncia
sobre a qualidade e no pela falta de respeito s instituies. A falta de nota dificulta o acesso
garantia do produto, a contrabanda e a falsificao podem prejudicar a qualidade, alm de
dificultar a garantia.
A informalidade outro fator que indica o no respeito s instituies. No entanto, essa
varivel no influencia a qualidade dos produtos, o que explica que ela foi de longe o item
citado como de menor importncia.
Quando analisada a influncia da educao sobre os fatores que explicam a recusa em
comprar no cameldromo, no apareceu nenhuma diferena significativa entre os entrevistados
pelo teste de student para comparao das mdias. O mesmo resultado foi obtido quando
comparados os nveis de renda, o que indica a pouca preocupao com o respeito s
instituies formais independentemente da educao e da faixa de renda.
A idade dos consumidores entrevistados tambm no teve influncia sobre os critrios
de ausncia de compra.
A anlise fatorial das variveis relevantes para a ausncia de compra no Cameldromo
de Campo Grande indica resultados similares comparao das mdias pelo teste de "tudent.
A escolaridade e renda no apresentaram efeitos significativos em relao aos quesitos
apontados, ou seja, independente de ter mais escolaridade e renda, o entrevistado no
considera como relevante o respeito s instituies na compra no cameldromo.
A anlise fatorial, com as duas primeiras fatoriais explicando 51% da variao dos
dados, aponta uma leve tendncia das pessoas mais velhas estarem mais preocupadas com
as questes de falsificao. Essa informao precisaria de mais pesquisa, pois o resultado no
apareceu como significativo no teste de "tudent.
139
B.D. 6ercePR8o dos enre>isados ^uano ao resPeio gs insiuiRSes
A anlise da percepo dos consumidores sobre o respeito s instituies separa os
aspectos ligados informalidade das empresas, abordados no tem 3.4.1, dos aspectos
vinculados legalidade dos produtos comercializados, descritos no 3.4.2.
B.D.$. I;Porhncia da 9or;alidade dos negbcios
Esse item analisa a percepo da informalidade das empresas pelas pessoas
entrevistadas e as caractersticas pessoais dos entrevistados que podem interferir nessa
percepo.
Apesar de 47% dos entrevistados ter respondido que a informalidade constitua um
problema, os resultados apontam para a pouca considerao desse fator na vida corrente,
como evidenciado no tem 3.3. A afirmao do que a informalidade constitua um problema
pode se explicar pelo fato do entrevistado ter conscincia do aspecto negativo desse fator e,
mesmo se no considera que isso seja importante para sua tomada de deciso, acabou
fazendo a resposta que ele considerou a mais adequada para no parecer egosta ou
desrespeitoso com a lei.
Mesmo considerando a existncia de uma influncia social na resposta, a maioria dos
entrevistados, ou seja, 53%, afirmou no considerar a informalidade como importante. Esse
resultado confirmado pelo Secretrio Municipal de Governo e Relaes nstitucionais da
Prefeitura de Campo Grande, que afirmou que existe fiscalizao nas empresas do
cameldromo, mas que a prpria sociedade no se manifesta a favor da mesma, tendo em
vista que com a formalizao das empresas os preos dos produtos devero subir.
Os resultados indicam que para uma renda familiar de at 10 salrios mnimos, a
proporo de entrevistados que considera a informalidade um problema similar quela que
acha que no . A situao muda quando se consideram os consumidores com renda familiar
mensal superior a 10 salrios mnimos. Ao contrrio do esperado, nessa faixa de renda 62%
dos entrevistados no consideraram a informalidade como um problema.
Quando avaliada a importncia da informalidade em funo do nvel de educao do
entrevistado, no foi possvel identificar diferenas significativas entre os grupos. Uma curta
maioria das pessoas entrevistadas com pelo menos o segundo grau completo, que
representam quase totalidade da amostragem pesquisada, declarou no ver problemas na
informalidade das empresas. A educao dos entrevistados no altera o nvel de preocupao
com a informalidade. A viso da informalidade pode ser considerada como um aspecto cultural
da sociedade Sulmatogrossense, com pouca influncia da educao e da renda, o que dificulta
ainda mais os processos de mudana.
Analisando esse mesmo quesito, porm, em funo do local da entrevista, verificou-se
que a maioria dos entrevistados do cameldromo e do centro respondeu que a informalidade
no era um problema, enquanto as pessoas entrevistadas no shopping julgaram o contrrio.
140
Apenas 48% dos entrevistados concordaram com o fato da lei ter obrigao de ser
sempre igual para todos, independentemente do nvel de renda. Essa percentagem pode ser
considerada muito reduzida e indica que a maioria dos entrevistados considera que, em funo
do caso, a lei deve ser mais leve para pessoas mais pobres. Para 15% dos entrevistados, essa
diferena deveria ser mantida em todos os casos.
Quando perguntados sobre a importncia do cameldromo, 90% dos entrevistados
identificaram o local como muito importante e declararam-se a favor de sua existncia por
considerar que gera renda para os que ali trabalham e, em consequncia, possui papel social
relevante.
Cruzando os dados de percepo da informalidade, da viso dos entrevistados sobre a
importncia do cameldromo para quem trabalha l e da concordncia sobre a necessidade de
tratar de modo diferente as pessoas mais pobres possvel entender porque, apesar do pouco
respeito s instituies, as empresas do cameldromo de Campo Grande continuam atuando
em toda impunidade, recebendo at apoio do Governo Municipal, como a construo de um
espao novo. Para a sociedade a formalidade no importante e considerada com um fator
social, culturalmente aceito, que facilita a sobrevivncia das pessoas mais pobres.
Abud et al. (2010)
241
evidenciaram a grande informalidade das empresas do
cameldromo de Campo Grande, com a falta total de fiscalizao. A percepo das instituies
pelas pessoas entrevistadas explica os resultados obtidos pelos autores, pois numa
democracia as leis e a fiscalizao dependem em grande parte das necessidades da
populao e de sua aceitao das regras.
Os autores identificaram tambm um nvel relativamente alto de renda para os
empresrios do cameldromo, o que demonstra que a aceitao da informalidade baseia-se
em informaes errneas e que os empresrios do cameldromo se beneficiam de uma
imagem que no condiz com a situao real.
Analisando a influncia da renda familiar sobre a concordncia com o fato da lei ser
mais leve para as pessoas pobres, constatou-se uma diferena de percepo entre os
entrevistados. Como esperado, pessoas com renda mais alta possuem maior tendncia em
considerar que as leis devem ser as mesmas para todos, enquanto que 8 dos 9 entrevistados
com renda inferior a 2 salrios mnimos acham que deve existir uma diferena. Mesmo assim, 9
dos 20 entrevistados com renda superior a 10 salrios mnimos tambm consideraram
justificada a existncia de diferenas na aplicao da lei em funo da renda.
O grau de aceitao do fato das leis serem mais leves para pessoas mais pobres varia
em funo da formao dos entrevistados. Os entrevistados com maior formao, que
correspondeu a curso superior completo, foram os nicos a discordar dessa afirmao.
A anlise da aceitao da necessidade de ter diferena na aplicao da lei em funo
da renda no mostrou diferena significativa em funo do perfil etrio dos entrevistados. A
"'! ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VLPOUX, Olivier Franois (2010), "As
empresas do cameldromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razes da
informalidade. Revista Sociologia Jurdica, n. 10.
141
anlise desse mesmo quesito atravs dos locais de entrevista indica que os entrevistados do
cameldromo e do centro acreditam na necessidade das pessoas mais pobres terem o direito
de uma aplicao mais branda da lei, diferente dos entrevistados do shopping, cuja renda
mdia maior e que discordam dessa afirmao.
Apesar de quase metade dos entrevistados se mostrarem preocupados com os itens
que caracterizam a informalidade existente no cameldromo, a parcela dos que no se
preocupam ultrapassa 50%. Esse aspecto deve ser cruzado com os aspectos culturais da
populao de Campo Grande e, provavelmente, de boa parte do Brasil. Existe a viso do que
atividades sociais e pessoas mais pobres devem ser apoiadas e que atividades empresariais,
quando necessrias para a pessoa sobreviver, no precisam respeitar a lei, pois isso poderia
prejudicar a sobrevivncia do empreendimento e, por consequncia, dos indivduos.
B.D.). I;Porhncia da 9or;alidade dos Produos
O respeito das normas pode ser medido atravs de duas abordagens, a formalidade
das empresas (tem 3.4.1) e a conformidade dos produtos com as leis vigentes. Na pesquisa,
esse segundo aspecto foi tratado a partir da percepo dos entrevistados sobre a importncia
dos produtos possurem nota fiscal, os problemas ligados pirataria e a necessidade de
tratamento diferencial em funo do nvel social do comerciante,
Quando perguntados sobre a venda de produtos sem emisso de nota fiscal, 5% dos
entrevistados julgaram que nunca era um problema e 53% disseram que podia representar um
problema. No total, 58% dos entrevistados estimaram que a existncia de nota fiscal no era
um elemento imprescindvel para a comercializao de um produto. Essa informao refora
aquela obtida no tem 3.3 desse artigo, que evidenciou o preo como fator principal de compra
e indicou a formalidade das empresas e a emisso de nota fiscal como fatores secundrios.
No foi identificada uma diferena clara na aceitao de venda sem nota fiscal pelas
pessoas entrevistadas em funo da idade. Os grupos etrios entre 26 e 35 anos e acima de
55 anos parecem mais preocupados com a venda sem nota, mas as diferenas no foram
significativas.
A pesquisa indica que todas as faixas de renda no consideram a existncia de nota
fiscal como um fator importante, na exceo dos entrevistados com renda mensal de 5 a 10
salrios mnimos, onde a proporo de respostas foi similar entre aqueles que consideram esse
item relevante e aqueles que consideram que no.
Como para a renda dos indivduos, a formao no influencia a percepo em relao
importncia das notas fiscais na comercializao de produtos.
Alm da percepo sobre a importncia das notas fiscais, a pesquisa buscou verificar a
concepo dos entrevistados em relao pirataria. Se apenas 5% dos entrevistados julgaram
que esse item nunca era um problema, 48% disseram que a pirataria era um problema
ocasional. Ao todo, 53% dos entrevistados indicaram que a pirataria no era um problema
srio. A idade dos entrevistados no apareceu ter nenhum efeito sobre a resposta obtida.
142
Ao contrrio da existncia de notas fiscais, foi possvel encontrar influncia da renda na
percepo dos problemas ligados a pirataria. ndivduos de renda acima de 5 salrios mnimos
mostraram-se mais preocupados em relao a pirataria que pessoas com renda menor.
Como para a renda, a formao possui influncia sobre a percepo da importncia da
pirataria. A maioria dos indivduos de nvel superior possui uma imagem negativa desse
fenmeno, enquanto nas outras faixas a proporo se inverte. A pirataria considerada como
um elemento que deve ser mais respeitado que a elaborao de nota fiscal, essencialmente
nas pessoas de renda e educao mais altas. Mesmo assim, 44% dos entrevistados de nvel
superior e 47% daqueles com renda superior a 10 salrios mnimos no consideraram a
pirataria como um problema importante.
O terceiro item utilizado para verificar a percepo dos consumidores de Campo
Grande em relao importncia do respeito s instituies na comercializao de produtos foi
a pergunta sobre a concordncia das pessoas mais pobres ter a possibilidade de vender sem
nota fiscal. Apesar de 42% dos entrevistados responderem que isso nunca deveria acontecer,
55% indicaram aceitar essa idia em alguns casos e 3% acreditavam que isso deveria ser uma
situao normal.
A idade no interferiu sobre as respostas obtidas. Em todas as faixas etrias, a maioria
das pessoas entrevistadas indicou concordar com o fato das pessoas mais pobres poderem
comercializar sem nota fiscal.
Foi possvel encontrar influncia da renda na percepo quanto aos pobres venderem
seus produtos sem fiscalizao. ndivduos de renda acima de 5 salrios mnimos mostraram-
se mais preocupados com esse suposto benefcio do que pessoas com renda menor.
Como para a renda, a formao possui influncia sobre a percepo dos pobres
venderem seus produtos sem fiscalizao. A maioria dos indivduos de nvel superior possui
uma opinio negativa sobre essa possibilidade, enquanto nas outras faixas a proporo se
inverte. Pessoas mais pobres e com educao menor identificam-se com comerciantes de
renda menor e aceitam facilmente a ideia destes serem favorecidos. Esse resultado
confirmado quando se analisam as respostas em funo do local de entrevista. Apenas os
entrevistados do shopping, de renda mais alta, posicionaram-se claramente contra a idia das
pessoas pobres poderem vender seus produtos sem que haja fiscalizao.
As percentagens elevadas de entrevistados que consideraram a venda sem emisso
de nota fiscal e a pirataria como fatores de pouca importncia indicam despreocupao com o
respeito s instituies. A aceitao do que pessoas com renda menor no deveriam passar
pela mesma fiscalizao, com maior liberdade para comercializar seus produtos, denota a
viso social embutida nas instituies que regem o funcionamento da sociedade.
Mesmo se a maioria dos entrevistados indicou pouca preocupao com o
funcionamento das instituies comerciais, muitas pessoas afirmaram considerar como
importante a existncia de notas fiscais e de controlar a pirataria. No entanto, como abordado
nos captulos 3.2, 3.3 e 3.4.1, a preocupao com a venda sem nota e produtos piratas pode
143
ser mais relacionada falta de qualidade e de garantia do que preocupao com o respeito
s instituies.
Em relao aos pobres poderem vender seus produtos sem fiscalizao verificou-se
que a maioria dos entrevistados no rejeita a ideia, o que vai de encontra com os resultados
obtidos no tem 3.4.1 e que indicava uma preocupao social no respeito s instituies.
Em entrevista com um Delegado da Polcia Federal lotado na Delegacia de Represso
a Crimes Fazendrios (DELEFAZ) de Campo Grande, foi obtida a informao que pelo menos
uma vez por ano a polcia, juntamente com a Receita Federal, realiza ao no cameldromo a
fim de diminuir as ilegalidades. Para o Delegado, o problema vem do fato que, no trmino do
inqurito e aps envio ao Poder Judicirio, a maioria dos casos so arquivados. Para o
entrevistado, o arquivamento explica-se pelo fato dos crimes praticados serem de baixo valor,
prevalecendo o princpio da insignificncia. Esse princpio pressupe a "utilidade penal", onde
s idneo punir quando a conduta for efetivamente lesiva a terceiros, evitando assim resposta
penal do Estado que ser muito severa para uma conduta de tamanha irrelevncia. possvel
perceber nesse conceito a mesma viso daquela abordada no tem 3.4,1 e que considera a
necessidade de diferenciar o tratamento para pessoas mais pobres.
D. CO"CLUS4O
A pesquisa avaliou o comportamento e a opinio de consumidores do Municpio de
Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em relao ao respeito s instituies comerciais. Foi
tambm analisada a percepo desses consumidores em relao s regras relevantes para
comerciantes de classes baixas, que dependem de suas atividades comerciais para sobreviver.
Para facilitar a anlise foram considerados os empreendimentos do Cameldromo de Campo
Grande, considerados pelos entrevistados como essencialmente informais e operados por
comerciantes identificados como de classe baixa.
O preo mostrou-se o fator relevante na compra de um produto. A informalidade de um
comrcio e a ilegalidade de um produto so facilmente relegadas ao segundo plano quando
possuem uma influencia negativa sobre o preo. Os resultados da pesquisa permitem
identificar dois aspectos relevantes sobre o comportamento dos consumidores entrevistados. O
primeiro indica a busca preferencial pelo menor preo, o que se torna incompatvel com o
respeito s instituies. Segundo aspecto, a formalidade de um negcio preferida por parte
dos consumidores no pelo desejo de respeitar as leis, mas pela incerteza ligada falta de
qualidade e de garantia nos produtos informais. Nesse caso, a preocupao com a ilegalidade
da transao aparece apenas em ltima colocao.
Esses resultados indicam que os princpios ticos e morais, conforme verificado no
item 3.4.1, deixam muito a desejar. A pesquisa refora a viso descrita por Holanda (2006)
242

de um indivduo que segue regras baseadas em relaes de parentesco, vizinhana e amizade,
"'" HOLANDA, Srgio Buarque de. 6a1es do =rasi#. So Paulo: Companhia das Letras,
2006.
144
que formam a base das instituies informais. Esse indivduo possui dificuldades para aplicar
normas de justia e de prescries legais. Falta a ele as noes modernas de civilidade, que
passam pelo respeito s instituies formais, e que constituem uma etapa imprescindvel para
a construo de um estado moderno. Mesmo com uma amostragem no probabilstica, que
no pode ser considerada como representativa de toda a sociedade de Campo Grande, o fato
dos indivduos de todas as faixas de renda e de educao ter tido um comportamento similar
indica o quanto essa situao esta difundida. A educao, que deveria melhorar o
comportamento dos indivduos e favorecer o respeito s regras institucionais formais, no est
cumprindo seu papel.
O papel das instituies est ligado diretamente ao comportamento dos indivduos.
atravs dos comportamentos apresentados pela sociedade que nascem as leis. Para
Przeworski, Cheibub e Limongi (2003)
243
"numa democracia as pessoas esto dispostas a
aceitar decises cujo contedo ser ainda determinado, desde que essas decises resultem da
aplicao das regras. Neubauer (1967)
244
sustenta que "a socializao nas regras do jogo
um requisito para a democracia, cuja teoria da obrigao enfatiza que as pessoas consideram
seu dever obedecer resultados em cuja produo tiveram oportunidade de participar. Em
igualdade com todos os demais, tiveram como tornar pblicas suas razes.
A percepo da importncia das regras institucionais um fator importante para o
respeito s regras. A pesquisa mostrou que essa percepo no estava presente nas pessoas
entrevistadas, pelo contrrio.
Outra alternativa para o respeito das instituies passa pela existncia de fiscalizao e
penalidades. Para que as instituies formais tenham sucesso preciso que as regras, que j
existem em quantidade suficiente em nosso ordenamento jurdico sejam aplicadas. Caso isso
no ocorra, deve-se haver uma rigorosa fiscalizao e, para os que no cumprem essas
regras, deve haver penalizao eficiente, ou seja, a penalidade deve ser maior que o ganho
obtido da transgresso.
As fiscalizaes e penalizaes, como abordadas anteriormente, existem tanto nas
instituies formais quanto nas informais, j que ambas tm mecanismos estabelecidos para
obrigar os atores a cumprir as regras determinadas, seja atravs das leis, dos cdigos de
conduta ou das normas de comportamento.
A pesquisa mostrou que culturalmente existe uma tolerncia muito grande em relao
s atividades exercidas no cameldromo por parte da populao, o que impede, ou ao menos
dificulta, a fiscalizao e as penalidades por parte das autoridades. Essa tolerncia ainda
maior no caso dos comerciantes de baixa renda. De acordo com o resultado da pesquisa
verificou-se que alguns dos entrevistados acreditam que, por acharem que esses comerciantes
se encontram em desvantagem, eles devem ter uma aplicao da lei diferenciada, menos
rigorosa. Essa distino vem tambm do prprio poder judicirio cujos casos de crimes que
243 PRZEWORSK, Adam. CHEBUB, Jos Antnio. LMONG, Fernando. Democracia e
Cultura: Uma viso no culturalista. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, n. 58. 2003.
244 NEUBAUER, D.E. The American Political Science Review, vol. 61, n. 4, p. 1002-1009.
1967.
145
envolvem pequenos valores acabam sendo arquivados pelo princpio da insignificncia ou
bagatela.
Para essa situao evoluir, a educao dever ter um papel preponderante, mas a
pesquisa evidenciou que no o caso nas pessoas entrevistadas. O prximo passo seria a
confirmao desses resultados com uma amostragem probabilstica, o que permitiria estender
os resultados para o Municpio de Campo Grande. Caso essa situao esteja limitada capital
do Mato Grosso do Sul, presses de outros estados podero facilitar a evoluo em Campo
Grande. A confirmao dessa possibilidade s ser possvel atravs de pesquisas similares em
outros estados do Brasil. Caso se verifique uma situao similar na maioria das outras regies
do pas, mudanas culturais sero necessrias, mas estas so muito mais demoradas. Holanda
j identificava esse problema na primeira metade do sculo XX, o que enfatiza bem a
dificuldade nas mudanas culturais.
F. RE7ER5"CIAS
ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VLPOUX, Olivier Franois (2010), "As
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