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Tema 1. Introduccin
Tradicionalmente se llamaba derecho de cosas vs. Derecho de obligacin. El derecho de cosas
estudiaba desde un punto de vista esttico y el de obligaciones, dinmico hoy en da tal
diferenciacin ha entrado en crisis porque no es tan fcil diferenciar ambas categoras, ya que hay
mbitos donde se confunden. Ante esta crisis, algunos autores han optado por abolir la
diferenciacin y hablan de la existencia de un derecho patrimonial sin ms, sealando que
cualquier tipo de derecho no es ms que un poder de exigir a otro o a otros una determinada
conducta y que lo nico que camia en uno u otro mbito es el sujeto pasivo de ese poder.
Efectivamente, los rasgos que tradicionalmente han servido para caracterizar el derecho de cosas
frente a determinados derechos concretos no sirven para diferenciarlos. Por ejemplo: la hipoteca es
un derecho real.
Los derechos reales se caracterizan por otorgar un poder inmediato sobre la cosa. La fuerza de la
tradicin es intensa, y a efectos puramente pedaggicos se sigue manteniendo la distincin entre
derecho de cosas y derecho de obligaciones (reales y personales o de crdito). Debemos tener
presente que tiene zonas en comn, no son compartimentos estanco. Nuestro cdigo civil recoge
esta dualidad de categoras de formas ms o menos implcita porque no llega a definirlas pero
dedica el libro IV a las obligaciones y salpica todo su articulado de referencias a los derechos reales.
Por tanto, los derechos reales carecen en el CC de una regulacin sistemtica, pero son varias las
partes del cdigo que contemplan los derechos reales. Dentro del libro II que trata de los bienes de
la propiedad y sus obligaciones, regula el derecho real por antonomasia que es el derecho de
propiedad, pero tambin otros derechos reales como la posesin, servidumbre y otros derechos
reales de disfrute como el usufructo.
En el libro III se recoge como su nombre indica los diferentes modos de adquirir la propiedad pero
es en el libro IV donde al hilo del estudio de los contratos, el cdigo contempla tpicos derechos
reales como son los derechos reales de garanta, los censos, y la prescripcin adquisitiva
(usucapin).
Sin embargo, no va a ser solo el CC el texto legal que tenemos en cuenta para estudiar los derechos
reales si no que habr que tener en cuenta otro derecho fundamental y en concreto otro precepto
fundamental como la Constitucin, articulo 33, que reconoce el derecho a la propiedad privada y
tambin reconoce que las leyes podan limitar este derecho por razones de utilidad pblica.
Junto a la constitucin tambin van a ser fundamentales otras leyes especiales de carcter privado
como son la legislacin hipotecaria, la ley de propiedad horizontal de 21/7/1960, la ley de
propiedad intelectual, legislacin urbanstica o agraria ya sean de mbito penal o autonmico, pero
tambin normativa de derecho pblico como puede ser la ley de minas, normativa medioambiental
o la ley del patrimonio del estado.

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1.1 Derecho real. Concepto y caracteres
Dentro de la categora de derechos patrimoniales (aquellos que implican facultades de contenido
econmico) se distinguen los derechos de crdito o derechos personales y los derechos reales. Su
denominacin de derechos reales procede que recaen directamente sobre las cosas. Otorgan a su
titular un poder directo e inmediato sobre la cosa o el bien. El titular del derecho real puede
obtener de la cosa sobre la que recae el derecho todas utilidades que la cosa genera o produce.
Puede obtenerlas directamente sin necesidad de la intervencin de otra persona. En tercer lugar, la
titularidad de un derecho real implica que todos los dems sujetos tienen un deber de respeto de
ese derecho de ese derecho real. En cambio, en los derechos de crdito o personales, hay una cosa
o bien implicados en esos derechos, pero el titular del derecho de crdito no tiene un poder directo
sobre esa cosa, sino que tiene un poder mediato a travs de la conducta de otra persona. Es
precisamente la conducta de esa persona denominada prestacin, la que constituye el verdadero
objeto del derecho de crdito.
Adems, la atribucin de ese poder sobre la cosa en qu consiste el derecho real, no debe hacernos
creer que este tipo de derechos sea simplemente una relacin entre una persona y la cosa. En el
fondo todos los derechos se dan entre personas, pues en toda relacin jurdica debe haber un
sujeto activo y un sujeto pasivo. Lo que ocurre es que en los derechos reales el sujeto pasivo esta
indeterminado porque el derecho real simplemente engendra a un deber de abstencin que recae
sobre toda la sociedad. nicamente si se lesiona o vulnera ese deber de abstencin, el sujeto
pasivo del derecho real aparecer individualizado porque en tal caso el que ha vulnerado ese deber
deber resarcir o reparar el dao causado.
- Estructura de los derechos reales.
Hay que hacer referencia a los sujetos. El sujeto activo es aquel al que se atribuye el poder sobre la
cosa. Por otro lado tenemos al sujeto pasivo. Este no aparece individualmente determinado, por lo
que se puede decir que hay un sujeto pasivo universal.
En cuanto al objeto de los derechos reales, este viene determinado sobre la cosa o bien sobre lo
que recae el poder. Debe de ser existente, licita y aparecer determinada o escrita.
El tercer elemento hace referencia al contenido del derecho real. No es ms que el concreto poder
que recae sobre la cosa. Si hablamos del usufructo, el contenido es el derecho a obtener los frutos
que produce tal cosa.
- Notas que diferencian derechos reales de derechos personales.
En primer lugar se diferencian por los sujetos: as, en los derechos personales, sujeto activo y pasivo
estn perfectamente determinados. Ejemplo: derecho personal de compraventa, celebrar un
contrato. Titular de pagar y titular de entregar la cosa comprada. En los derechos reales
nicamente est determinado el sujeto activo. Propiedad: solo se sabe quin es la propietaria
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La segunda diferencia es por su contenido. En los derechos personales el contenido del derecho se
denomina prestacin y consiste en la conducta de una persona que debe dar, hacer algo, o no
hacer nada. En cambio en los derechos reales, el poder en qu consisten estos derechos, recaen
directamente sobre la cosa, objeto del derecho. Cosa sobre la que el titular puede obtener
cualquier utilidad o producto por s mismo, sin necesidad de intermediacin de otro sujeto.
La tercera diferencia es la proteccin de estos derechos. Los derechos personales crean en su titular
la posibilidad de ejercitar una accin de carcter personal. Es decir, una accin dirigida contra una
persona especifica que ser el sujeto pasivo o deudor.
Accin: facultad de una persona para acudir a los tribunales y solicitar la intervencin jurisdiccional.
En cambio, cuando los derechos reales son vulnerados en principio la accin que me reconoce el
ordenamiento jurdico tiene carcter real, o lo que es lo mismo, es una accin erga omnes: yo
puedo dirigirme contra cualquier sujeto que haya violado el derecho del que soy titular, vulnerando
por tanto ese deber general de abstencin. Ejemplo: salgo de clase y me quitis el cdigo civil, y se
lo venenos a otra persona. Yo me podr dirigir a ella para recuperar el cdigo, y contra cualquiera.
La cuarta diferencia hace referencia a las consecuencias sobre la destruccin o desaparicin de la
cosa. Mientras en los derechos de crdito, si la cosa desaparece o se destruye el deudor seguir
obligado. En cambio, en los derechos reales, la obligacin se extingue. Ejemplo: servidumbre de
paso que por un cataclismo desaparece y por tanto, se extingue.
La quinta diferencia es la forma de adquisicin o constitucin de estos derechos. En principio, los
derechos personales se adquieren a travs de actos ara los que existe libertad de forma. En cambio,
respecto a derechos reales, normalmente se requiere una forma especfica para su Constitucin.
Ejemplo: hipoteca, no puede firmar con el banco un escrito cualquiera, requiere un derecho pblico
e inscribirse en el registro de la propiedad.
La sexta diferencia es la posibilidad de adquirirse por usucapin (prescripcin adquisitiva) de unos y
otros derechos, los derechos personales no se pueden adquirir por usucapin, si no por contrato.
En cambio, una de las formas de adquisicin de los derechos reales es la usucapin. El articulo 609
prrafo tercero del Cdigo Civil. Ejemplo: si yo durante 30 aos poseo una finca de la que no soy
propietario la adquiero por usucapin. En los derechos personales no.
La sptima diferencia es la vocacin de permanencia. Mientras los derechos personales tienen o
suelen tener una duracin definida o inmediata, los derechos reales tienen o suelen tener una
duracin definida o inmediata. Los derechos reales tienden a ser indefinidos o durar lo mximo
posible.




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1.2 Clasificacin de los derechos reales.
Una observacin de la evolucin de los derechos reales a lo largo de la historia nos permite
constatar que no siempre ha habido los mismos derechos reales. La lista de derechos reales ha ido
dependiendo de las finalidades econmicas y de las directrices de organizacin social existentes en
cada poca. Lo que est claro es que cuanto ms se quiera proteger un derecho, habr que
configurarlo como un derecho real.
Por otro lado estn los derechos reales de garanta, y por ultimo estn los derechos reales de
adquisicin preferente.
Los derechos reales de goza o disfrute se atribuyen a su titular con mayor o menor extensin,
facultades consistentes en obtener aprovechamientos o utilidades procedentes de la cosa. Dentro
de este grupo, estudiaremos el usufructo, el uso y la habitacin, superficie etc.
Respecto a los derechos reales de garanta, atribuyen a su titular el poder de enajenar una cosa
ajena para con el precio obtenido de esa enajenacin poder resarcirse de una obligacin
incumplida. Mediante este tipo de derechos se garantiza el cumplimiento de una obligacin en la
que el acreedor es el titular del derecho real. Son la hipoteca, la prenda y la anticresis.
- Como funcionan estos derechos
El acreedor presta 10 euros al deudor. Este puede exigir una garanta real de cobro. En el caso de
incumplimiento de la obligacin principal, se acude a la garanta (es accesoria). Estos derechos de
garanta tambin se denominan derechos de realizacin de valor. Por su parte, los derechos de
adquisicin preferente se caracterizan porque otorgan a su titular el poder de lograr la titularidad
de la cosa ajena sobre la que recaen en el caso de que su dueo la enajene a ttulo oneroso, es
decir, a cambio de un precio, no gratuitamente. Dentro de este tipo de derechos de adquisicin
preferente tenemos el derecho de tanteo, de retracto y el derecho de opcin de compra. Ejemplo
de estos derechos que pueden estar reconocidos por ley o por acuerdo entre 2.
Hoy en da, la tendencia es que se tiende a dar proteccin real a los titulares de derechos de
garanta (hoy en da bancos) y adems se tiende a dar proteccin real a los titulares de derechos de
opcin de compra.
De las mltiples clasificaciones de los derechos reales, nos detenemos en una clasificacin que
atiende a la intensidad del poder que el titular del derecho real tiene sobre la cosa. Se distingue por
un lado, entre derechos real pleno y derechos reales limitados (in iura re aliena). El derecho real
pleno es la propiedad que aparece definida en el artculo 348 CC. La propiedad confiere a su titular
la plenitud de aprovechamiento sobre la cosa de la que es titular. Por tanto, la propiedad implica el
mximo grado de poder que puede reconocer a una persona sobre una cosa.
Por su parte, los derechos reales limitados se caracterizan porque sus titulares no ostentan un
derecho pleno sobre la cosa sino que el poder lo ejercen sobre una cosa ajena, de tal forma que
constrien (que limita) el derecho del propietario. Por eso se dice que son limitadores del dominio,
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porque impiden el pleno ejercicio de la propiedad. Desde este punto de vista, estos derechos reales
limitados son cargas o gravmenes sobre la propiedad. En definitiva, los derechos reales limitados
coexisten simultneamente con el derecho de propiedad de manera que sobre una misma cosa,
confluyen diversos derechos reales. Ejemplo: yo puedo ser propietaria de una finca, pero tiene una
servidumbre de paso que constrie mi propio derecho real.
Dentro de estos derechos reales se pueden hacer 3 subespecies:
Por un lado hay que distinguir los derechos reales de goce o disfrute. Si tengo alquilado un piso,
tengo que ofrecerlo al primero al inquilino si lo quiero vender. Tiene el derecho de tanteo. Retracto
es parecido, pero tiene lugar despus de la venta. Se resuelve la venta y me lo vende a m. Con esto
acabamos 1 de las posibles clasificaciones de estos derechos.
1.3 Derechos patrimoniales de calificacin dudosa
Tradicionalmente se califican como derechos personales, pero bajo ciertas circunstancias la
doctrina duda de si son reales o personales. Derechos de arrendamiento: tradicionalmente se ha
calificado como derecho personal, de hecho, nace de un contrato celebrado entre arrendador y
arrendatario que genera entre ellos una relacin puramente obligatoria. En principio, este contrato
no vincula a los tercero (no tiene eficacia erga omnes) de tal forma que quien compra una finca que
tiene un alquiler puede extinguir ese contrato porque en estos casos estar vigente el aforismo
venta quita renta (artculo 1571 CC)
Ejemplo: yo estoy de inquilina, pero la casera vende el piso a otro. Ese me puede echar el
contrato de arrendamiento no vincula a tercera (la casera desaparece). Por eso es un derecho
personal, una caracterstica de los derechos reales es que tiene eficacia erga omnes. Hay
determinados casos en los que el arrendamiento de los bienes inmuebles puede ser inscrito en el
registro de la propiedad (artculo 2 apartado 5 de la ley hipotecaria). ADEMAS, DETERMINADOS
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO ESTAN SUJETOS A prorrogas forzosas que deben ser respetados
por todos.
Ejemplo: si est inscrito en el registro, debe respetar mi arrendamiento. Se previene as que te
echen del piso si desaparece el contrato de arrendamiento.
Los contratos de arrendamiento urbanos, tienen una duracin mnima fijada por ley. Hay una
prrroga forzosa con la cual puedo alargar el contrato de arrendamiento y ha de ser respetada por
los terceros. Sin que est inscrita, ya que se recoge en la ley de arrendamientos urbanos.
La doctrina mayoritaria sigue entendiendo que estamos ante un derecho personal u obligacional.
Otro supuesto del derecho patrimonial dudoso es el de la opcin de compra, la cual reconoce a su
titular la facultad de decidir sobre la adquisicin o compra de una cosa pagando el precio pactado.
Ejemplo: Luis es propietario de una casa y realiza con Ana un contrato de opcin de compra, que
consiste en que en el ao 2015 Ana va a poder comprar esa casa pagando 30 millones de euros.
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Qu pasa en 2014 si Luis vende la casa a Salome? En 2015, Salome sera un tercero ajeno a la
opcin de compra. Depende de cmo se configure el contrato de compra. Si no se ha dicho nada va
a depender de que ese contrato sobre el bien inmueble este o no inscrito en el registro de la
propiedad. Si es as, tendra eficacia sobre terceros.
Todo lo inscrito en el registro de propiedad vincula a terceros.
1.4 Autonoma de la voluntad en la creacin de nuevos tipos de derechos reales.
Mientras en el mbito del derecho de obligaciones o de los derechos personales est vigente el
principio de la autonoma de la voluntad del articulo 1255 CC que permite crear todo tipo de
obligaciones siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral y al orden pblico. En cambio no
hay un precepto similar para los derechos reales. Por tanto, a priori no se sabe si en el campo de los
derechos reales existe tambin libertad de creacin de derechos. Ejemplo: yo puedo quedar
cualquier derecho real? La doctrina est dividida, para unos el sistema vigente es el de numero
clausos, es decir, existe una lista cerrada de derechos reales. Por qu? Lo mantiene porque al ser
los derechos reales unos derechos que afectan a terceros y en consecuencia afectan al trfico
jurdico, entienden que la posible creacin de derechos reales debe estar excluida de la autonoma
de la voluntad para garantizar as el principio de seguridad jurdica.
Los registradores tienden hacia la uniformidad de los derechos reales porque hara interferencias
en el trfico jurdico.
Otros autores estn a favor de un sistema de nmeros apertos, a favor de admitir que se pueden
crear nuevos tipos de derechos reales. Para justificarlo, alegan razones de derechos positivo,
sealando que en ningn lugar del ordenamiento jurdico existe una lista cerrada de cules son los
derechos reales. En cambio, si existen artculos en los que se puede deducir la posibilidad de
existencia de derechos reales atpicos. Artculos 2.2 ley hipotecaria, 384 CC /10.
Junto a estas dos posturas extremas, existe una intermedia. Para ellos es posible modificar el
contenido de los derechos reales tpicos pero no es posible crear nuevos derechos reales.
Otra tesis intermedia mantiene que el libertado de creacin de derechos reales existe pero solo en
cuanto a los derechos reales de goce o disfrute. En cambio, no pueden crearse nuevos derechos
reales de garanta.
Por ltimo, otra postura intermedia es la que sigue el DGRN (direccin general de registros y
notariado). Sostiene que es posible la creacin de nuevos derechos reales, sujetndose a
determinados cauces, y dentro de concretos lmites impuestos por la poltica social y econmica del
momento.
Ejemplo: la propiedad horizontal es un derecho real. No exista hace unos cuantos aos.


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TEMA 2: LA POSESION
2.1 concepto y funcin de posesin
La nocin de posesin en el mbito jurdico es complejo porque la actual concepcin que hay hoy
en da se tiene de la posesin es el resultado de la confluencia de influencias de muy diversa ndole,
que a lo largo de la historia han ido configurando la doctrina moderna de la posesin. En efecto, en
esta doctrina se han acumulado ideas o materiales procedentes del derecho romano. Adems,
tambin sobre la posesin ha tenido influencia construcciones doctrinales de la poca medieval y
conclusiones procedentes de la prctica forense (practica procedente de la labor jurisdiccional,
llevada a cabo en los foros).
La posesin es un poder de hecho sobre la cosa. El seoro factico que el hombre ejerce sobre la
cosa. Generalmente, que no siempre es as, este poder de hecho sobre la cosa no es ms que una
exteriorizacin de la existencia de un derechos real sobre la cosa, de tal forma que ese poder
factico no es ms que la manifestacin de una relacin jurdica. Sin embargo, puede suceder que
tras esa apariencia o esa posesin no exista ningn derecho. En estos casos donde la posesin no es
manifestacin de un derecho real, habr que acudir a solucionar el conflicto que va a tener lugar
entre el poseedor y el dueo de la cosa.
Como se trata de un hecho al que el ordenamiento jurdico atribuye importantes efectos jurdicos,
este hecho que en principio es un hecho natural acaba convirtindose en jurdico. Va a raer tres
importantes efectos o funciones.
En primer lugar, es un hecho jurdico que est sometido a tutela jurisdiccional, es decir, el
ordenamiento jurdico protege la posesin en s misma con independencia de que esa posesin sea
o no conforme a derecho. Esta tutela jurisdiccional se lleva a cabo a travs de lo que antiguamente
se denominaba interdictos posesorios. Se trataba de procedimientos breves y rpidos que servan
bien para recuperar la posesin perdida o bien para solicitar al juez el cese de la perturbaciones que
un tercera pudiese llevar a cabo en la posesin.
La segunda funcin de la posesin es la legitimadora. La posesin puede llegar a ser una apariencia
y con ello puede servir para presentarse exteriormente como titular de un derecho real y
ejercitarlo. En definitiva, la posesin permite que una persona pueda ser considerada titular de un
derecho sobre la cosa y ejercitar sobre ella las facultades derivadas de ese derecho real sin tener un
ttulo jurdico que respalde ese ejercicio. A su vez, los terceros pueden realizar negocios jurdicos,
creyendo en esa apariencia, con esos poseedores generndose consecuencias jurdicas vlidas.
El tercer efecto de la posesin: la posesin va a ser uno de los presupuestos para adquirir la
propiedad u otros derechos reales a travs de la prescripcin adquisitiva u usucapin. Ejemplo: si
este cdigo que poseo no es mo, lo he encontrado, no soy propietaria. Si lo poseo durante 3 aos,
lo adquiero por usucapin, convirtindose en dueo.
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La posesin en nuestro ordenamiento jurdico se regula, por un lado en los artculos 430 y
siguientes del cdigo civil, pero tambin se habla de la posesin en los artculos 1490 y siguientes
del cdigo civil. A pesar de esta regulacin, el cdigo civil no logra una regulacin unitaria de la
posesin.
Ius possidendi y ius possessionis
Ius possessionis: la posesin es un hecho, pero a pesar de ello, el ordenamiento jurdico concede a
este hecho ciertos efectos jurdicos, en concreto, protege a todo poseedor de cualquier persona
que perturbe la posesin o que le despoje de ella, a travs de los interdictos que acabamos de
sealar. En este sentido, se puede decir que existe un derecho a seguir poseyendo que es el ius
possessionis. Seguir poseyendo por lo menos hasta que otro sujeto con mejor derecho a poseer, le
venza en los tribunales.
Ius possidendi: en este caso estamos ante una manifestacin o facultad de otro derecho del que se
es titular. Cuando se es titular de un derecho, se poseen muchas facultades, entre ellas puede estar
el derecho a poseer (ius possidendi) de tal forma que el titular de ese derecho personal o real, a
travs de ese ius possidendi lo nico que est haciendo es ejercitar ese derecho real o personal del
que es titular.
Ejemplo: soy arrendataria, entre las facultades esta poseer el piso, es un ius possiendi que tengo
por ser arrendatario.
Como consecuencia de esta distincin, algn sector de esta doctrina (Garca Baldeases) ha llegado a
mantener que la posesin es un verdadero derecho real, aunque de energa limitada.
En la posesin existe un poder directo sobre la cosa, que el derecho protege a travs de los
interdictos erga omnes (frente a todo). Es un derecho real provisional en el sentido en que a
diferencia de los derechos reales propiamente dichos, la posesin se va a proteger de forma ntima.
Se va a proteger al poseedor en tanto/cuanto no aparezca otro sujeto que alegue un mejor derecho
a poseer, ejerce una accin judicial contra el poseedor que simplemente tiene derecho a seguir
poseyendo (ius possessionis).
En definitiva, la posesin puede configurarse como un derecho a poseer y a seguir poseyendo, por
el simple hecho de detentar la cosa o tambin puede configurarse como una facultad para poseer
derivada de la titularidad de otro derecho, real o personal (ius possidendi).







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2.2 Elementos de la relacin posesoria: poder de hecho, sujetos y objeto
La posesin, ya sea como hecho o derecho, implica un poder sobre la cosa sobre la que se ostent
la posesin (una tenencia de la cosa). Este seoro de hecho, constituye el aspecto esencial de la
posesin. Pero adems, tenemos que hacer referencia a los sujetos y objetos.
Sujetos: qu capacidad se adquiere para poseer? Normalmente se adquiere con los 18, pero antes
se puede realizar pocos actos de poca trascendencia jurdica. A esta cuestin responde el articulo
443 CC. Esto quiere decir que para poseer basta con tener capacidad jurdica.
Para ejercitar esa posesin, estos menores o incapacitados debern hacerlo a travs de sus
representantes legales (no legtimos) siendo ests sus padre y tutores, y de los incapacitados es el
curador.
Tambin hay que tener en cuenta, que las personas jurdicas tambin pueden poseer o adquirir
bienes o cosas. Esa posesin la tendrn que llevar a cabo a travs de sus rganos o representantes.
La posesin, al ser un hecho, en principio tiene carcter exclusivo, es decir, sobre un bien cabe una
nica posesin. Es posible, en determinados supuestos, la existencia de una coposesin, es posible
que sobre una misma cosa la posesin sea compartida por varias personas, pero esto solo ser
posible en los supuestos de indivisin, tal y como seala el artculo 445 del CC. En estos casos, la
posesin de cada titular de la posesin no va a poder tener lugar casi nunca de la forma simultnea
y tendrn que organizarse turnos de posesin. En relacin a la coposesin, el cdigo civil solo se
refiere en el artculo anterior. De tal manera que cuando haya que resolver algn conflicto en esta
materia de coposesin, se acudir como derecho propietario y como analoga, a los artculos 392 y
siguientes del CC que regulan la copropiedad. Fuera de estos casos de indivisin, el articulo 445
contempla una serie de criterios o soluciones para cuando 2 o ms personas discutan sobe una
misma cosa el hecho de la posesin, as, si sugiere contienda sobre el hecho de la posesin (2
personas), ser preferido el ms antiguo, y si las fechas son iguales, el que tenga ttulo, y si es todo
igual se recurre a los tribunales.
No caben 2 posesiones de hecho sobre una misma cosa. S que es perfectamente posible que
coexistan 2 posesiones sobre una misma cosa de diferente naturaleza, en el sentido de que una
posesin sea corporal o fsica y la otra incorporal. Ejemplo: tiene la posesin incorporal el heredero
verdadero, pero tambin el heredero aparente (la corporal). Ejemplo: mi padre fallece y soy
heredera legtima y aparente. Se descubre que no era hija de mi padre, por lo que a la vez que yo
hay otro heredero de mi padre, que es el heredero verdadero.
Tambin hay una coexistencia de posesiones cuando concurre una posesin mediata, y otra
inmediata sobre una misma cosa. El propietario de un piso en alquiler tiene la posesin mediata
sobre ese piso, y el inquilino tiene la posesin inmediata sobre ese piso.
Objeto: como dice el artculo 430 del CC, la posesin puede recaer sobre cosas o sobre derechos
por lo que nuestro CC, siguiendo el modelo francs, acogi la categora de a posesin de derecho.
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En cuanto a la posesin de derechos, se plantea la cuestin de cules son los derechos posibles. En
principio solo van a ser susceptibles de posesin todos los derechos que permiten su apropiacin.
En principio, son los derechos reales excepto la hipoteca y aquellos derechos personales o de
crdito duraderos por el ejercicio continuado y duradero, como el arrendamiento, deposito,
comodato.
La posesin de estos derechos personales nunca podr ser ad usucapionem, porque los derechos
personales no son susceptibles de adquisicin por usucapin.
Posesin civil y posesin natural
El artculo 430 comienzo distinguiendo entre posesin natural y posesin civil, terminologa
importada de derecho romano. Los autores mayoritarios sostienen que la posesin civil es aquella
posesin vlida para usucapir. Por tanto, es la posesin del que posee en concepto de dueo
presentndose al pblico como si realmente fuera dueo de la cosa que posee. En cambio, la
posesin natural hara referencia a los dems casos de posesin y nicamente se caracteriza por
aparecer protegida a travs de los interdictos y por tener funcin legitimadora. En definitiva seria
posesin natural, tanto la de aquel que posee un derecho que no puede adquirirse por usucapin
como el del que posee la cosa como mero detentador sin derecho para ello. A pesar de que el
articulo 430 nicamente parece exigir la intencin de tener la cosa o animus possidendi. Este
animus tambin debe concurrir en la posesin natural. Entre esta dualidad, parte de la doctrina
sita otra categora posesoria como es la civilsima del articulo 490 CC. Esta posesin, a diferencia
de las otras 2 se basa en una mera ficcin. Se tratara de una posesin presunta o ficcin,
independiente del hecho material o efectivo de la posesin.
Esta posesin ficticia o presunta, se entiende adquirida por ministerio de la ley, es decir, es la ley la
que a partir de ciertos hechos entiende que un sujeto ha comenzado a poseer independientemente
de que tenga la posesin material de la cosa o no. Esta posesin civilsima se predica del heredero.
Un heredero, hasta que no acepta la herencia no va a poder entrar en posesin de los bienes. Este
artculo 440 prev que una vez que el heredero acepta la herencia, habr que entender que ha
posedo los bienes hereditarios desde que falleci el causante
2.3 Posesin en concepto de dueo y posesin en concepto distinto del de dueo.
A esta dualidad se refiere el artculo 432 CC. Posee en concepto de dueo aquel que tiene la cosa
generando a su alrededor la apariencia de que es el verdadero propietario de la cosa. Lleva a cabo
sobre esa cosa actos que para colectividad son actos dominicales (actos de dominio). El poseedor
en su concepto de dueo crea la apariencia de que es dueo de la cosa. En cambio, la posesin en
concepto distinto del de dueo es aquella posesin que es ejercida por una persona que ni es
dueo de la cosa ni pretende serlo, de tal manera que reconoce que la propiedad de la cosa
pertenece a otra persona, persona a la que tarde o temprano tendr que restituir la cosa. Los
conceptos no dominicales en los que se puede poseer la cosa son muy diversos. As, se puede
poseer en concepto de titular de un derecho pignoraticio (derecho real de prenda). Tambin se
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puede poseer la cosa en concepto de titular de un derecho personal. As, el arrendatario posee la
cosa en concepto distinto del de dueo y cuando no, hay que atender a 2 momentos concretos: en
primer lugar el momento en que se adquiera la posesin para ver si se est adquiriendo como una
facultad del propietario. En segundo lugar hay que atender al momento de disfrute de la posesin
para ver si mientras esta poseyendo se eta actuando o no como un propietario.
2.3 Posesin mediata y posesin inmediata
Esta distincin procede del derecho germnico y no es aceptada por la totalidad de la doctrina. En
cambio s se puede decir que la mayor parte de los rganos y de la jurisprudencia si acepta la
distribucin. No est claro cul es la base legal de esta distincin: para unos es el 431 CC el que
sirve de base a estos 2 tipos de posesin. Otros sealan que es el 432 CC.
A partir de esta distincin se produce de jerarquizacin de posesiones sobre una misma cosa.
La posesin medita es aquella que ostenta aquel sujeto que no tiene en su poder fsico la posesin
si no que la tiene de forma inmaterial a travs, o por mediacin de otro sujeto que posee
inmediatamente la cosa y que deber en el algn momento restituir la cosa a ese poseedor
mediato. Por su parte, el poseedor inmediato es el sujeto que tiene el seoro directo sobre la cosa
sin mediacin de otro teniendo por tanto la posesin fsica o material de la cosa.
Ejemplo: Juan es propietario de un piso, alquila a ese piso a Ana y Bea que son las arrendatarias. A
su vez, Ana y Bea, subarriendan ese piso a Luis, que es el subarrendatario. Hay 3 posesiones sobre
una misma cosa.
Inmediata: Luis - Mediata: Juan, Ana y Bea
Ambos tipos de posesiones van a estar protegidas por los interdictos o acciones posesorias.
nicamente la posesin mediata va a ser apta, idnea, para usucapir el bien.
En el conflicto interno entre poseedor mediato e inmediato va a darse preferencia al poseedor
inmediato. Solamente en un proceso ulterior se restituir la cosa en manos del poseedor mediato.
El servidor de la posesin
El artculo 431 es el precepto utilizado por la doctrina para incorporar a nuestro ordenamiento
jurdico esta distincin. La posesin en nombre propio es la ejercida por el verdadero titular de la
posesin. En cambio, dentro de la posesin en nombre ajeno, tiene lugar una especia de
representacin posesoria, que a su vez puede manifestar de 2 formas.
Qu hiptesis se consideran posesin en nombre ajeno? Poseen en nombre ajeno los padres o
tutores respecto a los bienes de los menores, los albacea respecto los bienes de la herencia y los
mandatarios respecto a los bienes del mandante.
La segunda hiptesis que puede considerarse posesin en nombre ajeno es la que hace referencia
la figura del servidor de la posesin. Esta figura se ha importado del derecho alemn y hace
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referencia a aquel sujeto que posee una cosa simplemente porque est unido con el poseedor en
nombre propio por una relacin de servicio debiendo obedecer ciertas instrucciones. Ejemplos:
ser servidor de la posesin el chofer respecto del coche que conduce, pero est poseyendo ese
coche en concepto de servidor de esa posesin.
El que ejerce la posesin en nombre de otro, puede decirse que es un instrumento de ejercicio de la
posesin ajena. Su posesin no sirve para que ellos adquieran la cosa por usucapin. En cambio,
podrn ejercitar los interdictos posesorios en defensa de la posesin perturbada, pero, el resultado
del ejercicio de esos interdictos se entender que beneficia a los poseedores en nombre propio (el
dueo del coche por ejemplo).
2.4 Posesin justa/injusta y posesin de buena/mala fe.
La posesin justa es la que es publica y se tiene conforme a derecho, porque se tiene un derecho a
poseer (ius possidendi). En cambio, la posesin injusta es aquella contraria a derecho en el sentido
de que se est poseyendo sin tener derecho a ello.
Dentro de la posesin injusta, se distingue entre posesin de buena/mala fe.
La conveniencia de buena/mala fe en la posesin es muy importante porque va a determinar quin
va a quedarse con los frutos que produzca la cosa poseda, y quien va a tener que pagar las mejoras
que se hicieron en la cosa poseda y tambin cuales van a ser los plazos necesario para que se
adquiera la propiedad obre la cosa perdida por usucapin.
El concepto de buena fe aparece recogido en 2 preceptos del CC: articulo 433 y tambin en el 1450,
dentro de los preceptos de regulan la usucapin. Cada uno de estos preceptos contempla la buena
fe desde distintas perspectivas, desde una perspectiva positiva.
El articulo 433 define la buena fe como la ignorancia que tiene el poseedor sobre que su ttulo
posea un vivi que lo invalida. Segn el artculo 1950, la buena fe es la creencia de que la persona
de quien el poseedor adquiri la posesin era dueo de ella y poda transmitir la propiedad. Ambos
preceptos deben complementarse para poder calificar una determinada posesin como de buena o
mala fe.
2.5 La posesin de buena y mala fe
La buena fe de un poseedor consiste en su ignorancia acerca de la falta de plena eficacia del acto
adquisitivo de la posesin, o en la comunicacin de haber adquirido regularmente la titularidad del
derecho.
El artculo 434 del CC sienta una persecucin a favor de la buena fe de todo poseedor (presuncin
iuris tantum). Si no prueba lo contrario, todo poseedor de una cosa es de buena fe. Su justificacin
es que se supone que las personas son honestas mientras no se demuestre lo contrario, se cree que
la buena fe es algo natural del hombre.
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Fue corregida por la doctrina moderna ya que es ms fcil destruir la existencia de buena fe con
pruebas que la contradigan que exigir la prueba de la buena fe.
Puede suceder que un poseedor de la cosa durante un periodo de tiempo largo, cambie su modo de
poseer la cosa, de tal forma que si comenz a poseer la cosa de buena fe.
Posteriormente conozca los vicios que invalidaran su adquisicin de la posesin y pase a convertirse
en poseedor de mala fe. Ejemplo: me encuentro unas gafas de sol en enero, pero en abril me
entero de que eran robadas pero sigo con ellas igual, por tanto paso a ser poseedor de mala fe. Se
recoge en el artculo 435 del CC, y se entiende que la mala fe sobrevenida si se va a tener en cuenta
a la hora de liquidar el Estado posesorio.
2.7 Posesin viciosa, no viciosa y tolerada.
Es posesin viciosa la adquirida ilegalmente sin que concurra la voluntad del anterior poseedor o
contra su voluntad. Es posesin viciosa la adquirida mediante despojo violento o clandestino.
Ejemplo: el que roba el caro a Manolo Escobar es poseedor vicioso.
La posesin no viciosa es la que se adquiere respetando los principios de paz y seguridad que deben
presidir todo el rgimen posesorio. El artculo 444 del CC condena y rechaza la adquisicin violenta
de la posesin. El que una persona obtenga la posesin viciosa de un bien no destruye el derecho
del poseedor despojado porque podra recobrar la posesin de la cosa interponiendo el interdicto
de recobrar la posesin. Esto se deduce del artculo 444 del CC que seala que los actos ejecutados
clandestinamente o con violencia no afectan a la posesin y no destruyen el derecho de posesin
del despojado. Esto choca con lo previsto en el 460.4 del CC que seala como un modo de perder la
posesin por la posesin de otro aun contra la voluntad del antiguo poseedor si la nueva posesin
hubiera durado ms de un ao.
Al cabo de un ao, el que ha obtenido violentamente la posesin, convalida su posesin y el
verdadero poseedor ya no podr recuperarla a travs del interdicto. Este plazo de un ao coincide
con el plazo de caducidad fijado para interponer el interdicto de recobrar (439.1) de la LEC.
Ejemplo: una vez que robo una cosa, durante un ao puedo perderla por el interdicto, y despus de
un ao purifico mi posesin pasando de viciosa a no viciosa. Para unos autores sirve ara usucapir el
bien que se est poseyendo (ad-usucapionem). Otros, entiende que las cosas robadas no pueden
ser usucapidas.
Distinta de esas dos posesiones es la tolerada, a la que hace referencia el artculo 444, que hace
referencia a actos meramente tolerados. Segn este precepto tampoco afectan a la posesin. No
van a servir para despojar al poseedor de su posesin. Cules son estos actos? Ni la jurisprudencia
ni la doctrina se ponen de acuerdo porque se confunde con la figura del precario.
Definicin de acto tolerado son los que una persona realiza n en concepto de dueo ni en concepto
de titular de un derecho real o personal, sino por la mera tolerancia o correspondencia del
verdadero poseedor que puede hacerlos cesar en cualquier momento. Esta posesin, a travs de
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actos nuevamente tolerados no es idnea ni para usucapir ni para recurrir al sistema de proteccin
interdictal. Los actos nuevamente tolerados tienen carcter extrajurdico y se funden en relacin de
amistad, parentesco o buena vecindad pero no afectan nunca a la posesin del verdadero
poseedor.























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TEMA 3: Adquisicin, proteccin y extincin de la posesin
3.1 La adquisicin de la posesin: articulo 438 CC
El artculo 438 se refiere a ello, de manera que este precepto, de forma poco clara, intenta
enumerar las formas de adquisicin de la posesin. A pesar de que habla de tres formas de
adquisicin, la doctrina entiende que son 2 bsicamente las formas de adquisicin de la posesin.
La ocupacin como modo de adquirir la posesin exige la aprensin de la cosa. Respecto a los
derechos de la doctrina seala que la posesin tiene lugar en el sentido de que el ocupante detenta
el poder de hecho correspondiente al derecho-objeto de la posesin. El que adquiere la posesin
por ocupacin del derecho de usufructo, adquiere la posesin cando tiene la posibilidad de hacer
sus los frutos, producto de la cosa usufructuada.
Que una cosa quede sujeta a la accin de nuestra voluntad es un modo de ocupacin en el sentido
de que dentro de esta hiptesis suele incluirse el supuesto en el que se adquiere la posesin a
travs de animales.
Por ejemplo, la adquirimos as cuando el galgo caza la liebre. Se entiende que aunque no la
cazamos nosotros, l est bajo nuestra voluntad.
Dentro de los actos y formalidades legales se incluyen varios supuesto que son la tradicin, la
adquisicin por ministerio de la ley y la adquisicin por resolucin judicial.
- Por tradicin implica la entrega de la cosa cuya posesin se traspasa. Puede entregarse
tambin de manera ficticia o espiritual, como entregar la posesin de una finca por una
escritura pblica. Ejemplo: entre llaves del galpn donde est el tractor que traspaso.
- Por ministerio de la ley: el supuesto ms claro es la posesin civilsima del 440 del CC.
- Por Resolucin judicial: cuando hay una resolucin judicial que ordena la puesta de la cosa
en manos de un determinado sujeto. Ejemplo: un interdicto de robar la posesin. Otra
manera es la resolucin que pone fin al pleito iniciado para obtener los bienes de una
herencia. Ejemplo: si yo voy al juzgado diciendo que yo soy el verdadero heredero y no otro,
la obtendr por resolucin judicial
3.2 La prdida de la posesin: 460 CC
Es el artculo 460 CC el que enumer algunas de las formas en que se puede perder la posesin. La
doctrina intenta clasificar estas formas y distingue entre modos voluntarios e involuntarios de
prdida de la posesin.
Dentro de los modos voluntarios hay que hacer referencia en primer lugar al abandono de la cosa, e
implica que el poseedor se desprende de la cosa voluntariamente y pierde tanto el corpus como el
animus possidendi. Segundo modo voluntario es la cesin o traspaso a otro sujeto de la posesiona
travs de un ttulo oneroso o gratuito. Tenemos que destacar que la perdida involuntaria de la
posesin (extravo) no supone extincin o perdida de la posesin, porque se entiende que en estos
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casos de perdida voluntaria o extravo, a pesar de que no hay corpus possidendi si hay animus
possidendi. Segn el artculo 461, la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se
halla bajo el poder del poseedor aunque este ignore accidentalmente su paradero.
En cuanto a los modos involuntarios de prdida de la posesin, hay que hacer referencia a la cosa,
ya sea porque desapareci fsicamente o porque se ha convertido en una res extra commercium.
Tambin tiene lugar la perdida involuntaria de la posesin cuando otro sujeto posee la cosa durante
ms de un ao. En esta hiptesis, el anterior poseedor pierde la posesin porque ha pasado ya el
plazo que la ley prev para recuperar el interdicto de recobrar.
Qu pasa durante ese ao? La doctrina solucin esta incoherencia de que existan 2 posesiones
sobre una misma cosa diciendo que durante ese ao se produce en relacin con la posesin una
situacin de interrogante que quedara cerrada con el ejercicio o no ejercicio de la accin de
recobrar la posesin hasta que el ao transcurra. El anterior poseedor nicamente conserva la
defensa interdictal, de tal forma que si la ejercita con xito esa defensa deber entenderse que
durante ese lapso de tiempo en que no tuvo la posesin, contino poseyendo. La nueva posesin
(el que roba el carro) no necesita esperar un ao para desplegar plenamente su eficacia en relacin
a los terceros.
3.3 Las presunciones posesorias. La interversion de la posesin.
Ante la presencia de una situacin posesoria, el legislador ha previsto una serie de presunciones de
carcter iuris tantum que buscan o tiene por finalidad facilitar el desenvolvimiento de la posesin.
La primera presuncin que establece es la presuncin de buena fe (vista antes). Quien sostenga la
mala fe del poseedor deber probarlo.
La segunda presuncin es la llamada presuncin de continuidad en el concepto posesorio, es decir,
se presume que quien adquiri la posesin de una cosa en virtud de un determinado contrato, en el
momento actual sigue siendo poseedor de la misma en virtud del mismo contrato.
Ejemplo: si yo en enero entro en un piso como inquilino, se presume que lo estoy poseyendo en
concepto de arrendataria, de tal forma que si el 1 de febrero lo decido comprar, tengo que probar
que soy propietaria, ya que se tiene que probar, ya que la presuncin va a favor de que siga siendo
arrendataria.
E posible que el poseedor cambie el concepto por el que posee, es decir, que se produzca una
interversion de la posesin en virtud de un contrato de arrendamiento, a partir de un determinado
momento cambia el concepto en que posee y se convierte en poseedor en concepto de dueo.
Para que tenga lugar la interversion, se requiere que el cambio de concepto posesorio vaya
acompaad de un cambio de actitud en el poseedor, es decir, que manifieste mediante actos
inequvocos que ha cambiado s forma de poseer. Se recoge en el 436 CC.
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Una tercera presuncin es la de legitimidad posesoria, conforme a esta presuncin se presume que
el poseedor en concepto de dueo ha adquirido el dominio de la posesin mediante un ttulo
considerado hbil y se le dispensa de la exhibicin de este ttulo. Articulo 448 CC.
Una cuarta presuncin es la presuncin de continuidad de la posesin, recogida en el artculo 459 y
466 del CC. Por un lado esta posesin implica que el poseedor actual que demuestre su posesin
anterior, se presume que ha posedo durante el periodo intermedio. Ejemplo: si yo en febrero
demuestro que tengo este cdigo, y lo compre en enero, se presume que si he tenido la posesiona
pesar de que durante un tiempo un alumno me lo robo.
Por otro lado, se presume que quien perdi indebidamente la posesin pero la recupera conforme
a derecho, se presume que ha posedo de forma ininterrumpida.
3.4 La proteccin posesoria y sus medios: la defensa interdictal de la posesin
Articulo 446 CC que con carcter general recoge o contempla que todo poseedor debe ser
respetado en su posesin y contara con los medios que estn en la ley.
Podrn acudir a estos interdictos todo poseedor (legitimacin activa) mediato, inmediato o
coposeedor. Los que no estn legitimados activamente son el servidor de la posesin y el mero
detentador.
Estos interdictos pueden denominarse acciones de tutela sumaria, que se caracterizan porque la
resolucin judicial que pone fin a estas acciones no produce excepcin de cosa juzgada, es decir, la
resolucin final obtenida por el ejercicio de estas acciones no impide acudir a un proceso ulterior
en el que se dirima la controversia de forma definitiva.
En la vigente ley de enjuiciamiento civil, estas acciones posesorias se encauzan a travs del tipo de
proceso declarativo denominado juicio verbal, por el artculo 250.1 de la LEC.
Dentro de las diversas opciones posesorias hay:
- Interdicto de retener la posesin
- Interdicto de recobrar la posesin
El primero de ellos se utiliza cuando un poseedor es perturbado en su posesin por actos que
manifiesten la intencin de perturbarle la posesin. Ejemplo: si mi vecino tira la basura en mi finca.
La sentencia que pone fin a esto se va a limitar a ordenar al perturbador de la posesin que se
obtenga en el futuro de realizar los actos que estaba realizando. Ejemplo: que no tire ms basura.
Se le condena a que deje de hacerlo.
El segundo de ellos procede cuando ya se produjo el despojo o desposesin del bien. Ejemplo: en
mi finca construyo una casa pero tambin en la finca del vecino.
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Aqu la sentencia te condena a hacer algo. Ordena al condenado para que restituya la posesin.
Ejemplo: destruir la casa que est en la parte de una finca que no es ma.
Pero hay supuestos en los que es difcil discernir cuando hay que poner un interdicto u otro.
Interponer ambos interdictos de forma alternativa o subsidiaria: ejemplo: poner este, pero en su
defecto, el otro.
Estos interdictos se caracterizan por ser acciones de tutela sumaria. Quiere decir que en este tipo
de acciones de procesos judiciales, las posibilidades de alegacin y prueba estn limitadas, porque
el poseedor perturbado solo va a poder alegar y probar el despojo o la perturbacin (solo que tira
la basura) y el demandado solo va a poder defenderse o bien probando la posesin viciosa del
demandante o bien probando que posey durante ms de un ao.
La sentencia que pone fin a estos interdictos no tiene efectos de cosa juzgada material (art 447 LEC)
adems esta sentencia que pone fin en las acciones posesorias decide nicamente sobre el ius
possessionis, ya que para el ius possidendi habr que acudir al declarativo.
Por eso, tras ese juicio sumario cualquiera de los dos poseedores podr interponer la accin
declarativa que corresponda de tal forma, que en este juicio declarativo posterior ya no habr
limitacin alguna de alegacin de prueba, y la sentencia final de este juicio declarativo s que tendr
efecto de cosa juzgada material.
En cuanto a la legitimacin pasiva, esta podr interponerse contra cualquiera que haya cometido
esos actos de perturbacin o despojo, incluido aquel que tenga el ius possidendi.
Cuando el perturbador de la posesin es la administracin pblica, habr que acudir directamente a
la jurisdiccin contenciosa administrativa, donde se ejercitara una accin parecida a los interdictos
que estamos viendo, pero en la que se da cierta preferencia a la administracin (ir al artculo 43 Ley
de patrimonio de las Administracin 3/11/2003.
Con estos interdictos posesorios, tambin era tradicional otro medio de proteccin de la posesin
que es la accin publiciana.
3.5 funcin legitimadora de la apariencia posesoria: la presuncin y equivalencia a ttulo. El
articulo 464 CC.
El artculo 448 del CC sobre la funcin legitimadora de la posesin, donde se presume que es ma
por un acto justo. Esta es la funcin legitimadora de la posesin (art 464 CC).
En la redaccin de este precepto pasaron sin duda diferentes concepciones de la posesin
procedentes del derecho romano y germnico, lo que desemboco en que el precepto sea difcil de
interpretar.
Por un lado la interpretacin germanista del precepto mantiene que este articulo contempla la
irreivindicabilidad de los bienes muebles salvo en los casos de extravo, hurto o robo, consagrando
de tal forma una autentica adquisicin a non domino.
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Aquel que voluntariamente cede a otro la posesin de un mueble pierde la posibilidad de
recobrarlo frente al tercer poseedor de buena fe a quien este mediador posesorio ltimo se la
hubiera transmitido, de tal forma que la posesin adquirida de buena fe equivale el ttulo, de tal
forma que el tercero adquirir la propiedad de la cosa mueble a pesar de que no adquiri el
verdadero propietario.
Esta tesis es la que actualmente siguen nuestros tribunales. Por su parte, las tesis romanistas del
artculo 464 no contemplan el fenmeno de la adquisicin a non domino, sino que simplemente
establece una presuncin de justo ttulo para usucapir el bien mueble, de tal forma que segn estas
tesis la nica manera que el tercer poseedor de buena fe tiene de adquirir la propiedad de un bien
mueble transmitido por un non-domino?, sera la usucapin.
Por tanto, cuando el articulo 955.1 contempla la usucapin de bines muebles por su posesin de
buena fe y justo ttulo, este ttulo se va a presumir cuando estemos en la hiptesis del artculo 464.
Esta es la tesis ms clsica y la sigui y la sigui hasta mediados del XX. Ambas tesis tiene cosas
buenas y en contra.
- Cules son los requisitos para que tenga lugar la adquisicin a non domino?
Para que la irrevindicabilidad de los bienes muebles
1. Que el verus dominus entregase voluntariamente la posesin del bien mueble al mediador
posesorio. Que sea el verus dominus el que voluntariamente crease en el mediador posesorio la
apariencia de que era verdadero dueo.
2. Que el tercero adquiera la posesin en concepto de dueo a travs de un negocio jurdico
inter vivos y oneroso.
3. Debe existir un titula hbil para adquirir la propiedad, es decir, que el tercero adquiera a
travs de un negocio que por s mismo sea suficientemente para transmitir la propiedad, por
ejemplo a travs de una compra-venta, de una permuta, de una cesin en pago.
4. Debe existir en el tercero buena fe, es decir, el tercero debe creer que quien le transmiti la
cosa era propietario de ella y poda transmitrsela. Esta buena fe se presume.
Si concurren estos requisitos se va a producir que el tercero va a adquirir la propiedad sobre la
cosa mueble y correlativamente el verdadero propietario perder la propiedad, por lo que solo
tendr acciones civiles y penales para dirigirse en contra del mediador posesorio, que dispuso
indebidamente de algo que no le corresponda.
Hay determinados casos en los que este efecto no se va a producir (efecto de adquisicin). No
habr adquisicin non domino cuando una cosa sali del mbito del poder del propietario
contra su bondad (robo, hurto, privacin ilegal). En este caso, el verdadero propietario s que
tiene a su favor la accin reivindicatoria para recuperar la cosa, aunque deber interpone esta
accin en el plazo de 6 aos.
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Ahora bien, todo esto sin prejuicio de que el actual poseedor de la cosa puede llegar a adquirir
la propiedad por el transcurso de 3 aos, para que la usucapin seala el artculo 1955.1 CC
Tampoco tendr lugar una adquisicin a non domino cuando el tercer poseedor lo sea de mala
fe sin perjuicio de que pueda llegar a usucapir la propiedad del bien conforme a los plazos de
usucapin extraordinaria (6 aos, articulo 1955.2).
El artculo 464 termina en su ltimo prrafo haciendo una remisin a los artculos 85 y 86 del
cdigo de comercio. En estos precepto, de forma clara y tajante, se prev que la adquisicin de
viene muebles realizada en establecimientos mercantiles provoca la adquisicin automtica de
la propiedad de estos bienes sin que en ningn caso el verdadero propietario pueda recuperar
su propiedad.
Consagra entonces, una adquisicin a non domino. Este artculo 464 est previsto para que los
bienes muebles tengan su correlativo para los bienes inmuebles en el artculo 34 de la Ley
Hipotecaria. Este precepto permite la adquisicin a non domino de bienes inmuebles siempre
que el bien inmueble estuviese adscrito en el Rgimen de Propiedad, y se dan los requisitos de
este articulo 34.
3.6 liquidacin del estado posesorio: frutos, gastos y responsabilidad por deterioro y prdidas.
Con la liquidacin del Estado posesorio se est haciendo referencia a una serie de normas recogidas
en los artculos 451-458 CC, que sern de aplicacin con ocasin de la finalizacin de una situacin
posesoria y el comienzo de otra tratando de determinar para quien sern los frutos que haya
producido la cosa poseda y quien deber abonar los gustos y mejoras efectuados sobre la cosa
poseda.
Este rgimen jurdico se va a aplica, no solo en aquellos casos en los que el conflicto se plantea
entre un reivindicante victorioso y un anterior poseedor en concepto de dueo condenado a
restituir la cosa. Estas normas, tiene el carcter de rgimen general, y se va a aplicar con carcter
de derecho general a todos aquellos supuestos en los que haya que restituir una posesin y no haya
unas normas previstas especficas para esos supuestos.
Otras situaciones posesorias que pueden dar conflictos s que tienen un rgimen jurdico especfico
que resultara e aplicacin preferente a estas normas generales de los artculos 451 y siguientes.
Ejemplo: en los conflictos que se planteen entre arrendador y arrendatario, se aplica este rgimen
especfico de los artculos 451 y siguientes. Ejemplo: cuando se plantea entre el usufructuario y
nudo propietario se aplica un rgimen especfico de los artculos 487 y siguientes.
Este rgimen electoral general de liquidacin de rgimen posesorio aparece diseado sobre una
nocin fundamental que es la nocin de buena fe en la posesin. La finalidad general va a ser lograr
un equilibrio patrimonial entre el antiguo y el nuevo poseedor que evite un enriquecimiento
injusto.
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En primer lugar, en cuanto a los frutos percibidos, son los que ya han pasado en propiedad del
poseedor. Pertenecen siempre al poseedor de buena fe, hasta el momento en que cese esa buena
fe o se interrumpa la posesin. Si hubiese frutos pendientes de percibir, el poseedor de buena fe
tiene derecho a que de la cosecha final el nuevo poseedor le devuelva la parte proporcional al
tiempo en que estuvo en la posesin y los gastos que realizo en esa cosecha. Ejemplo: el juez me
ordena devolver la propiedad en abril y no puedo recoger nada, si soy de buena fe, en agosto cando
se recoge, el nuevo poseedor me tiene que dar una parte de los frutos y gastos.
Se le da la opcin al nuevo poseedor para que deje al anterior poseedor entrar a recoger el mismo
lo frutos. Si el poseedor antiguo fuera de mala fe, tendr que restituir al nuevo poseedor todos los
frutos percibidos, y no tendr ningn derecho sobre frutos pendientes. El artculo 455, cuando
contempla la situacin del poseedor de mala fe, hace referencia a los frutos que haya podido
percibir en el sentido de que el poseedor de mal fe deber entregar al poseedor nuevo aquellos
frutos que un poseedor de buena fe hubiera percibido pero que al ser poseedor de mala fe no
percibi.
En cuanto a los gastos realizados en la cosa poseda, su abono va a depender del tipo de gasto ante
el que nos encontremos. Tenemos que distinguir entre gastos necesarios, tiles, y gastos suntuario
o de lujo.
- Los gastos necesarios son aquellos cuyo desembolso es imprescindible para la conservacin
de la cosa (realizacin de reparaciones urgentes, contribuciones inmuebles).
- Los gastos tiles hace referencia a aquellas inversiones que se han hecho sobre la cosa y que
implican una mejora o un aumento de la productividad de la cosa.
- Los gastos suntuarios se realizan sobre la cosa buscando su embellecimiento u ornamento
sin lograr un aumento de la productividad.
En cuanto a los gastos necesarios, se van a abonar a todo poseedor de buena o mala fe. Se busca
con ello evitar un enriquecimiento injusto. En cambio, respecto a los gastos tiles, el poseedor de
buena fe tiene derecho a que le sean abonados, adems se reconoce a este poseedor de buena fe,
un derecho de retencin de la cosa, hasta que no sean abonados los gastos necesarios y los gastos
tiles.
El poseedor de mala fe, tiene derecho a los gastos necesarios pero no tiene derecho al reembolso
de los gastos tiles porque en estos casos prima la idea de sancin al poseedor de mala fe sobre el
principio prohibitivo de enriquecimiento injusto.
En cuanto a los gastos suntuarios, ningn poseedor tiene derecho a que te los reembolsen, pero se
les reconoce un ius tollendi, o derecho a retirar esas mejoras suntuarias que incorporo a la cosa.
Este IT solo se puede ejercitar cuando con la retirada de la cosa no se estropea o cuando el nuevo
poseedor no prefiera quedarse con las mejoras suntuarias y pagar lo que costasen
En cuanto a la mejoras de la cosa procedentes de la naturaleza o del tiempo, van a quedarse a favor
del nuevo poseedor y tambin aquellas mejoras de la cosa procedentes de un cumulo de
22

circunstancia: si la finca estaba calificada como suelo rustico y se recalifica a urbano, ese cambio no
es abonado.
Qu sucede si la cosa que debe traspasarse a otro se ha perdido o destruido?
El artculo 457 seala que si el poseedor es de buena fe no va a responder por ellos porque se
entiende y se presupone que habr empleado toda la diligencia en la proteccin de la cosa que se
le poda exigir.
Si el poseedor es de mala fe, el CC no dice nada al respecto pero se puede deducir que en estos
casos este poseedor deber indemnizar al nuevo poseedor incluso en los supuestos en los que la
prdida o deterioro procedieran de caso fortuito (de forma imprevisible o inevitable). Adems el
poseedor de mala fe responde tambin en casos de fuerza mayor cuando de forma intencionada
retraso la entrega de la cosa al nuevo poseedor.


















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TEMA 4. ARTICULO 609 DEL CODIGO CIVIL
4.1 Constitucin y adquisicin de los derechos reales. El articulo 609 CC.
Conceptualmente estos 2 trminos son diferentes porque hacen referencia a fenmenos diversos.
As, el termino constitucin equivaldra al nacimiento de un DR a la vida jurdica. Adquisicin
equivaldra a la titularidad de un sujeto concreto. Como los DR siempre tienen dueos, cualquier
casa de constitucin de un DR ser tambin causa de adquisicin del mismo (del DR) pero no
viceversa.
Son muchas y diversas las clasificaciones que se pueden hacer de adquirir y constituir los DR: la ms
habitual es la que distingue entre modos de adquirir originarios y derivativos.
- Los primeros son aquellos en los que la titularidad del DR se adquiere independientemente
de cualquier titularidad anterior. De tal forme que se puede decir que el derecho surge ex
novo.
- Los segundos se caracterizan porque la titularidad del derecho se adquiere fundndose en
una titularidad del anterior que se transmite a otro, o sobre la cual se apoya aquella.
El artculo 609 CC enumera los modos originarios y derivativos: entre los primeros enumera la
ocupacin y usucapin. En cuanto a los derivativos enumero la sucesin, contratos + tradicin y la
donacin.
Como un denominador de los modos derivativos es que el transmitente sea dueo o titular del DR
en cuestin y pueda disponer de l, porque nadie puede transmitir lo que no tiene (nemo dat quod
non habet). Hay supuestos en los que averiguar o probar que alguien es propietario de la cosa o del
DR resulta difcil, y hay veces en que aparentemente se transmiten derecho por personas que no
los tienen o que no pueden disponer de ellos. El ordenamiento jurdico contempla ciertos remedios
que permiten convalidar estas situaciones para proteger el principio de seguridad jurdica y da carta
de naturaleza a verdaderas adquisiciones a non domino.
- El articulo 609 CC
Este artculo sirve de precepto inaugural del libro III del CC que haba de los diferentes modos de
adquisicin de la propiedad. La ubicacin sistemtica de este precepto ha sido objeto de revisin
de la doctrina por varias razones.
- Fuera de este libro III se regulan modos de adquirir la propiedad, como la tradicin e
usucapin (libro IV). Adems, es una enumeracin incompleta.
- Se critica que la donacin aparezca independiente de los contratos.
- Se critica que si este artculo est dentro del libro de la propiedad, alguno de los modos que
recoge en cambio sirven para adquirir no solo la propiedad si no tambin obtener derechos
reales.
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Este articulo como primer modo de adquirir la propiedad se refiere a la ocupacin. Un sector de la
doctrina, expresamente seala que por ocupacin solo se puede adquirir la propiedad. En cambio,
otro sector estima que a pesar del temor literal del precepto, tambin es posible adquirir por
ocupacin otros derechos reales.
En segundo lugar, este artculo hace referencia a la ley como modo de adquirir la propiedad y
derechos reales. En determinadas ocasiones es el propio ordenamiento jurdico el que provoca el
nacimiento o adquisicin de los derechos reales. Ejemplo: cando un cnyuge fallece, el viudo tiene
derecho, porque as lo dispone la ley, al usufructo de una parte de la herencia. Otras veces, algunas
servidumbres son creadas por la ley. A este modo de adquirir se le critica que en definitiva todos los
modos proceden de la ley.
En tercer lugar, recoge la sucesin testada e intestada. Cuando una persona fallece se van a
transmitir a sus herederos la propiedad otros derechos reales que tuviera el causante, no solo la
propiedad el derecho real, sino tambin sus deudas y derechos. La sucesin testada tiene lugar
cuando el causante ha otorgado testamento, sealando como se van a repartir sus bienes. La
sucesin intestada se abrir cuando no haya testamento del causante.
En cuarto lugar, recoge la donacin. Existe una polmica entre la doctrina entre s es un contrato
que requiere la tradicin para transmitir la propiedad del derecho real que se trate, o si la donacin
es un acto jurdico capaz por s solo de transmitir un derecho real.
En quinto lugar, la usucapin (ya visto).
Por ltimo, este artculo hace referencia a que la propiedad y los dems derecho reales, se
adquieren mediante ciertos contratos a travs de la tradicin. Con esta mencin del artculo 609, el
CC est introduciendo en nuestro ordenamiento la teora del ttulo y el modo
4.2 El sistema de adquisicin derivativa inter vivos
El hecho de que el articulo 609 contemple la posibilidad de adquirir otros derechos reales, a travs
de un contrato servido de la tradicin, supone la introduccin de la teora del ttulo y el modo en
nuestro ordenamiento, circunstancia que hace de nuestro ordenamiento un rgimen peculiar.
A pesar de que en el articulo 609 este modo de adquisicin parece que sirve para cualquier tipo de
DR lo cierto es que hay determinados derechos reales para los que este modo de adquisicin no
sirve, como son la hipoteca y servidumbres negativas. La simple celebracin de un contrato no sirve
para transmitir o constituir un DR porque segn esta teora, este contrato (el titulo) debe ir
acompaado de la tradicin o entrega con la intencin de transmitir por parte del que da y recibir
por parte de quien toma. Son 2 los elementos que confirman este modo de adquisicin. Por un lado
la tradicin o entrega (corpus) y por otro lado de intencin cuando entre transferente y
adquiriente de que tal entrega se hace con la finalidad de trasladar a otro una titularidad sobre la
cosa entregada, que es el animus. Es necesaria por tanto la yuxtaposicin de 2 elementos que dan
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lugar a un proceso complejo de adquisicin del derecho, que son el contrato antecedente (titulo) y
el traspaso posesorio (modo).
El ttulo es el negocio jurdico por el que se establece la voluntad de enajenacin y adquisicin por
otro del derecho real. El modo es el acto consistente en la entrega a travs del cual se realiza y
consuma la enajenacin por el enajenante y la adquisicin para el adquiriente.
4.3 la tradicin, concepto y clases y efectos
Para que la tradicin de lugar a la transmisin de un derecho real, es necesario que exista una iusta
causa traditionis. Esta se viene identificando con la existencia de un negocio jurdico obligatorio en
cuya ejecucin se lleva a cabo el traspaso de la propiedad.
En consecuencia, la eficacia de la tradicin est subordinada a la eficacia del negocio jurdico, de tal
forma que si el negocio jurdico es nulo, la tradicin posterior no tendr ninguna eficacia.
La figura de la tradicin aparece regulada en el CC al hilo de un concepto en particular, el de
compraventa (artculos 1462-1464). A pesar de esto, se va aplicar a todos los contratos que
requieran de la tradicin para su consecuencia.
La tradicin es la entrega material de la cosa, se conoce como tradicin manual. Hay supuestos en
los que esta entrega fsica no puede tener lugar, de tal forma que es substituida por una serie de
actos que equivalen a esta entrega fsica. Por ello, se suele distinguir entre tradicin real y tradicin
ficticia.
La tradicin real es la entrega material o fsica de la cosa cuya propiedad se quiere transmitir o
sobre la que se pretende constituir un derecho real.
Por su parte, la tradicin ficticia incluye todas aquellas formas en las que se realiza una serie de
actos que equivalen a la entrega fsica y produzcan sus mismos efectos.
Dentro de la tradicin ficticia se distinguen diferentes tipo: tradicin simblica (aquella categora en
la que lo que se entrega es algo que simboliza aquello sobre lo que recae el DR que se quiere
transmitir) ejemplo: se entregan las llaves de la cochera donde est el coche, ttulos o escrituras de
una firma.
Otro tipo es la tradicin instrumental. A esta forma de tradicin se refiere el artculo 1462 del CC.
Consiste en que la escritura pblica que documenta al negocio jurdico obligacional que sirve de
base a la tradicin, va a servir como si la tradicin hubiese tenido lugar, a no ser que de la propia
escritura se deduzca lo contrario.
Por ltimo, otro tipo de tradicin ficticia, en relacin a los bienes muebles, si estos no pueden
trasladarse bajo el poder del adquiriente se entiende que la tradicin queda realizada por el simple
acuerdo de voluntades en ese sentido.

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4.4 La prdida de los derechos reales.
Se dice que los derechos reales se extinguen cuando dejan de existir como tales. Si lo nico que
sucede es que dejan de pertenecer a un concreto titular y pasan a otro, lo nico que hay es una
perdida.
La propiedad nicamente se extingue por la destruccin total de la cosa sobre la que recae. Si cae
sobre un bien mueble, por su abandono o renuncia. Los dems casos en relacin a la propiedad
sern de perdida voluntaria cuando se traspasa a otro la propiedad, o de perdida involuntaria
cuando pierde la propiedad a la fuerza, como sucede con la expropiacin. En cuanto al resto de los
DR limitados, se extinguen bsicamente:
Primera: consolidacin (la reunin en una sola persona de la titularidad del dominio y de la
titularidad del derecho del que se trata).
Segunda forma: por prescripcin extintiva de las acciones reales que protegen ese derecho real. A
estos plazos de prescripcin 1962-1963 CC.
Tercer lugar: por renuncia o abandono del derecho real
Cuarto: el cumplimiento del trmino o condicin resolutiva a la que estaba sujeto.
Quinta: tambin sirve la destruccin de la cosa sobre la que recae.
La prdida de los derechos reales limitados tiene lugar cuando se traspasa su titularidad a otra
persona











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TEMA 5. LA USUCAPION
5.1 La usucapin. Concepto y clases
La usucapin aparece numerada en el artculo 609CC como una forma de adquirir la propiedad y los
derechos reales. Tradicionalmente se encuadra como un modo originario de adquisicin porque el
usucapiente no recibe el derecho real de nadie, sino que adquiere el derecho real una vez que lo
posee durante un tiempo.
Dentro de la prescripcin, 2tipos:
Prescripcin adquisitiva o usucapin: nace referido a la adquisicin de los derechos reales. Por otro
lado la prescripcin extintiva se refiere a los supuestos de prdida de derechos y de las acciones
que lo protegen. Ambos aparecen regulados en el artculo 1930 CC. Tienen en comn la posesin
como presupuesto.
La usucapin se puede definir como el modo de adquirir la propiedad de otros derechos reales
susceptibles de posesin consistente en la posesin continuada de la cosa durante un periodo de
tiempo legalmente fijado. Se suelen distinguir varios tipos de posesin atendiendo a unos criterios:
- Segn el objeto se distingue entre usucapin mobiliaria y usucapin inmobiliaria.
- Atendiendo a los requisitos necesarios para que la usucapin tenga lugar: ordinaria (que
requiere buena fe y justo ttulo) y extraordinaria (no requiere ni buena fe ni justo ttulo)
Sea cual sea el tipo de usucapin interesa destacar su modo de funcionamiento en concreto la
usucapin opera ope exceptionis: el poseedor que quiera hacer valer la usucapin tendr que
alegarla en juicio o fuera de l. Una vez que se aprecia la convocatoria de usucapin va a actuar con
efecto retroactivo, es decir, se va a capturar al usucapiente como dueo de la cosa desde el mismo
momento en que empez a poseer.
Precisamente por esta forma de funcionamiento de la usucapin, el artculo 1935 CC permite
renunciar a la usucapin ganada: una vez que el derecho real se encuentra en el patrimonio del
usucapiente este puedo renunciar a l ya sea de forma expresa o de forma tcita.
La renuncia a la usucapin ganado no implica renuncia a la posesin.
5.2 Presupuestos de la usucapin: sujetos y objeto:
El fenmeno de la usucapin afecta a 2 sujetos: quien adquiere la propiedad o derecho real
denominado usucapiente y quien padece la prdida del derecho usucapido (sujeto pasivo o sujeto
usucapido).
En cuanto a la capacidad para usucapir, ser la misma que la que se requiere para poseer. En el
caso de la usucapin ordinaria, como se requiere justo ttulo en su otorgamiento deber intervenir
en su caso el representante legal puesto que los menores o incapacitados carecen de capacidad
para otorgar este tipo de ttulos.
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El articulo 1933 CC contempla un supuesto de usucapin por el que es una comunidad de sujetos
usucape el derecho real, es decir, es posible que varios sujetos conjuntamente usucapir un derecho
real a pesar de que solo 1 de ellos tuvo la posesin de la cosa de tal forma que si un tercero se
dirige contra cualquiera de los comuneros que no posey la cosa, este podr alegar la usucapin
ganada por el otro comunero que si posey.
En cuanto a la capacidad para ser sujeto pasivo se va a poder usucapir tanto contra menores como
contra incapacitados y por supuesto contra mayores.
En cuanto al objeto, el articulo 1936 CC prev que podr usucapirse cosas que estn dentro del
comercio de los hombres y cosas que sean posibles. Por tanto, a contrario sensu, no podrn
usucapirse los bienes de dominio pblico ni los bienes inmuebles de inters cultural ni los bienes
integrados en el patrimonio histrico espaol.
Tambin puede ser objeto de la usucapin derechos: derechos reales siempre que sean posibles a
sensu contrario no pueden usucapirse la hipoteca y las servidumbre negativa. Se discuti si poda
usucapirse la nula propiedad. El TS puso fin a la polmica sealando que no era posible usucapir la
ni la propiedad, porque no tiene posesin.
5.3 Requisitos comunes a toda usucapin: posesin hbil para usucapir.
Uno de los efectos de la posesin era precisamente servir de presupuesto para convertir un
derecho real aparente en un verdadero derecho real del que es manifestacin externa. Es el
artculo 1941 CC el que seala como ha de ser la posesin apta para usucapir o ad usucapionem.
Dice el artculo que ha de servir que ha de ser una posesin en concepto de dueo, publica, pacfica
y no interrumpida tras la lectura del artculo 1941 es posible preguntarse si estos 4 requisitos de la
posesin deben concurrir solo en la usucapin ordinaria o tambin en la extraordinaria porque
cando el CC regula la extraordinaria no alude para nada a estos requisitos.
La doctrina de forma unnime sostiene que estos requisitos son predicables tanto de la posesin y
usucapin ordinaria como de la extraordinaria.
1. Posesin en concepto de dueo. Para saber si es un concepto de dueo o no hay que
atender al ttulo o causa determinante de la posesin y al modo de ejercicio de esa posesin
se puede decir que no ostentan este tipo de posesin ni el mandatario ni el usufructuario ni
el arrendatario. S que es posible poseer ad usucapionem por medio de otro sujeto.
2. Publica. Ha de exteriorizarse la tenencia de la cosa y el concepto en que se posee durante
todo el tiempo requerido para que tenga lugar la usucapin. Este requisito se justifica
porque se quiere dar al perjudicado por la usucapin la posibilidad de conocer que alguien
esta usucapido y poder evitar la usucapin.
3. Pacfica. Tanto su inicio como si continuacin han de estar presididos por la falta de
violencia. Es posible que esa adquisicin violenta de la posesin se transforme en posesin
pacifica apta para usucapir ni transcurre 1 ao desde que se obtuvo la posesin.
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4. Ininterrumpida. Todas estas caractersticas han de concurrir de forma continuada durante
todo el tiempo necesario para usucapir. Hay que recordar que el CC sienta 2 presunciones
de continuidad en la posesin en el artculo 466 y en el artculo 1970 prrafo 2
presuncin iuris tantum.

El propio CC seala una serie de supuestos que van a dar lugar a la interrupcin de la
posesin impidiendo con ello la culminacin de la usucapin. El articulo 1943 CC clasifica
estos hechos de interrupcin en medios civiles y medios naturales de interrupcin. Son
medios naturales de interrupcin la cesacin por un lazo superior al ao por el abandono
voluntario o por perdida de idoneidad del objeto para ser posedo. En cuanto a los medios
civiles se suele sealar la citacin judicial del usucapiente porque se ha ejercitado contra l
una accin real o una accin de reintegracin posesoria. Otro medio civil es cuando tiene
lugar un acto de conciliacin entre los sujetos.
Por ltimo, tambin se considera que sirve para interrumpir el reconocimiento expreso o
tcito que el usucapiente haga del derecho del propietario.
El tiempo es el otro presupuesto comn a toda usucapin. Hay que sealar que los plazos fijados en
cada caso para usucapir una cosa son plazos legales. Son plazo que no van a poder ser modificados
por las partes. Como regla especial de cmputo hay que sealar que el da en que se comienza a
poseer se va a contar por entero.
En cambio, el da final de la posesin debe transcurrir en su totalidad. En cuanto a los plazos hay
que distinguir entre usucapin ordinaria o extraordinaria. La usucapin ordinaria de bienes muebles
exige la posesin durante 3 aos. La usucapin ordinaria de bienes inmuebles exige la posesin
durante 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes.
La usucapin extraordinaria de bienes muebles exige la posesin durante 6 aos. La usucapin
extraordinaria de bienes inmuebles exige la posesin durante 30 aos.
La expresin entre presentes o ausentes se refiere a que el sujeto contra el que se est
usucapiendo est o no en el mismo pas donde est situada la finca que se est usucapiendo, si esta
fuera de pas se le da un plazo ms largo para que tenga ms tiempo para reaccionar y evitarla. Si
parte del tiempo es entre ausente y parte entre presentes, cada dos aos de ausencia se reputan
como un ao del plazo de presencia.
5.4 Justo ttulo y buena fe
Segn el artculo 1940 del CC para que tenga lugar la usucapin ordinaria del dominio y de los
dems derechos reales se necesita poseer con buena fe y justo ttulo durante el tiempo
determinado por la ley.
La prescripcin extraordinaria no necesita para su operatividad ni justo ttulo ni buena fe (artculo
1959 CC).
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El justo ttulo aparece en el artculo 1952 CC sealando que es aquel que legalmente basta para
transferir el dominio o derecho real cuya usucapin se pretenda, aadiendo el artculo 1953 que
este justo ttulo ha de ser verdadero y valido.
El ttulo de la usucapin es un acto de adquisicin posesoria con el que normalmente deba
coincidir la adquisicin de un derecho real de tal forma que requiere la concurrencia de un negocio
traslativo que no llega a producir sin embargo, la transmisin y precisamente porque el adquiriente
no adquiere el derecho, surge el remedio de la usucapin. Hay que recalar que la existencia de
ttulo ha de ser probada por quien la alega porque jams se presume su tenencia (artculo 1954 CC).
Que el ttulo sea justo significa que ha de ser un ttulo que hubiera provocado la transmisin o
adquisicin del dominio o derecho real del que se trate de no haber mediado el vicio o defecto que
la usucapin esta llamada a subsanar. Por tanto ser justo ttulo el contrato de compraventa, de
permuta la adquisicin va hereditaria.
Adems, ha de ser verdadero. Con este requisito se estn excluyendo todos aquellos ttulos que
pueden calificarse de simulados.
Tambin ha de ser vlido. Con esta exigencia se requiere que cuando el titulo consista en un
contrato los elementos de este (consentimiento, objeto, y causa) no estn viciados. Por tanto hay
que diferenciar la validez de la eficacia del ttulo. Puede que el titulo sea vlido pero sea ineficaz y
en cuyo caso ser la usucapin la que trate de dotar de eficacia a este ttulo ineficaz.
La buena fe es el elemento subjetivo de la usucapin ordinaria que consiste en la creencia o
ignorancia en relacin a un titulo concreto, de tal forma que se ignora que en el titulo adquisitivo
existen vicios o se cree que la persona de quien se recibi la cosa era su propietario y poda
transmitir, de la usucapin ordinaria rige tambin la presuncin de buena fe contemplada en el
artculo 434 del CC. Por el contrario, la usucapin extraordinaria para su efectividad no requiere ni a
concurrencia de justo titulo ni la concurrencia de buena fe, de tal forma que se podr usucapir
incluso cuando el proveedor no haya recibido de nadie la posesin en concepto de dueo, sino que
origino esta de forma unilateral por el modo de comportarse en relacin con la cosa.







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TEMA 6. PROPIEDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO
6.1 El derecho de propiedad en el cdigo civil y en la constitucin de 1978
Nuestro CC contempla y define el derecho de propiedad en el artculo 348. Segn esta definicin
legal, la propiedad consiste en gozar, disponer y reivindicar. Sin embargo, son muchas las facultades
que se incluyen dentro del derecho de propiedad, por ello la doctrina critica esta defensa legal por
ser incompleta. Sin embargo, para facilitar la comprensin del derecho de propiedad se sigue
utilizando la formula gozar y disponer para referirse al contenido de la propiedad porque as se
abrevia y no hay necesidad de enumerar todas las facultades dominadas.
El artculo 348, adems de definir la propiedad, teniendo en cuenta el contexto histrico en el que
fue promulgado el CC, estas limitaciones previstas en el 348, no eran ms que simples restricciones
a un derecho que era conceptuado as como absoluto.
Sin embargo, hoy en da, en el contexto econmico-social-cultural cambio enormemente, ya que se
considera legtima e incluso deseable la intervencin del Estado en la delimitacin de contenido de
la propiedad, de tal forma que aparece este contenido en beneficio de la colectividad.
Como consecuencia, a partir de los aos 80 del siglo XX, empezaron tmidamente a aparecer leyes
especiales que de forma paulatina, en relacin a determinados bienes fueron restringiendo las
facultades propias del propietario. Habr que esperar a 1978, para que se produzca el
reconocimiento al ms alto nivel de la conocida como funcin social de la propiedad,
reconocimiento que conlleva que haya de formularse una nueva concepcin del derecho de
propiedad.
El precepto fundamental en este sentido es el artculo 33 de la Constitucin. La ubicacin
sistemtica del mismo, deja claro que no estamos ante un derecho fundamental, por tanto,
quedara fuera de los procedimientos especiales y sumarios que el artculo 53.2 de la constitucin
prev para los derechos fundamentales. Una segunda conclusin es que sern las leyes que
concretada la funcin social de la propiedad, van a determinar cules son las facultades inherentes
al derecho de propiedad y cules son los imites desde derecho as como las cargas y obligaciones
que el propietario ha de cumplir.
Es necesario poner de relieve que segn este articulo 33 las leyes pueden limitar el contenido del
derecho de propiedad sin tener por ello que pagar al propietario indemnizacin alguna.
En cambio, cuando las leyes limitan la propia titularidad del dominio, privando al sujeto de un bien
que le pertenece, el articulo 33 exige seguir los trmites legales para ello, sino tambin abonar al
propietario una indemnizacin que se denomina justiprecio. Ejemplo: expropiacin



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6.2 La funcin social de la propiedad
En cuando a funcin social que sirve de justificacin para limitar la propiedad, es un concepto
jurdico indeterminado el cual podemos identificar con el inters general de la colectividad, el vual
segn el artculo 128.1 de la CE est subordinado toda la riqueza del pas.
De este artculo 33 de la Constitucin se deduce que el derecho de propiedad debe ser regulado
por una ley ordinaria (luego, hay una reserva de ley en cuanto a este derecho) y que deber
respetar el contenido esencial del derecho de propiedad.
A este respecto, la doctrina asentada por la sentencia 86-87 que enjuiciada la constitucionalidad de
la ley andaluza de reforma agraria dice que el legislador ordinario debe respetar las facultades
necesarias para que el derecho sea reconocido en el momento en el que se ejercite, de tal forma
que el TC entiende que se rebasa ese contenido esencial cuando el derecho de propiedad quede
sometido a lmites que lo hacen impracticable o lo dificulten. Las leyes que pueden limitar el
derecho de propiedad podrn ser estatales como autonmicas siempre que respeten el reparto
competencial.
Atendiendo a la evolucin que en los ltimos aos se ha tenido el derecho de propiedad, algunos
autores sostienen una concepcin pluralista de la propiedad, debido a que el contenido del dominio
puede varias en cada caso atendido distintas intensidad de la funcin social existente en cada caso.
Esta diversidad de contenido ha llevado a estos autores a mantener que no debe hablar de
propiedad si no de propiedades. Hay categoras de bienes sobre los que la intervencin pblica,
imponiendo ciertos deberes y obligaciones es bastante intensa y visible. As sucede con la
propiedad inmobiliaria urbana a los montes, terrenos colindantes con el mar etc.
6.3 El sujeto y objeto de la relacin dominical
El CC no dice nada respecto al sujeto de la propiedad, por ello, habr que estimar quien puede ser
propietario. Tanto las personas fsicas como las jurdicas, en cuanto a la capacidad para adquirir la
propiedad rigen las reglas generales ya vistas en la parte general. nicamente es necesario advertir
que respecto a determinados bienes inmuebles, la adquisicin de su titularidad est limitada a los
nacionales espaoles o europeos, o se requiere autorizacin militar.
En cuanto al objeto, puede ser objeto de propiedad bienes materiales o inmateriales. En este
ltimo caso estamos ante lo denominado propiedades especiales como son la propiedad intelectual
(RDL. TRLPJ 1/1996), industrial o la propiedad cientfica.
6.3 el contenido de dominio. Facultades dominantes
Ya hemos hecho referencia a que el artculo 348 del CC configura el dominio como la plenitud de
dos facultades, la de gozar y la de disponer. Sin embargo, esto no es suficiente para caracterizar el
derecho de propiedad porque hay otros derechos reales que tambin tienen esas facultades. Sin
embargo, resulta intil tratar de enumerar todas las facultades del propietario con carcter
exhaustivo.
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TEMA 7: LIMITES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
7.1 la delimitacin del contenido de la propiedad. Lmites y limitaciones
Desde un punto de vista no jurdico, las dos expresiones parecen sinnimos, en cambio, dentro del
lenguaje jurdico se refieren a distintos supuestos. La distincin tiene su origen en la doctrina
alemana y ha sido importada por la doctrina espaola.
Hay que advertir que entre la doctrina no hay acuerdo entre lo que es un lmite y una limitacin, y
no existe claridad al respecto entre las sentencias de los tribunales ni en las propias normas.
Con carcter general se puede decir que el lmite es el punto normal hasta donde puede alcanzar el
poder del propietario, o sea, el rgimen ordinario de restricciones al que est sometida la
propiedad. En cambio, la limitacin puede proceder de diversas causas, de hecho, normalmente
son los propios interesados los que establecen la limitacin y reducen en casos especficos ese
contenido normal de la propiedad que ya ha sido previamente delimitado por los lmites. Mientras
los lmites son genricos, las limitaciones son ms especficas.
Son lmites por ejemplo, la prohibicin de abuso del derecho, ejercicio de derechos de buena fe y el
ius usus inocui. En cambio, son limitaciones al derecho de propiedad las prohibiciones de disponer y
la Constitucin de un derecho real limitado sobre la cosa.
7.2 limites institucionales: el abuso del derecho y el ius usus inocui
La referencia al abuso del derecho est contemplada en el artculo 7.2 del CC. Esta contemplacin
del abuso del derecho no estaba prevista en la versin original del CC. Fue introducida en el ttulo
preliminar en la reforma de 1973-1974. No obstante, a pesar de que el CC no mencionaba la figura,
era utilizada por los tribunales porque se configuraba como un principio general del derecho.
La nocin de un ejercicio abusivo no puede formularse con carcter general, sino que ser la
situacin concreta la que nos de las claves para determinar si hay abuso del derecho o no. La
jurisprudencia del TS ha ido identificando toda una doctrina acerca de la figura, de tal forma que
segn esta doctrina, se entiende que hay abuso del derecho tanto si el dao ocasionado por el
propietario (no protegido por la norma jurdica) se ha hecho con intencin de perjudicar o sin un fin
serio o legtimo, como si el dao se ha provocado tras un ejercicio antisocial, excesivo o abusivo del
derecho.
Ejemplo: yo tengo una finca, y en la del lado hay un restaurante con terraza y la quiero comprar, y
con el limite pongo un basurero (estoy en mi derecho) pero le causo un dao a la otra persona. Esto
no est recogido. Qu puede hacer? abuso del derecho, si lo hago con la intencin de que cierre,
el tribunal lo tendr en cuenta.
El ius usus inocui. Su existencia supone que el propietario tendr que tolerar ciertos actos
realizados por extraos que no causen perjuicio. En definitiva, el propietario, por la existencia de
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este lmite no puede excluir el aprovechamiento de la cosa a terceros cuando reportando este
aprovechamiento un pequeo beneficio a terceros no derive para el propietario perjuicio alguno.
7.3 limites en inters pblico
Los limites en inters pblico esta dispersos en multitud de normas especiales, puesto que estos
lmites se dictan en relacin a la propiedad de ciertas categoras de bienes. As, estos lmites
aparecen por ejemplo en la ley de costas, legislacin urbanstica, ley patrimonio histrico.
7.4 limites en inters privado: las relaciones de vecindad
La vecindad o contigidad de las fincas impone una serie de lmites a sus titulares para hacer
posible el mejor ejercicio de sus derechos. Se denominan relaciones de vecindad al conjunto de
normas que con esa finalidad las regulan. Con la elaboracin de estas teoras se pretende fijar hasta
qu punto est obligado un propietario a tolerar una forma de goce o uso del propietario
colindante que le causa molestias o desvalorice su propia propiedad. El CC para regular estas
relaciones de vecindad utiliza dos sistemas:
Por un lado establece directamente un lmite al dominio y por otro lado autoriza la constitucin de
un derecho real especfico que es la servidumbre.
A modo de ejemplo, podemos citar como normas de estas relaciones, aquellas que obligan a
consentir el paso de materiales por la finca propia cuando sea indispensable para construir o
reparar un edificio ajeno o tambin la regla que impone la obligacin de soportar la colocacin de
andamios en la propia finca para arreglar una finca ajena. Tambin, la regla no escrita que obliga a
soportar el llanto de un bebe, o la regla que impone la carga de tener que recoger las aguas
pluviales de manera que caigan sobre la propia finca o sobre suelo pblico.
En cambio, el CC permite en aras de estas relaciones de vecindad, constituir estas relaciones de
servidumbre:
El propietario que quiere servirse de agua, que le pertenece pero que necesita trasladarse a travs
de fincas ajenas puede exigir la constitucin de una servidumbre de paso (artculo 556 CC).
Tambin, el propietario sin salida a una va pblica est legitimado para constituir una servidumbre
de paso sobre fincas ajenas que le permitan salir a esa va pblica (artculo 564 CC)
Fuera del CC, en la legislacin especial tambin hay normas que regulan las relaciones de vecindad.
- En la ley de arrendamientos urbanos de 1954 se prev en el artculo 27 que el arrendador
puede rescindir el contrato de arrendamiento si se realizan en el piso actividades molestas,
nocivas o peligrosas.
- En la ley de propiedad horizontal, el artculo 7 prohbe a los propietarios de los distintos
pisos del edificio que dentro de los pises realicen actividades insalubres, nocivas o
peligrosas. En el caso de que algn propietario quebrante las relaciones de vecindad, los
otros propietarios afectados tendrn a su favor el ejercicio de la accin negatoria para
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solicitar a la autoridad judicial el cese de la conducta infractora y si fuera pertinente la
indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubieran causado.
7.5 las prohibiciones de disponer
Entre las facultades que integran el derecho de propiedad, la de disponer es sin duda, una de las
ms importantes. De ah que, cuando se restringe esta facultad en el propietario se est
imponiendo una destacada restriccin a su dominio. La facultad de disponer consiste en la
posibilidad de transferir o ceder la propiedad de la cosa, pero, a veces tambin se considera como
una variante de la facultad de disponer, la posibilidad de gravar la cosa.
La aparicin de las prohibiciones puede deberse por 2 razones:
Bien porque una norma as lo ha establecido (prohibicin legal) o bien porque voluntariamente se
ha establecido esa prohibicin. Una caracterstica de las prohibiciones legales de disponer, es que
puedan hacerte valer erga omnes sin necesidad de que estn publicadas en ningn registro pblico.
Las prohibiciones legales de disponer, se puede sealar aquella impuesta en el artculo 196 del CC
que impide a los herederos del declarado fallecido, disponer de los bienes de la herencia a ttulo
gratuito durante los 5 aos siguientes a esa declaracin.
Otro ejemplo aparece en la ley de modernizacin de la explotacin agraria de 4/7/95 que impide a
los propietarios de fincas rusticas enajenar parte de esas fincas cuya superficie sea inferior a la
unidad mnima de cultivo.
La justificacin de esta prohibicin de disponer radica en que se cree que fincas rusticas de un
tamao excesivamente pequeo son antieconmicas.
Tambin aparecen prohibiciones legales de disponer en materia urbanstica, ya que no se permite a
los propietarios de muebles/inmuebles urbanos la divisin de sus fincas o segregacin o parcelacin
por debajo de una determinada superficie.
Por su parte, las prohibiciones voluntarias siempre se han visto con cierto recelo por parte del
legislador, porque supone la substraccin de bienes del trafico jurdico, por tanto, en Espaa, en la
poca de las desamortizaciones se trat de limitar al mximo a posibilidad de que los particulares
pudieran establecer prohibiciones de disponer.
Las prohibiciones voluntarias de disponer son establecidas por la autonoma de la voluntad, que
puede establecer estas restricciones a travs de negocios jurdicos gratuitos o a travs de negocios
jurdicos onerosos. En relacin a los primeros, el CC los permite pero los sujeta a ciertos lmites. En
concreto, cuando la posibilidad de disponer se incluye en una disposicin testamentaria o en una
donacin, el contenido del artculo 781 del CC convierte en regla general aplicable tanto a los
testamentos como a las donaciones. Este artculo contempla una disposicin testamentaria muy
concreta como es la substitucin fideicomisaria.
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A pesar de que este precepto solo est previsto para sustitucin fideicomisaria, se va a aplicar a
cualquier tipo de prohibicin de disponer, incluida en un testamento o en una donacin (negocios
gratuitos).
En cuanto a las prohibiciones de disponer impuestas en negocios jurdicos onerosos no van a tener
tampoco acceso al registro (art 27 de la ley Hipotecaria) salvo que esa prohibicin de disponer se
garantice mediante hipoteca o mediante otra garanta real. Por tanto, esta prohibicin de disponer
no ser oponible a terceros y nicamente tendr validez entre las partes, de tal forma, que si el
afectado por la prohibicin no la cumple y enajena el bien a un tercero, esa enajenacin ser vlida,
el incumplimiento de la prohibicin dar lugar a la correspondiente indemnizacin nica.




















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TEMA 8. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
8.2 La ocupacin, el hallazgo y el tesoro oculto
El fenmeno de la ocupacin como modo de adquirir la propiedad, hoy en da, no es muy habitual
porque los bienes inmuebles sin dueo no son susceptibles de ocupacin porque pasan a manos del
Estado o de las CCAA. Respecto a la ocupacin de bienes muebles, son tantos los requisitos que se
exigen para que se adquiera la propiedad por este medio que no suelen concurrir, y por tanto no se
da la ocupacin.
La ocupacin se regula en los artculos 610 y siguientes del CC. Se puede definir como la aprensin
material de una cosa corporal con intencin de adquirir sobre ella la propiedad. Solo son
susceptibles de ocupacin, los bienes apropiables que no tienen dueo, bien porque nunca lo
tuvieron (res nullius) o bien porque han sido abandonados (res dereclitae). En cambio, las cosas
prdidas o extraviadas si tienen dueo, ahora bien, la dificultad estriba en determinar cuando
estamos ante un supuesto de prdida o extravo o cuando estamos ante un supuesto de abandono.
En estos artculos, el legislador va desgranando distintas reglas de ocupacin segn el tipo de
objeto sobre el que se pretenda adquirir la propiedad por ocupacin. As, por ejemplo, hace
referencia a como se puede ocupar un enjambre de abejas, las palomas, los conejos etc. Aparte de
estos artculos, en materia de ocupacin de animales habra que tener en cuenta la legislacin
especial de caza y pesca.
Tambin el cdigo civil regula otra figura sobre la que la doctrina no est de acuerdo en si es un
tipo de ocupacin o es una figura autnoma. Nos estamos refiriendo al hallazgo de bienes muebles
regulado en los artculos 615 y 616 del CC. El hallazgo de bienes muebles es posible nicamente
respecto a cosas prdidas o extraviadas. Cuando alguien encuentra un bien mueble perdido este
hallador tiene obligacin de restituirlo a su dueo. Si no sabemos quin es el dueo, en principio,
hay que consignarlo en el ayuntamiento correspondiente que ordenara dar publicidad al hallazgo.
En el caso de que lo hallado sea perecedero o pueda sufrir grave deterioro por el paso del tiempo,
deber venderse por el ayuntamiento en subasta pblica y el dinero se depositara en el
ayuntamiento. Si en los dos aos siguientes al hallazgo no aparece el dueo se adjudicara la cosa o
el valor obtenido en la subasta al que lo encontr, y en todo caso, los gastos de conservacin sern
de cuenta de aquel que consolide la propiedad. Si antes de esos dos aos, aparece el dueo deber
abonar al que encontr el bien, en concepto de premio, la dcima parte del valor del bien, pero si el
bien tiene un valor superior a 12 euros deber abonar al hallador la vigsima parte del valor.
Otra figura en estrecha relacin con el hallazgo es el tesoro oculto. Esta figura, aparece citado en el
artculo 610 como objeto susceptible de ocupacin. El artculo 614 se remite al artculo 351 para
regular el tesoro oculto. Podemos definir el tesoro oculto como el depsito oculto e ignorado de
dinero, joyas, u otros objetos valiosos. Nota caracterstica del tesoro es el desconocimiento de
quien es su dueo actual y tambin, que debe encontrarse por casualidad.
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El rgimen aplicable al tesoro oculto diferencia o distingue segn el tesoro se encuentre en una
finca propia o en finca ajena. Si se halla en una finca propia, el tesoro pertenecer a su dueo, pero
si se encuentra en un lugar ajeno el tesoro va a pertenecer por mitad al descubridor y al dueo del
lugar donde se encontr. Ahora bien, al Estado se le reconoce un derecho a adquirir por un precio
justo aquellos tesoros que sean de inters cientfico o artstico. Para ello, habr que acudir a la ley
de expropiacin forzosa. Si el tesoro tiene la consideracin de patrimonio histrico espaol, ser la
ley de patrimonio histrico espaol de 1985 la que regule como va a adquirir el Estado este tesoro.
8.3 La accesin: concepto y clases
A pesar de que el artculo 609 del CC no hace referencia a la accesin como modo de adquirir a
propiedad, no hay duda de que estamos ante una forma de adquirir la propiedad.
A la accesin se refiere el artculo 353 CC distinguiendo entre la accesin discreta y la accesin
continua.
La accesin discreta hace referencia a que el propietario de una cosa productiva hace suyos los
frutos que produzca. La accesin continua hace referencia a que el propietario de una cosa
calificada como principal adquiere tambin aquellas cosas secundarias que se unen o incorporan a
esa cosa principal.
El fundamento de la accesin estriba en el poder de absorcin de la propiedad de la cosa principal
sobre la cosa accesoria o secundaria. El fin de la accesin es evitar los supuestos de comunidad o
copropiedad que tan conflictivas resultan. Si bien la premisa bsica que rige los supuestos de
accesin es que lo accesorio sigue a lo principal, esta premisa resulta moderada en atencin a la
existencia de buena fe y a la aplicacin del principio de equidad del artculo 3.2 del CC.
Leyendo los preceptos del cdigo que regulan la accesin continua podemos concluir que no es
posible construir una teora unitaria de la accesin. Simplemente podemos decir que ante estas
situaciones de conflicto, el Cdigo ofrece distintas soluciones teniendo como criterio principal aquel
de que lo accesorio sigue a lo principal pero sin que este sea el nico criterio que el legislador tiene
en cuenta. Atendiendo a las diversas hiptesis que pueden plantearse, la doctrina distingue
diversos supuestos de accesin de tal forma que distingue:
- Primer supuesto, accesin de inmueble a inmueble o accesin inmobiliaria.
- Segundo supuesto, accesin de mueble a mueble o accesin mobiliaria
- Tercer supuesto, accesin de inmueble a mueble




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8.4 La accesin natural de inmuebles:
Bajo la primera modalidad se estudian distintos supuestos que hoy en da resulta difcil que lleguen
a darse. Los diferentes supuestos que caen bajo esta modalidad de accesin se agrupan en 4
categoras:
- Aluvin: con el aluvin, consiste en el depsito paulatino de materiales procedentes de una
finca sobre otra finca como consecuencia de la corriente de un rio. En estos casos, el artculo
366 declara propietario de estos materiales al dueo de la finca sobre a que se deposita.
- Avulsin: a diferencia del anterior, esta figura supone una separacin brusca de parte del
terreno de una finca como consecuencia de la fuerza del ro, siendo esta parte del terreno
depositada en una finca ajena a propietario de la finca de la que se desprendi. En estos
supuestos, el artculo 368 del CC mantiene la propiedad de ese terreno separado
bruscamente en manos del propietario de la finca de la que se separ el terreno
- Abandono o mutacin del cauce de un ro: segn el artculo 370 del CC cuando un rio, por
causas naturales abandona su cauce, el cauce abandonado va a pertenecer a los dueos de
las fincas ribereas en toda la longitud respectiva a cada uno. Si este rio abriera un nuevo
cauce, este nuevo cauce se convertir en bien de dominio pblico y si posteriormente
vuelve a abandonar este cauce, el anterior volver a pertenecer a su dueo.
- Creacin de una isla: segn el artculo 371 del CC y la ley de costas de 1988, las islas que se
formen tanto en las costas espaolas como en las aguas interiores pertenecen al Estado.
Pero si la isla se forma por sucesiva acumulacin de arrastres superiores que se van
formando en los ros, articulo 373, va a pertenecer esa nueva isla a los dueos de las orillas
ms cercanas a la isla, pero si la isla estuviera ms cercana a una orilla que a otra va a
pertenecer por entero al propietario de la finca ms cercana.
8.5 La accesin industrial de inmuebles. El principio superficie solo cedit y sus excepciones
Esta modalidad aparece regulada en los artculos 358 y siguientes del CC. En estas hiptesis se trata
de discernir que sucede en aquellos casos en los que una persona edifica, planta o siembra sobre
terreno ajeno. Para resolver estas hiptesis se parte de la premia de que el suelo es lo principal y lo
edificado, plantado o sembrado es lo accesorio.
Adems se establece en el artculo 359 la de que es el mismo dueo del suelo el que ha realizado
las edificaciones sobre el existentes. Luego, habr que romper esa presuncin. En estas hiptesis se
estima como regla general que el dueo del suelo se hace dueo tambin de lo que otra persona ha
edificado sobre el (superficie solo cedit).
Esta regla general en el propio cdigo aparece modulada segn concurra buena o mala fe.
- Si existe buena fe en aquel que construyo en suelo ajeno, es decir, se construy creyendo
que el suelo era suyo, el artculo 361 ofrece al dueo del suelo la siguiente opcin: por un
lado hacer suyo lo edificado pagando el correspondiente valor al que lo edifico y obligar al
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que edifico en suelo ajeno a que le compra la parte del suelo sobre la que se construy
ilegalmente.
- Si concurre mala fe en el edificante, se deber analizar si se construye a sabiendas de que
estaba constituyendo en terreno ajeno. Entonces, pierde lo edificado sin derecho a
indemnizacin alguno e incluso es posible que el dueo le obligue a demoler lo edificado
para dejar las cosas como estaban antes.
- Cuando la mala fe concurre tanto en el edificante como en el dueo del suelo, entonces, el
edificante sabe perfectamente que se est construyendo en suelo ajeno y cuando el dueo
del suelo, a pesar de ver que estn construyendo indebidamente en su terreno no se opone
y no dice nada. Se entiende que la mala fe de uno neutraliza la del otro de forma que la
hiptesis se va a resolver como si concurriera buena fe en ambos.
- Otro caso es cuando concurre buena fe en el edificante pero mala fe en el dueo del suelo.
Esta situacin no est expresamente prevista en el CC pero la doctrina entiende que se va a
aplicar la solucin del artculo 361 pero con la obligacin a mayores de que el dueo del
suelo indemnice al dueo de lo edificado por los daos y perjuicios que su mala fe hubiera
podido causar.
- Otro caso es que una persona construya en suelo propio usando para ello materiales ajenos.
En este caso se permite al dueo de los materiales la retirada siempre y cuando no cause
dao en la obra en el terreno. En caso contrario, el dueo del suelo se har propietario
tambin de lo construido pero tendr la obligacin de abonar el valor de los materiales
empleados y si concurre en la mala fe deber adems indemnizar los daos y perjuicios
causados.
- Intervienen 3 sujetos: el propietario del suelo, el ejecutante de la edificacin y el dueo de
los materiales usados. La doctrina entiende que se van a aplicar las reglas generales de
accesin. El propietario del suelo va a adquirir la edificacin teniendo el dueo de los
materiales derecho a que el ejecutante le abone el valor de los mismos. Adems, si el que
puso los materiales actu de buena fe, el dueo del suelo deber responder
subsidiariamente por el valor de los materiales si el ejecutante carece de bienes suficientes
para hacer frente al valor de los materiales (artculo 365 CC)
8.5 Supuestos de accesin invertida o edificacin extralimitada
No aparece contemplada en el CC. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido creando la serie de
presupuestos y requisitos para dar solucin a estos supuestos de construccin extralimitada. La
solucin del TS consiste en declarar que el extralimitante tiene derecho a la adquisicin de la
propiedad del terreno pagando la correspondiente indemnizacin al titular de la finca invadida, y su
causo daos y perjuicios en la finca deber pagar tambin la indemnizacin de estos daos y
perjuicios.
Por tanto con accesin invertida se invierte el sentido clsico de la accesin de forma que ya no es
el dueo del terreno el que se hace propietario de lo edificado si no al revs y todo ello en
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aplicacin del principio mas general de que lo accesorio sirve a lo principal entendiendo en este
caso que lo principal es el edificio y lo accesorio la parte de terreno invadida.
Para que estemos ante un supuesto de accin invertida al que se le apliquen las soluciones
adoptadas por el TS deben concurrir ciertos requisitos.
- El edificio ha de estar construido en parte en suelo ajeno y en parte en suelo propio y
adems es mayor la parte en suelo propio que en suelo ajeno.
- Las 2 partes de suelo han de tomar, junto con el edificio un todo unitario indivisible (no
casas prefabricadas)
- Que el edificio ms la parte de terreno propio sobre la que se construy tengan un valor
superior al valor del terreno sobre el que se ha construido indebidamente.
- Es fundamental que concurra buena fe en el edificante. Si en el constructor hubiera mala fe
no hay jurisprudencia consolidada al respecto. La doctrina ha ofrecido 2 soluciones:
o Otorga al dueo del terreno invadido el derecho de optar entre 3 posibilidades:
Que el invasor le pague el valor del terreno invadido y le indemnice por los
daos y perjuicios.
Quedarse con la propiedad de la construccin realizada sobre su terreno sin
indemnizacin al invasor.
Que inste la demolicin de la obra con la correspondiente indemnizacin por
daos
o Otro sector ofrece otra solucin: entiende que el dueo del terreno invadido debe
soportar la invasin de su terreno y debe imponerse al invasor el pago de una
importante cantidad de dinero procedente de los siguientes conceptos:
Valor de mercado del terreno invadido
Valor de mercado de lo construido sobre el terreno
Indemnizacin de los daos y perjuicios
Compensacin por la plusvala adquirida como consecuencia de su mayor
extensin al asentarse en terreno ajeno.
Esta solucin tema por base la funcin social de la propiedad recogida en el artculo 33 CE
8.6 Accesin mobiliaria
Esta categora procede de la poca del derecho romano, pero las diferentes clasificaciones que se
hacen al respecto proceden de la poca medieval.
Bajo la categora de accesin mobiliaria se incluyen aquellos casos en lo que se unen, juntan o
incorporan 2 bienes muebles pertenecientes a distintos propietarios. Dentro de esta categora se
suelen distinguir varios supuestos:
- Puede hablarse de unin o adjuncin: hiptesis en la que se unen 2 muebles de diferentes
dueos sin posibilidad de que se separen sin que alguno resulte menoscabado. Es el artculo
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375 CC y siguientes los que sealan como se van a resolver estos conflictos. Bsicamente la
solucin va a seguir la regla de que lo accesorio sigue a lo principal.
- Otro supuesto es el de la mezcla, confusin o conmixtin. En este caso tambin 2 bienes
muebles pertenecientes a diferentes dueos resultan integrados se forma que no puedan
separarse. Los dos bienes muebles suelen ser lquidos o granulados.
- Por ltimo, la especificacin consiste en la hiptesis en la que una persona acta sobre una
cosa ajena vertiendo sobre ella su trabajo y transformndola (pintor que pinta una tela
ajena).





















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TEMA 9: LA PROTECCION DEL DERECHO DE PROPIEDAD
9.1 La proteccin del derecho de propiedad:
La propiedad como derechos objetivo tiene a su favor una serie de acciones tendentes a protegerla
y a reprimir las posibles perturbaciones e violaciones de que pueda ser objeto.
La accin de defensa de la propiedad por antonomasia es la accin reivindicatoria dirigida a
recuperar la cosa de quien indebidamente la posee (art 348 CC) pero junto a ella, el TS ha
defendido la existencia de otras 2 acciones orientadas a la defensa de la propiedad:
- accin declarativa de dominio en la que no se reclama la condena a la restitucin del bien
sino que se seale quien es el propietario
- Accin negatoria que busca mantener un dominio libre de cargas.
Estas 3 acciones constituyen el ncleo duro de la proteccin del dominio. Sin embargo, junto a ellas
hay otras dos acciones de carcter instrumental porque buscan defender ciertos aspectos del
derecho de propiedad. Estas son las acciones posesorias de retener y recobrar, las acciones
sumarias de suspensin de obra nueva (250.1 6 de la LEC) y tambin la accin de deslinde donde no
se discute la propiedad de la cosa si no la extensin del derecho de propiedad.
9.2 La accin reivindicatoria: concepto, requisitos y efectos
La accin reivindicatoria es una accin real de que dispone el propietario para obtener la restitucin
de la cosa de aquel que indebidamente la posee. Se distingue de la accin declarativa del dominio
en que se comparte, junto a la declaracin de que el demandante es el propietario, la condena
restitutoria a cargo del demandado. La accin reivindicatoria se distingue adems del resto de
acciones restitutorias en que el fundamento de la pretensin restitutoria de la accin
reivindicatoria no estriba en la prueba del despojo posesorio sino en la plena acreditacin del
dominio de la cosa sobre la que se solicita la reivindicacin.
La accin reivindicatoria va referida a una cosa sealada, concreta y determinada. No pueden
reivindicarse una cantidad de dinero (porque es fungible) tampoco un valor ni tampoco cosas
genricas.
La legitimacin activa para el ejercicio de la accin reivindicatoria corresponde a quien pretende ser
propietario de la cosa siempre que carezca de la posesin mediata o inmediata de la cosa. En los
supuestos de copropiedad o comunidad sobre la cosa reivindicada la jurisprudencia de forma
reiterada ha afirmado que cada propietario est legitimado para interponer la accin reivindicatoria
de la cosa sin necesidad de que tengan que intervenir el resto de comuneros siempre que lo hagan
en beneficio de la comunidad.
Para que se pueda ejercitar la accin reivindicatoria deben de concurrir:
- Debe acreditarse o probarse fehacientemente la titularidad del dominio del bien. Con este
requisito se exige que el demandante acredite que en algn momento anterior a la
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demanda adquiri la propiedad sobre el bien reivindicado; adquisicin que tuvo que tener
lugar por alguno de los modos de adquisicin previstos en el 609 CC. Con este requisito el
actor deber probar que su dominio lo adquiri en la forma debida de persona que a su vez
haba adquirido la propiedad vlidamente. Para demostrar que la adquiri vlidamente esta
deber demostrar a su vez, que adquiri la propiedad de un verdadero propietario y as
deber seguirse hasta llegar a un modo originario de la adquisicin.
Para evitar esta probatio diablica la jurisprudencia ha flexibilizado los requisitos de
acreditacin de la titularidad dominical a travs de diversos recursos, por ejemplo, si el
actor demuestra que ha posedo la cosa durante el tiempo suficiente para usucapirla estar
exonerado de probar esa titularidad.
Otra forma de flexibilizarla es recurr a la presuncin de titularidad que para los inmuebles
inscritos en el Registro de la Propiedad prev el artculo 38 de la ley Hipotecaria, en el
sentido de que se presume que si el actor tiene inscrito a su nombre el bien inmueble no
est obligado a probar su titularidad.
- El segundo requisito es que el demandado posea la cosa reivindicada, es decir, la accin
reivindicatoria solo va a poder dirigirse contra aquel que est poseyendo la cosa mediata o
inmediatamente sin ttulo que justifique esa posesin. Esta posesin del demandado ha de
ser una posesin actual, es decir, existente en el momento de ejercicio de la accin
reivindicatoria, por tanto no va a poder dirigirse contra aquel que inicialmente tuvo la
posesin pero que despus transmiti esa posesin a un tercero.
- Identificacin de objeto reivindicado. Ya hemos dicho como esta accin se dirige a reclamar
cosas sealadas, concretas y determinadas. Una incorrecta identificacin de bien
reivindicado puede dar al traste la accin reivindicatoria. Los conflictos en la identificacin
suelen presentarse en relacin a los bienes inmuebles porque es bastante nefasta. Por
ejemplo, los bienes inmuebles rsticos se van a identificar por os puntos cardinales y las
tierras colindantes.
En cuanto al plazo de ejercicio de la accin en CC existe cierta incongruencia al no coincidir lo plazos
que aparentemente hacen prescribir la accin reivindicatoria con los plazos que sirven para adquirir
la propiedad por usucapin. La doctrina no se pone de acuerdo sobre si la accin reivindicatoria
prescribe en el mismo momento en que otro sujeto adquiere la propiedad por usucapin o si la
accin reivindicatoria tiene sus propios de prescripcin con independencia de los plazos de
usucapin.
Si el demandante tiene xito en el ejercicio de la accin reivindicatoria el efecto de la sentencia ser
que el demandado ser condenado a restituir la posesin a su legtimo propietario debiendo
liquidar para ello el estado posesorio.
9.3 La accin declarativa de dominio:
Esta accin busca nicamente que los tribunales afirmen o reconozcan que la propiedad de cierto
bien pertenece al actor frente a aquel que en un momento determinado desconoce esta propiedad.
Normalmente quien ejecuta esta accin se considera propietario y tiene la posesin de la cosa pero
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sin embargo est siendo perturbado en esa posesin de tal forma que hay hechos de los que puede
deducirse que su derecho es discutido por terceros, por ello exige la intervencin judicial que zanje
la cuestin. La legitimacin activa de esta accin corresponde no solo al propietario sino tambin al
titular de un derecho subjetivo sobre la cosa que quiere que se le repite en su derecho. Los
requisitos son:
- Debe probarse el dominio de la cosa
- Debe identificarse la cosa
No es frecuente que el objeto de la demanda sea exclusivamente la interposicin de la accin de
dominio declarativa.
Lo ms normal es que se interponga la accin declarativa de dominio con la accin negatoria con el
fin de que la sentencia final declare no solo que la propiedad est libre de gravamen sino tambin
quien es el titular de esa propiedad.
9.4 La accin negatoria:
En cuanto a la accin negatoria tiene cabida en aquellos supuestos en los que el propietario se ve
perturbado en el ejercicio de su derecho de propiedad, conserva la posesin de la cosa pero ve
como un tercero desconoce su derecho dominical. El propietario tiene a su favor la accin negatoria
que busca negar que otro sujeto tenga algn derecho real sobre el bien del que es propietario.
La accin negatoria no aparece expresamente en el CC, pero en cambio s aparece en el libro V del
CC cataln. Como requisito de ejercicio es necesario que el actor justifique su derecho de propiedad
y pruebe los actos lesivos de su derecho. No es necesario que pruebe el autor que su derecho de
propiedad est libre del derecho real limitado que podra alegar el demandado porque se presume
que la propiedad est libre de cargas y quien estime lo contrario deber probarlo.
El efecto principal de la sentencia obtenida como consecuencia de la interposicin de la accin
negatoria es que el propietario obtiene la declaracin de que no existe sobre el ningn derecho real
y adems ordenara al tercero que cese en la perturbacin de la propiedad. Adems si la
perturbacin ha causado daos al propietario ser posible exigir tambin la indemnizacin de los
daos y perjuicios causados.
9.5 La accin de deslinde:
Mediante la accin de deslinde el dueo o titular de un derecho real sobre un bien inmueble rustico
o urbano pretende la fijacin de los linderos identificativos de la finca. Es presupuesto de esta
accin que entre 2 o ms fincas colindantes exista una confusin de lindero. Con esta accin se
persigue la individualizacin de las fincas determinndose la lnea ideal que separa ambas
propiedades.
Desde un plano terico es fcil distinguir estos supuestos de accin de deslinde de aquellos donde
es necesario usar una accin declaratoria. En la accin de deslinde, 2 fincas que pertenece a
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distintos propietarios se duda dnde empieza una y donde acaba la otra. Sin embargo, en los
supuestos de accin reivindicatoria o declarativa est claro el objeto del derecho y de lo que se
duda es quien es el titular de ese derecho.
En la prctica esta distincin de acciones no es tan sencilla porque declarar cuando hay confusin
de linderos y cuando no es una cuestin subjetiva y no objetiva.
Por eso, mucha veces cuando se interpone la accin declarativa o reivindicatoria la parte
demandada se opone afirmando que lo que existe es una confusin de linderos y como ya hemos
visto que la identificacin del bien es presupuesto de la accin reivindicatoria, el juez desestimara la
accin reivindicatoria. Por todos estos problemas prcticos, lo habitual es que las disputas entre
propietarios colindantes en relacin a una zona de terreno situada en la zona de colindancia de dos
fincas se ventila como acciones de deslinde previas o coetneas a la accin reivindicatoria o
declarativa.
La accin de deslinde aparece regulada en los artculos 384 y siguientes del CC. El deslinde puede
practicarse de dos formas:
De manera convencional: los propietarios colindantes llegan a un acuerdo sobre donde est
situado el lindero de las fincas.
Judicial: que a su vez puede tramitarse por la jurisdiccin voluntaria o por la jurisdiccin
contenciosa. Si se acude a la jurisdiccin voluntaria querr decir que las partes estn de acuerdo en
que existe un conflicto en relacin a los linderos y estn dispuestos a solucionarlo de forma
amistosa. Esta jurisdiccin voluntaria se va a regir por los artculos 2061 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881. Las partes debern acudir a la jurisdiccin contenciosa cuando no
estn dispuestos a ponerse de acuerdo en torno a cules son los linderos de las fincas.
La legitimacin activa para interponer la accin de deslinde corresponde no solo al propietario de la
finca colindante si no tambin a los titulares de derechos reales limitados sobre esa finca e incluso
se dice tambin que estn legitimados los titulares de derechos reales de garantas sobre esa finca.
En cuando a la legitimacin pasiva, nicamente se podr interponer frente al propietario de la finca
fronteriza o colindante. En virtud del dispuesto en el artculo 1965 del CC la accin de deslinde es
imprescriptible. Algunos autores exigen como presupuesto para interponer esta accin la existencia
de posesin promiscua, por tanto, que exista una franja de terreno que los propietarios colindantes
utilicen indistintamente y que sea precisamente la que sea objeto de conflicto.
El CC, en esos artculos 384 y siguientes establece una serie de criterios que sirven para determinar
una correcta fijacin de los linderos. Estos criterios se van a utilizar, si as se quiere, en el deslinde
convencional y de forma obligatoria en el deslinde jurisdiccional voluntaria.
En primer lugar, para delimitar una finca, se acudir a como se describe la finca en esos ttulos de
pertenencia.
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En segundo lugar, se acudir a la posesin de hecho de las fincas.
En ltima instancia, lo que se har es repartir por partes iguales la franja de terreno fruto de la
discordia.
Cuando se siguen los tramites de la jurisdiccin voluntaria el acto termina con la extensin por
parte del juez de un acta donde constaran las circunstancias necesarias para situar los lmites de la
finca y esta acta notarialmente protocolizada va a servir para que en el registro de la propiedad, la
finca conste perfectamente delimitada conforme al acta del juez. cuando es necesario acudir a la
jurisdiccin contenciosa para determinar cules son los linderos de las fincas, se acudir al juicio
declarativo que corresponda segn la cuanta del asunto (regla tercera del artculo 251 de la
LEC).en estos casos de jurisdiccin contenciosa los criterios para determinar cules son los linderos
no van a ser nicamente los previstos en el CC, sino que se permite que las partes puedan acudir a
todos los medios de prueba que estimen pertinentes para probar donde est el lindero. Cuando el
sujeto que pretende el deslinde es una administracin pblica, est previsto un procedimiento de
deslinde propio en su legislacin especial.
Como complemento de la accin de deslinde, el artculo 388 del CC reconoce como una de las
mximas expresiones del liberalismo individual que impregna nuestro cdigo, reconoce el derecho
de todo propietario de cerrar o cercar sus fincas impidiendo por ello la entrada a toda persona
ajena a la propiedad.
9.0 Tercera de dominio:
Mediante la tercera de dominio el dueo pide que se levante el embargo sobre un bien que
considera de su propiedad, embargo que se ha producido por deudas de un tercero. En definitiva,
considera que se est embargando un bien que no pertenece al deudor y el verdadero dueo
interpone demanda de tercera de dominio pidiendo que se paralice el embargo tras acreditar su
derecho de propiedad.
Se regula en los artculos 593 y siguientes de la LEC conforme a los cuales la tercera puede ser
interpuesta desde que se embarga el bien incluso si el embargo es preventivo. La admisin de la
demanda de tercera implicara la suspensin de la ejecucin del bien para proceder a la resolucin
de la tercera. Esta se resuelve mediante un auto donde el juez se pronunciara respecto a quin
pertenece el bien sin que este pronunciamiento produzca efecto de cosa juzgada. Si el auto dispone
que el bien pertenezca al tercerista (el que interpuso la tercera) se pondr fin al juicio ejecutivo
que estaba teniendo lugar, pero si el auto dispone que el bien realmente perteneciera al ejecutado
se reanudara el juicio de ejecucin.



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TEMA 10 - FORMAS DE COPROPIEDAD
10.1 Ideas generales sobre la cotitularidad de derechos
Es perfectamente imaginable que la titularidad de un derecho real sea compartida por varios
sujetos en el sentido de que todos ellos puedan ejercitar las funciones inherentes a esa titularidad.
Esta posibilidad se deduce claramente del dispuesto del artculo 392 del CC, precepto que sirve de
apertura al conjunto de preceptos destinados a regular la denominada comunidad de bienes, que
puede definirse como pertenencia de una cosa o un derecho proindiviso a varias personas. El
legislador civil, con cierta imprecisin terminolgica denomina a estas situaciones de titularidad
compartida de derechos comunidad de bienes, si bien una expresin ms correcta sera la de
cotitularidad de derechos. Es importante destacar que solo puede hablarse de comunidad de
bienes cuando es la titularidad de un derecho la que aparece compartida, por tanto, no habr
comunidad de bienes en el caso de que varias personas ostenten distintos derechos sobre un
mismo bien. As, no habr comunidad de bienes entre el nudo propietario, el usufructuario y el
titular de una hipoteca sobre la finca.
La comunidad, cualquiera que sea su tipo, puede tener origen en un pacto de tal forma que la
comunidad surge como consecuencia del acuerdo. Por ejemplo: decido con Mnica comprar juntas
esa silla, voluntariamente nace la comunidad. Tambin, puede tener su origen en una disposicin
legal que provoca el nacimiento de la situacin de comunidad. Por ejemplo: si el rey fallece se va a
crear una situacin de comunidad hereditaria entre sus hijos.
10.2 La copropiedad romana o por cuotas. Concepto y fuentes de regulacin
Se caracteriza por que el derecho de propiedad se divide en cuotas ideales de tal forma que cada
individuo conoce que cuota le corresponde en la comunidad y puede disponer libremente de ella e
incluso abandonar la comunidad que seguir subsistiendo. Adems, en la comunidad romana todos
los comuneros van a poder solicitar la divisin de la cosa, puesto que la situacin de comunidad
romana se ve como algo transitorio cuyo fin se debe propiciar.
Cuando el artculo 392 define la comunidad de bienes, en esta definicin pueden encontrar cabida
tanto la comunidad romana como la comunidad germnica. Sin embargo, realmente los artculos
393 y siguientes se refieren a la comunidad romana solamente. Por tanto, las fuentes de regulacin
de la comunidad romana son en primer lugar lo que se halla pactado al respecto y en su defecto lo
dispuesto en los artculos 393 y siguientes.
La comunidad romana se concepta como una situacin transitoria a la que se podr poner
fin en cualquier momento porque para el cdigo es una fuente de conflictos.
Este tipo de comunidad tiene un marcado carcter individualista de tal forma que se
reconoce a cada comunero un poder exclusivo sobre su cuota.
Podemos definirla como aquella cotitularidad compartida del derecho de propiedad en la
que a cada copropietario se le reconoce y se le atribuye una porcin ideal de participacin
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denominada cuota y que servir para determinar el contenido del derecho de cada
copropietario.
Junto a esta regulacin de la comunidad romana tenemos que hacer una breve mencin a que la
ley de derecho civil de Galicia de 14/6/2006 tambin regula un tipo de comunidad romana sobre los
montes abertales.
10.3 El contenido de la comunidad romana
Bajo este epgrafe lo que vamos a ver son los derechos y obligaciones que tienen los comuneros en
relacin con la cosa comn y derechos y obligaciones que tienen en relacin con su cuota.
En cuanto a los primeros, vamos a ver diversos aspectos:
- En cuanto al uso y disfrute de la cosa, cada comunero puede servirse de la cosa comn
siempre que lo haga de una manera acorde con el destino de la cosa y siempre que lo haga
de forma que no perjudique el inters de la comunidad ni impida a los dems comuneros
utilizara segn su destino. Segn el artculo 394 del CC cada comunero ha de hacer lo que se
conoce como un uso solidario de la cosa comn.
En el supuesto de que varios comuneros quieran usar simultneamente la cosa, para
resolver el conflicto se estar a lo dispuesto en los estatutos (si existen) y si no hay estatutos
o no se dispone nada ser el acuerdo de la mayora el que resuelva el conflicto del uso
simultneo
- En cuanto a la administracin de la cosa comn, la regla general es que va a regir el principio
de la mayora de los comuneros. Esta mayora no se va a formar atendiendo al nmero de
persona, sino que se va a formar atendiendo al valor de la cuota de cada comunero. En el
caso de que no se llegue a un acuerdo en cuanto a la administracin ser posible recurrir a
la autoridad judicial para que tome la decisin ms adecuada al inters de la comunidad.
- En cuanto a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa en buen estado y en forma
idnea para servir a su destino, la realizacin de estos gastos se considera un acto de
administracin de tal forma que se va a exigir el correspondiente acuerdo mayoritario.
Ahora bien, el artculo 395 del CC prev que un comunero por s mismo pueda llevar a cabo
ese gasto necesario y exigir posteriormente a los dems la parte del gasto que les
corresponde en relacin a su cuota.
- Si uno de los dems comuneros no quiere pagar esta cuota, puede exonerarse renunciando
a esa cuota.
- Si lo que se pretende realizar son mejores tiles habr que entender que el CC exige el
acuerdo de la mayora tambin.
- Si las mejoras son suntuarias o de recreo, para su realizacin se exige la unanimidad de
todos los comuneros.
- Si la cosa comn es objeto de una demanda judicial, segn la jurisprudencia del tribunal
supremo no existe litisconsorcio activo necesario, es decir, basta con que uno de los
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comuneros responda a la demanda e inicie todas las labores para comparecer en juicio y
defender los derechos de la comunidad.
- Si alguno de los otros comuneros se opone a la actuacin de defensa que est llevando el
comunero demandado deber llegarse previamente a un acuerdo entre todos los
comuneros para poder actuar judicialmente.
- Si la sentencia final beneficia a toda la comunidad, beneficiar a todos los comuneros
aunque no intervinieran en el juicio. Si la sentencia perjudica a toda la comunidad, solo
perjudicara al comunero que comenz el juicio.
- Cuando se ejercita un derecho contra la comunidad si hay un litisconsorcio pasivo necesario,
es decir, el actor deber demandar a todos los comuneros.
- En cuanto a la posesin de la cosa comn, a esta circunstancia se refieren los artculos 445 y
450 del CC. El primer precepto seala que es posible la coposesin sobre una misma cosa. El
segundo precepto hace referencia a que en el momento en que tenga lugar la divisin de la
cosa se entender que cada uno ha posedo exclusivamente la parte que le corresponde
durante el tiempo que duro la indivisin. Esto tiene importancia a efectos de usucapin.
- En cuanto a la enajenacin de la cosa comn, para ello se exigir unanimidad de todos los
copropietarios puesto que se entiende que esta enajenacin supone una alteracin del
rgimen originario de la comunidad. Si no se quiere enajenar la cosa comn, se exige
igualmente la unanimidad.
Por lo que se refiere a los derechos y obligaciones del comunero en relacin a su cuota. Su situacin
se asimila a la situacin que tiene un propietario exclusivo sobre la cosa, porque el comunero
puede disponer de su cuota libremente sin otra limitacin que la derivada de los derechos
personales que se proyecten sobre esa cuota. Adems, si el comunero enajena a un extrao esa
cuota, el resto de los comuneros tienen a su favor un derecho de retracto sobre la venta de esa
cuota segn el artculo 1522 del CC.
Adems de enajenar su cuota, el comunero puede simplemente ceder su aprovechamiento, y en
este caso, va a continuar siendo comunero, y el tercero simplemente tendr derecho a los frutos y
ventajas de la cuota.
Por ltimo, el comunero tiene derecho a la propiedad de los frutos que produzca la cosa comn en
proporcin a su cuota.
10.4 La extincin de la comunidad romana
Son varias las posibles formas de poner fin a la comunidad romana. Por ejemplo, la reunificacin de
la propiedad en un nico comunero porque este adquiere las cuotas del resto de comuneros.
Tambin tiene lugar la extincin de la comunidad cuando se pierde la cosa comn y tambin
cuando todos los comuneros renuncian a su derecho sobre la cosa comn.
Sin duda alguna, la forma ms emblemtica de extincin de la comunidad romana es el ejercicio de
la accin de divisin contemplada en el artculo 400 del CC. La posibilidad de solicitar la divisin de
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la cosa comn se ha sealado como una peculiaridad de la comunidad romana. Esta posibilidad, sin
duda alguna es consecuencia del carcter temporal con el que el CC caracteriza o configura la
comunidad romana.
El ejercicio de la accin de divisin por alguno de los comuneros puede solicitarse en cualquier
momento si bien este ejercicio tiene algunos lmites como son que debe ejercitarse conforme la
buena fe y debe someterse a las disposiciones legales que prohben la divisin de la cosa, en
concreto, debe respetarse la superficie de la unidad mnima de cultivo o los planes urbansticos.
Adems, tampoco se podar ejercitar la accin de divisin si con la divisin de la cosa esta se vuelve
inservible. En estos casos, estaremos ante el supuesto de indivisibilidad funcional. En estas
hiptesis, la accin de divisin se va a transformar en la venta o enajenacin de la cosa, y con el
precio obtenido por ello, se repartir entre los comuneros. En este caso no hay divisin pero si hay
disolucin de la comunidad.
Otra forma de divisin de la cosa comn puede tener lugar en aquellos casos en los que estemos
ante un edificio a travs de su constitucin en propiedad horizontal. El edificio perteneciente a
varios propietarios se somete al rgimen de propiedad horizontal de tal forma que a cada
propietario se le da en exclusiva un piso.
La accin de divisin de la cosa comn tiene carcter imprescriptible e irrenunciable, no obstante,
es posible que todos los comuneros pacten por unanimidad una indivisin temporal. Se puede
pactar que durante 10 aos como mximo no se pueda solicitar la divisin de la cosa comn.
Estos 10 aos de indivisin son prorrogables por otros 10 aos ms.
En cuanto a la capacidad necesaria para interponer la accin de divisin, la misma va a depender de
la calificacin que se haga del ejercicio de la accin de divisin, es decir, si se entiende que este
ejercicio es un acto meramente declarativo se va a exigir la capacidad general para contratar. Por el
contrario, si se entiende como hace el profesor Daz Picazzo, que es un acto dispositivo o traslativo
se exigir adems capacidad de disposicin sobre la cuota.
Son varias las formas de llevar a cabo la divisin de la cosa comn.
Una primera forma de llevar a cabo la divisin es la divisin convencional: los comuneros llegan a
un acuerdo en torno a cmo se va a tomar la decisin. Cuando este acuerdo no sea completo y
hayan quedado aspectos sin tratar se va a acudir como derecho aplicable para esas lagunas a los
artculos relativos a la particin de herencia que son los artculos 1051 y siguientes del CC.
La segunda forma de divisin es la divisin por un rbitro. Los comuneros de acuerdo con el
procedimiento previsto en la ley de arbitraje del 13 de diciembre de 2003, permiten que sea un
rbitro el que lleve a cabo la divisin de la cosa.
Una tercera forma de divisin es la divisin por un tercero, no sometido a la ley de arbitraje.
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En cuarto lugar, cuando no se ponen de acuerdo, nos queda la divisin judicial. Ser un juez el que a
travs del proceso declarativo que corresponda segn la cuanta, va a llevar a cabo la divisin. As
se prev en el artculo 251 de la LEC.
Quines estn legitimados para solicitar la divisin de la cosa comn?
Los comuneros o propietarios. Los acreedores de los comuneros no pueden pedir la divisin pero si
pueden concurrir y participar en la divisin. Ejemplo: un comunero me debe 6000 euros y s que
tiene en copropiedad un piso. No puedo solicitar la divisin del piso, pero si, una vez que uno de los
comuneros pide la divisin tengo derecho a participar en esa divisin para evitar fraudes.
En cualquier caso, el acreedor del comunero podr impugnar la divisin efectuada ante el juez por
existencia de fraude o porque la divisin se efectu sin la presencia de algn acreedor. Una vez se
ha logrado la divisin, el efecto principal de la accin de divisin es la atribucin en exclusiva a cada
copropietario de la parte que le ha sido adjudicada en substitucin de la cuota que hasta ese
momento tena la copropiedad.
El efecto ltimo de la accin de divisin, es la extincin de la comunidad. Una vez que se ha
extinguido la comunidad, qu pasa con los derechos que terceros podan tener sobre la cosa
comn? Los terceros titulares de derechos reales sobre la cosa comn que se ha dividido no se
vern influidos por la divisin de la cosa, de tal forma que si el derecho real recaa sobre toda la
cosa continuara recayendo sobre toda ella. Si el derecho real recaa sobre una cuota de la cosa
comn se producir un supuesto de subrogacin real de tal forma que el derecho real con la
divisin va a recaer sobre la parte de cosa comn que ha sido atribuida en sustitucin de la cuota
sobre la que recaa el derecho.
Imaginaos una finca rstica que pertenece a cuatro propietarios. Sobre esa finca rustica Ana tiene
un derecho de usufructo sobre toda la finca. Si se divide en cuatro la finca, su derecho no se va a
ver mediatizado porque va a seguir teniendo derecho a todos los frutos de la finca. Ahora bien, si
Ana solo tena usufructo sobre el 25 % de la finca, pues, con la divisin ese derecho va a recaer
sobre un cuarto de ese derecho de propiedad que se le da a Ana. Se sustituye la cuota por la parte
adjudicada a una de las partes.
Por el contrario, si el tercero es titular de un derecho personal sobre la cosa comn dividida, este
derecho personal subsiste o se conserva integro salvo que este tercero fuera acreedor personal de
un comunero, en cuyo caso el derecho personal va a recaer sobre la parte adjudicada al comunero
deudor.
10.5 La comunidad germnica: tipos que recoge nuestro ordenamiento
En la comunidad germnica, los intereses individuales de los sujetos quedan subordinados a una
concepcin colectivista del mundo. Prima el carcter colectivo del patrimonio. La comunidad
germnica se considera como una situacin estable y permanente y como una forma ventajosa de
realizar determinadas funciones econmicas. Los partcipes de la comunidad germnica no tienen
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cuotas concretas de participacin en la comunidad. Rige bsicamente el principio de unanimidad,
para disponer de cualquier bien de la comunidad, se requiere el consentimiento unnime de todos
los miembros de la comunidad. No hay accin de divisin, de tal forma que solamente se puede
poner fin a esta comunidad a travs de su disolucin y correspondiente liquidacin, para lo cual
ser necesaria la unanimidad tambin.
En la comunidad germnica, la cosa pertenece ntegramente al grupo y para gestionarla y
administrarla se exige la unanimidad.
Empezando por el CC, la doctrina entiende que tiene la consideracin de comunidad germnica la
comunidad hereditaria.
Un segundo tipo, es la comunidad de gananciales, es decir, cuando dos personas se casan en
rgimen de gananciales forman entre ellos una comunidad de tipo germnico, aunque tambin
tiene algunos rasgos de la comunidad romana.
Un tercer tipo de comunidad germnica es la de los montes en mano comn que aparecen
regulados en la ley de montes vecinales en mano comn de 11 de Noviembre de 1980. Estos
montes estn explotados por vecinos del pueblo, cada vecino puede hacer sobre ese monte lo que
quiera haciendo un uso solidario.
En la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14/6/2006 se recoge tambin algunas manifestaciones de
comunidad germnica. Por ejemplo, en los artculos 56 y siguientes de la LDCG se contemplan
tambin los montes vecinales en mano comn. Montes que se caracterizan por su carcter
indivisible, inalienable, imprescriptible (no por usucapin), e inembargable.
La titularidad de estos montes corresponde a los vecinos que en cada momento integren el grupo
titular, siempre que tengan casa abierta y residencia habitual en la poblacin donde radique el
monte.
Tambin, la LDCG prev comunidades germnicas en materia de aguas. Son las aguas de torna a
torna y las aguas pilla pillota. En ambos casos, el aprovechamiento de las aguas pluviales o
subterrneas de los montes vecinales en mano comn va a ser un aprovechamiento comunitario, es
decir, se va aprovechar por los titulares de esos montes, segn la organizacin que se establezca.
En materia de cercados o muros que cierran las fincas, tambin prev la LDCG situaciones de
comunidad germnica. As, las agras y los vilares hacen referencia a formas de copropiedad
germnica sobre los muros cercados, setos o vallas, que sirven de separacin entre distintas fincas.
Suelen tratarse de fincas pertenecientes a diferentes propietarios y de reducidas dimensiones que
se dedican a un mismo cultivo y que estn enterradas dentro de un muro comn sobre el que recae
la comunidad germnica. Se recogen en los artculos 71 y siguientes.
Por ltimo, otra manifestacin de la comunidad germnica en la LDCG aparece en los denominados
muios de herdeiros. Estas figuras se refieren a la copropiedad de un molino de dedicado a moler
los granos que van a servir para el consumo familiar y para la alimentacin del ganado.
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10.4 La propiedad horizontal: elementos, contenido y rgimen organizativo:
La propiedad horizontal, inicialmente denominada propiedad por pisos hizo su aparicin en nuestro
ordenamiento como una especialidad de la comunidad de bienes, pero el posterior
desenvolvimiento de la figura provoco que fuera alcanzando perfiles propios que la llevaron a
alcanzar una total independencia de la comunidad de bienes.
La nota caracterstica de la propiedad horizontal es que recae sobre una edificacin formada por
varios pisos que concurren junto a unos elementos denominados comunes de tal forma que cabe
hablar de la confluencia de dos tipos de propiedad sobre estas edificaciones. Por un lado, existe una
propiedad exclusiva sobre los pisos y por otro lado, existe una propiedad comunitaria de todos los
propietarios de los pisos sobre los denominados elementos comunes.
Para que esta dualidad de propiedades pueda convivir sobre un mismo edificio, es necesario que
previamente se halla constituido sobre l un rgimen de propiedad horizontal. No obstante, la
propia ley de propiedad horizontal permite que se aplique este rgimen incluso a aquellos edificios
respecto a los cuales todava no se ha constituido la propiedad horizontal. En estos casos
estaremos, ante lo que se denomina propiedad horizontal de hecho artculo 2 de la ley de
propiedad horizontal.
Estos supuestos de edificios pertenecientes a diferentes propietarios empez a regularse conforme
a los preceptos de la comunidad de bienes recogidos en el CC. En concreto, era el artculo 396 en su
versin original el que simplemente contemplaba la posibilidad de que los diferentes pisos de una
casa pertenecieran a distintos propietarios sealando como iba a contribuir cada propietario al
mantenimiento adecuado de las propiedades de uso comn. En el ao 1939 se dio nueva redaccin
al artculo 396 y por primera vez se hizo alusin expresa a la propiedad horizontal y de forma
implcita se reconoci la existencia de dos modalidades de propiedad sobre la misma y se
enumeraron los posibles elementos comunes. Por ello, ser la ley de 21/7/1960 la que por primera
vez regule de forma sistemtica la propiedad horizontal. Esta ley de propiedad horizontal es la que
est actualmente vigente y la que desvincula totalmente la propiedad horizontal de los supuestos
de comunidad de bienes y la califica como forma especial de propiedad.
Actualmente, el artculo 396 del CC recoge las notas esenciales de la propiedad horizontal pero su
rgimen de forma completa aparece recogido verdaderamente en la Ley de Propiedad Horizontal.
Tenemos que tener en cuenta que los edificios situados en Catalunya no se van a regir por esta ley
si no que se van a regir por el contenido del captulo III del ttulo V del Libro V del Cdigo Civil
Cataln.
Podemos definir la propiedad horizontal como la forma de propiedad que recae sobre un edificio
divido en pisos o locales u otras partes susceptibles de aprovechamiento independiente, y en virtud
de la cual se atribuye al titular de cada una de dichas partes privativas el dominio exclusivo de la
misma y adems, la copropiedad sobre los elementos comunes de los cuales est dotado el edificio.
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La propiedad horizontal se caracteriza porque en ella concurren 2 tipos distintos de propiedad. Una
propiedad exclusiva que recae sobre los denominados elementos privativos y una propiedad comn
que recae sobre los denominados elementos comunes. Cules son los elementos privativos? Los
elementos privativos son aquellos pisos o locales de un edificio susceptible de aprovechamiento
independiente por tener salida propia a un elemento comn o a la va pblica.
Por su parte, los elementos comunes son aquellos necesarios para el adecuado uso y disfrute del
edificio. El artculo 396 con carcter ejemplificativo enumera algunos de estos elementos comunes.
Podemos citar como elementos comunes el suelo, las cimentaciones y cubiertas, el portal, las
escaleras, los desages, el portero electrnico, los patios etc.
Es importante destacar que en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, puede establecerse
que sobre un elemento comn recaiga un uso privativo.
Caracterstica peculiar de los elementos comunes, es que son indivisibles y que solamente puede
ser enajenados de forma conjunta con el elemento privativo del que son anejos.
Respecto a los elementos comunes, es posible tambin su desafectacin. Quiere decir, que aquellos
elementos que en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal hayan sido calificados como
comunes, en un momento posterior y por unanimidad de todos los propietarios del edificio se
convierta en elementos privativos o en copropiedad de tal forma, que todos los propietarios de los
pisos o locales pasen a formar una comunidad de bienes sobre ese elemento desafectado.
Esta desafectacin de los elementos comunes solamente puede tener lugar en relacin a los
denominados elementos comunes por destino, es decir, no pueden desafectarse los elementos
comunes por naturaleza que son aquellos sin los cuales no puede hablarse de propiedad horizontal,
porque por la propia naturaleza de las cosas tienen que ser necesariamente comunes
La propiedad horizontal en el registro de la propiedad.
A efectos registrales la propiedad horizontal flexibiliza el tradicional principio del folio real, puesto
que se permite que se abra un folio registral no solo al edificio en su conjunto sino que tambin se
abrirn los correspondientes folios a los diferentes pisos o locales del edificio. Con esta posibilidad,
se instaura lo que se conoce como tcnica de pluralidad de folios que aun en perjuicio del principio
de folio real facilita la organizacin de los libros registrales y una mejor comprensin de su
contenido redundando en beneficio de otro clsico principio registral como es el principio de
especialidad.
Qu requisitos deben darse para que un edificio se constituya en propiedad horizontal?
Una vez que estamos en un edificio divido en pisos o locales, para que quede sometido a un
rgimen de propiedad horizontal, debe contar con el correspondiente ttulo constitutivo (artculo 2
de la Ley de Propiedad Horizontal). Este ttulo constitutivo sirve de base para la determinacin del
rgimen de la propiedad horizontal as como de su funcionamiento.
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La LPH no exige una forma especfica no exige una forma especfica para ese ttulo constitutivo,
luego, en teora podr documentarse en documento privado o documento pblico. Sin embargo, si
se quiere que ese ttulo constitutivo, tenga acceso al registro de la propiedad, es ineludible que se
otorgue en escritura pblica, porque en el registro de la propiedad solo van a encontrar reflejo los
documentos pblicos. Ello se deduce del artculo 3 de la Ley Hipotecaria que recoge el denominado
principio de titulacin pblica conforme al cual solo tienen acceso al registro de la propiedad los
documentos pblicos.
El titulo constitutivo de la propiedad horizontal puede ser otorgado por el propietario nico del
edificio antes de vender los pisos o locales. Otra opcin es que una vez que los edificios o locales se
han vendido, todos los copropietarios otorguen ese ttulo constitutivo. Si no llegan a un acuerdo,
pueden acudir a un rbitro que otorgue el ttulo conforme a la ley de arbitraje de 23/12/2003, o
acudir directamente al auxilio judicial.
Contenido mnimo:
- Este ttulo en primer lugar debe recoger una descripcin del edificio en su conjunto.
- Tambin, deber describirse cada piso o local.
- Adems, deber fijarse la cuota de participacin en los elementos comunes que
corresponde a cada piso o local. Para fijar esta cuota, se va a tener en cuenta la superficie
til de cada piso o local en relacin con la superficie total del edificio.
o Tambin se tiene en cuenta si cada piso o local es exterior o interior.
o Tambin se tiene en cuenta el uso que se presuma que el piso o local va a hacer de
los elementos comunes.
De forma opcional, el titulo constitutivo puede contener tambin lo que la ley denomina estatuto
privativo y que ms comnmente se conoce como estatutos de la comunidad. Estos estatutos, en
caso de que existan, hacen referencia al uso y destino de los pisos, contribucin de cada piso o local
a los gastos de mantenimiento, formas de contratacin del seguro del edificio etc. Es decir, en estos
estatutos, se trata de adecuar las previsiones legales a las circunstancias especficas del edificio en
cuestin.
Los estatutos pueden inscribirse o no en el Registro de la Propiedad, en el folio donde est inscrito
el edificio sujeto a la propiedad horizontal. En el caso de que no se inscriban, no van a vincular a los
terceros de buena fe (artculo 5 de la LPH).
Como los estatutos estn insertos en el ttulo constitutivo de la propiedad horizontal, solamente
van a poder ser modificados por acuerdo unnime de la junta de propietarios. El artculo 17 de la
LPH permite que en supuestos excepcionales estos estatutos puedan ser modificados si necesidad
de unanimidad. Por ejemplo, si se quieren instalar antenas colectivas puede tener que llevar a la
modificacin de los estatutos. Ah no se necesita la unanimidad, sino una simple mayora.
Distintas de los estatutos son las denominadas normas de rgimen interior. Estas normas, pueden
existir o no, y van servir para fijar unas normas de convivencia y una adecuada utilizacin de los
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servicios y elementos comunes, por ejemplo, el horario de encendido y apagado de la calefaccin,
el uso que se va a hacer del ascensor, el uso que se va a hacer del patio etc.
Cules son los derechos y obligaciones de cada propietario de esos pisos y locales?
La coexistencia de una propiedad privativa y otra compartida sobre un mismo edificio provoca que
sea necesario regular de forma distinta los derechos y obligaciones de los propietarios respecto de
los elementos privativos y los derechos y obligaciones de los propietarios respecto a los elementos
comunes.
En relacin a la propiedad privativa a pesar de que cada propietario ostenta sobre ellos una
propiedad exclusiva el ejercicio de estas facultades derivadas de esta propiedad est sometido a
una serie de limitaciones especficas. As, en relacin al uso y disfrute del elemento privativo, es
posible que se prohba la realizacin de determinadas actividades dentro de la vivienda. En el caso
de violarse esta prohibicin, el presidente de la comunidad podr requerir al propietario para que
cese en las actividades y si aun as persiste puede, el presidente, incoar el correspondiente
procedimiento judicial ejerciendo una accin especfica que se denomina accin de cesacin. La
sentencia final, puede incluso privar al propietario del uso del piso por un tiempo no superior a tres
aos. Si el que realiza estas actividades no es el propietario sino el arrendatario, el juez podr
ordenar la extincin del contrato de arrendamiento.
Las facultades de transformacin de los elementos privativos aparecen limitadas porque el
propietario podr hacer sobre su propiedad todas las transformaciones y obras que estime
pertinentes siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio sus elementos
estructurales, el exterior o no perjudique los derechos de los otros propietarios. En todo caso, antes
de realizar estas obras o transformaciones el propietario deber comunicar su intencin al
presidente de la comunidad para obtener su beneplcito. Si la obra que pretende hacerse conlleva
una divisin del piso o su aumento porque se agrega a otro, hay que modificar las cuotas de
participacin, y por ello ser necesario el acuerdo unnime de la junta de propietarios y si no se
logra, habr que acudir al juez para que fije las nuevas cuotas de participacin.
Como una obligacin del propietario de los elementos privativos, est la de contribuir al sufragio de
los gastos generales necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble; contribucin que se
va a calcular en funcin de la cuota del propietario. En el caso de que se hayan instalado en el
edificio servicios de telecomunicacin, no tendrn que pagar estos servicios aquellos propietarios
que en la reunin de la junta de propietarios se opusieran a su instalacin (art 17.2 LPH).
Consecuencia de todo esto es que la comunidad tiene un crdito frente al propietario por el valor
de estos gastos generales. Este crdito es peculiar, porque en caso de no ser pagado, el piso o local
va a quedar afecto a su pago incluso por delante de los acreedores hipotecarios; por tanto es un
crdito preferente tal y como se contempla en el art. 1923 CC). Adems, este crdito preferente se
caracteriza por ser una obligacin propter rem; quiere decir, que si el propietario del piso moroso
vende el piso a un tercero, el nuevo propietario va a ver como su piso contina sujeto al pago de los
gastos generales que no pag el anterior propietario. Otra obligacin de los pisos o locales,
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introducida de forma novedosa en el ao 1999, es la obligacin de contribuir al fondo de reserva,
que obligatoriamente ha de existir en toda comunidad de propietarios para atender a las obras de
conservacin y reparacin el edificio; adems con carga a este fondo, tambin se puede contratar
el contrato de seguro que cubra los daos al inmueble. En el caso de que el propietario no pague
los gastos generales o la dotacin del fondo de reserva, el presidente de la comunidad o el
administrador, tras el acuerdo de la junta, podr exigrselo judicialmente a travs del denominado
proceso monitorio regulado en los arts. 812 y ss. de la LEC. Otra obligacin de los propietarios, es la
de mantener en buen estado su piso o local para no perjudicar ni a los dems propietarios ni al
inmueble.
Las obligaciones y derechos del propietario en relacin a los elementos comunes, son que puede
utilizar estos elementos comunes, siempre que tenga en cuenta que se trata de un elemento de uso
general, y por eso debe permitir que el resto de propietarios lo usen. Adems debe admitir que
cuando sean necesarias reparaciones de elementos comunes que exijan la entrada en su piso o
local o su utilizacin, debe permitir esta entrada.
rganos y formas de adopcin de acuerdos de la comunidad de propietarios
Los rganos de gobierno de la comunidad son: la junta de propietarios y el presidente. Con carcter
dispositivo puede nombrarse tambin uno o varios vicepresidentes, un secretario o un
administrador. Respecto al funcionamiento de estos rganos, la LPH deja un margen bastante
amplio para que sean los estatutos de la comunidad los que determinen cmo va a ser este
funcionamiento. La junta de propietarios est formada por todos los propietarios de los pisos o
locales. Si un piso o local tiene varios copropietarios, debern elegir a uno de ellos para que les
represente en la comunidad. Si sobre un piso o local se ha constituido un usufructo, ser el
usufructuario el que deba acudir a las juntas de propietarios. La junta de propietarios es la
encargada de tomar decisiones, debe reunirse en convocatoria ordinaria al menos una vez al ao;
ahora bien en convocatoria extraordinaria puede reunirse las veces que haga falta. En la ordinaria
se debern aprobar las cuentas del ejercicio anterior y los presupuestos. La junta de propietarios es
la encargada de nombrar y remover a los rganos de gobierno de la comunidad, puede modificar
los estatutos, instaurar normas de rgimen interior, aprobar la divisin de los pisos o locales,
aprobar la instalacin de determinados servicios y autorizar la accin de cesacin frente al
propietario que est realizando actividades molestas en su piso. Es posible que en la convocatoria
de la junta de propietarios, consten los nombres de aquellos propietarios que no estn al corriente
del pago de los gastos generales y estos propietarios no tendrn voto en la junta (art 16.2 LPH). En
cuanto al presidente de la comunidad, va ser nombrado por la junta de propietarios mediante
eleccin entre ellos. Si nadie se presenta, se establecen turnos rotatorios o por sorteo. Nadie puede
negarse a ser presidente de la comunidad cuando le toque. El mandato del presidente tendr una
duracin de un ao, que se puede prorrogar tcitamente. El presidente va a representar a la
comunidad en juicio y fuera de l. La toma de decisiones en la junta de propietarios, como regla
general, se har conforme a un sistema de mayoras que sern distintas segn los temas que verse
la decisin a tomar. La unanimidad se va a exigir, por ejemplo, para la modificacin del ttulo
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constitutivo de la PH. A pesar de que los acuerdos que tome la junta son directamente ejecutables
desde que se cierra el acta, en determinados supuestos, cabe su impugnacin ante los tribunales,
pueden ser impugnados estos acuerdos cuando sean contrarios a la ley, cuando sean contrarios a
los estatutos, cuando resultaren gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en
beneficio de uno o varios propietarios, o cuando supusieran un grave perjuicio para algn
propietario que no tenga obligacin de soportar.
Aquellos que hubieran salvado su voto en la junta de propietarios donde se aprob el acuerdo que
se pretende impugnar. Tambin podr impugnar estos acuerdos, aquellos propietarios que
hubieran estado ausentes en la junta de propietarios donde se acord el acuerdo impugnado.
Tambin estn legitimados aquellos propietarios que hubieren sido privados de voto
indebidamente.
Quien pretenda impugnar el acuerdo de la junta debe estar al corriente del pago de los gastos
generales. O si no lo estuviera debe consignar judicialmente las cantidades debidas. Hay 2 plazos
para impugnar los acuerdos. Con carcter general el plazo es de 3 meses. Ser de un ao en
aquellos casos en los que el acuerdo sea contrario a la ley o los estatutos. Para el cmputo de estos
plazos, el dies a quo, el de la aprobacin del acuerdo por la junta o el de la notificacin del acuerdo
al propietario.
Todos los acuerdos que se tomen en la junta de propietarios, deben constar en un libro de actas
foliado y sellado por el juzgado correspondiente. En estos libros de actas constarn todos los
acuerdos de la junta, ahora bien, estos libros no constituyen una forma de prueba privilegiada
aunque en la prctica tienen gran importancia. Tampoco son un requisito constitutivo de los
acuerdos y tampoco constituye un requisito de forma ad probationem.
Los complejos inmobiliarios privados
La ley que reform en 1999 la LPH, introdujo como importante novedad la regulacin de lo
que comnmente se conoce como urbanizaciones y que la LPH en su art. 2 denomina complejos
inmobiliarios privados. A estas urbanizaciones les ser de aplicacin la LPH siempre y cuando estn
integradas por dos o ms edificaciones independientes entre s, cuyo destino principal sea el de
vivienda o local y cuyos titulares participen en una copropiedad indivisible sobre otros elementos
inmobiliarios comunes como pueden ser viales, instalaciones, servicios. Estas urbanizaciones
pueden constituirse, segn el art.24 de la ley, bien como una sola comunidad de propietarios, con
arreglo en relacin al ttulo constitutivo, o bien como una agrupacin de respectivas comunidades
de propietarios de cada edificio, en cuyo caso, el ttulo constitutivo ser otorgado bien por el
propietario nico de todo el complejo o bien por los presidentes de las distintas comunidades que
integran el complejo. A esta agrupacin de comunidades se les aplicar igualmente la LPH aunque
con algunas especialidades, en relacin a la fijacin de las cuotas, a los rganos de la comunidad, o
adopcin de acuerdos.

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Los derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.
Estos derechos tienen un origen relativamente reciente puesto que el fenmeno que regulan
empez a aparecer en Francia a mediados de los aos 60, en concreto, fue en una estacin de esqu
del pirineo francs donde los propietarios de un piso vieron que era ms rentable ceder a una
persona determinada el derecho a usar el piso o apartamento durante 1 o 2 semanas al ao de tal
forma que todos los aos disfrutara de esas 2 semanas en el piso que alquilarlo, porque de esta
forma se aseguraban que el piso estuviera ocupado durante los meses de invierno a lo largo de
varios aos.
Como este sistema no estaba en absoluto regulado, pronto comenzaron a producirse abusos por
parte de los propietarios en relacin a los sujetos que usaban el piso, sujetos que en ltima
instancia eran considerados consumidores. Por ello, la UE decidi intervenir para regular el
fenmeno y de alguna manera proteger al consumidor, y promulgo la directiva de 26/10/1994,
transposicin que tuvo lugar a travs de una ley de 15/12/1998 sobre derechos de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributarias. Esta ley
faculta a las comunidades autnomas para que elaboren si lo estiman conveniente su propia
normativa al respecto y as lo han hecho Canarias, Baleares y Catalunya.
El artculo 1 de la ley prohbe el uso de la palabra multipropiedad para referirse a este fenmeno
puesto que puede dar lugar a equvocos haciendo creer a los adquirentes que estn adquiriendo un
derecho de propiedad sobre el inmueble. Tampoco est permitido el uso de la denominacin de
propiedad a tiempo compartido porque precisamente no se comparte tiempo, sino que lo que se
comparte es la lugar de instancia. El derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles
supone la atribucin a su titular de la facultad de disfrutar con carcter exclusivo y durante un
periodo especifico de tiempo de cada ao de un alojamiento susceptible de aprovechamiento o
utilizacin independiente dotado de modo permanente con el mobiliario adecuado al efecto as
como el derecho a la prestacin de los servicios de mantenimiento complementarios.
La ley permite la configuracin de estos derechos de 2 formas, bien como un derecho personal, ms
en concreto como una variante de un derecho de arrendamiento de temporada o bien como un
derecho de carcter real. En concreto, como un derecho real limitado.
Cada uno de estos derechos de aprovechamiento va a constituir un gravamen bien sobre la
totalidad del alojamiento (piso) o bien sobre la totalidad del edificio segn este constituida o no
sobre ese edificio la propiedad horizontal.
En cuanto a las caractersticas de este derecho la ley exige que el periodo anual mnimo de cada
derecho sea al menos de 7 das seguidos, debiendo de tener todos los turnos la misma duracin.
Adems deben preservarse 7 das al ao como libres de turnos para que la empresa de
mantenimiento pueda proceder a realizar labores de reparacin o limpieza. Para analizar
debidamente la figura, es necesario distinguir 2 fases o periodos: La fase de constitucin del
derecho y la fase de transmisin del derecho
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Para la constitucin de rgimen de aprovechamiento por turno se requiere que el propietario del
alojamiento con carcter previo haya inscrito la conclusin de la obra inmobiliaria en el registro de
la propiedad. Adems, debe haber obtenido las licencias pertinentes y debe haber concertado los
seguros legalmente requeridos. Adems, el propietario debe haber contratado a la empresa de
servicios que ser la encargada de mantener en buen estado el edificio y el alojamiento as como de
gestionarlo y administrarlo. Una vez que se cumplen todos estos requisitos el propietario deber
otorgar escritura pblica de constitucin del rgimen de aprovechamiento por turno, escritura que
tiene un contenido mnimo legalmente exigido, debiendo inscribir dicha escritura en el registro de
la propiedad. En estos supuestos se dice que el otorgamiento de la escritura pblica tiene carcter
constitutivo (sin la escritura pblica no hay rgimen e aprovechamiento por turnos) y que su
inscripcin en el registro de la propiedad tiene carcter obligatorio.
Este rgimen podr tener una duracin mnima de tres aos y mxima de 50 aos, plazo que
empezara a contar desde el momento de la inscripcin de la escritura en el registro de la
propiedad. Una vez inscrito el rgimen solamente va a poder ser modificado por el acuerdo
unnime del propietario de la empresa de servicios y de la comunidad de titulares de los
aprovechamientos. Llegado el momento de extincin del rgimen los titulares de los
aprovechamientos no van a tener derecho a compensacin alguna. Una vez que el rgimen esta
vlidamente constituido comienza la fase de transmisin de los aprovechamientos. Para ello, es
necesaria la celebracin de un contrato entre el propietario y el adquiriente del turno que deber
ser necesariamente escrito y que deber contener obligatoriamente las siguientes menciones:
- Debe describirse el inmueble y el alojamiento (piso)
- Debe sealarse si el aprovechamiento se configura como un derecho real o personal
- Debe hacerse mencin al precio que deber pagar el titular del aprovechamiento.
- Duracin del rgimen
- Reconocimiento de un derecho de desistimiento y resolucin del contrato
- Estn prohibidos los anticipos de dinero
- Cul es la empresa de servicios encargada del mantenimiento del alojamiento
- Como anexo inseparable: el contrato deber venir acompaado de un inventario donde
consten todo el mobiliario del alojamiento, as como de las condiciones generales no
incluidas en el contrato y los estatutos de funcionamiento de los turnos.
Este contrato de transmisin, podr inscribirse en el Registro de la Propiedad y en tal caso deber
recogerse en escritura pblica. Si se inscribe en el Registro de la Propiedad, el registrador abrir un
folio registral a cada uno de los turnos del aprovechamiento con lo que estaremos de nuevo ante la
tcnica de la pluralidad de folios registrales.
Como formas de proteccin de los titulares de estos derechos de aprovechamiento por turnos, se
reconoce a estos titulares un derecho de desistimiento durante un plazo de 10 das, contados
desde la firma del contrato, plazo en el que podrn dejar sin efecto el contrato sin tener que alegar
motivo alguno. Igualmente se reconoce al propietario del alojamiento una facultad de resolucin
del contrato en el caso de que el titular del aprovechamiento por turnos deje de pagar las cuotas
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debidas durante al menos un ao. Tambin se prev en la ley que si la empresa de servicios no
cumple lo pactado, el propietario del alojamiento deber resolver el contrato y solicitar el
resarcimiento de los daos y perjuicios.
























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TEMA 11. DERECHO DE USUFRUCTO
11.1 Derecho de usufructo: principio salva rerum subtantia
Viene regulado en el CC en los arts. 467 y ss.. Es un derecho real limitado caracterizado por
atribuir a su titular, denominado usufructuario, la facultad de usar la cosa sobre la que recae y de
percibir los frutos que produzca. EL usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que comprime
temporalmente las facultades del propietario que solo recuperar en su extensin al extinguirse la
limitacin que conlleva el usufructo. Con la constitucin del usufructo, el propietario queda
temporalmente despojado del derecho de usar y disfrutar de la cosa y por eso se denomina nudo
propietario. En la prctica, este derecho de usufructo aparece de forma ms habitual en el mbito
sucesorio o hereditario, porque muchas veces el testador desea favorecer vitaliciamente a una
persona pero no desea que los bienes pasen despus a los herederos de esa persona, sino a sus
propios herederos. A tal efecto, la persona a la que se pretende garantizar el disfrute de los bienes
es instituida en el testamento como mera usufructuaria y se deja la nuda propiedad a aquel sujeto
que se pretende que se a el dueo definitivo.
Otro mbito en el que se utiliza es en las donaciones. Cuando el donante no quiere privarse
de los frutos y rentas de los bienes donados, lo que hace es donar la nuda propiedad al donatario,
reservndose l el usufructo.
El derecho de usufructo no es ilimitado, sino que el art. 467 del CC. establece un lmite a
este uso y disfrute que se conoce con el aforismo salva rerum substancia. Quiere decir que el
usufructuario al usar la cosa, tiene el deber de conservar la sustancia de la cosa, pero tambin tiene
el deber de conservar la forma de la cosa. Con estos lmites, se pretende tutelar el inters del
propietario a reincorporarse en el dominio de la cosa en el estado ms semejante al que tena
cuando se constituy el usufructo. Interpretar el lmite de que la cosa debe conservar su esencia, no
es tarea fcil. Para unos significa no destruir ni consumir totalmente la cosa, en cambio otro sector,
tomando una perspectiva econmica, seala que el usufructuario no ha de hacer nada que altere la
potencia econmica de la cosa, es decir, tiene el deber de explotar la cosa de forma ordenada. En
cuanto al significado del lmite de que el usufructuario debe conservar la forma de la cosa, la
doctrina se encuentra ms de acuerdo, y sostiene que este lmite de conservar la forma, conlleva el
deber de evitar que la cosa deje de ser idnea para el destino econmico original.
El principio tiene sus excepciones, contempladas por el art. 467 del CC., en concreto, el
propio ttulo constitutivo del usufructo puede permitir, porque las partes as lo deseen, que este
lmite no est vigente. Adems tambin puede ser la ley la que excepcione el principio, as sucede
en el art. 482 del CC. que regula el denominado quasi usufructo, usufructo anormal o usufructo
impropio. Este es el usufructo de cosas consumibles. Este tipo de usufructo confiere al
usufructuario la facultad de servirse de la cosa, con la obligacin de pagar al nudo propietario el
importe de su valor cuando se extinga el usufructo. Si este valor de la cosa consumible no se
hubiera calculado al iniciarse el usufructo, el usufructuario cuando se extinga deber restituir igual
cantidad y especie, o bien pagar su precio de mercado a la extincin del usufructo. Antiguamente
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se pensaba que en el quasi usufructo, el propietario en realidad transmita a favor del,
impropiamente llamado, usufructuario la propiedad de la cosa. Sin embargo hoy en da, se estima
que es un usufructo, si bien de tipo especial, que no produce la transmisin de la propiedad, que
sigue perteneciendo al nudo propietario. Esta discusin acerca de si se transmite la propiedad o no,
tiene una incidencia prctica en el momento de determinar si el bien objeto del usufructo va a ser
considerado elemento del patrimonio del usufructuario a efectos de la responsabilidad patrimonial
universal del art. 1911.
11.2 Formas de constitucin del usufructo
El usufructo puede nacer de forma voluntaria a travs de un negocio jurdico celebrado
entre las partes, o bien legalmente, porque una disposicin normativa as lo establece. A su vez, el
usufructo voluntario puede constituirse inter vivos, ya sea a ttulo gratuito u oneroso; o tambin
puede constituirse mortis causa, caso en el que estaremos ante usufructo testamentario.
La constitucin del usufructo inter vivos puede hacerse por va de enajenacin, por lo que el
constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo, pero tambin puede hacerse por va
de reserva, retencin o detraccin. En esta va, se enajena la propiedad pero se reserva o se retiene
o detrae el usufructo.
El usufructo testamentario o mortis causa se constituye cuando la persona en su testamento
dispone simultneamente de la nuda propiedad de la cosa a favor de un sucesor, y del usufructo
sobre esa misma cosa a favor de otra persona. En cuanto a usufructos legales, hace unos aos, eran
muchos los supuestos en los que el legislador prevea la constitucin de estos usufructos, sin
embargo, actualmente apenas quedan ejemplos de usufructos legales, sin embargo, el usufructo
legal por antonomasia es muy importante; que es el usufructo del cnyuge viudo, regulado en los
arts. 834 y ss. del CC.. Este usufructo constituye la legtima del cnyuge viudo.
El art. 468 del CC. reconoce tambin la posibilidad de que el usufructo se adquiera por
usucapin o prescripcin adquisitiva. Para ello debe poseerse la cosa, en concepto de
usufructuario, y han de transcurrir los plazos legalmente previstos. El supuesto ms habitual de
usucapin del usufructo, se dar cuando aquel que en su momento constituy el usufructo no era
verdadero propietario, o careca de capacidad dispositiva plena.
El usufructo es un derecho de carcter temporal, o lo que es lo mismo, es un derecho
naturalmente vitalicio, que est ligado a la subsistencia de su titular, y que por tanto se va a
extinguir con su muerte. El art. 515 CC. reconoce que en los casos en los que el titular del usufructo
sea una persona jurdica, dada su vida indefinida, ha de establecerse un plazo de duracin del
usufructo, plazo que establece en 30 aos.



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Sujeto y objeto del usufructo
Los sujetos que intervienen en la constitucin del usufructo son 2: el dueo de la cosa, o
nudo propietario; y el titular del derecho de usufructo o usufructuario. No se exige una capacidad
especfica para ser usufructuario, pero deber cumplir las reglas de capacidad que exija el negocio
jurdico a travs del cual se va a constituir el usufructo. Respecto a la capacidad del nudo
propietario, como va a realizar un acto de gravamen, deber tener la libre capacidad de disposicin
sobre el objeto usufructuado. El CC. no dice nada respecto al hecho de que las personas jurdicas
puedan ser titulares de un derecho de usufructo, si bien se las reconoce implcitamente en el
artculo 515 cuando prev que en estos casos la duracin del usufructo ser como mximo de 30
aos. En todo caso, el derecho se va a extinguir cuando se extinga la persona jurdica. Respecto al
usufructo, el art. 469 prev la posibilidad de que su titularidad la ostente una pluralidad de
personas, ya sea de forma simultnea o de forma sucesiva. Cuando el usufructo se constituye
simultneamente a favor de varios usufructuarios, se produce una situacin de comunidad en la
titularidad del derecho real. En estos casos, el usufructo se extinguir cuando fallezca el ltimo
titular. La duda que se plantea la doctrina es que efecto produce la muerte de uno de los
usufructuarios sobrevivindole otros. Son dos las posibles soluciones: en primer lugar, puede
pensarse que la cuota usufructuada por el fallecido revierte a la nuda propiedad, que se consolida
respecto a tal cuota; la otra solucin posible es entender que el usufructo subsiste ntegramente
entre los sobrevivientes de tal forma que sus respectivas cuotas se van a ver acrecidas por la cuota
vacante. Esta segunda solucin es la que admite la doctrina mayoritaria y para eso, se basan en la
literalidad del art. 521 CC. cuando dice que el usufructo no se extinguir hasta la muerte de la
ltima persona. No obstante tambin se dice que la primera solucin resulta ms respetuosa con el
carcter elstico de la propiedad. Un excepcin a esta segunda solucin se reconoce en el art. 637
en materia de donaciones, cuando el usufructo se ha constituido por donacin a favor de varias
personas. En estos casos el art. 637 del CC. prohbe expresamente el derecho de acrecer. Cuando el
usufructo se constituye a favor de varias personas de forma sucesiva, no va a existir un nico
usufructo, sino varios usufructos, cada uno de los cuales comienza cuando se extingue el anterior.
El nico problema que plantea este tipo de usufructo, es que choca con el carcter temporal que
tiene el usufructo. Este problema se salva a travs de la limitacin del nmero de sujetos que
pueden ser titulares de este usufructo, as para los usufructos testamentarios el art. 787 se remite
al art. 781. Si el usufructo sucesivo se establece a travs de una donacin, ser el art. 640 el que
determine cul ser el lmite para estos usufructos sucesivos. Este art. 640 lo nico que hace es
remitirse de nuevo al 781.
En cuanto al objeto del usufructo, pueden usufructuarse todas las cosas, siempre que estn
dentro del comercio de los hombres y sean susceptibles de producir un goce o utilidad; incluso se
prev que el usufructo se extienda a los aumentos de la cosa, por accesin y a las servidumbres que
se constituyan sobre la cosa. Se reconoce tambin la posibilidad de que puedan usufructuarse
derechos, siempre que no sean derechos personalsimos ni derechos intransmisibles. Cuando el
objeto del usufructo son derechos, la doctrina sostiene que se produce una anmala cesin
temporal de las facultades inherentes a la titularidad del derecho. El CC. tambin prev la
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posibilidad de que el usufructo recaiga sobre todo un patrimonio conjuntamente considerado, as
se prev en el art. 506 en el caso del usufructo inter vivos y en el 510 para el usufructo
testamentario. Tambin es necesario aadir que el usufructo es un derecho transmisible y es un
derecho sobre el que se puede constituir una hipoteca, tal y como expresamente reconoce el art.
107.1 de la Ley Hipotecaria.
Contenido del usufructo
Con la expresin contenido del usufructo, bsicamente lo que se est haciendo referencia es
al conjunto de derechos y obligaciones de las partes. En principio, el CC. deja que sea la autonoma
de la voluntad de las partes la que seale cules son esos derechos y obligaciones. En su defecto o
ante su insuficiencia, a ese contenido se va a aplicar los dispuesto en los arts. 471 y ss. del CC..
Obligaciones del usufructuario
El usufructuario tiene obligaciones previas a la constitucin del usufructo, que son: la
formacin de inventario y la prestacin de fianza. El art. 491 obliga al usufructuario a que realice un
inventario de los bienes dados en usufructo, en este deber constar: qu bienes se dan en
usufructo, cul es su valor y en qu estado se encuentran. Este inventario se va a poder
documentar, bien en documento privado o bien en documento pblico, y ser el usufructuario el
que correr con los gastos de este. Con esta obligacin se pretende garantizar que el usufructuario
respete los lmites que todo usufructo tiene, de tal forma que cuando devuelva la cosa, la devuelva
con la misma sustancia y la misma forma.
En cuanto a la obligacin de prestar fianza, se obliga al usufructuario a que garantice el
cumplimiento de todas las obligaciones que le incumben. El CC al utilizar la expresin fianza, lo hace
desprovisto de cualquier correccin tcnica, porque hay que entender la expresin fianza como
equivalente a cualquier tipo de garanta, y sea real o personal. En concreto el tipo de garanta que
se exija al usufructuario, va a depender del valor del bien usufructuado y de las circunstancias
personales del usufructuario. En nuestro ordenamiento jurdico la forma de garantizar la obligacin
pueden ser personales (Fianza) o reales (Hipoteca o prenda).
Es perfectamente posible que el nudo propietario dispense de ambas obligaciones, fianza e
inventario, o solo de una de ellas. Tambin es posible que sea la autoridad judicial la que dispense
de estas obligaciones a solicitud del usufructuario. Tambin la propia ley recoge algunos supuestos
donde se exime al usufructuario de estas dos obligaciones; as sucede respecto al vendedor o al
donante, que se hubieran reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados. En el caso del
usufructo legal a favor del cnyuge viudo, el art. 492 le exime de la obligacin de fianza siempre y
cuando no contrajere nuevo matrimonio.
Qu suceder si el usufructuario no presta la fianza debida?. El art. 494 permite que el
nudo propietario retenga los bienes en condicin de administrador hasta que se preste la fianza, y
una vez prestada deber entregar al usufructuario los bienes junto con el valor de los frutos
percibidos, valor al que deber deducir los gastos que le ocasionara la administracin. Otra opcin,
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es que entregue al usufructuario la posesin de las cosas, pero de forma provisional, de manera
que si durante un tiempo prudencial no se presta la fianza, podr solicitar la intervencin judicial.
Otra opcin es que el propietario decida poner los bienes inmuebles en administracin, o que
decida vender los bienes muebles , o que decida invertir si se trata de sumas en metlico. La
consecuencia que podemos sacar de todo esto, es que el incumplimiento de la condicin de
afianzar, no impide en la subsistencia del usufructo, sino solamente en la posesin y disfrute de los
bienes.
Qu sucede si no se cumple la obligacin de hacer inventario?
El CC. no prev este supuesto expresamente, y ante este silencio del legislador, la doctrina
de muestra de acuerdo en aplicar analgicamente las soluciones que hemos visto para los
supuestos de incumplimiento de la obligacin de prestar fianza.
Junto a estas obligaciones previas, el usufructuario tiene obligaciones simultneas a la
duracin del usufructo; es decir, mientras tiene en su poder la cosa, el usufructuario va a tener que
cuidarla y conservarla, va a tener que realizar ciertas reparaciones, pagar ciertos gravmenes y
pagar los gastos o costas de los pleitos derivados de la defensa del usufructo. As el art. 497 seala
la obligacin del usufructuario de cuidar la cosa dada en usufructo como un buen padre de familia,
es decir, empleando la diligencia media; esto es querer usar la cosa de forma correcta y adecuada al
objeto. En todo caso, el usufructuario va a responder de todos los daos que sufriere la cosa por su
dolo o culpa. Adems, el art. 520 seala que si el usufructuario incumple este deber de cuidado,
causando considerable perjuicio al propietario, este podr exigir la devolucin de la cosa si bien
deber abonar al usufructuario el producto lquido de la cosa resultante, tras deducir los gastos de
administracin.
En cuanto a las reparaciones, el art. 500 impone al usufructuario la obligacin de realizar por
su cuenta las reparaciones ordinarias, que son aquellas derivadas del uso natural de las cosas y que
son indispensables para su conservacin. Si, requerido por el propietario, el usufructuario no lleva a
cabo estas reparaciones ordinarias, podr hacerlas el propietario a costa del usufructuario. En
cuanto a reparaciones extraordinarias, sern de cuenta del propietario, ahora bien, el usufructuario
tiene obligacin de comunicar al propietario la urgencia en realizar esas reparaciones. Una vez
realizada la reparacin extraordinaria, el propietario va a poder exigir al usufructuario el pago del
inters legal de la cantidad invertida en la reparacin mientras dure el usufructo. Si el propietario se
niega a realizar la reparacin extraordinaria, podr hacerlo el usufructuario, de tal forma que este
pueda exigir, a la extincin del usufructo, el incremento de valor que experiment la cosa como
consecuencia de la reparacin extraordinaria (art. 502 CC.).
En cuanto a las cargas y gravmenes de los frutos de la cosa, deber pagarlos el
usufructuario mientras est vigente el usufructo. Ahora bien, el art. 505 impone sobre el
propietario la obligacin de pagar las contribuciones que, durante la duracin del usufructo, graven
el capital o la cosa usufructuada. Una vez satisfechas estas contribuciones, el usufructuario deber
abonar al propietario los intereses legales correspondientes a las sumas pagadas; y si fuere el caso
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de que fuere el usufructuario el que hubiese pagado estas contribuciones, el propietario deber
reintegrarle estas cantidades a la finalizacin del usufructo. Por ltimo, los gastos, costas y
condenas derivados de los pleitos sostenidos en relacin al usufructo, segn el art. 512, sern de
cuenta del usufructuario.
Derechos o facultades del usufructuario
Estas facultades se pueden ver en relacin a 3 aspectos: disfrute de la cosa, realizacin de mejores
en la cosa, facultad de disposicin de la cosa.
En cuanto al derecho de disfrute del usufructuario se extiende a todos los beneficios inherentes a la
cosa. El usufructuario podr percibir los beneficios o rendimientos derivados de la utilizacin o
explotacin de la cosa, as como los frutos naturales, civiles e industriales. Puede darse el caso de
que no sea el usufructuario el que perciba estos frutos porque haya arrendado la cosa a un tercero
y en ese caso, ser ese tercero arrendatario el que perciba los frutos. Ahora bien, este
arrendamiento va a finalizar en el mismo momento en que se extinga el usufructo, salvo que el
objeto arrendado fuera una finca rustica en cuyo caso el contrato de arrendamiento subsistir
durante todo el ao agrcola para permitirle as recoger los frutos.
En cuanto a la facultad de disposicin del usufructuario el articulo 480 permite a este enajenar su
derecho incluso a ttulo gratuito. Ahora bien, en estos casos el usufructuario va a continuar siendo
responsable del menoscabo o deterioro que sufran las cosas usufructuadas. El nuevo usufructo
tendr la misma duracin que estaba fijada para el usufructo original. Distinta de esta facultad de
disponer del derecho de usufructo es la facultad de disponer de la cosa usufructuada. En principio,
esta posibilidad de que el usufructuario disponga de la cosa est prohibida por el artculo 467,
cuando impone la obligacin de conservar la forma y la substancia.
Segn este mismo precepto, esta prohibicin puede dejarse sin efecto por disposicin legal o
porque as se disponga en el titulo constitutivo. Si son las partes las que expresamente prevn que
el usufructuario pueda disponer de la cosa, estaremos ante lo que la doctrina denomina usufructo
de disposicin. Se trata de una figura que no aparece regulada en ninguna norma por lo que ha sido
la doctrina y la jurisprudencia la encargada de moldear sus caractersticas. En el usufructo de
disposicin, el propietario permite al usufructuario enajenar la cosa sobre la que recae el derecho
de usufructo sin que ello altere la naturaleza del usufructo transformndola en propiedad.
Las situaciones ms habituales en las que se contempla este usufructo de disposicin suelen
presentarse en los usufructos constituidos mortis causa. En estos casos, la facultad de disposicin
aparece ligada a la aparicin de ciertas necesidades (de alimentos normalmente) en el
usufructuario. En estos casos, el nudo propietario va a permitir al usufructuario disponer de la cosa
siempre que se cumpla un doble requisito.
Por un lado, que exista en el usufructuario una situacin de necesidad y por otro lado que el
negocio jurdico de disposicin lo sea a ttulo oneroso. Si no se cumplen estos 2 requisitos se
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produce un abuso de derecho que legitima a los perjudicados por este abuso, para solicitar la
nulidad del acto o para solicitar una indemnizacin.
Dentro de estas facultades de disposicin el usufructuario tambin puede hipotecar su derecho de
usufructo, ahora bien, segn el artculo 107 de la Ley Hipotecaria esa hipoteca se extinguir cuando
se extinga el usufructo, salvo que la extincin del usufructo haya tenido lugar por voluntad del
usufructuario.
No podemos perder de vista que el nudo propietario conserva sus facultades de disposicin sobre
la cosa, luego el nudo propietario va a poder enajenarla pero la enajenar con el gravamen del
usufructo. En cuanto a las mejoras el articulo 487 faculta al usufructuario para llevar a cabo las
actividades tendentes a obtener un mayor rendimiento sobre la cosa, lo que se conoce como
mejores tiles. Tambin puede el usufructuario llevar a cabo actividades que van a servir para
embellecer la cosa (mejoras suntuarias) . Ahora bien, el usufructuario no va a tener ningn derecho
a ser indemnizado por ellas. nicamente podr retirarlas si con ello no produce ningn menoscabo
en la cosa, o podr compensar con ellas los desperfectos que haya provocado en la cosa. El CC,
junto a todas estas normas generales referidas al contenido del usufructo, contiene unas normas
especificas segn cul sea el objeto del usufructo, si son arboles, vias, animales etc.
Extincin del usufructo
Es el artculo 513 del CC el que enumera de forma incompleta las causas de extincin del usufructo
La primera causa que seala es la muerte del usufructuario. Ya hemos visto como el usufructo es un
derecho naturalmente vitalicio que no se transmite a los herederos del usufructuario salvo que ah
se hubiera estipulado expresamente, articulo 469 del CC. No hay que olvidar que en el caso de que
se haya estipulado que se pase a los herederos esta transmisin deber someterse a los limites del
artculo 361 del CC y que en el caso de que sean varios los usufructuarios el artculo 521 seala que
el usufructo se extinguir cuando fallezca el ltimo de los usufructuarios.
La segunda causa de extincin del usufructo es la llegada del lazo prefijado. Es decir, cuando el
usufructo se ha sometido a trmino, su llegada implica su extincin.
Otra causa de extincin del usufructo es el cumplimiento de una condicin resolutoria. Si el
usufructo se ha sometido a este tipo de condicin, su cumplimiento lo resuelve, lo extingue.
Otro motivo de extincin del usufructo es la consolidacin, es decir, la reunin en un mismo sujeto
del usufructo y de la propiedad bien porque el nudo propietario adquiere el usufructo, o bien
porque el usufructuario adquiere la nula propiedad
Otra causa es la renuncia del usufructuario a su derecho. Esta renuncia si se hace en perjuicio de
terceros ser ineficaz.
Otra causa de extincin es la prdida total de la cosa objeto del usufructo. Si la cosa desaparece por
fuerza mayor o caso fortuito, se extinguir el usufructo sin ms. Si la perdida de la cosa es
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imputable a algn sujeto, tendr lugar una obligacin de indemnizar al perjudicado. Si fue un
tercero el causante de la perdida, su obligacin de indemnizar se deducir del artculo 1902 del CC
que recoge la responsabilidad aquiliana o responsabilidad extracontractual.
Si la cosa usufructuada fuera un edificio, el usufructo no se extingue, puesto que va a continuar
sobre el suelo y los materiales (artculo 513). Este artculo tambin contempla como causa de
extincin la resolucin del derecho del constituyente, si el que constituyo el usufructo posea un
derecho resoluble, la resolucin de este derecho conllevar la resolucin del usufructo.
Otra causa de extincin es la prescripcin extintiva del usufructo como consecuencia del no uso del
derecho durante 6 aos si es un bien mueble o durante 30 aos si es bien inmueble. Una parte de la
doctrina entiende, que en estos casos, realmente lo que sucede es que prescribe la accin
confesoria que corresponde al usufructuario.
Por ltimo, tambin se entiende que se extingue el usufructo cuando tiene lugar la expropiacin del
objeto del usufructo, porque se entiende que el expropiante adquiere la propiedad de la cosa libre
de cargas y de gravmenes. No obstante, para estos casos el artculo 519 seala que el propietario
est obligado a ofrecer alguna compensacin al usufructuario. En que va consistir esta
compensacin? Bien en ofrecer otra cosa de igual valor o anlogas condiciones para que sea
usufructuada. O bien en abonar al usufructuario el inters legal del importe de a indemnizacin por
el tiempo que quedaba de usufructo. Una vez que se extingue el usufructo por la causa que sea, el
usufructuario deber devolver al nudo propietario la cosa en las mismas condiciones que se
encontraba al principio. A su vez, el propietario deber abonar al usufructuario los desembolsos
que este hubiera realizado sin tener la obligacin de hacerlo que son los gastos ordinarios de
cultivo hechos en relacin a los frutos pendientes, tambin deber abonar el aumento del valor de
la cosa por las reparaciones extraordinarias que hiciera el usufructuario, las contribuciones sobre el
capital satisfechas por el usufructuario etc.
El Cdigo Civil reconoce al usufructuario un derecho de retencin de la cosa con el fin de presionar
al propietario para que devuelva los importes que le debe artculo 522 del CC. Una vez tiene lugar la
devolucin de la cosa y la devolucin de las cantidades debidas, la fianza que en su caso tuvo que
prestar el usufructuario quedara cancelada.
10.4 Los derechos de uso y habitacin
Son los artculos 523 a 529 del cdigo civil los encargado de regular estos 2 derechos que siempre
se han considerado una secuela o apndice del derecho de usufructo. El derecho de uso, atribuye a
su titular la facultad de disfrutar de una cosa ajena percibiendo sus frutos pero de tal forma que
esta facultad va a aparecer modulada por las necesidades que tenga el usuario y su familia, por
tanto este derecho de uso no da derecho a una parte concreta y determinada de los frutos, sino
que da derecho a aquella parte de los frutos que en cada momento sea necesaria. Por su parte, el
derecho de habitacin, atribuye a su titular la facultad de ocupar una vivienda o parte de ella en la
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medida en que sea necesaria esta ocupacin, para satisfacer las necesidades de vivienda del titular
y de su familia.
El rgimen jurdico de estos 2 derechos, vendr bsicamente delimitado por lo que las partes
convengan en el titulo constitutivo. Para lo no previsto en este ttulo constitutivo, estos derechos se
regirn por los artculos 525 y siguientes del CC y con carcter subsidiario y en la medida que sea
posible se les aplicarn los preceptos relativos al usufructo. Dado el carcter personalsimo de estos
derechos, son derechos intrasmisibles e inalienables. El cdigo civil establece un rgimen relativo a
los gastos de cultivo y a las reparaciones de la cosa dada en uso o para la habitacin. As, si el
usuario consumiera todos los frutos que dio la cosa o el que tuviera derecho de habitacin ocupara
toda la vivienda debern pagar al propietario los gastos de cultivo, las reparaciones ordinarias de
conservacin y las contribuciones, igual que hace el usufructuario. Si por el contrario solo percibe
parte de los frutos o solo ocupa parte de la vivienda, no deber abonar nada siempre que al
propietario le queden frutos o aprovechamiento de la vivienda suficientes para cubrir los gatos y
cargas. En el caso de que no fueran suficientes, el titular de los derechos deber suplir lo que falte.
Tanto el derecho de uso como el de habitacin, se extingue por las mismas causas que el usufructo
y adems por un abuso grave de la cosa o de la vivienda.















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TEMA 12. EL DERECHO DE SERVIDUMBRE
12.1 Concepto y clases
Podemos definir la servidumbre como el derecho real limitado de goce sobre un bien inmueble que
se caracteriza porque el goce se restringe a una parte de la finca o a determinados servicios. Las
servidumbres aparecen reguladas muy ampliamente en los artculos 530 a 604 del cdigo civil. El
articulo 530 ofrece una definicin legal de la servidumbre diciendo: la servidumbre es un gravamen
impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueo. Por tanto, esta
definicin legal tiene en cuenta nicamente el lado pasivo de la servidumbre. En cualquier caso lo
que nos importa es que la servidumbre es un derecho subjetivo de carcter real.
A pesar de que la servidumbres pueden tener una configuracin muy variada, cabe enumerar cierta
notas o caractersticas comunes a todas las servidumbres.
Caractersticas de las servidumbres.
1-agenidad entre los fundos. El art 530 CC expresamente seala que es indispensable la existencia
de dos fintas distintas pertenecientes a diferentes propietarios. El inmueble a cuyo favor est
constituida la servidumbre se llama predio dominante y el inmueble que debe sufrir la servidumbre
se llama predio sirviente.
La doctrina entiende que esta caracterstica de la ajenidad debe interpretarse de forma flexible.
Por ejemplo, en el mbito de la propiedad horizontal, se permite que el promotor pueda constituir
entre los pisos y los elementos comunes diferentes servidumbres, incluso antes de que se
constituya la propiedad horizontal. La direccin general de los registros y del notariado, DGRN,
entiende que la constitucin de estas servidumbres en la propiedad horizontal est sometida a la
condicin suspensiva de que se constituya sobre ese edificio la propiedad horizontal y se enajenen
los pisos o locales a un tercero. Este rasgo de la ajenidad no aparece en las denominadas
servidumbres personales. Una consecuencia directa de la ajenidad es que la consolidacin en una
misma persona de la propiedad de ambos fundos da lugar a la extincin de la servidumbre.
2-son derechos subjetivamente reales. Con esta expresin de derecho subjetivamente real se est
haciendo referencia a que la titularidad activa y pasiva de la servidumbre se va a determinar en
relacin a la titularidad sobre los fundos, de tal forma que segn quien sea en cada momento titular
de la finca ser titular de la servidumbre.
3-es una limitacin del dominio. Como tal limitacin no se va a presumir nunca la existencia de
servidumbre y ser necesaria la prueba de su existencia. Adems, como es una limitacin, deber
interpretarse siempre de forma receptiva.
4-Un rasgo comn de todas las servidumbres, directamente consecuencia de que es una limitacin
del dominio, es que la servidumbre debe reportar utilidad para una finca o para una persona.
Utilidad que puede ser actual o potencial. La utilidad de la servidumbre no debe identificarse con la
necesidad de la servidumbre. Hay utilidad aunque el predio pudiera subsistir sin la servidumbre.
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La utilidad de la servidumbre puede ser de tipo econmico, esttico o puede simplemente
constituirse para proporcionar ms utilidad al dueo del predio dominante.
Clases de servidumbres
La primera clasificacin que contempla el CC distingue entre servidumbres personales y
servidumbres prediales. A esta clasificacin se refiere el art 531 CC. Las servidumbres prediales son
aquellas que se establecen a favor de un predio, mientras que las servidumbres personales se
establecen a favor de una persona. En las servidumbres personales no hay predio dominante, sino
que la nica relacin jurdica existente ser entre el predio sirviente y el titular de la servidumbre
personal.
Muchas veces resulta difcil diferenciar las servidumbres personales de los derechos personales o
de crdito. Ya ha sido la jurisprudencia la encargada de ir sealando caso por caso cuando se est
ante un derecho real de servidumbre y cuando se est ante un derecho personal sin ms.
Actualmente la nica servidumbre personal que se conserva en el cdigo civil es la servidumbre de
pastos, que en ocasiones se confunde con la comunidad de pastos del art 600 CC.
Otra clasificacin de las servidumbres contempladas por el CC distingue entre servidumbres legales
y voluntarias. Esta clasificacin nicamente cabe respecto a las servidumbres prediales, pues la
personales siempre son voluntarias. El art 536 CC seala que las servidumbres legales son las que se
establecen por la ley y las servidumbres voluntarias son las que se establecen por la voluntad de los
propietarios. La doctrina critica estas denominaciones porque la expresin servidumbre legal puede
llevar al error de que se trata de una servidumbre que se constituye automticamente (o ipso iure).
De ah que la doctrina prefiera sustituir la denominacin servidumbre legal por la denominacin de
servidumbre forzosa. De tal forma que en estas servidumbres forzosas lo que sucede no es que
nazcan automticamente, sino que la ley legitima al propietario de una determinada finca para que
pueda exigir al propietario de otra finca la constitucin de una servidumbre. Por tanto la
servidumbre forzosa podr constituirse por un acuerdo voluntario entre las partes o, si el titular del
fundo sirviente se niega, se podr recurrir a la jurisdiccin o a la autoridad administrativa para que
inste al otro propietario a constituir la servidumbre.
Podemos aadir que mientras la servidumbre forzosa siempre son tpicas, las voluntarias son
atpicas puesto que su contenido vara segn las necesidades que las servidumbres estn llamadas
a cumplir en cada situacin.
Una tercera clasificacin distingue entre servidumbres continuas y discontinuas. Esta diferenciacin
recogida en el art 532 CC tiene en cuenta la forma de ejercicio de la servidumbre. De este modo son
servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante sin intervencin de ningn
hecho del hombre. En cambio las servidumbres discontinuas son aquellas que se usan a intervalos
ms o menos largos y dependen de actos del hombre. En las continuas se admite que el hombre
puede intervenir en una fase preparatoria de la servidumbre poniendo los medios necesarios para
el funcionamiento de la misma.
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Ejemplo de servidumbre continua: servidumbre de acueducto. Ejemplo de servidumbre
discontinua: servidumbre de paso.
Otra clasificacin ms de la servidumbre distingue entre servidumbres aparentes y no aparentes.
Tambin es el art 532 CC el que define estos tipos de servidumbres diciendo que la servidumbre
aparente es la que se anuncia y est continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el
uso y aprovechamiento de la misma, en cambio las servidumbres no aparentes son las que no
presentan indicio alguno exterior de su existencia. Hay que aclarar que el signo exterior de la
existencia de la servidumbre debe ser un signo inequvoco que revele de modo claro y objetivo la
existencia de la servidumbre.
Ejemplo servidumbre aparente: servidumbre de paso o servidumbre de luces y vistas. Esta
distincin entre servidumbres aparentes y no aparentes tiene importancia en relacin a la hiptesis
en que se vende, enajena, una finca gravada por una servidumbre aparente. El tercero que
adquiere esta finca no podr alegar que la servidumbre no constaba inscrita en el folio registral de
la finca que ha comprado para negar su existencia. En estos casos los tribunales entienden que el
carcter aparente de la servidumbre constituye publicidad suficiente para vincular a los terceros,
sin que sea necesaria su inscripcin en el registro de la propiedad.
Otra clasificacin distingue entre servidumbres negativas y positivas. Es el art 533 el encargado de
definir ambas clases. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por s mismo, y negativa la que prohbe al dueo
del predio sirviente hacer algo que le sera licito sin la servidumbre. Como ejemplo de servidumbre
positiva se suele sealar la obligacin de soportar la salida de humos de un tubo procedente de la
finca dominante. Como ejemplo de servidumbre negativa se suele citar la servidumbre consistente
en no alzar la construccin de que se trate (o servidumbre de altius non tolleno).
12.2 Formas de constitucin de la servidumbre
Tenemos que tener en cuenta que no todos los medios de constitucin de las servidumbres son
aptos para cualquier tipo de servidumbre.
Un primer medio de constitucin de las servidumbres es a travs del negocio jurdico. A pesar de
que los art 537 y 539 CC se refieren a adquisicin por ttulo, ese ttulo no es ms que el negocio
jurdico. La ley deja total libertad a los interesados para que constituyan cualquier tipo de
servidumbre a travs de este medio siempre que no se contravenga los lmites sealados en el art
599 CC, que son las leyes y orden pblico.
El negocio jurdico que constituye la servidumbre puede ser, tanto de carcter oneroso, como
lucrativo, como inter vivos o como mortis causa. En definitiva puede consistir ese negocio jurdico
en un testamento, una donacin o un contrato.
En cuanto a los sujetos legitimados para constituir una servidumbre por negocio jurdico lo son, no
solo el propietario de los fundos, sino tambin aquellos titulares de derechos reales sobre la finca
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que estn facultados para constituir una servidumbre. Ahora bien, la servidumbre constituida por
estos sujetos tendr la misma duracin que el derecho real del que el sujeto es titular. Por ejemplo
el usufructuario puede constituir una servidumbre sobre la finca de la que es usufructuario durante
el tiempo en que lo es.
Si las fincas implicadas en las servidumbres pertenecen a una comunidad de propietarios, para su
constitucin por negocio jurdico ser necesario el consentimiento de todos los comuneros.
Respeto a esta forma de constitucin de la servidumbre rige tambin lo dispuesto en el art 609 CC.
Es decir, rige tambin la teora del ttulo y del modo. Por lo que para una correcta constitucin de la
servidumbre, adems del negocio jurdico, ser necesaria la tradicin.
Como segunda forma de constitucin de las servidumbres se puede mencionar la constitucin legal
de las servidumbres. A su vez dentro de la constitucin legal de la servidumbre se diferencia segn
la servidumbre nazca automticamente, o ipso iure, o segn la servidumbre se constituya
legalmente en el sentido de que se legitima a determinada persona para exigir la constitucin de
una servidumbre. Como ejemplo de servidumbre que nace automticamente podemos citar la
contemplada en el art 552 que seala que la finca inferior est obligada a soportar las aguas que
proceden de la finca superior.
Una tercera forma de la constitucin de la servidumbre es la denominada constitucin por signo
aparente o por destino del padre de familia. Esta forma de constitucin tpica de las servidumbres,
aparece regulada en el artculo 541 CC, y el supuesto de hecho parte de la existencia de una
relacin de servicio entre dos fincas que podra configurarse como una servidumbre si perteneciese
a distintos propietarios. Hay que aclarar que esta relacin de servicio entre ambas fincas debe
revelarse a travs de la existencia de un signo que ha debido ser establecido por el propio
propietario de la finca. Ante esta situacin si una de las fincas se enajena sin que el signo
desaparezca antes del otorgamiento de la escritura de enajenacin o sin que se haya expresado lo
contrario, habr que entender que se crea ex novo una servidumbre entre ambos fundos. La
justificacin de esta posibilidad de constitucin de la servidumbre se encuentra en la conveniencia
de que el servicio que una finca viene prestando a la otra establecido por su comn propietario
para el mejor aprovechamiento de esta, debe continuar si ello no perjudica a los propietarios de las
fincas.
Una ltima forma de constitucin de las servidumbres es a travs de la usucapin o prescripcin
adquisitiva. El art 537 CC seala que nicamente se podrn adquirir por este medio las
servidumbres continuas y aparentes. Los civilistas han tratado de justificar esta especialidad
sealando que en el resto de servidumbres no concurren los presupuestos necesarios de la
usucapin. As en las servidumbres no aparentes no existe posesin pblica, y en las servidumbres
discontinuas no existe posesin ininterrumpida. No obstante hay autores para los que es posible
tambin la usucapin ordinaria del art 1957 CC respecto de cualquier tipo de servidumbre, porque
este artculo no hace ninguna distincin entre servidumbres.
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Respecto a las servidumbres continuas y aparentes, nicamente podrn adquirirse por usucapin
extraordinaria que exige el transcurso de un plazo de 20 aos. En cuanto al cmputo de este plazo
de 20 aos es el art 598 el encargado de sealar el diez a quo.
Tratndose de servidumbres positivas, el diez a quo ser el da en que se comience el
aprovechamiento o ejercicio de la servidumbre. Respecto a las servidumbres negativas se considera
que es el diez a quo el da en que el titular del predio dominante realiza un acto formal impidiendo
al titular del predio sirviente la ejecucin de un hecho que le sera licito si no existiera la
servidumbre.
Como la servidumbre es un derecho real inmobiliario, debe ser inscrita en el registro de la
propiedad para que produzca todos sus efectos, art 2 de la ley hipotecaria.
Puede constar a modo de carga en el folio registral del predio sirviente o puede constar a modo de
cualidad en el folio registral del predio dominante. En cualquier caso para que surtan efecto las
servidumbres aparentes no es necesaria su inscripcin en el registro.
Contenido de las servidumbres
El contenido bsico de las servidumbres consiste en el poder directo parcial de su titular sobre el
predio sirviente. El contenido concreto de cada servidumbre se va a determinar fundamentalmente
por el fin perseguido por su constitucin.
Para determinar el contenido concreto de cada servidumbre habr que tener en cuenta a su forma
de constitucin. Si se constituy mediante un negocio jurdico, ser este negocio el que determine
el contenido de la servidumbre con los lmites sealados en el art 594 CC. Si la servidumbre se
constituy por usucapin su contenido va a venir determinado por el uso que durante ese plazo de
20 aos se haya hecho de la servidumbre. Si la servidumbre se constituy por el medio del art 541,
es decir, constitucin por signo aparente, el contenido de la servidumbre va a venir concretado por
ese signo aparente o exterior que dio lugar a la servidumbre. Para lo no previsto en el contenido en
la servidumbre se aplicara con carcter supletorio el titulo 7 del libro 6 del CC. De forma genrica
suele decirse que sea cual sea el contenido de la servidumbre, todas ellas habrn de ejercitarse
civiliter, es decir, deben ejercitarse de la forma menos gravosa para el fundo sirviente obteniendo
el mximo beneficio para el fundo dominante. Adems el prrafo 1 del art 545 impone al titular
del predio dominante el uso de la servidumbre sin menoscabarla. Los autores al tratar el contenido
de las servidumbres deducen que pueden distinguirse entre un contenido bsico o un contenido
secundario o sepultar. Este contenido secundario va a venir integrado por todas aquellas facultades
que van a coayudar al logro del fin bsico perseguido por la servidumbre.
Los autores dedican estos dos contenidos de la servidumbre, del art 542, que sealan que al
establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso.
Tambin se entiende que forma parte del contenido de las servidumbres la posibilidad de que el
dueo del predio dominante realice en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y
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conservacin de la servidumbres, obras necesarias que podr hacer, siempre y cuando no altere ni
haga ms gravosa la servidumbre, art 543.
Los gastos de estas obras van a ser sufragados por el titular del predio dominante, salvo que se
hubiese acordado otra cosa o el titular del predio sirviente haga uso de algn modo de la
servidumbre. Si existe cotitularidad en la servidumbre cada comunero contribuir de forma
proporcional al sufragio de estos gastos. El CC prev una serie de supuestos en los que el obligado
al pago de estos gastos puede eximirse de ellos renunciando a la servidumbre, o tambin si el
obligado abono de los gastos es el titular del predio sirviente tambin podr liberarse del pago de
los gastos abandonando su finca. A pesar de que el art 599 literalmente seala que tendr que
abandonar la fina entera, la doctrina entiende que para la liberacin de los gastos ser suficiente
con que abandone la parte afectada por la servidumbre.
Como ltimo contenido genrico de la servidumbre, se suele sealar el que hace referencia a la
defensa de la servidumbre. La accin tpica para defender la titularidad del derecho de servidumbre
es la accin confesoria, cuyo titular es el dueo del predio dominante y que persigue que se le
permita el ejercicio de la servidumbre de la que es titular frente a cualquiera que a la vez
desconozca o perturbe su derecho. Por su parte al dueo del predio sirviente se le reconoce la
accin negatoria, que va a servirle para combatir la existencia de una servidumbre frente a quien
que afirme ser titular de una.
Modificacin de las servidumbres.
Las servidumbres normalmente tienen una duracin temporal bastante prolongada, lo que hace
conveniente que bajo ciertas circunstancias quepa la modificacin de su contenido,
La primera forma de modificacin del contenido de las servidumbres es el acuerdo de los
interesados (titular predio dominante y sirviente). Este acuerdo provocar la modificacin de las
servidumbres siempre y cuando no se cause un perjuicio para un tercero, y ni se vulneren el orden
pblico ni las leyes.
El art 545 prev tambin un supuesto de modificacin unilateral del contenido de la servidumbre,
porque concede al dueo del predio sirviente la posibilidad de modificar el contenido a su costa
siempre y cuando concurra el presupuesto previstos en el precepto. Estos supuestos son, que la
servidumbre haya llegado a ser muy incmoda para el dueo del predio sirviente o bien, que la
servidumbre le impida efectuar obras o mejoras importantes en su finca.
Cuando el titular del predio sirviente pretenda llevar a cabo esta modificacin, deber ofrecer en
sustitucin otro lugar u otra forma de ejercicio de la servidumbre, sin causar por ello un perjuicio
para el titular del predio dominante.
La concurrencia de estos requisitos previstos debe ser acreditada por el titular del predio sirviente,
ser este quien deba probar esa incomodidad o quien deba probar el perjuicio para la servidumbre.
A pesar de que el art 545 habla de modificacin unilateral de la servidumbre, en realidad en estos
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casos es necesario para la modificacin el acuerdo entre ambos titulares, y si no se llega a este
acuerdo el titular del predio sirviente podr acudir a la autoridad judicial.
Otra forma que puede servir para modificar el contenido de la servidumbre es el simple transcurso
del tiempo. Tal y como se desprende del art 547 CC, si una servidumbre comienza a usarse en un
determinado momento de forma distinta de cmo se sealaba en el titulo constitutivo, durante un
plazo de 20 aos, habr que atender que el uso o ejercicio vigente de la servidumbre en este
ltimo.
Otra forma de modificacin del contenido de la servidumbre tiene lugar por la modificacin
sobrevenida de las fincas. Cuando una finca se modifica externamente habr que entender
igualmente modificada la servidumbre en la medida en que aun sea posible su ejercicio. En el CC no
obstante se prevn supuestos en los que, a pesar de que las fincas resulten modificadas, no ocurrir
lo mismo con las servidumbres. Esto se debe al carcter indivisible de las servidumbres. Ms en
concreto, si el fundo sirviente se divide en dos o ms fincas, la servidumbre continuara sobre todas
las fincas que se hayan formado. Si lo que se divide es el predio dominante tampoco se altera la
servidumbre, porque los titulares de las nuevas fincas van a poder continuar usando la
servidumbre.
Puede plantearse la hiptesis de que se divida una finca sirviente en el que el ejercicio de la
servidumbre est localizado solo en una parte de la finca. En estos casos queda liberada la nueva
finca por donde no transcurre la servidumbre. El CC no contempla este supuesto, a diferencia de lo
que si hace el CC italiano que expresamente seala que la nueva finca no afectada por la
servidumbre quedara liberada. Ante el silencio de nuestro CC al respecto, la doctrina suele sealar
que la solucin a esta hiptesis va a depender de la interpretacin que se haga del ttulo
constitutivo de la servidumbre.
Extincin de las servidumbres:
La primera causa que enumera el art 546 del CC es la consolidacin, es decir, la coincidencia en una
misma persona de la titularidad del predio sirviente y de la titularidad del predio dominante,
provoca la extincin de la servidumbre porque falta el rasgo de ajenidad que vimos al principio.
En segundo lugar el art 546 prev que una servidumbre se extinguir por su no uso durante 20
aos. Este plazo de 20 aos empezara a correr desde el da en que se dej de usar la servidumbre si
era discontinua o desde el da en que tuvo lugar un acto contrario a la servidumbre si era continua.
Si la titularidad de la servidumbre perteneciera a varios sujetos, el uso de la servidumbre por uno
de ellos impedir la prescripcin respecto de los dems.
Como tercera causa de extincin de la servidumbre el CC se refiere a la perdida de la cosa, de tal
forma que cuando los predios se destruyan o modifiquen de manera que sea imposible el ejercicio
de la servidumbre, esta desaparecer, pero renacer si despus de la destruccin o modificacin,
por las causas que sea es de nuevo posible la utilizacin de la servidumbre, siempre y cuando no
hayan pasado 20 aos desde la modificacin o destruccin.
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Cuando la servidumbre est sometida a una condicin resolutoria o a un plazo, se extinguir una
vez cumplida esa condicin o una vez llegado el plazo.
Otra causa de extincin prevista en el CC es la renuncia a la servidumbre por parte del dueo del
predio dominante. Renuncia que puede ser expresa o tcita.
Otra causa ms es el mutuo acuerdo entre los titulares de las fincas implicadas. A pesar de que el
n6 del art 546 habla de redencin, realmente no estamos ante esta figura y es ms correcto hablar
de acuerdo o convenio extintivo.
Adems de estas causas previstas en el art 546 hay ms causas de extincin de la servidumbre, as
la ineficacia sobrevenida del ttulo constitutivo de la servidumbre dar lugar a su extincin.
Otra causa de extincin no prevista en el art 546, es por decisin de la autoridad administrativa en
cumplimiento de la normativa aplicable al efecto.
12.4 Servidumbre de paso.
La servidumbre de paso es aquella servidumbre que da derecho a su titular para que pase por finca
ajena, facultndole, por tanto, a obtener del predio sirviente la utilidad de transitar por l para
llegar a su propia finca. Se trata de una servidumbre positiva que puede ser aparente o no segn
exista o no exista camino para ejercer el paso. Adems tiene carcter discontinuo porque la utilidad
va a operar solamente cuando se pase por el camino.
El CC regula tres modalidades de servidumbres de paso que son: aquella en favor del fundo
enclavado, la servidumbre transitoria de paso para posibilitar la construccin o reparacin de un
edificio y la servidumbre de paso para ganados.
Segn dispone el art 564 CC el propietario de una finca urbana o rustica enclavada entre otras
ajenas y sin salida a un camino pblico, tiene derecho a exigir paso por las fincas vecinas previa la
correspondiente indemnizacin. Para exigir el establecimiento de esta servidumbre estn
legitimados, no solo el propietario, sino tambin la persona que cultiva o usa la finca en virtud de
un derecho real (por ejemplo usufructuario). La falta de salida a camino pblico debe entenderse
no solo en sentido estricto, sino tambin en sentido funcional. Es decir, cuando la salida existente al
camino pblico no resulte adecuada para el destino normal de la finca o para su explotacin, se
entender tambin que la finca est enclavada. Adems el concepto de camino pblico debe
interpretarse tambin de forma flexible, incluyendo todo tipo de va de comunicacin rural o
urbana, que aunque no sea estrictamente de uso pblico no sea de titularidad privada o particular.
Una vez que concurran los presupuestos que vimos ayer, el propietario de esta finca deber exigir
la constitucin de la servidumbre. Es decir, la servidumbre no nace de forma automtica, sino que
se requiere negocio jurdico a travs del cual se constituye ex novo la servidumbre. En el caso de
que el propietario de la finca se niegue a celebrar el negocio, el afectado podr acudir a la
autoridad administrativa o judicial para que la constituya esta.
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En cuanto a la indemnizacin, su cuanta ser la que acuerdan las partes, pero si no llegan a un
acuerdo, y la servidumbre va a tener un carcter continuo, de forma que se establezca una va
permanente de paso, la indemnizacin consistir en el valor del terreno que se ocupe para pasar y
en el importe de los daos y prejuicios que ese paso pueda causar al predio sirviente. Si por el
contrario la servidumbre de paso nicamente busca el trnsito para permitir el cultivo de la finca
enclavada, sin fijacin de una va permanente, la indemnizacin abarcara tan solo los perjuicios que
se causen. Como la indemnizacin tiene que ser previa, es muy difcil calcular cuales sern estos
perjuicios con carcter previo a la servidumbre.
El art 567 contempla un supuesto en el que la indemnizacin no ser obligatoria. En consecuencia,
no va a poder pedirse el paso a las otras colindantes, ni estas testan obligadas a darlo.
Conforme al uso civiliter que haba que hacer de toda servidumbre, se entiende que la servidumbre
de paso ha de hacerse por el punto que sea menos perjudicial para el predio sirviente y por donde
sea menor la distancia del predio dominante al camino pblico. Adems, las dimensiones del paso
ser la suficiente para cubrir las necesidades de la finca enclavada.
Como una regla especial en materia de extincin de la servidumbre de paso, que no es ms que
una consecuencia de la utilidad que debe respetar toda servidumbre, el art 568 prev la extincin
de estas servidumbres cuando las necesidades que llevaron a su constitucin haya desaparecido
por haber obtenido por otros medios acceso al camino pblico. Consecuencia de esta extincin es
la necesidad de devolver la indemnizacin recibida.
12.5 Servidumbre de luces y vistas
Esta servidumbre se regula en los art 580 y siguientes del CC. A pesar de que se contemple en el
titulo destinado a las servidumbres y de que normalmente se hable de servidumbres de luces y
vistas, realmente no es una servidumbre. Para la doctrina ms moderna estamos realmente ante
autnticas limitaciones legales al derecho de propiedad impuestas por razones de vecindad de las
fincas. En estos casos se impone al propietario la prohibicin de hacer algo como es abrir huecos o
ventanas que normalmente si se le permitira si se tuviera una concepcin absoluta del derecho de
propiedad.
Normalmente se habla de forma conjunta de servidumbre de luces y vistas como si de una sola
figura se tratara. En realidad son dos figuras distintas porque mientras la servidumbre de luces
busca nicamente dejar pasar la luz, la servidumbre de vistas pretende dejar ver hacia el exterior.
La configuracin de estas servidumbres va a depender de si los huecos o ventanas pretenden
abrirse en pared medianera o no Si los huecos o ventanas pretenden abrirse en pared medianera,
ser necesario para ello el consentimiento de ambos propietarios, art 580. Por el contrario si el
hueco o la ventana pretende abrirse en una pared que no es medianera, es decir, que es de
exclusiva propiedad del dueo de la finca, este nicamente podr abrir huecos o ventanas para
recibir luces y adems deber cumplir las siguientes condiciones. Ms en concreto estas
condiciones son:
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El hueco o la ventana deber tener unas dimensiones de 30 cm en cuadro y deber tener
una reja de hierro con red de alambre remetida en la pared. Estas ventanas, que se
denominan hueco de tolerancia, debern abrirse a la altura de las carreras o inmediatos a
los techos, es decir a la altura de los techos.
Estas condiciones que hemos vistos para estos huecos de tolerancia no debern cumplirse si entre
mi pared y la lnea donde comienza la finca vecina hay 2 metros de distancia.
Para que el dueo de la finca colindante deje de tolerar estos huecos de tolerancia deber estar en
alguna de estas dos situaciones: o bien adquirir sobre ese muro donde est el hueco la medianera
de forma que pase a ser comunero de ese muro sin que exista pacto en contrario al efecto. Porque
si adquiere la medianera sobre ese muro pasaremos a estar en el supuesto del art 580 y ser
necesario el consentimiento de varios medianeros.
O, El otro supuesto, de que el vecino pueda tapar los huecos de tolerancia es si construye en su
finca una pared que tapa los huecos. Esto es porque lo est construyendo sobre su terreno.
En cuanto a la apertura de ventanas o balcones que permitan las vistas, se permite construir hasta
el lindero del terreno, pero Para abrir ventanas o balcones en esa construccin debern respetarse
cierta distancias, en concreto el art 582 CC dispone que tratndose de vistas rectas deber
respetarse una distancia de 2 metros entre la pared donde se pretende construir la ventana y la
lnea limtrofe de ambas fincas. Estos 2 metros se contaran desde la lnea exterior de la pared en los
huecos donde no haya voladizos y desde la lnea exterior de estos donde los hay.
Las vistas rectas son aquellas que se abren en pared paralela a la lnea que divide los predios o que
el hombre al usarlas tiene la cabeza en su posicin natural. La vista recta se ejercita desde una
ventana abierta en un muro paralelo a la lnea divisoria o formando con esta un ngulo muy agudo.
En cuanto a las vistas oblicuas o de costado la distancia mnima entre dicha ventana y la propiedad
ser de 60 cm. Vistas oblicuas son aquellas que se practican en una pared que forma ngulo con la
lnea divisoria de los predios, Y para usarlas, el hombre tiene que girar la cabeza hacia un lado. Esta
vista se practica desde una ventana abierta en un muro que es perpendicular a la lnea limtrofe o
que forma con esta un ngulo muy obtuso. En este caso los 60cm se contaran de la siguiente forma:
se prolongara imaginariamente la lnea de la pared en la que se encuentra la ventana hasta el punto
de interseccin con el lindero comn, contndose entonces la distancia de los 60cm desde el punto
ms cercano de la apertura y el vrtice del ngulo.
Todas estas distancias que prescribe el artculo 582 no debern respetarse, segn ha sealado la
jurisprudencia, si lo que se utiliza en el hueco o ventana es material traslucido que deja pasar la luz
hacia el interior pero no la vista hacia el exterior. Tampoco se va a aplicar este artculo 582 si entre
las fincas colindantes media una va pblica. El concepto de va pblica al que hace mencin el art
582 debe interpretarse de forma flexible, en el sentido de que para que se considere que hay va
pblica no es necesaria una declaracin administrativa al efecto, sino que ser suficiente con que se
trate de terrenos no privados destinados al trnsito de todos. A estos efectos no tendr la
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consideracin de va pblica el camino privado que sirve de simple acceso a la finca o que se utiliza
como servidumbre de paso en beneficio de determinadas fincas. Tampoco tendr la consideracin
de va pblica, a estos efectos, los denominados caminos de tolerancia, que son aquellos pasos de
los que se benefician una pluralidad de persona por mera tolerancia del propietario del paso.
Adems de las normas que en relacin a las distancias que impone el CC, no se puede perder de
vista la posibilidad de que la legislacin urbanstica imponga otras limitaciones a la hora de poder
abrir huecos o ventanas en la propiedad privada. Por tanto recapitulando lo dispuesto en el art 582,
no rige cuando los edificios estn separados por una va pblica (entendindola en sentido flexible),
tampoco rige cuando se permitan los huecos de tolerancia, y tampoco cuando voluntariamente se
constituya una verdadera servidumbre de luces y vistas entre las fincas de forma voluntaria.
En concreto el art 585 CC contempla una autentica servidumbre de vistas constituida por los
medios de constitucin de la servidumbre ya vistos, a travs de la cual se prohbe al dueo del
predio sirviente el construir cualquier tipo de edificacin a una distancia inferior a 3 metros, puesto
que se entiende que en caso contrario se anularan las vistas buscadas con la constitucin de la
servidumbre. La distancia de estos 3 metros se va a contar desde la lnea divisoria.
12.6 La servidumbre de medianera
La medianera es la limitacin jurdica que se da cuando dos fincas estn separas por un elemento
comn, que pertenece a los propietarios de cala finca colindante. A pesar que el cdigo califica esta
situacin de servidumbre, realmente no estamos ante una servidumbre.
Ahora bien, la doctrina no se decide en sealar cul es la naturaleza jurdica de la medianera. Para
un sector doctrinal, en la medianera existe una comunidad especial sobre el elemento medianero
formada por los propietarios colindantes. Esta tesis es la que ha asumido el legislador cataln en su
libro 5 del CC cataln.
Otro sector doctrinal opina que cada propietario posee una propiedad exclusiva sobre parte del
elemento medianero, si bien sometida a determinados lmites en beneficio del otro propietario.
La medianera no es un derecho forzoso, porque el propietario de una pared o seto no se le puede
obligar a convertir ese elemento en medianero, mediante la correspondiente indemnizacin.
Adems, la ley no prev ningn supuesto donde no habiendo elemento medianero se le obligue a
utilizarlo.
Los autores suelen entender que son aplicables a la medianera las formas de constitucin de las
servidumbres.
Que exista o no una medianera, podr facilitarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos
en derecho. Ahora bien, como no siempre es fcil probar que un muro o un seto pos carcter
medianero, el CC en los art 572 y siguientes contempla un conjunto de presunciones a favor y en
contra de la existencia de la medianera.
83

En cuanto a los gastos que se derivan de la reparacin o construccin de la medianera, se van a
costear por todos los propietarios que tengan a su favor la medianera en proporcin al derecho de
cada uno. Aquel propietario medianero que no quiera abonar estos gastos, podr hacerlo
renunciando a la medianera, salvo que la pared medianera sostuviese un edificio de su propiedad.
Todo propietario medianero puede sobre elevar o profundizar el elemento medianero pero deber
pagar los gastos que ello acarree e indemnizar a los dems medianeros de los prejuicios que pueda
causarle. Lo sobre elevado o profundizado pertenecer en exclusiva a aquel que costeo la obra.
Ahora bien, se reconoce a los dems medianeros el derecho a adquirir sobre lo sobre elevado o
profundizado derecho de medianera, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad
de terreno sobre el que se hubiera dado mayor espesor al elemento medianero.
En cuanto al uso del elemento medianero, el art 579 permite que cada propietario pueda usar el
del elemento medianero en proporcin a su derecho, de tal forma que cada propietario podr
edificar apoyndose en la pared medianera, introducir vigas hasta la mitad de su espesor, construir
una chimenea en la pared medianera Pero en cualquier caso se requerir el consentimiento de los
dems interesados en la medianera para realizar estas obras, y si no lo obtienen ser un perito el
que deba fijar las condiciones en las que debe llevarse a cabo la obra sin causar perjuicio a los
dems colindantes.














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TEMA 13: el derecho de superficie.
13.1 El derecho de superficie: concepto y rgimen jurdico.
Conforme hemos visto, segn el principio de accesin del art 350, el propietario del suelo se hace
dueo de lo construido o de lo plantado en ella. Sin embargo este principio de accesin no es una
obligacin del propietario, sino que es una simple facultad del propietario que puede transmitirse a
terceros. Por ello el propietario puede permitir que un tercero edifique o siembre su finca,
facultndole para mantener en su patrimonio lo edificado o sembrado durante un determinado
periodo de tiempo. En estos casos se est constituyendo a favor de ese tercero un derecho de
superficie.
Podemos definir al derecho de superficie como el derecho real que se confiere a su titular el poder
de edificar o plantar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido o sembrado
durante el trmino previsto en el negocio de constitucin del derecho. Es un derecho de carcter
personal. Adems es un derecho de carcter temporal, (la ley del suelo fija un mximo de 99 aos)
y en consecuencia, expirado el plazo, lo construido o sembrado revierte al propietario del suelo.
Por tanto en el derecho de superficie se da una separacin temporal entre el dominio de lo
plantado o construido y el dominio del suelo sobre el que se planta o edifica.
Tampoco en este punto los autores se muestran de acuerdo al sealar cul es la naturaleza jurdica
del derecho de superficie. Para un sector se trata de un derecho real sobre cosa ajena sin ms. Sin
embargo otros sostienen que el derecho de superficie es una verdadera propiedad limitada,
independiente de la propiedad del suelo. De tal forma que segn esta tesis confluyen 2
propiedades, sobre el suelo y lo edificado.
Adems, la teora intermedia mantiene que en el derecho de superficie, el superficiario ostenta 2
derechos. Respecto al suelo un derecho de disfrute de propiedad en finca ajena, pero respecto a lo
construido tiene un derecho real limitado.
El cdigo civil no regula el derecho de superficie y nicamente aparece expresamente mencionado
en el art 1611 prrafo 3, pero esta mencin es claramente residual o secundaria porque
simplemente lo menciona para sealar que a este derecho no se le aplica la norma relativa a los
censos.
En nuestro pas el derecho de superficie se vio como una solucin a los altos precios que tenan los
pisos. Sin embargo, esta idea no tuvo el xito esperado y apenas se ha utilizado este derecho.
La primera norma que de forma autnoma regula este derecho fue la ley sobre el registro del suelo
y ordenacin urbana de 1956. Actualmente este derecho aparece regulado en los art 40 y 41 de la
ley del suelo, aprobada por un real decreto legislativo del 20 de junio de 2008.
Actualmente, la doctrina mayoritaria entiende que los art 40 y 41 de la ley del suelo regula un nico
tipo de derecho de superficie, por el contrario el art 40 permite que tanto que tanto personas
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pblicas como privadas pueda constituir derecho de superficie. Adems otro argumento a favor de
la tesis unitaria, est en el art 20 apartado 4 que al sealar las fuentes legales de regulacin del
derecho, da preferencia a la legislacin urbanstica sobre el cdigo civil. Adems, otro argumento
ms se deduce que el art 41 unifica el plazo mximo de duracin del derecho de superficie.
El derecho de superficie requiere para su valida constitucin su inscripcin en el registro de la
propiedad, y por ello habr que tener en cuenta lo dispuesto en los art 16 y 30 del reglamento
hipotecario.
En cuanto a los elementos personales del derecho de superficie, por un lado tenemos al
concedente o superficiente que es el dueo del suelo, y por otra parte al concesionario o
superficiario que es el titular del derecho de superficie.
El concedente para constituir este derecho ha de tener capacidad y poder de disposicin sobre el
suelo, mientras que al superficiante le bastara con tener capacidad genera para obligarse.
El derecho de superficie se puede constituir tanto por un negocio oneroso como gratuito. En el caso
de que sea por un negocio oneroso, el superficiario estar obligado al pago de un canon peridico o
a un tanto alcanzado globalmente.
El negocio jurdico de constitucin puede ser tanto inter vivos como mortis causa.
En cuanto a la forma del negocio, el art 40 de la ley del suelo exige su documentacin en escritura
pblica y su inscripcin en el registro de la propiedad. Esta inscripcin tiene carcter constitutivo,
porque sin ella no hay derecho de superficie.
El derecho de superficie ha de tener una duracin temporal limitada. Por ello el art 40 de la ley del
suelo exige que en la escritura de constitucin se establezca un plazo de duracin, que en ningn
caso podr exceder los 99 aos.
El superficiario tiene derecho a construir la edificacin, plantar o sembrar en el inmueble ajeno, y
tiene derecho de propiedad sobre lo edificado o plantado mientras dure el derecho de superficie.
Adems el superficiario tiene poder de disposicin sobre el derecho de superficie, pudiendo
transmitirlo inter vivos o mortis causa, incluso pudiendo gravarlo.
El superficiario tiene la obligacin de realizar la edificacin o la siembra dentro del plazo establecido
para ello, y que en el caso de que la superficie se hubiera constituido a ttulo oneroso, deber pagar
el canon pactado con carcter peridico o no, segn se hubiera pactado.
En cuanto a los derechos del concedente, puede exigir que la edificacin se realice dentro del plazo
establecido. Adems tiene derecho a exigir el canon pactado. Por ltimo, una vez que el derecho de
superficie se extingue, lo edificado o plantado ser para al patrimonio del concedente, sin que en
principio tenga que pagar por ello indemnizacin alguna.
En cuanto a los deberes del concedente, nicamente debe respetar el derecho de superficie
permitiendo al superficiario el derecho de edificacin.
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Extincin del derecho de superficie.
Estas causas coinciden con las generales de extincin de todos los derechos reales, pero
destacaremos algunas de ellas:
1 terminacin del plazo: en el caso de haber fijado un plazo de duracin del derecho de
superficie, llegado ese plazo tendr lugar la extincin con la consiguiente reversin de lo plantado,
edificado o sembrado a manos del propietario del suelo. Adems, con esta extincin se extinguirn
aquellos derechos reales y personales que hubieran constituido sobre lo edificado por el
superficiario.
2 consolidacin: cuando coinciden en una misma persona la condicin de concedente y de
superficiario, tendr lugar la extincin del derecho de superficie. No obstante, en el caso de que
antes de la consolidacin, terceras personas hubieran adquirido ciertos derechos o facultades sobre
el derecho de superficie, tales derechos o facultades debern ser respetados hasta que transcurra
el plazo pactado.
3 incumplimiento de la obligacin de edificar, plantar dentro del plazo si no se edifica de
acuerdo con los planes de ordenacin territorial o urbanstica. Es importante destacar que no
tendr lugar la extincin del derecho de superficie en el caso de que se destruya lo edificable,
porque en este supuesto el derecho de superficie permanece, puesto que el superficiario conserva
su derecho a edificar o plantar de nuevo.
13.2 Derecho de sobreelevacin o subedificacion.
El derecho de sobreelevacin se conoce tambin como derecho de vuelo. La necesidad de
aprovechar al mximo la superficie de las ciudades ha impuesto la utilizacin de pactos de
trascendencia real, a travs de los cuales, se cede a personas distintas del dueo del edificio la
facultad de elevar o profundizar dicho edificio.
Estos derechos pueden configurarse de dos formas:
1 en rgimen de derecho de superficie: de tal forma que el superficiario tendra derecho no
a edificar, sino a construir sobre un edificio ms alturas o profundizar el subsuelo de ese
edificio.
2 como derecho independiente: de tal forma que las construcciones resultantes de la
sobreedificacion o de la subedificacion pasaran a su propiedad plena y definitiva del que las
construyo.
A esta forma se refiere el art 16, apartado segundo del reglamento hipotecario. Si el edificio sobre
el que se sobreedifica o subedifica, estuviera sometido a un rgimen de propiedad horizontal el
artculo 12 de la ley de propiedad horizontal obliga a que las nuevas construcciones queden
igualmente sometidas a dicho rgimen, y para ello habr de modificarse el titulo constitutivo de la
propiedad horizontal a travs de un acuerdo de la junta de propietarios, que exigir la unanimidad.
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Tema 14. Derecho Real de garanta.
14.1 Concepto de garanta real y caracteres.
A pesar de que en nuestro ordenamiento est vigente el principio de responsabilidad patrimonial
universal del art 1911 CC, la admisin de que el acreedor y deudor establezcan garantas
complementarias tiene su razn de ser en la necesidad de fortalecer el derecho de crdito
reduciendo los riesgos de que no pueda hacerse efectivo el crdito llegado el momento del
vencimiento.
Estos instrumentos complementarios del derecho de crdito son muy variados y pueden consistir
bien en una garanta personal, como la fianza o el aval, o bien en una garanta real que recae sobre
una cosa mueble o inmueble que puede pertenecer al propio deudor o a un tercero, de tal forma
que si el deudor no cumple con su obligacin el acreedor podra hacer efectivo su derecho o sobre
el patrimonio del deudor o sobre esos bienes concretos que sirvieran de garanta.
Podemos definir los derechos reales de garanta como aquellos derechos reales limitados o en cosa
ajena, que se caracterizan porque su finalidad es servir de garanta al cumplimiento de una
obligacin, que se materializa a travs del derecho de realizacin de valor que corresponde a su
titular para el caso de que el deudor no cumpla y que permite aquel instar la enajenacin del bien
dado en garanta.
Carcter accesorio:
En primer lugar son todo derecho accesorio o de carcter accesorio, estos derechos existen en la
medida en que exista una obligacin principal o un derecho de crdito cuyo cumplimiento se trata
de asegurar esta nota de la accesoriedad indica que la vida de la garanta est subordinada a lo que
sucede con la obligacin principal, puesto que si sta desaparece la garanta carece de justificacin.
Este carcter accesorio de las garantas reales no impide que stas tambin tengan su propio
mbito de autonoma y en este sentido puede tener sus propias causas de extincin, pueden estar
sometidas a una condicin que no afecta a la obligacin principal, puede tener sujetas distintas
causas de las de la obligacin principal.
Realizacin de valor:
Se trata de derecho de realizacin de valor, este rasgo supone que las garantas reales slo pueden
caer sobre cosas susceptibles de ser objeto de trfico jurdico y enajenables, la esencia de la
garanta real est en que si el deudor no cumple el acuerdo pueda proceder a la enajenacin de la
cosa para que con el dinero obtenido pueda satisfacer su derecho de crdito. Esta facultad de
poder enajenar se denomina ius distrahendi, con este rasgo de forma tcita se est exigiendo que la
obligacin garantizada sea evaluable econmicamente y ese valor haya quedado fijado en el
momento de constitucin de la garanta real.
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Es necesario e importante admitir que en nuestros pas est prohibido el pacto comisario, es decir,
ser nulo aquel pacto realizado entre acreedores y deudor por el que acuerden que en caso de que
haya incumplimiento de la obligacin principal el acreedor se har dueo sin ms de la cosa
entregada en garanta. Con ello se pretende evitar enriquecimientos injustos.
La inclusin de este pacto comisario en el contrato de constitucin de la garanta real no significa
toda la garanta ser ineficaz sino que tan slo se anular la clausula que contiene el pacto
comisario y se mandar el resto del contrato. Slo se anular la clusula.
Carcter indivisible:
Esta significa que el pago parcial de la obligacin principal no permite reducir en la misma medida la
garanta que va continuar integra hasta el pago total de la deuda.
Otra consecuencia de este carcter indivisible es que en la medida en que se paga parte de la
deuda aumenta la garanta por el resto no pagado.
Una tercera consecuencia es que el fraccionamiento o divisin de la cosa que sirve de garanta no
implica el funcionamiento de la responsabilidad que sigue recayendo sobre toda la cosa.
Este gasto indivisible de las garantas reales constituye un elemento natural de las mismas (si no se
dice nada es indivisible pero se puede decir lo contrario).
Carcter preferente:
En cuarto lugar estas garantas reales son derechos preferentes. Enajenada la cosa que sirvi de
garanta el acreedor real tiene preferencia para obrar sobre el resto de de los acreedores del
deudor, salvo que se trate de acreedores privilegiados. Para saber cules son estos acreedores
privilegiados hay que tener en cuenta los art.1929 y ss. del CC.
Las garantas reales aparecen reguladas en el libro 4 del CC (art.1857 y ss.). El hecho en que se
regule en el libro 4 radica en que la forma ms normal de constitucin de la garanta real es a
travs de un contrato, aunque tambin es posible acudir a otras formas de constitucin. Junto con
estos artculos del Cdigo Civil, las Garantas Reales tambin aparecen reguladas en otras normas
especiales como son la Ley Hipotecaria y la Ley Hipotecaria Mobiliaria y prenda sin desplazamiento
de la posesin de 16 de diciembre de 1954.
Dentro de las garantas reales se puede distinguir entre tpicas y atpicas. Las garantas tpicas son:
la prenda, la hipoteca, la anticresis, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de la
posesin. En cuanto a las garantas reales atpicas este hace referencia a figuras que se caracterizan
por conferir a su titular facultades de carcter real que sirven para asegurar la efectividad del
crdito.
No son propiamente instituciones completas sino que ms bien se trata de meras facultades que se
reconocen o se contemplan al hilo de otras figuras: la reserva de dominio, el derecho de retencin y
el LESING.
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14.2 El Derecho Real de prenda. Concepto, constitucin y contenido.
La prenda posesoria aparece regulada en los arts.1863 y ss. del CC y la podemos definir como el
Derecho Real de garanta por el que un determinado bien mueble, ya sea del propio deudor o de un
3, pudiendo el acreedor realizar su valor y satisfacer con el su crdito llegado el momento del
vencimiento de la obligacin si esta no se cumple.
Como consecuencia de la necesidad de desplazamiento posesorio que exige la prenda se trata de
una Garanta Real con marcado carcter antieconmico puesto que substrae del trfico del
aprovechamiento de las cosas objeto de pignoracin. Por ello esta garanta apenas se ha utilizado y
se han creado otro tipo de garantas donde no concurrirn estos principios.
La prenda posesoria debe caer sobre bienes muebles que estn dentro del comercio y que sean
susceptibles de posesin.
El desplazamiento posesorio que exige la prenda tiene varias funciones:
1. Funcin de control patrimonial porque al tener el acreedor en su poder el objeto dado en
garanta va a poder evitar que se realice en la cosa acciones o actividades que disminuyan su valor.
2. Publicidad: Cuando el acreedor tiene en su poder la cosa dada en garanta evita que el deudor
prendario pueda vender la cosa libre de garantas o gravmenes.
El desplazamiento de la posesin no significa un desplazamiento de la propiedad, es decir, al
acreedor pignoraticio no se convierte en propietario de la cosa sino que la propiedad sigue
perteneciendo al deudor.
La prenda puede continuar a travs de un contrato celebrado entre al acreedor de la obligacin
principal y el deudor de la misma o en su caso el propietario de la cosa dada en prenda.
La doctrina entiende que este contrato es un contrato de carcter real, significa que por su
perfeccin se requiere la entrega del objeto (art.1863 del CC).
Adems de la forma de contrato se puede constituir mortis causa, estaremos ante lo que se llama
o se conoce como un legado de prenda.
En cuanto a la forma del contrato la doctrina se encuentra dividida, para un sector es un requisito
ineludible para que nazca la garanta su documentacin en escritura pblica.
Sin embargo no se puede olvidar que el art.1863 nicamente exige la escritura pblica para que la
prenda surja efecto frente a terceros, por ello otro sector doctrinal mantiene que la escritura
pblica slo ser necesaria para que tenga lugar los efectos de preferencia o prelacin sealados en
los art.1422 y 1426 del CC.
Otro sector doctrinal mantiene sin ms que respecto a la prenda rige el principio de libertad de
forma.
90

En cuanto al contenido de la prenda podrn decir que el acreedor prendario no va a poder utilizar la
cosa sin la correspondiente autorizacin del deudor prendario, adems deber cuidar la cosa con la
diligencia del buen padre de familia, respondiendo de su prdida o deterioro.
Adems el prrafo 2 del art.1869 permite que el acreedor prendario o propietario pueda
interponer las acciones reales que competan al dueo para reclamar a defender la cosa pignorada y
tambin pueda interponer las acciones posesorias que son que son los interdictos de cobrar y
retener.
Si llegado el momento de cumplimiento de la obligacin principal no se completa el acuerdo
pignoraticio podr proceder a iniciar los trmites que acabarn con la realizacin del valor de la
cosa pignorada. Estos trmites pueden seguir la va judicial a travs de las reglas previstas en la LEC
que para el denominado procedimiento de ejecucin forzosa con ciertas especialidades cuando lo
que se ejecuta es un derecho de prenda (art.681 y ss. LEC).
Por otro lado tambin es posible que el acreedor pignoraticio acuda a la va notarial puesto que el
art.1872 del CC permite que la realizacin de valores de la cosa pignorada tenga lugar a travs de
una venta notarial.
La doctrina teniendo en cuenta el objeto sobre el que recae la prenda habla tambin de la
existencia de ciertos tipos de prenda.
As en primer lugar nombramos la prenda sobre derechos. En principio podamos decir que los
derechos no son bienes muebles y no son susceptibles de prenda pero sin embargo la doctrina
admite la pignorabilidad de determinados derechos reales siempre y cuando recaigan sobre cosas
que estn dentro del comercio humano y que sean susceptibles de posesin.
Dentro de esta prenda de derechos destaca sobre todo la prenda de crdito. En este caso lo que se
cede como garanta no es un bien mueble sino un crdito. La pignoracin del crdito deber
modificarse al deudor, adems para que esta pueda ser vlida deber instrumentalizarse en
documento pblico.
Otro tipo de prenda al que se hace referencia se caracteriza por la peculiaridad del objeto sobre el
que cae en la denominada prenda irregular, se caracteriza porque objeto dado en prenda es una
cantidad de dinero. En este tipo de prenda el procedimiento de realizacin de valor de la garanta
se abrevia puesto que ya no ser necesario proceder a la pblica subasta del bien mueble siendo
suficiente con la imputacin de la obligacin principal cumplida al dinero entregado.
Realmente en estos supuestos no estamos ante un contrato de prenda propiamente dicho sino que
estamos ante un contrato de aseguramiento especial, en el que tiene lugar un traslado del bien
dado en garanta a manos del acreedor pignoraticio.
Al ser el dinero un bien fungible y consumible una vez que se entrega al acreedor, el acreedor
adquiere la propiedad sobre l.
91

En estos casos de prenda irregular si el deudor prendario cumple la obligacin principal, el acreedor
pignoraticio deber devolver no el mismo dinero que recibe en garanta sino otro tanto de la misma
especie y cantidad.
Por el contrario en caso de incumplimiento de la obligacin principal habr que hacer caso de la
garanta pignoraticia a travs de la realizacin de su valor. Realizacin que no tendr lugar a travs
de la subasta pblica sino que lo que se har, ser imputar a la obligacin incumplida el dinero
recibido en prenda.
Como un ejemplo de esta prenda irregular podemos citar la mal denominada fianza que debe
pagarse en los endeudamientos urbanos. Esta fianza consiste en la entrega por parte del
arrendatario de una cantidad de dinero equivalente a una o dos mensualidades de renta que va a
servir para garantizar la conservacin del inmueble en buen estado.
Si a la finalizacin del contrato de arrendamiento el arrendatario devuelve el inmueble en buen
estado le ser devuelta esa cantidad.
Por el contrario si lo devuelve en mal estado el propietario no devolver cantidad alguna y lo que
recibi en su momento lo utilizar para pagar los desperfectos.
14.3 El derecho de anticresis:
Esta figura aparece regulada en los art.1881-1886 CC y puede definirse como el Derecho Real de
garanta por el que el acreedor adquiere el derecho a recibir los frutos de una finca de su deudor,
con la obligacin de aplicarlos al pago del capital de su crdito.
Bsicamente se trata de hiptesis en las que el deudor de una obligacin dineraria legalmente
concede al acreedor el derecho a percibir los frutos para aplicarlos al pago del capital debido. Esta
figura apenas se utiliza.
14.4 La hipoteca inmobiliaria; naturaleza, funcin econmica y clases:
Naturaleza y funcin econmica.
Actualmente la hipoteca ha pasado a convertirse en un fenmeno social que escap del mbito
meramente jurdico para convertirse en uno de los pilares de la economa, en la medida en que se
ha convertido en el principal motor econmico de dinamizacin de un sector tan importante en
nuestro pas como es la construccin.
La hipoteca como garanta real en un principio no fue masivamente utilizada por los particulares,
sin embargo a lo largo del pasado siglo la importancia de la hipoteca se ha ido incrementando
debido fundamentalmente a razones de tipo cultural.
En nuestro pas est actualmente bastante arraigada la idea de que la mxima aspiracin social es
tener un piso en propiedad. Sin embargo la capacidad econmica de los espaoles es limitada y
dados los altos precios de las viviendas a menudo les resulta difcil comprar el piso al contado.
92

Ante esta tesitura deben recurrir al endeudamiento para comprar los pisos, pero las entidades de
crdito nicamente estn dispuestas a prestar el dinero si su devolucin se garantiza mediante una
garanta real segura como es la hipoteca.
En definitiva los bancos prestan dinero para comprar un piso con la condicin de que ofrezcas como
garanta de la devolucin de ese dinero, la constitucin de una hipoteca sobre ese mismo piso que
compras.
La figura de la hipoteca aparece bsicamente regulada en 2 textos legales. Dualidad normativa que
encuentra su justificacin en razones histricas. Tanto la Ley Hipotecaria en el art.104 y en el
art.1876 CC.
La hipoteca es un derecho real de garanta que se constituye mediante publicidad registral sobre
determinados bienes inmuebles y que tiene como complejo contenido el poder de realizar el valor
de cambio con eficacia y (preferencia erga omnes) para la satisfaccin del crdito incumplido.
14.5 Constitucin; sujetos, forma e inscripcin:
Constitucin:
A travs de un contrato es lo ms habitual. Para ello en el CC aparece regulado en el libro 4 de las
obligaciones y contratos en el art.1874 y ss.
El contrato de hipoteca puede celebrarse entre el acreedor de la obligacin principal y su deudor
que a la vez es propietario del bien inmueble hipotecado y estamos entonces ante el acreedor
hipotecario y el deudor hipotecante, pero tambin el contrato de hipoteca puede celebrarse entre
el acreedor de la obligacin principal y un tercero propietario de la finca hipotecaria que pasar a
denominarse fiador real.
Nuestro Ordenamiento Jurdico admite otros medios de constitucin de la hipoteca. Como son la
hipoteca constituida por acto unilateral y por testamento.
En cuanto a la unilateral su posibilidad aparece contemplada en los arts.138, 141 CC de la Ley
Hipotecaria. Consiste en que el propietario de una finca que prev que a corto plazo va a tener que
hipotecarla para garantizar una obligacin principal de forma unilateral constituye sobre ella una
hipoteca, que va permitir reservar su rango. Para la vlida constitucin de esta hipoteca es
necesaria su inscripcin en Registro de la Propiedad y que conste la aceptacin de la hipoteca por
parte del acreedor hipotecario.
Una vez que consta esta aceptacin la hipoteca ser vlida y comenzar a surgir efectos con
carcter retroactivo, desde el momento en que el propietario de las fincas hizo constar en el
registro su constitucin.
Con esta hipoteca unilateral se consigue una reserva de rango que va beneficiar al acreedor
hipotecario frente a los posteriores acreedores del deudor.
93

Otra forma de constitucin es la testamentaria. Se trata de aquellas hipotecas que el testador en su
testamento constituye sobre una finca de su propiedad para garantizar una obligacin principal
cualquiera. A este tipo de hipotecas se refiere el prrafo 2 del art.248 del reglamento hipotecario.
En cuanto a las hipotecas legales, Son aquellas que se constituyen mediante contrato o por su
resolucin judicial o administrativa cuando el legislador as lo prev. En esta hiptesis de hipoteca
legal no es que la hipoteca nazca automticamente, sino que la Ley legitima a determinados sujetos
para que insten la constitucin de una hipoteca mediante contrato o en su defecto acudiendo a la
autoridad judicial o administrativa.
Por ejemplo aquella que el juez pueda obligar a constituir sobre sus bienes al tutor o curador para
garantizar as la correcta administracin de los bienes del tutelado o del curatelado. Art.260 del CC.
Otro ejemplo de la hipoteca legal es la que deben constituir sobre sus propios bienes aquellas
personas que celebren contratos con el Estado, la CCAA, la provincia o el municipio. Art.193 de la
Ley Hipotecaria que exige la constitucin de la hipoteca.
Forma:
Ha de venir documentada en escritura pblica. Esta exigencia de forma se deduce del art.3 de la Ley
Hipotecaria porque este artculo dispone que solamente tendrn acceso al Registro de la
Propiedad aquellos derechos documentados en escritura pblica.
Luego si la hipoteca tiene que acceder al Registro tiene o deber venir documentada en escritura
pblica.
Como 2 elemento integrante de la forma de hipoteca hay que mencionar su inscripcin en el
Registro de la Propiedad. Respecto a las hipotecas la inscripcin tiene carcter constitutivo, es decir
la hipoteca nace con la inscripcin en el Registro de la Propiedad.
Sin inscripcin no hay hipoteca alguna y no surge efecto alguno. Por eso se dice que la inscripcin
constituye la hipoteca. Art.1875 CC y 145 de la Ley Hipotecaria.
Sujetos del contrato de hipoteca.
Acreedor hipotecario es el sujeto activo titular del derecho y por otro lado tenemos al dueo de la
finca hipotecada, que es el sujeto pasivo de la hipoteca que no tiene porqu coincidir con la
obligacin principal.
El hipotecante debe ser el dueo de la finca hipotecada y debe tener la libre designacin de la finca,
en el caso de no tenerla ha de estar debidamente autorizada para hipotecarla.
En el caso de que sobre la finca hipotecada existiera una comunidad de bienes para hipotecarla es
necesario el consentimiento unnime de todos los comuneros.
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Si la finca que se pretende hipotecar tiene carcter ganancial (comunidad germnica) se requiere el
consentimiento de ambos conyugues.
Si el piso que se quiere hipotecar tiene la consideracin de vivienda habitual en la que reside la
finca para ser hipotecada requiere el consentimiento de ambos cnyuges, aunque la vivienda
pertenezca slo a uno de ellos. As art.1320 CC.
En cuanto al acuerdo hipotecario para que pueda ser parte del contrato de hipoteca necesita tener
la capacidad general para obligarse, ser mayor de 18 aos y no estar incapacitado. No obstante
existe una normativa especfica que exige un requisito muy completo o concreto a determinadas
entidades que pretendan escribirse en acreedores hipotecarios. En concreto la Ley de mercado
hipotecario y la Ley de crdito al consumo de 1995 son las que determinan y sealan los requisitos
que la identidad hipotecaria debe cumplir para ser parte de un contrato de hipoteca.
14.6 Contenido: extensin y efectos:
La regla general en cuanto al objeto de la hipoteca aparece en el art.106 de la Ley hipotecaria, que
seala que pueden hipotecarse todos los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin en el
Registro de la Propiedad. En cuanto a la posibilidad de hipotecar derechos reales, son los artculos
107 y 108 de la Ley Hipotecaria los que hacen referencia a ellos. En concreto, son hipotecables
todos aquellos derechos reales que recaigan sobre bienes inmuebles y sean enajenables.
Por ejemplo se puede hipotecar el derecho de superficie, el derecho de vuelo, el derecho de
subedificacin, el derecho de usufructo, una concesin administrativa. Se puede hipotecar un bien
ya hipotecado, incluso es posible la figura de las subhipotecas que no es ms que la hipoteca del
derecho de hipoteca.
En cambio no son susceptibles de hipoteca las servidumbres a no ser que se hipotequen
conjuntamente con el predio, ni tampoco son susceptibles de hipoteca los derechos de uso y
habitacin.
A la vez que se hace necesario el objeto de la hipoteca hay que hacer mencin a la extensin
objetiva de la hipoteca. Se trata de determinar cmo afectan al derecho de hipoteca las
modificaciones que puede sufrir la finca hipotecada desde que se constituye la hipoteca. La
extensin objetiva parte del hecho de que las fincas son bienes dinmicos que pueden sufrir
alteraciones.
La Ley Hipotecaria seala un supuesto en el que por ley una hipoteca se va a extender a las
modificaciones que afectan a la finca. Si bien permite el pacto en contrario. Estos casos en los que
la ley seala donde va hacer efecto la hipoteca, la extensin objetiva legal de la hipoteca y sus
supuestos recogidos en el art.110 de la Ley Hipotecaria.
Por otro lado la Ley Hipotecaria permite la extensin objetiva convencional segn el art.111 de la
Ley Hipotecaria, es posible que las partes pacten o acuerden que la hipoteca se extiende a
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determinadas figuras o determinados objetos, por ejemplo, es posible pactar que la hipoteca se
extienda a los frutos de la finca.
Tambin es posible hablar de extensin de la hipoteca de forma impropia, en estos casos se quiere
hacer referencia a las cantidades que van a ser cubiertas por la hipoteca, es decir, una vez
ejecutada la hipoteca el dinero obtenido de la venta para que servir.
La Ley Hipotecaria en los arts.114 y 115 va a sealar cules van a ser las cantidades cubiertas por la
hipoteca de forma legal y que cantidades para ser cubiertas van a recurrir el pacto expreso.
Los arts.1861 CC y 103 LH admiten la hipotecalidad de toda clase de obligaciones, luego en principio
pueden asegurar mediante hipoteca las obligaciones de dar como de hacer, como la de no hacer.
Sin embargo el campo idneo de la hipoteca es el de las obligaciones pecuniarias. Porque
solamente respecto a este tipo de obligaciones la eficacia de la hipoteca va a llevar a una
satisfaccin innatura de la obligacin principal cumplida. En cambio cuando la hipoteca garantiza
una obligacin no pecuniaria o dineraria, la ejecucin de la garanta solamente va a lograr un
cumplimiento de la obligacin asegurada por equivalente.
La Ley Hipotecaria, atendiendo al tipo de obligacin a la que la hipoteca sirve de garanta, distingue
distintos tipos de obligaciones, y as por ejemplo contempla la hipoteca en garanta de obligaciones
futuras sujetas a condicin. La hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito, de titular
promisible o endoso.
El contenido de la hipoteca.
Durante la vida de la hipoteca se distinguen dos fases: fase de seguridad y una segunda fase
ejecutiva.
La fase de seguridad tiene lugar desde la constitucin de la hipoteca hasta el inicio de la ejecucin
de la hipoteca. En cambio la 2 fase abarca desde el inicio de la ejecucin de la hipoteca hasta la
venta de la finca a un tercero.
La fase de seguridad tiene un carcter cautelar, puesto que en ella se reconocen en el acuerdo
hipotecario una serie de facultades que tratan de evitar que la finca sufra una merma en su valor
que imposibilite la ejecucin de la hipoteca.
En el art.117 de la Ley Hipotecaria legitima el acreedor hipotecario para entregar la accin de
devastacin cuando el propietario del bien hipotecado realiza sobre el bien actos o actividades que
suponen una merma de su valor.
El acreedor hipotecario podr interponer la accin de devastacin y solicitar al juez de 1 instancia
que, una vez probadas las actas que disminuyen el valor de la cosa requiere a su propietario para
que se abstenga de realizar estos actos. Si tras este requerimiento judicial el propietario persiste en
su actuacin el juez podr ordenar que la finca sea puesta en administracin judicial.
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Otra facultad que se reconoce al acreedor hipotecario es hacer uso de las clusulas de vencimiento
anticipado. Es posible que si el propietario de la finca comienza a realizar actos que disminuyan su
valor el acreedor hipotecario solicite el mecanismo anticipado de la obligacin, de tal forma que en
ese momento nazca la obligacin y ante el impago el acreedor pueda solicitar la ejecucin de la
hipoteca. A esta posibilidad se refiere el art.1129 CC. Una vez llegado el momento de cumplimiento
de la obligacin principal si es incumplida va a comenzar la 2 fase o fase ejecutoria.
Ya hemos visto como en Espaa la prohibicin del pacto comisorio prohbe al acreedor hipotecario
quedarse con la finca sin ms. Por eso habr de acudirse a un procedimiento de enajenacin donde
la finca enajene de la forma ms adecuada para la satisfaccin del acreedor propietario.
La enajenacin de la finca puede ser por va judicial o extrajudicial.
La judicial va seguir el camino o procedimiento previsto de los art.681 y ss. LEC. Prev tres formas
de enajenacin de la finca:
A travs de la subasta judicial.
A travs del convenio de realizacin de valor. Es posible que en lugar de acudir a la subasta pblica
ejecutante, el ejecutado y quin acredite tener un inters directo en la ejecucin lleguen a un
acuerdo donde prevean una forma distinta de enajenacin de la finca.
Otra 3 posibilidad es que la finca a iniciativa del ejecutante para el ejecutado con consentimiento
del ejecutante sea enajenada por una entidad o persona especializada.
Una vez que se ha iniciado la ejecucin inicial de la finca el procedimiento usado va a poder
paralizarse si se alegan algunas de las causas que con carcter taxativo se prevn en la LEC, como
son la imposicin de la tercera de dominio, extincin de la obligacin principal pero slo estas
causas. El resto de las causas no previstas en el art.645 LEC debern alegarse en un procedimiento
declarativo paralelo que en ningn caso dar lugar a la suspensin del juicio ejecutivo.
Una vez que por fin se enajena la finca el precio obtenido por la enajenacin se repartir de la
siguiente forma:
Se va a destinar al pago del capital principal y de todos aquellos que segn las normas de la
extensin impropia que hemos visto apareca abierta por la hipoteca.
Si sobra dinero se va a pagar a los acreedores inscritos en el registro con posterioridad a la hipoteca
ejecutada. Si an as sigue sobrando dinero con este se pagar ya al propietario de la finca.
Una vez que la finca se ha adjudicado jurdicamente a un 3 ser procedente realizar un cambio de
la titularidad registral de la finca y por ello ser suficiente el testimonio expedido para el secretario
judicial comprensivo del auto del remate.
Adems en el Registro tambin ser necesario llevar a cabo la cancelacin de las cargas y
gravmenes posteriores a la hipoteca.
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En cambio las cargas y gravmenes anteriores a la hipoteca ejecutada se mantienen y la finca
seguir sujeta a ellas.
En cuanto a la venta extrajudicial para que sea posible es necesario que expresamente se halla
previsto esta posibilidad en el contrato de hipoteca.Art.129 de la LH. En estos casos la subasta del
bien ser llevada a cabo y tramitada por el notario. Esta modalidad de ejecucin extrajudicial slo
ser posible respecto a hipotecas constituidas en garanta de obligaciones cuya cuanta aparezca
inicialmente determinada, as como de sus intereses ordinarios y de demora y en garanta de los
gestos de ejecucin. Art.235 Reglamento Hipotecario.
14.7 Modificacin y extincin:
La primera causa de extincin de la hipoteca est relacionada con el carcter accesorio que hemos
dicho que tiene la hipoteca puesto que extinguiendo la obligacin principal a la que se sirve de
garanta habr que entender extinguida la hipoteca.
La ms habitual por su ejecucin.
Otras causas son comunes a la extincin de los derechos reales. Se extinguen por destruccin total
de la finca sobre la que recae, por consolidacin, por renuncia del titular a la garanta hipotecaria.
Por ltimo, hacemos mencin al plazo de prescripcin de la accin real hipotecaria (art.1964) tiene
sealado un plazo de prescripcin de 20 aos y la accin personal de 15. Para resolver esta
diferencia de plazos la doctrina ha planteado dos soluciones:
Un sector mayoritario entiende que cuando al crdito est garantizado por una hipoteca los plazos
se certifican y teniendo un plazo de inscripcin de 20 aos.
La segunda postura minoritaria mantiene que lo que prescribe el crdito a los 15 aos, la accin
hipotecaria podr ejecutarse durante 5 aos ms pero durante esos 5 aos el acreedor hipotecario
nicamente podr hacer efectivo el crdito sobre la finca hipotecada.
Subrogacin hipotecaria. Cambio de acreedor hipotecario.
Esta figura aparece contemplada con carcter pormenorizado en la Ley de subrogacin hipotecaria
de modificacin de los prstamos hipotecarios de 30 de marzo de 1994.
Esta Ley nace para facilitar el cambio del acreedor hipotecario, recurre a la figura de la subrogacin
contemplada por el art.1211 del CC. Este instituto de la subrogacin en el que la Ley toma como
base para que el .. pueda acudir a una identidad que le ofrezca condiciones ms ventajosas y que
se subrogue en el crdito garantizando por la hipoteca, sin necesidad de contar para ello con el
consentimiento de la primera sociedad financiera.
El proceso se inicia con la presentacin por parte de la nueva entidad financiera vinculante que
ofrece al cliente condiciones ms ventajosas para su crdito hipotecario, la aceptacin de esta
oferta por parte del cliente faculta a la nueva identidad a que se dirija a la entidad primitiva
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solicitando la certificacin del importe del dbito del deudor por el prstamo por el que se vaya a
subrogar.
Tras esta modificacin tras esta modificacin la entidad primaria an tiene un plazo de 15 das
naturales para impedir la subrogacin, pues en este plazo puede presentarse una nueva contra
oferta, la nueva entidad proceder a entregar escritura pblica de subrogacin en la que deber de
declararse que ha saldado la deuda con el anterior acreedor. En el caso que el anterior acreedor
an no hubiera modificado el saldo de la hipoteca que quedaba para pagar, la nueva entidad
deber hacer un clculo aproximado del mismo y depositar esa cantidad ante notario.
La subrogacin hipotecaria para que surja efecto deber hacerse constar en el Registro de la
Propiedad a travs de un valor marginal.
14.9 La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin:
Estas dos garantas reales tienen una historia relativamente reciente porque nacieron a comienzos
del s. XX como una forma por un lado de solucionar los problemas que presentaba la prenda
tradicional y por otro lado como una forma de extender las ventajas que presentan la hipoteca
inmobiliaria a otros mbitos.
Ambas garantas aparecen reguladas en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento
de la posesin de 16 de diciembre de 1934.
Ambas garantas se caracterizan porque exigen su constitucin en escritura pblica y su inscripcin
con carcter constitutivo en un Registro Pblico especial, denominado Registro de Bienes Muebles.
La hipoteca mobiliaria funciona prcticamente igual que la hipoteca inmobiliaria.
Sin embargo tenemos que destacar que la hipoteca mobiliaria recae sobre los bienes muebles y
slo sobre los enumerados en el art.12 de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de la posesin: establecimientos mercantiles, automviles, propiedad intelectual,
industrial
Por lo que respecta a la prenda sin desplazamientos de la posesin. Su rasgo ms caracterstico es
que su constitucin no requiere que la posesin de la cosa dada en prenda pase a manos del
acreedor pignoraticio. Slo pueden caer sobre los bienes expresamente enumerados en los arts.52
y ss. de la Ley de 1954, como son los frutos pendientes, animales de explotacin ganadera,
maquinaria industrial, objetos de valor histrico o artstico