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CAPITULO VIII

Sumario:

Transformacin, fusin y escisin de la sociedad.
SECCIN 1. TRANSFORMACIN.
Artculo 87. Transformacin de la sociedad de responsabilidad limitada.
Artculo 88. Acuerdo de transformacin.
Artculo 89. Escritura pblica de transformacin.
Artculo 90. Inscripcin de la transformacin.
Artculo 91. Continuidad de la sociedad transformada.
Artculo 92. Transformacin de sociedades civiles, colectivas, comanditarias,
annimas o agrupaciones de inters econmico, en sociedad de
responsabilidad limitada.
Artculo 93. Transformacin de sociedades cooperativas en sociedad de
responsabilidad limitada.
SECCIN 2. FUSIN Y ESCISIN.
Artculo 94. Rgimen de la fusin y de la escisin.
Transformacin, fusin y escisin de la sociedad
SECCION 1.O TRANSFORMACION
SUMARIO: I. TRANSFORMACION DE LA SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMI-TADA:
A) Supuestos de transformacin: Artculo 87. B) Requisitos de
transformacin:
arts. 88, 89 y 90: A') Acuerdo de transformacin: Articulo 88: a)
Transformacin de la sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad
annima. b) Transformacin de la sociedad de responsabilidad limitada en
colectiva. c) Transformacin en sociedad comanditaria. d) Transformacin en
sociedad civil. e) Transformacin en agrupacin de inters econmico. f)
Transformacin en sociedad cooperativa. B') La escritura pblica de
transformacin. Artculo 88: a) Otorgantes. b) Menciones de la escritura. c)
Documentos complementarios. C') Inscripcin de la transformacin. C)
Efectos de la transformacin. Arts. 91 y concordantes: a) Continuidad de la
sociedad transformada. b) Continuidad de participacin. c) Responsabilidad de
los socios por las deudas sociales y alcance de la inscripcin en el Registro
Mercantil. II. TRANSFORMACIN EN SOCIEDADES DE RESPON-
SABILIDAD LIMITADA. ARTS. 92 Y 93: A) Escritura pblica: a) Quienes han
de otorgarla? b) Circunstancias que ha de contener la escritura de
transformacin. B) Inscripcin en el Registro Mercantil. C) Efectos de la
transformacin. D) Supuestos de transformacin obligatoria de la sociedad
annima en sociedad de responsabilidad limitada.

Artculo 87. Transformacin de la sociedad de responsabilidad limitada
1. La sociedad de responsabilidad limitada podr transformarse en sociedad
colectiva, en sociedad comanditaria, simple o por acciones, y en sociedad
annima, as como en agrupacin de inters econmico.
2. Cuando el objeto de la sociedad de responsabilidad limitada no sea
mercantil, podr transformarse adems en sociedad civil.
3. La sociedad de responsabilidad limitada tambin podr transformarse
en sociedad cooperativa, de conformidad con lo previsto en la legislacin
reguladora de esta ltima. En este caso, ser aplicable el artculo 90 de esta Ley
y, con carcter supletorio, las dems disposiciones de la presente seccin.

Artculo 88. Acuerdo de transformacin
2. La Junta General deber aprobar el balance de la sociedad, cerrado el da
anterior al del acuerdo, as como las menciones exigidas por la Ley para la
constitucin de la sociedad cuya forma se adopte.
3. El acuerdo no podr modificar la participacin de los socios en el capital
social. A cambio de las participaciones sociales que desaparezcan, los socios
tendrn derecho a que se les asignen las cuotas o las acciones que les
correspondan en proporcin a las participaciones que cada uno de ellos tuviere
en la sociedad que se transforma.

Artculo 89. Escritura pblica de transformacin
Si la sociedad resultante de la transformacin fuere annima o comanditaria
por acciones, se incorporar a la escritura el informe de los expertos
independientes sobre el patrimonio social no dinerario y se indicar en la misma
el nmero de acciones que correspondan a cada una de las participaciones.

Artculo 90. Inscripcin de la transformacin
Sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicacin en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil, la eficacia de la transformacin
quedar supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro
Mercantil.
2. Si la sociedad resultante de la transformacin fuera cooperativa, la
escritura pblica se presentar para su inscripcin en el Registro de
Cooperativas que corresponda de conformidad con la legislacin estatal o
auto-mica aplicable, acompaada de los balances a que se refiere el apartado
anterior, as como de certificacin del Registro Mercantil en la que consten la
transcripcin literal de los asientos que hayan de quedar vigentes y la
declaracin de inexistencia de obstculos para la inscripcin de la
transformacin.
Una vez emitida la certificacin, el Registrador Mercantil extender nota de
cierre provisional de la hoja de la sociedad que se transforma. Inscrita la
transformacin, el Registro de Cooperativas lo comunicar de oficio al
Registrador Mercantil correspondiente, quien proceder a la inmediata
cancelacin de los asientos relativos a la sociedad y a la publicacin de la
transformacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.

Artculo 91. Continuidad de la sociedad transformada
2. Los socios que en virtud de la transformacin asuman responsabilidad
ilimitada o cualquier otra clase de responsabilidad personal por las deudas
sociales respondern en la misma forma de las deudas anteriores a la
transformacin.

Artculo 92. Transformacin de sociedades civiles, colectivas, comanditarias,
annimas o agrupaciones de inters econmico, en sociedad de
responsabilidad limitada
2. La escritura pblica de transformacin, en la que se incluir la
manifestacin de los otorgantes, bajo su responsabilidad, de que el patrimonio
social cubre el capital, se presentar para su inscripcin en el Registro Mercantil,
acompaada del balance cerrado el da anterior al del acuerdo de
transformacin.
3. Salvo que los acreedores sociales hubieran consentido expresamente la
transformacin, subsistir la responsabilidad de los socios colectivos o de los
socios de la sociedad civil transformada por las deudas sociales contra-das con
anterioridad a la transformacin de la sociedad. Esta responsabilidad prescribir
a los cinco aos a contar desde la publicacin de la transformacin en el Boletn
Oficial del Registro Mercantil.
Artculo 93. Transformacin de sociedades cooperativas en sociedad de
responsabilidad limitada
responsabilidad limitada. La transformacin no afectar a la personalidad sur-
2.
El acuerdo de transformacin deber constar en escritura pblica que
responsabilidad limitada.
La escritura de transformacin se presentar para su inscripcin en el Re
sistro Mercantil acompaada del balance cerrado el da anterior al del acuerdo
de transformacin, as como de certificacin del Registro de Cooperativas con
respondiente en la que consten la transcripcin literal de los asientos que ha
inscripcin de la transformacin. Al emitirse la certificacin se extender nota de
cierre provisional de la hoja de la sociedad que se transforma. Inscrita la
Cooperativas, que proceder a la inmediata cancelacin de los asientos relati-3.
En defecto de normas especficamente aplicables, la transformacin a) El
acuerdo de transformacin deber ser adoptada de conformidad -operativa que
se transforma.
El Fondo de Reserva Obligatorio, el Fondo de Educacin y Promocin y
cualesquiera otros Fondos o Reservas que no sean repartibles entre los so caos
recibirn el destino establecido para el caso de disolucin de las social) Si la
legislacin aplicable reconociere a los socios el derecho de sepa racin en caso
de transformacin o de modificacin de los estatutos, la escarioso del mismo y
el capital que representen, as como el balance final cerrado el da anterior al del
otorgamiento de la escritura.
Salvo que los acreedores sociales hubieran consentido expresamente la
transformacin, la responsabilidad personal de los socios que la tuvieren
anterioridad a la transformacin. Esta responsabilidad prescribir a los cinco
aos a contar desde la publicacin de la transformacin en el "Boletn Oficial del
Registro mercantil"
I. TRANSFORMACION DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA A) Supuestos de transformacin: Artculo 87.
Responsabilidad limitada en sociedad colectiva, comanditaria, simple o por
acciones, en agrupacin de inters econmico, o en sociedad civil y en sociedad
cooperativa.
Las posibilidades de transformacin son mayores que en las sociedades
annimas, al contemplar el artculo 223 del TRLSA exclusivamente la
posibilidad de transformacin en sociedades colectivas, comanditarias y de
responsabilidad limitada. En nmero 2 del mismo artculo es tajante, salvo
disposicin legal en contrario, cualquier transformacin en una sociedad de
tipo distinto ser nula. No obstante, el artculo 19 de la Ley 12/1991, de 29 de
abril, ya contempla la posibilidad de que cualquier sociedad (por tanto,
tambin la annima) se pudiera convertir en Agrupacin de Inters Econmico.
El artculo 87-2 permite la transformacin de una sociedad de
responsabilidad limitada en sociedad civil, solo para el caso de que el objeto de
la sociedad no sea mercantil. Parte del supuesto de que exista una sociedad de
responsabilidad limitada con objeto no mercantil y es congruente con el artculo
3, que atribuye a la sociedad de responsabilidad limitada carcter mercantil,
cualquiera que sea su objeto. No vamos a entrar en la problemtica que el
artculo 3 plantea, nos centraremos en la derivada especficamente del 87-2,
consistente en determinar cundo el objeto de la sociedad no es mercantil, como
presupuesto para la validez de la transformacin en sociedad civil.
En forma positiva, se dice que el objeto de una sociedad es mercantil cuando
su actividad es la comercial o industrial (Girn. Estudios, p. 96; Ca-MARA,
Estudios, T. I, p. 233; PAZ-ARES. Comentarios a Artculo 1.670 Cdigo civil, en
Comentarios del Ministerio de Justicia; TS en SS 21-VI-83; 1-X-96; 20-11-88; 26-
II-90; 6-X-90). En forma negativa, el objeto no es mercantil y se considera civil
cuando se trate de actividades excluidas del trfico mercantil. Sin nio
exhaustivo nos referimos, siguiendo a PAZ-ARES (o. cit. comentarios al
Artculo 1.678 del CC), a algunos supuestos significativos en que se desarrolla la
sociedad civil.
De los casos ms tpicos es el de la actividad agrcola que, por extensin,
abarca el sector ganadero, pesquero y forestal. Avala esta afirmacin la
regulacin de las Sociedades Agrarias de Transformacin, que expresamente se
someten, para lo no previsto en su Ley especial, a la regulacin de la sociedad
civil (Artculo 1.1 RD 1.776/81, de 3 de agosto). La jurisprudencia confirma este
carcter civil, entre otras, en STS de 24-V-71, 20-XII-80, 12-V-81, etc. A veces se
hace difcil determinar dnde termina el sector agrcola y dnde comienza el
sector mercantil. PAZ-ARES da el siguiente criterio: Cuando la actividad de
transformacin del producto o de comercializacin predomina sobre la
actividad de extraccin del producto natural, puede decirse que abandonamos
el mito agrcola y entramos de lleno en el mercantil.
Otro supuesto tpico de exclusin del mito comercial e industrial es la
actividad artesanal. La idea de empresa -que implica primaca del factor capital
sobre el factor trabajo- no tiene cabida en el mito artesanal. As, la definicin de
artesano en el artculo 1 del RD 22-11-68.
Un campo de gran actualidad, en el que puede desarrollarse la sociedad
civil, es el de las sociedades de profesionales. Englobamos en ellas tanto las
sociedades de medios (varios profesionales acuerdan asociarse a fin de
compartir las dotaciones e infraestructuras necesarias), las de comunicacin de
ganancias (varios profesionales se asocian para distribuir los resultados
prsperos o adversos), las de intermediacin de servicios profesionales (la
sociedad busca al profesional para que realice el servicio), y las de servicios
profesionales propiamente dichos, en que el objeto de la sociedad es la
prestacin del citado servicio profesional de una manera directa.
La doctrina ms general estima que este tipo de sociedades no puede darse
cuando se trate de profesiones colegiadas que requieren de una titulacin
especfica. Solo cabra en estos casos las sociedades mediadoras de servicios
profesionales a las que antes nos referamos. Exponente de este criterio es la
RDGRN de 2-VI-86. PAZ-ARES (o. cit. comentario a Artculo 1.678 CC) estima
posible estas sociedades. Se apoya, entre otros argumentos, en la diccin literal
del artculo 1.678 del CC, la sociedad particular tiene nicamente por objeto... el
ejercicio de una profesin o arte, y en varias disposiciones de nuestro derecho
positivo que presupone esta posibilidad; as la Ley de Auditora al regular en el
artculo 10.1, las sociedades de auditores; el D. 1.005/74, de 4 de abril, regulador
de las sociedades consultoras y de ingeniera industrial el RD 1.455/88, de 28 de
mayo, relativo a las sociedades de agentes mediadores colegiados, y el RD
690/88, de 24 de junio, sobre sociedades de agencia y corredura de seguros. El
TS en S. 23-I-1990, ha seguido este criterio permisivo.
Semejante a las sociedades de profesionales liberales son las integradas por
actores, artistas, toreros, etc., para explotar su actividad. Se trata de casos que
pueden englobarse sin mayor problema en la actividad civil.
Las sociedades de fin instructivo o educativo suelen tambin incluirse en el
mito civil, por entender que tales actividades no son mercantiles. PAZ-ARES (o.
cit. p. 1.395), reconociendo la dificultad de establecer un principio general, se
arriesga, insinuando, que la lnea divisoria debe trazarse, siguiendo el linde que
separa las empresas organizadas (en las que predomina el factor capital, que
buscan un lucro capitalista), y las empresas simplificadas (en las que predomina
el factor trabajo, y la bsqueda de un lucro meramente profesional, y que
operan sobre la base del llamado clculo natura
l).B) Requisitos de la transformacin: Arts. 88, 89 y 90.
De los artculos anteriores resultan tres requisitos para llevar a cabo la
transformacin de una sociedad de responsabilidad limitada, el acuerdo de t r a
s f o r m a c i n (Artculo 88), la escritura pblica de transformacin (Artculo 89)
y la inscripcin en el Registro Mercantil (Artculo 90). Examinemos
separadamente cada uno de ellos.
A') Acuerdo de transformacin: Artculo 88.
La transformacin de la sociedad habr de ser acordada por la Junta General,
con los requisitos y formalidades establecidas para la modificacin de estatutos
(Artculo 88-1). Estos requisitos y formalidades son los del artculo 71, a cuyo
texto y comentario nos remitimos. Recordar, no obstante, que el acuerdo de
transformacin requerir el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social
(Artculo 52.2 b), con las matizaciones que veremos en la transformacin en
comanditaria. Los socios que no hayan votado a favor del acuerdo gozan del
derecho de separacin que les reconoce el artculo 95, en su letra c). De aqu la
importancia prctica, aunque no sea imprescindible, en el acta de la Junta, de
recoger la relacin nominal de los socios que no votaron a favor y la
participacin que representan en el capital social. El derecho de separacin se
concede a los que no votaron a favor, por lo que podrn ejercitarlo los que
votaron en contra del acuerdo, los que se abstuvieron y los no asistentes.
En la Junta general deber aprobarse el balance de la sociedad, que lgicamente,
se reflejar en el acta, cerrado el da anterior al del acuerdo (Artculo 88-2). En
materia de transformacin de sociedades annimas este balance, cerrado el da
anterior al del acuerdo, hay que acompaarlo a la escritura de transformacin,
pero no tiene por qu aprobarlo la Junta (Artculo 227 TRLSA).
La Junta general deber aprobar tambin las menciones exigidas por la Ley para
la constitucin de la sociedad cuya forma se adopte. No es necesario redactar
unos estatutos adaptados a la nueva forma social, ningn precepto lo exige. Sin
embargo, en la mayora de los casos ser lo ms prctico y claro en el plano
documental. Basta con las menciones necesarias para la nueva forma social y la
supresin en los estatutos de las menciones incompatibles con el nuevo tipo
societario. Parece conveniente que hagamos un breve repaso a estas menciones
segn la forma social que vaya a adoptarse.
a) Transformacin de la sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad
annima.
La denominacin, el objeto, el domicilio y la fecha de cierre del ejercicio social
no tienen que sufrir alteracin por la transformacin, solo en cuanto a la
denominacin deber cambiarse la indicacin Sociedad Limitada, SRL. o
SL(Artculo 2), por la de Sociedad Annima o a su abreviatura S. (Artculo 2
TRLSA), y en cuanto al domicilio aadir, si no lo dijeren los estatutos anteriores,
el grano competente para decidir o acordar la creacin, supresin o traslado de
sucursales.
Respecto a la duracin de la sociedad no es necesaria su constancia en la SRL, al
establecer el artculo 14-2 que salvo disposicin contraria de los estatutos, la
sociedad tendr duracin indefinida. Sin embargo, es mencin obligatoria en
los estatutos sociales de las SA (c) del Artculo 9), por ello, si los estatutos de la
limitada que se transforma no lo hubiesen expresado habr que hacer esta
mencin en el acuerdo de transformacin.
Tampoco es mencin obligatoria en SRL, la fecha del comienzo de las
operaciones. Se aplica la norma del artculo 14 LSRL, salvo disposicin contraria
de los estatutos, las operaciones sociales darn comienzo en la fecha de la
escritura de constitucin. En SA s que debe hacerse constar la fecha en que dar
comienzo sus operaciones (Artculo 9, d). Por tanto, si los estatutos de la
limitada no proveyeron la fecha de comienzo, esta mencin debe hacerse en el
acuerdo de transformacin, teniendo en cuenta que lo correcto es decir cundo
comenz las operaciones y no cundo comienza, pues la personalidad jurdica
es la misma en uno y otro caso (Artculo 91).
Respecto del capital social, si es igual o superior a diez millones de pesetas,
no se plantea problema alguno. Si fuese inferior a esta cifra deber aumentarse
hasta el mnimo legal de los diez millones previamente o en la misma Junta que
acuerde la transformacin. Caso de hacerse simultneamente en la misma
Junta, como mencin o presupuesto de la transformacin, aunque la sociedad
todava no sea annima, nos parece que no tiene que cumplirse el principio de
las limitadas del desembolso total. La R. de 5 de mayo de 1994 se manifiesta en
este sentido al decirnos que la norma del artculo 190 RRM, que exige cuando la
modificacin vaya acompaada de una modificacin del objeto, domicilio,
capital social o cualquier otro extremo de la escritura, que se observen los
requisitos inherentes a estas operaciones, ha de ser entendida en el sentido de
cumplirse los requisitos del tipo social resultante de la transformacin, no las
del tipo social que se transforma. Consecuente con ello, deber acreditarse al
Notario autorizante la realidad de la aportacin dineraria (Artculo 40 TRLSA),
o presentarse el informe pericial correspondiente si es no dineraria (Artculo
41).
En relacin a la divisin del capital social, se pasar de participaciones a
acciones, y, lgicamente, habrn de expresarse todas las circunstancias del ap.
g) del Artculo 9 del TRLSA. En caso de transformacin de una annima en
limitada, la DGRN sigue una doctrina aplicable a nuestro caso, la de no ser
necesario identificar las personas fsicas o jurdicas que resulten adjudicatarias
de las participaciones sociales sustitutorias de las antiguas acciones, salvo si
existen accionistas que no votaron favorable el acuerdo de transformacin (R.
14 marzo 1994). De todas formas, en un orden prctico, s que estimamos
conveniente hacer esa relacin para facilitar a los socios la titularidad de sus
acciones.
Debe tenerse presente el nmero 3 del artculo 88, segn el cual el acuerdo no
podr modificar la participacin de los socios en el capital social.
A cambio de las participaciones sociales que desaparezcan se le asignaron las
acciones que le correspondan en proporcin a las participaciones que cada uno
de ellos tuviere en la sociedad que se transforma.
En relacin a la estructura del grano de administracin la LSRL sigue un
criterio ms amplio que la LSA, o al menos que la interpretacin hecha por el
RRM de la misma, al permitir a los estatutos establecer distintos modos de
organizar la administracin, atribuyendo a la Junta General la facultad de optar
alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificacin
estatutaria (Artculo 57-2). Esta posibilidad no existe en la annima, debiendo
en los estatutos determinar concretamente el grano al que se confa la
administracin.
Por tanto, en el acuerdo de transformacin, deber optarse, si hubiese varias
opciones alternativas, cul de ellas se sigue. En materia de granos la adaptacin
habr de ser profunda, pues la inoperatividad en las sociedades annimas es
muy superior a las sociedades de responsabilidad limitada.
En cuanto a los derechos de preferente adquisicin, en caso de transmisin de
participaciones sociales, deber mencionarse en la Junta si efectivamente quiere o
no mantenerse al realizarse la transformacin. Teniendo en cuenta que solo
cabe mantenerlas si las acciones son nominativas y se imponen expresamente
en los estatutos (Artculo 63 TRLSA). En materia de SRL, no es necesario regular
expresamente el rgimen del derecho de adquisicin preferente, por hacerlo as
la Ley (arts. 29 y ss.); sin embargo, en materia de sociedades annimas esta
regulacin es necesaria, debiendo atenerse a los artculos 63 a 65 del TRLSA y
123 RRM.
Es claro que todas las menciones anteriores quedaron cumplidas con la
redaccin de unos estatutos adaptados a la LSRL, en los trminos analizados y
aprobados por la Junta General. Es la solucin ms frecuente en la prctica que
no plantea mayores problemas.
b) Transformacin de sociedades de responsabilidad limitada en sociedad
colectiva.
En el acuerdo de transformacin deben recogerse las menciones necesarias para
la constitucin de la colectiva, aunque la escritura de transformacin la
otorguen todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas
sociales (Artculo 90). Tengamos en cuenta que el acuerdo no tiene que
adoptarse por unanimidad, sino con las mayoras reforzadas vistas y con el
derecho de separacin de los que no votaron a favor. Por ello, la votacin debe
recaer no solo sobre el hecho de la transformacin, sino sobre ella y sus
condiciones, entre las que va a destacar, por suponer un cambio en la posicin
de los socios, el sistema de administracin.
Casi todas las circunstancias de los estatutos de la limitada deben tener la
correspondiente adaptacin. Tomando por base el artculo 125 C. de C., debe
hacerse constar las circunstancias de los socios que van a continuar en la
sociedad; estas circunstancias se concretarn en la forma prevista en el artculo
38 del RRM. Debe cambiar la razn social, pues la colectiva habr de girar bajo
el nombre de todos sus socios, de alguno de ellos o de uno solo, debindose
aadir, en los ltimos casos, el nombre o nombres que expresen, las palabras y
compa. El capital de cada socio ser el que corresponda al valor de su
participacin, y en cuanto a la duracin no tiene por qu experimentar
modificacin.
El sistema de administracin va a cambiar radicalmente. Exceder de los
lmites de este trabajo su desarrollo en extenso, solamente tener presente el
artculo 129 del C. de C., as la administracin de las compas colectivas no se
hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrn la
facultad de concurrir a la direccin y manejo de los negocios comunes, y los
socios presente se pondrn de acuerdo para todo contrato u obligacin que
interese a la sociedad, y el Artculo 131, habiendo socios especialmente
encargados de la administracin, los dems no podrn contrariar ni entorpecer
las gestiones de aquellos ni impedir sus efectos.
c) Transformacin en sociedad comanditaria.
Lgicamente deber determinarse en el acuerdo los socios colectivos y los
comanditarios; respecto a los primeros nos remitimos a lo dicho en el e-grafo
anterior, y en cuanto a los comanditarios, si la sociedad es comanditaria simple,
los fondos que ponen en comn son los del valor de su participacin en la
limitada y si es comanditaria por acciones habr de aplicar las normas de la Ley
de Sociedades Annimas (Artculo 152), remitindonos en consecuencia al
apartado a).
El tema ms difcil de resolver es, a nuestro juicio, si se requiere para la
transformacin en sociedad comanditaria del consentimiento unnime de los
socios. La razn es la situacin tan distinta que en orden a la responsabilidad
van a tener los socios colectivos respecto de los comanditarios. Se puede refutar
que para ello est el derecho de separacin, pero estimamos que el campo
propio de este derecho es cuando se trata de un acuerdo que afecta por igual a
todos los socios, no cuando se trate de un acuerdo que hace discriminaciones
entre unos y otros en un tema tan trascendente como el de la responsabilidad.
Estaramos ms bien en el campo del artculo 71-1, creacin de nuevas
obligaciones al socio afectado, por lo que debe exigirse su consentimiento.
Siguiendo este razonamiento creemos que se podr llegar a las siguientes
conclusiones:

- Transformacin en sociedad comanditaria simple.-Se requiere el
consentimiento unnime de los socios que se van a transformar en colectivos.
En cuanto a los que se transformen en comanditarios, las mayoras reforzadas
del artculo 53.2, b), con el derecho de separacin del artculo 95. C. -
Transformacin en comanditaria por acciones, si todos los socios van a ser
colectivos y reciben adems un nmero de acciones en el capital proporcional a
sus participaciones sociales se aplicarn las mayoras reforzadas del 53.2, b), con
el derecho de separacin. Si unos socios van a ser colectivos y otros no, se
requiere el consentimiento expreso de los que vayan a ser colectivo

d) Transformacin en sociedad civil.
El primer presupuesto es el estudiado en el apartado A) del comentario a estos
artculos, que el objeto de la sociedad no sea mercantil.
En relacin a las menciones exigidas por la Ley, para la constitucin de la
sociedad civil, en una primera lectura del CC, parece que estas menciones son
innecesarias, al establecer el artculo 1.667 que la sociedad civil se podr
constituir en cualquier forma. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la
sociedad civil surgida como consecuencia de la transformacin es una persona
jurdica, tal y como prev el artculo 91 de la LSRL, por lo que para su existencia
como tal persona jurdica requiera de una organizacin y esta organizacin ha
de ser aprobada por los socios mediante el acuerdo social. La libertad de forma
total en la sociedad civil puede predicarse de la sociedad interna, aquella cuyos
pactos van a ser mantenidos reservados por los socios y a los que el artculo
1.669 les niega personalidad jurdica. Desde el momento que tenga
personalidad jurdica y por ende se relacionen con el exterior al adquirir y
poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y ejercitar acciones
civiles o criminales (Artculo 38), debe actuar conforme a las leyes y reglas de su
constitucin. Es decir, necesita de una organizacin para actuar en el trfico
jurdico, sin organizacin hay una imposibilidad material de actuar en este
trfico.
Siguiendo a la mayora de la doctrina (GIRN TENA, Der. Soc., pp. 306 y ss.;
DE CASTRO, Persona Jurdica, 268-270; PAZ-ARES, o. cit. comentario a
articulo 1.669 CC, p. 1.364 y ss.), creemos que los elementos esenciales que
deben regularse en la sociedad civil son los siguientes:
1. Identificacin de la sociedad.
Denominacin: No existe ningn precepto imperativo en el campo de la
sociedad civil. No tiene por qu girar con el nombre de los socios. Por ello
puede mantener la denominacin que tenga como sociedad de responsabilidad
limitada.
Domicilio: Debe aplicarse el artculo 41 del Cdigo Civil. Libertad en cuanto a
su eleccin y en su defecto aquel en que se halle establecida su representacin
legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto.
Por tanto, no hay inconveniente en mantener el domicilio de la
limitada. Nacionalidad: Conforme al artculo 28, las personas jurdicas
domiciliadas en Espada gozan de la nacionalidad espaola.

2. Sistema de administracin y representacin de la sociedad.
El Cdigo civil se ocupa de esta materia, distinguiendo diversos supuestos de
administracin: administrador socio Nico (1.692), dos o ms socios
nombrados administradores sin determinacin de funciones (1.693), con
actuacin conjunta (1.694), y supuesto en el que no se haya estipulado el modo
de administrar (1.695). Interesa destacar que estas normas son de naturaleza
enteramente dispositivas, que pueden alterarse libremente por los contratantes
y en nuestro caso concreto de transformacin de sociedad de responsabilidad
limitada, pueda mantenerse el sistema de administracin que exista con esta
forma social.

3. Participacin en las prdidas y ganancias.
Debemos tener en cuenta el artculo 1.689, las prdidas y ganancias se
repartirn en conformidad a lo pactado... A falta de pacto, la parte proporcional
de cada socio en las ganancias y prdidas debe ser proporcional a lo que haya
aportado.
Por tanto, la proporcin ser el valor de cada participacin, a menos que existan
participaciones privilegiadas, en cuyo caso habr que respetar ese privilegio.
Cualquier alteracin de esa proporcin o, del privilegio en su caso, requiere el
consentimiento expreso del socio afectado (Artculo 71 LSRL).
4. Duracin de la sociedad.
Deben tenerse en cuenta las causas de extincin de la sociedad civil en los
artculos 1.700 y ss. Si, como ocurre en la mayora de las sociedades mercantiles,
la sociedad tiene una duracin ilimitada, al transformarse en civil, la disolucin
de la sociedad puede tener lugar por voluntad o renuncia de uno de los socios,
hecha de buena fe (Artculo 1.705 CC). Es importante este extremo para la vida
futura de la sociedad y ser conveniente establecer previsiones al respecto.
e) Transformacin en agrupacin de inters econmico.
Esta posibilidad estaba prevista con carcter general en el artculo 19 de la Ley
12/1991, de 29 de abril, reguladora de las AIE. Uno de los temas ms
interesantes que se plantean es el de armonizar el objeto y finalidad de la
sociedad de responsabilidad limitada con el de las agrupaciones de inters e
con-mico.

Efectivamente, la finalidad de las AIE es facilitar el desarrollo o mejorar los
resultados de las actividades de sus socios (Artculo 2), el objeto se limitar
exclusivamente a una actividad econmica auxiliar de la que desarrollen sus
socios (Artculo 3) y los socios han de ser personas fsicas o jurdicas que
desempeen actividades empresariales, agrcolas o artesanales, por entidades
no lucrativas, dedicadas a la investigacin y por quienes ejerzan profesiones
liberales (Artculo
4).De aqu resulta, qe la AIE no tiene nio de lucro para s misma (Artculo 2), y
que su objeto es auxiliar de las actividades que desarrollen sus socios. En una
sociedad de responsabilidad limitada, las actividades que desarrollen los
miembros, con algunas excepciones, no tienen mayor trascendencia; sin
embargo, al transformarse en AIE, estas actividades van a ser esenciales y
determinantes, de un lado porque el objeto de la AIE ha de ser auxiliar de la
actividad de sus socios para facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de su
actividad y, de otro, porque no puede ser socio cualquier persona, sino solo
aquellas a los que se refiere el artculo 4 de LAIE. Ello nos plantea un problema
de sujetos y otro de objeto de la AIE. De sujetos, porque supone la expulsin de
la sociedad de quienes no renan las condiciones del artculo 4; pensamos que
ello supone atentar a la posicin del socio y que se requerir el consentimiento
expreso del socio afectado. Reiteramos lo ya expuesto en otros apartados, el
derecho de separacin a nuestro juicio se aplica cuando se trata de un acuerdo
social de transformacin que afecta por igual a todos los socios, pero cuando se
trate de un acuerdo que por su contenido es atentatorio a determinados socios
estos debern prestar su consentimiento por aplicacin del artculo 71.De otro
lado, deber determinarse el objeto de cada persona jurdica y la actividad de la
persona fsica, para concretar en qu consistir esa actividad auxiliar que la AIE
va a tener respecto de ellos.
f) Transformacin en sociedad cooperativa.
El artculo 87-3 declara aplicable a estas transformaciones la legislacin
reguladora de las cooperativas, el artculo 90 y, con carcter supletorio, las
dems disposiciones de la seccin. Centrndonos en el tema de las menciones
necesarias, como cuestiones no expresadas en los estatutos de la limitada, habr
el acuerdo de la Junta de resolver sobre las siguientes:

- mito territorial de la Cooperativa (Artculo 12-3). De este mito depender la
aplicacin de la Ley General de Cooperativas o la especial de alguna
comunidad autnoma.
- Determinacin de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales
(Artculo 12-6).

- Requisitos de admisin como socio (Artculo 212-7).

- Normas de disciplina social, tipificacin de las faltas y sanciones y
procedimiento sancionador (Artculo 12-9).

B') La escritura pblica de transformacin. Artculo 88.
a) Otorgantes.
El artculo 89 exige el otorgamiento de la escritura por la sociedad y por
todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas
sociales.
Respecto al otorgamiento por la sociedad lo ha la persona que tenga
facultades para elevar a pblico el acuerdo social; estas personas las designa
el actual artculo 108 del RRM.
En cuanto a los socios que pasen a responder personalmente, pueden
surgir dificultades, si alguno se negase a otorgar la escritura de
transformacin.
La sociedad adopt el acuerdo de transformacin, quien no vot a favor
puede ejercitar el derecho de separacin, pero si no lo ejercita y pasa a tener
responsabilidad personal ha de prestar su consentimiento individual en la
escritura, as como tambin han de prestarlo aquellos socios que votaron a
favor del acuerdo. Si cualquiera de los anteriores no otorgase la escritura,
creemos que necesariamente habr que acudir a la va judicial. No cabe
darle el tratamiento del que hizo uso del derecho de separacin, pues este
es un derecho voluntario que podr o no ejercitarse, ni tampoco cabe
prescindir del mismo, pues ello equivale a su exclusin por causas distintas
de las previstas en la Ley. Insistimos, no cabe otra va que la judicial, con sus
inconvenientes; el otorgamiento de la escritura es una obligacin de hacer,
si el obligado no lo hace se mandar ejecutar a su costa (Artculo 1.098 CC),
que consistir en el otorgamiento de la escritura por el juez en rebelda del
demandado.

Los supuestos de socios con responsabilidad personal sern: socios
colectivos en sociedad colectiva y comanditaria, socios en sociedad civil,
socios de la AIE (Artculo 5 LAIE), y los socios de una cooperativa en el caso
excepcional que se pacte en los estatutos la responsabilidad personal por las
deudas sociales (Artculo 71 LG Cooperativas).

b) Menciones de la escritura. Es lgico que sean las exigidas por la Ley para
la constitucin de la sic i e d a d cuya forma se adopte. No es necesario
relacionar todas estas circunstancias cuando consten en el acuerdo social,
basta con referirse a ellas por relacin. Las que falten, evidentemente,
debern completarse. De cmo habrn de redactarse y autorizarse estas
escrituras nos remitimos a los comentarios que hicimos al nmero 2 del
artculo 71 de esta Ley. Adems de estas menciones, se ha constar la
relacin de los socios que hagan uso del derecho de separacin y el capital
que representen. La relacin de los socios ha de hacerse individualmente.
De aqu resulta que hasta transcurrido el plazo de un mes, desde la
publicacin en el BORME o la notificacin individual prevista en el artculo
97 de la Ley, que este artculo concede para ejercitar el derecho de
separacin, no se podr otorgar la escritura de transformacin, a menos que
con anterioridad los socios que no votaron a favor hayan ejercitado su
derecho o se presten, caso de responsabilidad personal, al otorgamiento.
Conforme prev el artculo. 97-2, en la misma escritura de transformacin,
debe procederse a la reduccin del capital social, en los trminos previstos
por el artculo 102. En realidad, el artculo 97-2 no habla de que se haga en
la misma escritura que documente el acuerdo que de lugar a la
transformacin o en otra posterior.
Sin embargo, pensamos que si ello es necesario en la transformacin, debe
hacerse en la escritura de transformacin, pues ya transformada no parece
lgico que sigan actuando los administradores en defensa o adaptacin del
capital de una limitada que ya no existe como tal.
Por ltimo, si se trata de una transformacin en sociedad annima deber
expresarse el nmero de acciones que correspondan a cada una de las
participaciones.
No es necesario, sin embargo, identificar a las personas fsicas o jurdicas
adjudicatarias de las participaciones sociales, sustitutorias de las antiguas
acciones (R. 14-3-94), aunque lgicamente, como ya dijimos, puede ser
conveniente para probar su titularidad.

c) Documentos complementarios. Cuando la sociedad resultante de la
transformacin fuere annima o comanditaria por acciones, se incorporar a
la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio
social no dinerario. Est en armona este artculo con los artculo 38 y 231
del TRLSA. El experto independiente ser designado por el Registrador
Mercantil en la forma prevista en los artculos 302 y ss. Del RRM.
Caso de que el patrimonio social no sea dinerario, no se necesita del
informe del experto.

C') Inscripcin de la transformacin. Artculo 90.La escritura pblica de
transformacin se presentar para su inscripcin en el Registro Mercantil,
acompaada del balance de la sociedad cerrado el da anterior a la fecha del
acuerdo de transformacin y el balance cerrado el da anterior al del
otorgamiento de la escritura. En caso de transformacin en sociedad
annima, solo se acompaar el primero de los balances indicados.
El balance cerrado el da anterior al del acuerdo de transformacin estar
incorporado al acta, en la que consta el acuerdo de transformacin, por
exigencia del nmero 2 del artculo 88. Sin embargo, no basta esta
incorporacin, porque la finalidad de acompaar estos balances es para su
depsito en el Registro Mercantil, tal y como establece el nmero 3 del
artculo 189. De aqu que habrn de acompaarse al Registro Mercantil
ambos balances a la copia de la escritura pblica.
Si la sociedad resultante de la transformacin fuese una cooperativa, se
inscribir en el Registro de Cooperativas y se cancelaron los asientos
correspondientes en el Registro Mercantil. De la forma de proceder en uno
y otro Registro se ocupa el nmero 2 del artculo 90 al que nos remitimos. Si
la sociedad resultante de la transformacin fuese una sociedad civil, habr
que cancelar en el Registro Mercantil los asientos correspondientes a la
sociedad de responsabilidad limitada. En cuanto a los efectos de la
inscripcin, nos remitimos a los comentarios al artculo 71, y a lo que
expondremos en el epgrafe siguiente.

C) Efectos de la transformacin. Artculo 91 y concordantes.

a) Continuidad de la sociedad transformada. La transformacin no cambia
la personalidad jurdica de la sociedad transformada. Es la misma persona
jurdica que antes de la transformacin, por lo que no se produce sucesin
alguna en las relaciones jurdicas de las que era titular la sociedad. De aqu
que no se necesite el consentimiento de los acreedores para la
transformacin; sin embargo, si hubiese prestado su consentimiento y se
tratase de transformacin en sociedad de responsabilidad limitada de la
colectiva o la civil, el artculo 92.3 prev la posibilidad de que cese su
responsabilidad personal. La falta de sucesin hace que no entren en juego
los tanteos ni retractos para caso de transmisin. En el nuevo texto de la
LAU, los problemas anteriores han quedado zanjados.

b) Continuidad de la participacin.
El artculo 88.2 establece el principio de no poderse, como consecuencia de
la transformacin, modificar la participacin de los socios en el capital
social. Ira en contra de la integridad de la participacin, al que ya aludimos
anteriormente. En consecuencia, a cambio de las participaciones sociales
que desaparezcan, los socios tendrn derecho a que se les asignen las cuotas
o las acciones que les correspondan en proporcin a las participaciones que
cada uno de ellos tuviere en la sociedad que se transforma (Artculo 88.3).
No es necesario que tengan el mismo valor nominal, solo se exige que
guarden el mismo porcentaje. Ms an, puede que, como consecuencia de
la separacin de algn socio, el capital social se haya reducido, por lo que su
valor ser necesariamente inferior, aunque el porcentaje podr mantenerse.
El mismo porcentaje ha de guardarse en relacin con las prdidas, cuando
la transformacin suponga responsabilidad personal de los socios. No
obstante, este principio de respeto a la participacin social podr alterarse
por voluntad unnime de los socios, pero no por voluntad mayoritaria de
los mismos.

b) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y alcance de la
inscripcin en el Registro Mercantil.
El artculo 91.2 establece que los socios que en virtud de la transformacin
asuman responsabilidad ilimitada o cualquier otra clase de responsabilidad
personal por las deudas sociales, respondern en la misma forma de las
deudas anteriores a la transformacin. Coincide en lo sustancial con el art-
culo 230 del TRLSA, con la diferencia de que este artculo habla
exclusivamente de los socios que asumen responsabilidad ilimitada y no se
refiere a los que asumen responsabilidad personal. La Ley del 51 hablaba en
sede de sociedades annimas de socios que asumiesen responsabilidad
limitada, considerando la mayora de la doctrina que se trataba de una
errata, que entre parntesis nunca fue rectificada.
La dificultad surge a nuestro juicio en determinar desde qu momento los
acreedores podrn exigir esta responsabilidad ilimitada. Caben tres
posibilidades, desde el acuerdo de transformacin, desde el otorgamiento
de la escritura pblica o desde la inscripcin en el Registro Mercantil.
Rechazamos que pueda exigirse desde la adopcin del acuerdo porque,
como ya expusimos antes, el acuerdo social es la base del negocio societario,
pero an no es el negocio jurdico, la Junta General no formaliza negocio
alguno, son los representantes sociales los que lo hacen mediante el
pertinente otorgamiento en la escritura pblica. Antes de la escritura
pblica la transformacin no se ha producido.
La duda surge entonces si desde el otorgamiento de la escritura, o la
inscripcin en el Registro Mercantil. Es evidente que para su solucin
debemos tener presente el prrafo segundo del nmero 1 del artculo 90 de
la LSRL, segn el cual sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria
publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. Es evidente que
para su solucin debemos tener presente el prrafo segundo del nmero 1
del artculo 90 de la LSRL, segn el cual sin perjuicio de los efectos
atribuidos a la necesaria publicacin en el Boletn Oficial del Registro
Mercantil, la eficacia de la transformacin quedar supeditada a la
inscripcin de la escritura pblica en el Registro Mercantil. Es curioso que
esta norma contemple solo el supuesto de transformacin de la sociedad de
responsabilidad en otra forma social. No existe una norma semejante
cuando se trata de transformaciones en sociedades de responsabilidad
limitada, ni tampoco en el TRLSA, cuando las transformaciones afecten a
las sociedades annimas.
A nuestro juicio, el artculo 90.1 hay que interpretarlo en armona con
nuestra legislacin mercantil. Carecer de toda lgica estimar que la
inscripcin de cualquier modificacin estatutaria o de cualquier
transformacin social produce unos efectos distintos de la inscripcin en el
Registro Mercantil de la escritura de transformacin de una sociedad de
responsabilidad limitada.
En esta lnea las inscripciones en el Registro Mercantil pueden ser
declarativas o constitutivas, el mximo de eficacia de la inscripcin la tienen
las inscripciones constitutivas. La inscripcin de las modificaciones
estatutarias, como vimos al comentar el artculo 71.2, tienen carcter
constitutivo y ello, siguiendo a PAU (ver nuestro comentario al Artculo
71.2), significa que la inscripcin es la va nica y excluyente de cualquier
perjuicio al tercero. La inscripcin declarativa perjudica al tercero, pero,
adems, permite que la publicidad extra registral (conocida por el tercero)
le perjudique tambin. En la inscripcin constitutiva el tercero solo puede
quedar perjudicado desde la inscripcin en el Registro Mercantil.
Lo anterior es lo que a nuestro juicio ha querido decir el artculo 90-1.
De un lado, que la inscripcin es problema de eficacia del negocio, no de
validez. El negocio existe al margen y antes de la inscripcin constitutiva. El
negocio societario de transformacin social existe en la escritura pblica de
transformacin. La inscripcin no es elemento del negocio, sino de eficacia
del mismo. Ahora bien, la transformacin no podr perjudicar a tercero
hasta que la escritura pblica se inscriba en el Registro Mercantil. Sin
embargo, la sociedad no podr prevalecerse en la falta de inscripcin para
protegerse frente al tercero. El artculo 4 del RRM lo dice claramente en su
nmero
2, la falta de inscripcin no podr ser invocada por quien est obligado a
procurarla.
Conforme a lo expuesto, estimamos que los acreedores podrn exigir a
los socios la responsabilidad personal desde el momento del otorgamiento
de la escritura de transformacin. Los socios no podrn prevalecerse en la
falta de inscripcin para eludir esta responsabilidad personal. Sera tanto
como poner en sus manos un tema de tanta trascendencia como es el de la
responsabilidad frente a los acreedores. La inscripcin constitutiva tiende a
proteger al tercero, pero no a ponerle en una situacin ms desfavorable
que con la inscripcin declarativa.

II. TRANSFORMACIN EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA. ARTCULOS 92 Y 93
El artculo 92-1 se refiere a la transformacin de sociedades civiles, colectivas,
comanditarias simples o por acciones, annimas y agrupaciones de inters de
sociedades cooperativas en sociedades de responsabilidad limitada. La Ley se
refiere como exigencia de la transformacin a la escritura pblica y a -vas, a
cmo cada sociedad adoptar el acuerdo, lo cual es lgico porque es de la Ley,
examinemos en primer lugar la escritura pblica, distinguiendo los diversos
supuestos.
a) Quienes han de otorgarla Transformacin de sociedad colectiva en sociedad
de responsabilidad li mitad. La escritura pblica de transformacin ha de ser
otorgada por todos los socios. El artculo 186 del RRM, dispone que la escritura
pblica de -mitad no podr inscribirse sin que conste el consentimiento de
todos los so caos colectivos. Esta solucin es conforme con la naturaleza jurdica
de la so modificar la sociedad. Se trata de modificar el contrato social y, como
tal modificacin contractual, se requiere el consentimiento de todos los -trato.
Tura pblica, se aplicar a la transformacin de las sociedades civiles en so
ciudades de responsabilidad limitada. Es un supuesto nuevo no contemplado
an por el RRM, pero la de la solucin es igual que en las colectivas. La
transformacin podr hacerse aunque el objeto de la sociedad siga siendo ci vil.
No podemos entrar en la problemtica de las sociedades mercantiles con objeto
civil, tan solo recordar el artculo 3 de la Ley, segn el cual la socio dad de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendr carchase de este
artculo y a los nuestros en el artculo 87.
Cuando se trate de la transformacin de una sociedad comanditaria sin ple en
sociedad de responsabilidad limitada, se requiere el consentimiento de todos
los socios colectivos, de igual manera que cuando de sociedad colecta va se
trate. As
se expresa el artculo 186 del RRM. Sin embargo, en cuanto a los comanditarios,
el mismo precepto reglamentario dispone que se estar a lo dispuesto en la
escritura social. Caso de que la escritura no prevea nada al respecto, se
necesitar, igualmente, que los socios comanditarios consientan en escritura
pblica la transformacin, como cualquier otra modificacin societaria. Se trata
de modificar el contrato social y no existe ningn grano adecuado que por
mayora exprese la voluntad de los socios comanditarios.
Por ello, cuando se trate de sociedades comanditarias por acciones, se exigir
el consentimiento de los colectivos, pero en cuanto a los comanditarios, bastar el
acuerdo de la Junta General que se adoptar con arreglo a lo prevenido por la
Ley de Sociedades Annimas (Artculo 156 C. de c.).
Por tanto, el socio colectivo administrador, adems de por si, actuar en
representacin de los comanditarios, ejecutando el acuerdo de transformacin,
adoptado por la Junta General de los socios comanditarios.
El artculo 224 del TRLSA establece cmo la transformacin de la sociedad
annima habr de ser acordada, en todo caso, por la Junta General de
accionistas, con los requisitos y formalidades previstos en el artculo 103.
Este artculo 103 contempla los qurum reforzados requeridos; habr que
tener en cuenta lo exigido en el artculo 144 para cualquier modificacin
estatutaria.
Conforme a lo anterior, la escritura pblica de transformacin se otorgar por
quien tenga facultad para elevar a pblico el acuerdo social, conforme al
artculo 108 del RRM, y tomando como base el referido acuerdo, que constar en
el certificado del acta, expedido por quien tenga facultad certificante, conforme
al artculo 109 del RRM.
En orden a las AIE, el artculo 19 de su Ley reguladora, de 29 de abril de
1991, admite que las Agrupaciones de Inters Econmico se transformen en
cualquier otro tipo de sociedad mercantil. El acuerdo se adoptar por la
asamblea de socios (Artculo 10), conforme a los qurum de constitucin y
votacin previstos en los estatutos. Si los estatutos no hicieren previsin al
respecto se requerir la unanimidad (Artculo 10.2).
Al tener la AIE como objeto una finalidad auxiliar de los socios es muy
probable que esta finalidad auxiliar desaparezca al transformarse en sociedad
de responsabilidad limitada. Si ello ocurriera se requerir la unanimidad, no por
la transformacin, sino por el cambio de objeto producido. La escritura pblica
de transformacin se otorgar por los administradores, a quienes corresponde la
representacin de la Agrupacin (Artculo 13). Si fueren varios, cada uno de
ellos ostentar por s solo la representacin de la Agrupacin, a no ser que la
escritura de constitucin disponga que hayan de actuar conjuntamente dos o
ms administradores (Artculo 13-2). En el otorgamiento, los administradores
tomaron como base y apoyo de su legitimacin el acuerdo de la Asamblea.
Por ltimo, cuando la sociedad que se transforme sea una cooperativa habr
de estarse a lo dispuesto en el artculo 93 LSRL y a la legislacin especfica sobre
cooperativas. Por tanto, el acuerdo se adoptar por la Asamblea General
(Artculo 43 LGC), con los requisitos y formalidades establecidas para la
modificacin de estatutos (Artculo 93.3 a), LSRL) y con las mayoras de
transformacin se ha por el Presidente del Consejo Rector, que lo es tambin de
la Cooperativa y tiene la representacin de la misma (Artculo 54 -tifiado del
acta, expedido por el Secretario con el V. B. del Presidente (Artculo LGC).
b) Circunstancias que ha de contener la escritura de transformacin.
Mente todas las menciones previstas para la de constitucin de una sociedad
Si los socios concurriesen directamente al otorgamiento (colectiva, cede
responsabilidad limitada, y, partiendo de ello, se redactar la escritura por el
Notario conforme a lo previsto en el artculo 12 de la Ley, teniendo en -termine
el artculo 13. El artculo 14, al tratar del comienzo de las operacin mes
sociales, establece cmo los estatutos no podrn fijar una fecha ante
transformacin.
Parece que este artculo permite establecer una fecha ante--ciudad no se
necesita este ni ningn otro artculo, al ser obvio que ya vena la posibilidad de
fijar una fecha anterior a la transformacin refuerza lo que sostuvimos
anteriormente sobre los efectos de la inscripcin en relacin a la Cuando se trate
de los dems supuestos en que el representante de la sociedad otorga la
escritura en base al acuerdo adoptado por la Junta Gene real (sociedades
annimas), o la Asamblea (Cooperativas y AIE), en el acuerdo transformacin
en sociedades de responsabilidad limitada. Lo lgico en estos casos es que la
propia Junta o Asamblea redacte unos estatutos que recoja -dad.
En otro caso, en el acuerdo de la Junta habr de determinarse los artculos de
los estatutos antiguos que subsisten, la redaccin de los nuevos y los que se
deroguen.
Blica la facultad de redactar los artculos que hayan de modificarse y
determina mar los que quede subsistentes. Por ello, el artculo 158 del RRM,
establece, en materia de sociedades annimas, que la escritura de modificacin
de es tatitos sociales de una sociedad annima deber contener, entre otros re
quique se modifican o adicionan, as como, en su caso, la expresin de los art a
los estatutos aprobados, el Notario redactar y autorizar la escritura que ha de
ser otorgada por las personas o cargos a que antes nos referimos.
En la escritura pblica de transformacin, en todos los supuestos anteriores, se
incluir la manifestacin de los otorgantes, bajo su responsabilidad, de que el
patrimonio social cubre el capital (Artculo 92-2). Si la sociedad transformada
fuese annima, conforme dispone el artculo 188 del RRM, se contendrtambin
la declaracin de estar ntegramente desembolsado el capital social y haberse
anulados o inutilizados los ttulos representativos de las acciones, igualmente
deber expresarse en la escritura la fecha de publicacin de los acuerdos en el
BORME, y en los peridicos correspondientes. Respecto a estas publicaciones,
la DGRN, interpretando el artculo 224-2 del TRLSA, considera que basta
publicar una sola vez en cada uno de los tres peridicos (R. 17-VI-82), y que si la
Junta es universal no necesita de anuncios (RR. 2-III-93 y 6-IV-93). La misma
Direccin estima que no es necesario identificar las personas fsicas o jurdicas
que resulten sustitutorias de las antiguas acciones, salvo si existen accionistas
que no votaron favorablemente el acuerdo de transformacin (RM. 17-XI-93 y
14-III-94).
A la escritura pblica de transformacin se acompaar el balance cerrado el da
anterior al del acuerdo de transformacin (Artculo 92-2 LSRL). Sin embargo, si
la sociedad transformada fuese annima, contendr adems dicha escritura el
balance final, cerrado el da anterior al del otorgamiento de la escritura (Artculo
227 TRLSA).
B) Inscripcin en el Registro Mercantil.
La escritura pblica de transformacin se presentar para su inscripcin en el
Registro Mercantil (Artculo 92-2). En orden al carcter constitutivo de la
inscripcin nos remitimos a los comentarios al artculo 90-1 de la Ley. A esta
escritura se acompaar, para su depsito en el Registro Mercantil, en todos los
casos el balance de la sociedad cerrado el da anterior al del acuerdo de
transformacin, y, si la transformada es una sociedad annima, se acompaar,
adems, el balance de la sociedad cerrado el da anterior al del otorgamiento de
la escritura y los ejemplares de los diarios en que se hubiese publicado el
acuerdo (Artculo 188-2 RRM).
Si la sociedad transformada es una cooperativa, el artculo 93-2, establece
normas para coordinar el Registro Mercantil y el de Cooperativas.
C) Efectos de transformacin.
La continuidad de la sociedad transformada (Artculo 91 L.) y de la
participacin (Artculo 88-3) son principios aplicables a toda transformacin,
por lo que nos remitimos a lo ya expuesto al tratar de la transformacin de la
sociedad de responsabilidad limitada.
Respecto a la responsabilidad de los socios, el artculo 92-3 establece, salvo
que los acreedores sociales hubieren consentido expresamente la
transformacin, subsistir la responsabilidad de los socios colectivos o de los
socios de la sociedad civil transformada por las deudas sociales contradas con
anterioridad a la transformacin de la sociedad. Esta responsabilidad prescribir
a los cinco aos a contar desde la publicacin de la transformacin en el Boletn
Oficial del Registro Mercantil. De manera anloga se expresa el artculo 93.3 d),
en materia de cooperativas, salvo que los acreedores sociales hubieren
consentido expresamente la transformacin, la responsabilidad personal de los
socios que la tuvieren subsistir en sus mismos trminos por las deudas sociales
contradas con anterioridad a la transformacin.
Esta responsabilidad prescribir a los cinco aos a contar desde la publicacin
de la transformacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
Ambos textos, comparndolos con el TRLSA, aaden la prescripcin de cinco
aos que no contemplaba el art-culo 232 del TRLSA, al decir, la transformacin
de sociedades colectivas o comanditarias en sociedades annimas no libera a los
socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria y
personalmente con todos sus bienes de las deudas sociales contradas con
anterioridad a la transformacin de la sociedad, a no ser que los acreedores
hayan consentido expresamente la transformacin.
La esencia, para liberarse de responsabilidad los socios, es que los acreedores
consienten expresamente la transformacin. El consentimiento ha de ser
expreso, pero no recae sobre la liberacin, sino sobre la transformacin.
Realmente el acreedor, si no es tcnico en derecho o est suficientemente
asesorado, puede no ser consciente de la trascendencia del consentimiento que
est dando. La sociedad le est pidiendo al acreedor su consentimiento sobre
algo que no lo necesita (la transformacin), y si lo otorga, el acreedor va a sufrir
unas consecuencias con las que a lo peor no contaba. Nos parecer ms lgico
que el consentimiento recayese sobre la responsabilidad del socio, Nico tema
que el acreedor va a afectarle de manera directa. Por lo dems, el
consentimiento ha de ser expreso, no requiere ninguna forma especial, pero
evidentemente queda excluido el silencio, lo tcito y lo presunto.
En cuanto a la forma expresa podr ser cualquiera, incluso la oral, aunque,
como es lgico, la dificultad sera probarlo, caso de que no conste por escrito.
En orden a la prescripcin, los cinco aos se cuentan desde la publicacin en
el BORME, no desde la inscripcin en el Registro Mercantil. Debe tenerse en
cuenta, que frente a la regla general de la prescripcin del artculo 1.974 del
Cdigo civil, la interrupcin de la prescripcin de acciones en las obligaciones
solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, el
artculo 948 del C. de C. establece cmo la prescripcin en provecho de un
asociado que se sepa de la sociedad o que fe excluido de ella, constando en la
forma determinada en el artculo anterior, no se interrumpir por los
procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad o contra otro socio.
No creemos que la transformacin pueda equipararse a la separacin, ni
tampoco a la exclusin que regula el prrafo segundo del artculo 948 del C.
de C. Por ello, estimamos que en el supuesto de transformacin, se aplicar la
regla general de la solidaridad que contempla el artculo 1.974 del CC.
Si la sociedad transformada es annima, el artculo 226 del TRLSA, adaptado
en la disposicin adicional Segunda, nmero 22, dispone que en los casos de
transformacin de sociedades annimas en sociedades de responsabilidad
limitada, los accionistas que no hayan votado en favor el acuerdo no quedaron
sometidos a lo dispuesto en la seccin segunda del capital IV de la Ley de
sociedades de responsabilidad limitada durante un plazo de tres meses
contados desde la publicacin de la transformacin en el Boletn Oficial del
Registro Mercantil. Las normas de esta seccin segunda tratan del rgimen de
transmisin de las participaciones sociales. No creemos que este artculo pueda
interpretarse en el sentido de que el socio que no vot a favor pueda disponer
libremente de las participaciones, creemos que no le afectaron las limitaciones
de dicha seccin, pero si las limitaciones estatutarias que pudieran afectar a la
transmisin de acciones. En definitiva, ms que suprimir las limitaciones se
prorrogar durante tres meses dicho rgimen estatutario.
D) Supuestos de transformacin obligatoria de sociedad annima en
sociedad de responsabilidad limitada.
Siguiendo a nuestro compaero JUAN Bolos (L. Sociedad de
Responsabilidad Limitada, p. 267), los supuestos de transformacin no
estrictamente voluntaria o libre, son los siguientes:
1. Transformacin obligada, para evitar la disolucin de la sociedad por
quedar reducido el capital social por debajo del mnimo legal de diez millones
de pesetas (Artculo 260.5 LSA), salvo que se aumente el capital.
La hiptesis se plantear en los diversos casos de reduccin obligatoria de
capital, a saber:
a') Artculo 45 LSA. En el supuesto de mora en el pago de los dividendos
pasivos, si la venta de las acciones no puede efectuarse, la accin ser amortizada
con la consiguiente reduccin del capital social.
B') Artculo 163 LSA. Casos de reduccin obligatoria por prdidas que dejen
establecido el patrimonio social por debajo de los dos tercios el capital.
C') Artculos 74 y siguientes LSA. Reduccin obligatoria del capital derivada
de la amortizacin obligatoria de las acciones propias, transcurrido el plazo
legal para su enajenacin (Artculo 76 -un ao-, Artculo 78 -tres aos-).
D') Artculos 147, 149 LSA. Reduccin obligatoria del capital por
amortizacin de las acciones de los socios que hubiesen hecho uso del derecho
de separacin previsto en el caso de determinadas modificaciones estatutarias,
como la sustitucin del objeto o el cambio de la denominacin social.
En todos estos casos, el acuerdo de reduccin del capital social por debajo de
la cifra mnima legal debe ir seguido del acuerdo simultneo de transformacin
social o aumento del capital (Artculo 169 LSA).
2. Transformacin impuesta por las normas transitorias de la Ley.
En la misma lnea que la Ley de 25 de julio, la Disposicin Transitoria tercera
del Texto Refundido de la LSA impone a las SA, que tengan un capital inferior a
10.000.000 de pesetas la obligacin de aumentar el capital hasta, al menos, esa
cifra, antes el 30 de junio de 1992, o transformarse en sociedad colectiva,
comanditaria o de responsabilidad limitada.
Transcurrido dicho plazo sin haberse adoptado e inscrito las medidas
previstas, los administradores y, en su caso, los liquidadores respondern
personal y solidariamente entre s y con la sociedad de las deudas sociales (ver
tambin Disposicin Transitoria 6.2). La disposicin adicional segunda de la
LSRL, en su nmero 24, aade un nmero 4 a la disposicin transitoria tercera
del TRLSA, estableciendo que a partir del 31 de diciembre de 1995, no se
inscribir en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad annima hasta
tanto no se haya inscrito la adaptacin de sus estatutos a lo dispuesto en esta
Ley. Si estuvieren en contradiccin con sus preceptos se establecen, no obstante,
una serie de excepciones, entre ellas los relativos a la transformacin de la
sociedad. Igual prohibicin y excepcin establece el nmero 25, modificando el
prrafo 1 de la disposicin transitoria sexta, respecto de las sociedades que no
hayan adecuado la cifra del capital social al mnimo legal, a partir de la fecha
mxima establecida por dicha adecuacin.