SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA,

UNA REFLEXIN SOBRE LOS ALCANCES DE SU APLICACIN

RELATORA QUE PRESENTA
LA MAESTRA EN DERECHO ZORAIDA GARCA CASTILLO,
ASESORA DE MANDO SUPERIOR.
ADSCRITA A LA SECRETARA EJ ECUTIVA DE SERVICIOS,
CON MOTIVO DE SU ASISTENCIA AL CURSO DE POSTGRADO:

TTULO DE ESPECIALISTA EN ARGUMENTACIN JURDICA

EN LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE, ESPAA
(FACULTAD DE DERECHO,
DEPARTAMENTO DE FILOSOFA DEL DERECHO)

Mayo a Junio de 2007.





1 de agosto de 2007.
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo

S U M A R I O

1.- Presentacin. 2.- Panorama Terico. 3.- Existe una nica razn o cmo
saber cul es la mejor de las razones? 4.- Sobre las implicaciones de concebir al
Derecho como argumentacin. 5.- Aplicacin de la teora de la argumentacin
jurdica en el ejercicio del jurista. 6.- Orientaciones conclusivas en la aplicacin
de la teora jurdica argumentativa en el campo judicial. 7.- Apndice


Presentacin

He tenido la oportunidad invaluable de ser beneficiada por la Suprema Corte de
J usticia de la Nacin con una beca para participar en el Curso de Postgrado para
obtener el Ttulo de Especialista Universitario en Argumentacin J urdica que
imparte la Universidad de Alicante, en Espaa, a travs de su Facultad de
Derecho, Departamento de Filosofa del Derecho. Este curso se ha venido
organizando anualmente, y en esta ocasin se ha verificado la cuarta edicin.

El curso se imparti a partir del mes de mayo y hasta el mes de octubre del
presente ao. Se estructur en dos partes: una presencial, que culmin al final del
mes de junio y, otra a distancia, en que debe desarrollarse un trabajo escrito en
que se apliquen los conocimientos inherentes al tema de la Argumentacin
J urdica, tratados en la fase presencial.

Durante la primera parte, se reuni a un grupo de cincuenta alumnos interesados
en el tema, provenientes principalmente de Amrica Latina, casi la mitad de ellos
mexicanos. La mayora de los participantes tienen el perfil de ser abogados con
desempeo en el campo de la judicatura, aunque tambin se incluyen
profesionales que laboran en las reas legislativa, de postulancia, de procuracin
de justicia, de investigacin y docencia.

El grupo docente es de altsima calidad. Se encuentra dirigido por el maestro
Manuel Atienza, quien se ha preocupado por formar un equipo de investigadores
que, dentro del campo de la Filosofa del Derecho, trabajan sobre una teora
jurdica que estudia al fenmeno jurdico desde un punto de vista esencialmente
2
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
prctico. Esto es, se trata de estudiar al Derecho y todas sus instituciones,
manifestaciones, quehaceres, aplicaciones, desde un punto de vista
constructivista. Cmo se hace y desarrolla el quehacer jurdico con una tcnica
coherente basada en el concurso de la lgica formal y la lgica material; de
manera que las afirmaciones y argumentaciones que se emplean en el campo del
Derecho sean de tal solidez que permitan arribar a conclusiones verdaderas, en el
sentido lgico, e irrebatibles en un sentido prctico.

2. Panorama terico.

La conceptualizacin del Derecho y el anlisis jurdico actual ha llegado a grados
de evolucin en que la letra de la ley es uno ms de los elementos a tomar en
consideracin.

Dice el doctor Alejandro Nieto
1
que la verdadera cuestin no es el concepto del
Derecho, ni la determinacin de sus fuentes, ni su interpretacin. Todo esto no
son ms que epifenmenos de lo esencial. Lo esencial es la actitud personal que
adopta el jurista ante el Derecho. No es una teora sino una praxis; una
conviccin, no una razn.

El jurista construye al Derecho, partiendo en primer lugar de la actitud que se
propone ante su objeto; y la actitud que se perfila para el jurista que se enfoca en
los esquemas de la teora de la argumentacin tiene aspiraciones cuyo lmite slo
podra ser marcado por la razn, la valoracin, el lenguaje y el inters pblico. Se
trata entonces de una actitud compleja y diversificada del anlisis del Derecho,
pero bastante apegada a la realidad social y sus necesidades.

Sealar al Derecho como argumentacin es plantear desde un inicio la
complejidad terico-prctica del trabajo del jurista, quien debe ser consciente de
la ley, de los principios que la fundamentan, de aqullos que la alternan, de las
exigencias sociales (democrticas, histricas, culturales) a atender y resolver, y
de la demanda de racionalidad, certeza y seguridad jurdicas.

1
Cfr. NIETO, Alejandro y FERNNDEZ, Toms-Ramn. El Derecho y el revs. Dilogo epistolar sobre
leyes, abogados y jueces. Ariel, Barcelona, 1998, p.14
3
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo

La argumentacin jurdica hoy da ha tomado diversas formas y alcances. A partir
del fin de la Segunda Guerra Mundial, poca en que imperaba un positivismo
acrrimo, los analistas jurdicos comenzaron a cuestionar fuertemente esta
manera de aplicar al Derecho.

Un anlisis de las escuelas argumentativas nos obliga a hacer un recorrido,
cuando menos, desde Perelman y Viehweg, considerados como los primeros
modernos tericos de la argumentacin jurdica, y para quienes sta era ms que
la aplicacin de la lgica deductiva, una tcnica del pensamiento problemtico;
utilizando a la tpica como procedimiento de bsqueda de premisas y
construyendo una teora de la argumentacin como teora del discurso
persuasivo-convincente, dirigida a un hipottico auditorio universal
2
.

Habra que retomar tambin el trabajo de Stephen Toulmin, quien analiz la
estructura de los argumentos, a partir de sus principales tipos y usos de falacias,
con lo que planteaba que los elementos de todo argumento son la pretensin, las
razones, la garanta, el respaldo, los cualificadores modales (instrumentos de
medicin del grado de certeza de una pretensin conclusiva) y las condiciones de
refutacin.
3

El ingls Neil MacCormick,
4
de tradicin jurdica occidental, ha elaborado una
teora de referencia obligada, tanto descriptiva como prescriptiva de la
argumentacin, con lo que pretende que la correccin argumentativa se d a
partir de una regla universal, que propicie consistencia en la decisin jurdica, en
tanto exista coherencia entre la norma y la narrativa, entre la decisin y los bienes
jurdicos tutelados.


2
Cfr. DEHESA DVILA, Gerardo. Introduccin a la Retrica y la Argumentacin. Suprema Corte de
J usticia de la Nacin, 2 ed., Mxico, 2005, pp. 59 y ss
3
Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. UNAM, Instituto
de Investigaciones J urdicas, Mxico, 2004, pp. 81-102
4
Cfr. Ibidem. pp. 105-144
4
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
El anlisis debe posarse tambin en Ronald Dworkin,
5
quien incorpora los
conceptos de principios y directrices, y entiende al Derecho como interpretacin
desde el juez. Dworkin defiende la existencia de contenidos morales objetivos y
acepta la unin entre Derecho y moral. La suya es una concepcin principalista
del Derecho, con apertura a la moral y a la interpretacin desde la posicin del
juez. En el trabajo interpretativo distingue una etapa de identificacin de las
normas de interpretacin (preinterpretativa), otra del establecimiento de la
justificacin general (interpretativa), y una reformadora (post-interpretativa), en
donde se manifiestan las cualidades del juez Hrcules, capaz de reconstruir el
Derecho de cara a la solucin de los casos. El gran problema de este
planteamiento es, que dadas las dificultades de encontrar una nica solucin
correcta, no se genera una teora consistente de la argumentacin.

Indudablemente tenemos que hacer referencia tambin a Robert Alexy, de la
escuela de Frankfurt, quien elabor una teora de la argumentacin prctica para
descender al mundo jurdico. Mucho se apoya en la teora del discurso de
Habermas
6
, en tanto acto lingstico entre varios participantes con opiniones
contrapuestas. Para l, el discurso representa una va cooperativa y pacfica de
resolucin de conflictos en donde la nica coaccin es la del mejor argumento.
Para esto, Alexy
7
recoge reglas procedimentales de la argumentacin, cuyo
acatamiento implica la correccin del argumento. Elabora un procedimiento que
asegura la racionalidad de la aplicacin del Derecho; trayendo una teora de la
argumentacin prctica general, a una argumentacin jurdica o caso especial del
discurso moral. El intento de Alexy representa uno de los mejores por encontrar
una va, un mtodo, una forma para conferirle al Derecho un cierto nivel de
certeza.

En el tratamiento de las teoras argumentativas, tambin es de obligado estudio
las posturas que se han dado en llamar neoconstitucionalistas, las cuales han

5
Cfr. CALVO GARCA, Manuel. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico: Una revisin crtica. Edit.
Tecnos, Madrid, 1994
6
Cfr. HABERMAS, J rgen. Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en
trminos de la Teora del Discurso, Edit. Trotta, Madrid,1998, pp. 407-468
7
Cfr. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de
la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 303 y ss
5
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
sometido a crtica y revisin todas las tesis jurdicas tradicionales, para inclinarse
al desarrollo de una racionalidad ms compleja que la subsuncin. En evolucin
de aqullas, se establece una conexin dbil entre Derecho y moral; se admite
que el Derecho est integrado tanto por principios y normas; que su estructura
tenga contenidos normativos, argumentativos, contextuales y procedimentales, y
el principio de legalidad se supedita al de constitucionalidad. En fin, la certeza
jurdica radica en la calidad de la argumentacin.
8

Las teoras de la argumentacin jurdica se sintetizan en la aspiracin a
establecer posibilidades de racionalidad prctica diferenciada de la terica; en
contar con mecanismos y criterios para el control racional de la interpretacin;
distinguir la justificacin interna y externa de la decisin; dilucidar una respuesta
judicial descubierta o construida; sealar los elementos objetivos y subjetivos de
la dimensin axiolgica de las decisiones judiciales; y retomar los temas de razn
y justificacin en el razonamiento jurdico y de legitimidad democrtica judicial. A
partir de las teoras de la argumentacin, el razonamiento jurdico no es ya un
proceso mecnico, ni el Derecho un sistema axiomtico. El Derecho no slo se
conforma por reglas, sino por principios, directrices y argumentacin. El imperio
de la ley ha quedado atrs, para abrirse a los principios y a la labor de los
intrpretes y argumentadores.

3. Existe una nica razn o cmo saber cul es la mejor de las razones?

sta es precisamente una, o quizs la principal cuestin que se han planteado los
filsofos de la argumentacin; arribando a la conclusin compartida de la dificultad
del planteamiento.

Pensar en una respuesta correcta para todos los casos significa que slo existe
una solucin verdadera para cada caso, lo que implica que entonces las
soluciones se encuentran ya preestablecidas en el sistema jurdico, y la labor del
jurista nicamente debera centrarse en encontrarla, en deducirla del material
existente.

8
Un recorrido muy completo est en FERRAJ OLI, Luigi, et al. Neoconstitucionalismo(s). Ed. de Miguel
Carbonell, Trotta, UNAM, Madrid, 2003
6
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo

La cuestin, como es evidente, no es tan sencilla, pues no es cierto que los
sistemas jurdicos tengan previstas las soluciones a cada caso que en el
interactuar humano pudiera suscitarse. El trabajo argumentativo sirve
precisamente para encontrar las mejores soluciones; quizs pudiera pensarse que
la correcta solucin para un caso sea la mejor, pero no es as.

Existe una diferencia entre la concepcin de lo correcto, que conduce a la idea de
respuesta nica, y de lo mejor, que parte de la idea de que para un caso pueden
darse varias respuestas vlidas, convincentes, pero entre ellas una ser la mejor,
la ms conveniente o la ms justa, o la ms adecuada.

Encontrar la mejor respuesta es la labor en el proceso de argumentacin, que en
s mismo es complejo, en funcin de la propia complejidad del caso a solucionar,
o del problema planteado.

En el razonamiento jurdico, y especficamente en el razonamiento judicial, sta
es una de las ms polmicas preguntas, a las que de manera tradicional, si nos
ceimos a un razonamiento deductivo de aplicacin de la norma, se podra
afirmar que existe una nica respuesta correcta, que es la de subsuncin o no de
la norma al caso concreto. Esto es, slo si los hechos se adecuan al supuesto
normativo, se actualiza el mismo, y por lo tanto una disyuntiva judicial slo puede
tener una nica respuesta.

Sin embargo, el objeto de las teoras de la argumentacin jurdica ha sido
precisamente abandonar esta posicin reduccionista de la aplicacin del Derecho,
y tomar otros elementos lgicos y materiales. En una primera instancia, las teoras
desarrolladas por Viehweg, Perelman y Toulmin, tuvieron tal reaccin a la
posicin positivista, que se inclinaron de manera extrema a la aplicacin de la
lgica y la retrica para buscar la mejor razn, lo que les llev a desatender
aspectos materiales, y a inclinarse tambin por la existencia de una sola razn en
una disyuntiva jurdica: aqulla que tuviese sostn lgico a partir de una premisa
verdadera.

7
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
MacCormick y Alexy desarrollaron teoras de la argumentacin jurdica de manera
ms sistematizada, el primero a partir del razonamiento judicial para llevarlo a uno
de naturaleza universal y, el segundo, partiendo de una lgica universal aterrizada
en una jurdica. Sin embargo aqu la pretensin de encontrar una nica razn
verdadera ya se vislumbra ms conscientemente como muy difcil, pues el
argumento no slo se integra de razones lgicas, sino materiales y morales, y las
premisas pueden variar sustancialmente. Dworkin imagin a un juez con
capacidades casi sobrehumanas para encontrar una sola respuesta aceptable,
pero tampoco dej de tener claridad de esa dificultad.

La teora de la argumentacin jurdica nos sita ante una disyuntiva jurdica entre
dos extremos: El primero, -el imperante-, parte del anlisis del texto legal y busca
los hechos para ver si se adecuan a la letra de la ley. En su expresin ms
radical, se trata de un razonamiento deductivo muy apegado a los criterios de
aplicacin de la norma conforme a la dogmtica jurdica; una justificacin formal
del argumento, que cae incluso en lo que Atienza llama el determinismo
metodolgico (o desde su punto de vista- las decisiones jurdicas injustificables,
por ser resultado se simples aplicaciones de normas generales)
9
. Se trata de
encontrar la adecuacin estricta entre los supuestos legales, sin considerar la
convergencia de factores distintos, de relevancia poltica o social en la resolucin
de un caso.

Ahora bien, las intenciones de los tericos de la argumentacin jurdica es ir ms
all del silogismo racional en la justificacin de la decisin, y traer al campo
considerativo otros elementos de carcter material.

Parece que es claramente difcil afirmar la unicidad de la decisin jurdica, lo que
nos lleva irremediablemente a la pluralidad de las razones en el Derecho. Ahora
bien, si hay posibilidad de ms de una decisin jurdica, cul ser la mejor? Para
unos, la mejor decisin puede ser la fundada en una estricta aplicacin de la Ley,
la ms apegada a su letra. Para otros, la mejor decisin era aqulla que interpreta
de manera amplia las disposiciones legales, una decisin que estuviese

9
Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Op. cit, p. 6
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Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
argumentada ms all de la inferencia deductiva del texto legal y que atendiera
factores externos a ella.

Precisamente hacia ese camino tiende el trabajo argumentativo jurdico: a
encontrar una mejor decisin, fundada en la mejor razn, cuyo carcter debe
estar fundamentado en aspectos convergentes de lgica y de materia, de anlisis
endgenos y exgenos, de premisas fundadas en un leguaje probado, de
discursos prcticos y morales.

La cuestin de cmo saber cul es la mejor razn est aun pendiente y depende
de la perspectiva y concepto de Derecho que se tenga del mismo, pues al fin y al
cabo el problema de las teoras de la argumentacin jurdica es el mismo que ha
sido del mtodo jurdico.

Esto es, la mejor razn jurdica es aqulla que atiende de manera ms adecuada
a la perspectiva de Derecho que se tiene. As, bajo un esquema de voluntarismo
jurdico, la mejor razn es aqulla en que se encuentre adecuacin entre la
voluntad del legislador y la actualizacin del caso concreto. En un esquema de
realismo jurdico, la mejor razn es la que atiende a los hechos y las
circunstancias alrededor de las cuales se aplicar la solucin jurdica. En un
esquema jurdico-moral, la mejor razn es la que se atiene a la aplicacin de los
principios, ms que de la letra de la ley.

En el esquema de las actuales teoras de la argumentacin jurdica, la mejor
razn es aqulla en que converjan la aplicacin de la ley, la lgica jurdica, y las
circunstancias polticas, histricas, sociales y morales.

4. Sobre las implicaciones de concebir al Derecho como argumentacin.


Concebir el Derecho como argumentacin es tratar de ampliar las perspectivas
desde las cuales se estudia al fenmeno jurdico. Podra afirmar que se trata de
un tratamiento holstico e integral de la teora jurdica, que le da primaca a la
practicidad y al procedimiento para arribar a conclusiones.

9
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
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Ver al Derecho como argumentacin es, en primer trmino, identificar que nos
encontramos ante problemas prcticos por solucionar y que tenemos
instrumentos de diversa ndole para aplicar en la solucin, ya sean de carcter
normativo, de principios, de procesos, de lgica, de circunstancias y de personas.

Concebir al Derecho como argumentacin es hacer que converjan todos estos
elementos para arribar a conclusiones razonables y de justicia, para lo que es
necesario relacionar en el contexto del anlisis argumentativo, principios tericos
con principios prcticos que justifiquen el quehacer jurdico.

Entonces, las ventajas de concebir al Derecho como argumentacin es, en primer
trmino, que se le da un tratamiento como a cualquier otro campo del
conocimiento, desde un punto de vista cientfico y con aplicacin de principios
generales lgicos y procedimentales.

Desde la argumentacin, el Derecho es algo ms que ciencia jurdica, que
normas, que precedentes, que dogmas o principios, los que ms bien se
complementan para la elaboracin del quehacer jurdico.

Encontrar desventajas en la concepcin del Derecho como argumentacin me es
difcil, quizs una de las mayores crticas a este tratamiento lo sea la
incertidumbre jurdica, que tanta preocupacin causa en los esquemas jurdicos
de tradicin normativa, acostumbrada a que las inferencias conduzcan a la
certidumbre de una sola respuesta. Las lagunas del Derecho en este esquema se
salvan con la aplicacin de normas o principios generales o con precedentes. Sin
embargo, la actividad humana es tan compleja, y cada vez ms, que es imposible
prever casusticamente las consecuencias de los actos, y por tanto, las soluciones
jurdicas.

5.- Aplicacin de la teora de la argumentacin jurdica en el ejercicio del
jurista.
Argumentar, en el campo de lo jurdico, es el Derecho puesto en prctica. Se trata
de idear y manejar argumentos con habilidad. El maestro Atienza distingue la
aplicacin de la argumentacin en tres distintos campos de lo jurdico:
10
Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo

1.- En la produccin o establecimiento de normas jurdicas. En este campo,
distingue dos momentos cuya naturaleza obliga a la aplicacin especfica de
estructuras argumentativas, la fase prelegislativa, en que la discusin es sobre
todo poltica o incluso moral, y la fase propiamente legislativa, en que las
discusiones son de carcter tcnico jurdico, ms que poltico.

2.- El de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos, ya sea en la
actividad jurisdiccional o por rganos administrativos, o simples particulares. En
este campo, se distingue entre los argumentos a utilizarse en relacin con los
problemas concernientes a los hechos y aquellos en relacin con el Derecho. En
este ltimo caso, se refieren a argumentos de interpretacin.

3.- El de la dogmtica jurdica, en que los argumentos cubren las funciones de
suministrar criterios para la produccin del Derecho, para suministrar criterios
para su aplicacin y para ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento
jurdico.

Parece que hay amplia similitud entre los argumentos que se usan para la
aplicacin de normas jurdicas a la solucin de casos, y en el campo de la
dogmtica jurdica; sin embargo, mientras que los rganos aplicadores tienen que
resolver casos concretos, en el campo dogmtico del Derecho se ocupa de casos
abstractos. No obstante, existe una interaccin y retroalimentacin entre ambos
rubros, pues la dogmtica se apoya de casos concretos y viceversa.

En todos los campos de la prctica jurdica es necesaria la aplicacin de
argumentos. Por tanto, habr tantos tipos de argumentos como campos para su
aplicacin. Los tres espacios antes relacionados con el mundo jurdico constituyen
los grandes rubros de la actividad jurdica; no obstante, la prctica en el Derecho
puede tener otras manifestaciones ms especficas, a saber, el trabajo del jurista
en la elaboracin de instrumentos contractuales y de adquisicin de diversas
obligaciones, el del burcrata que elabora documentos administrativos que
derivan en situaciones institucionales vinculantes, el del maestro que no
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Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
necesariamente con su actividad hace dogmtica jurdica, pero s elabora
argumentos para la discusin y construccin del conocimiento jurdico, etctera.

Adems, las tcnicas argumentativas convergen e interactan, conforme a las
necesidades de razonamiento en cada campo del Derecho. As, en la
argumentacin judicial, el abogado postulante debe armar argumentos para la
solucin de casos concretos; por lo tanto, debe usar razones aplicables al
discernimiento de hechos especficos y sobre la aplicacin y/o interpretacin de
normas generales, lo que le obliga a usar elementos argumentativos de
interpretacin, por un lado, y de aplicacin o incluso subsuncin, por el otro.

Por su parte, los dogmticos hacen uso de casos judiciales para arribar a
conclusiones generales, pues su trabajo se concentra principalmente en elaborar
argumentos genricos, muy frecuentemente a partir de cuestiones especficas.

Y la argumentacin relativa al trabajo legislativo depende en su estructura del
momento de que se trate, ya sea el prelegislativo, en que el argumento tiene un
carcter eminentemente poltico, y el legislativo propiamente, en que el argumento
toma un carcter tcnico jurdico. En el trabajo poltico, previo a la elaboracin de
la ley, en que se estn valorando las conveniencias o inconveniencias de la
legislacin a temas especficos, el abogado y el dogmtico se encuentran ante
materias genricas y su trabajo se torna muy similar, pues deben elaborar
argumentos de carcter teleolgico, axiomtico, circunstancial, para el
convencimiento de posturas sobre un tema a legislar.

Sin embargo, en el momento de elaboracin de la norma, el argumento se torna
tcnico y tanto el trabajo del abogado como del dogmtico debe arribar a posturas
concretas, para anticiparse y prever la solucin a casos concretos.

6. Orientaciones conclusivas en la aplicacin de la teora jurdica
argumentativa en el campo judicial.
Es necesario tener en cuenta diversos elementos circunstanciales para
argumentar un caso jurdico, pero en mi opinin, quien habr de ser
absolutamente objetivo en la argumentacin de un caso es el J uez.
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Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo

Genaro Carri
10
dice que estas circunstancias deben ser el papel de quien est
argumentando en nuestro caso, el del J uez-, el tipo de juicio, el tipo de escrito, el
tipo de Tribunal, el contenido de la litis, las expectativas del caso y de las pruebas,
el estado de Derecho vigente, el clima del asunto concreto, las caractersticas
idiosincrsicas del juez (quien es humano y, consecuentemente, pasional) y las
caractersticas de los contendientes. Finalmente, la incidencia social de la
decisin.

Argumentar entonces en un caso jurdico no es de manera alguna asunto sencillo,
en que se aplicar el complejo bagaje jurdico para la solucin del caso.

Entonces, frente a un caso jurdico, la aplicacin prctica de la teora jurdica
argumentativa por parte del juzgador, pudiera enumerarse de sucinta en los
siguientes puntos:

1. Recordar en todo momento el principio de objetividad e imparcialidad al
estudiar el caso.

2. Con esta visin, extraer en puntos concretos la relacin cronolgica de hechos.

3. Considerar de manera ordenada y objetiva las pruebas que alrededor de los
hechos se hubiesen aportado por las partes, ya sea para verificar su existencia o
su veracidad.

4. Recurrir de manera exhaustiva al marco normativo procesal vigente y que se
considere aplicable para la valoracin de pruebas, de manera que se ponderen
todas y cada una de manera ordenada.

5. Recurrir al marco normativo sustantivo para la valoracin de los hechos. En el
caso de incertidumbre sobre cul es el marco normativo aplicable al caso, agotar

10
Cfr. CARRI, Genaro R. Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para
abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
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Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
el anlisis de todas las posibilidades, incluso aplicando las tcnicas de
argumentacin que se hagan necesarias.

6.- Ante la incertidumbre de la solucin del caso, en aplicacin primaria de
silogismos deductivos, acudir a todos los argumentos de interpretacin necesarios
para la solucin del caso, primero sobre los hechos, y despus sobre el Derecho.

7. Concretar en conclusiones y resolutivos sencillos la solucin a que se arribe en
el caso.

8. Antes de resolver un caso, ponderar las implicaciones sociales, morales,
polticas e histricas que pueda arrojar; en la misma medida en que las
implicaciones de la decisin traer a los intereses particulares de las partes y de
toda persona o sector social que resulte afectado por la decisin.

9. Es imposible que el juez, como ser humano, olvide sus propios pensamientos e
ideas preformadas; pero de l se espera ms de eso, por lo que debe anteponer
ante sus propias convicciones los intereses particulares de las partes y los
generales de la sociedad.

El trabajo argumentativo es muy claro en el acto de decidir, en el juzgar, pero
tambin en todas las dems actividades del jurista se argumenta y se conforman
tejidos del lenguaje para sostener una postura. Si el argumento se construye con
base en procedimientos basados en la razn, seguramente el resultado ser
conseguir la mejor de las razones, la ms adecuada, la idnea y, muy
seguramente, la justa.


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Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo

BIBLIOGRAFA


ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso
racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel
Espejo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997

ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin
jurdica. UNAM, Instituto de Investigaciones J urdicas, Mxico, 2004

________________ El Derecho como argumentacin. Ariel Derecho, Barcelona,
2006

CALVO GARCA, Manuel. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico: Una revisin
crtica. Edit. Tecnos, Madrid, 1994

CRDENAS GRACIA, Jaime. La argumentacin como derecho. UNAM, Instituto
de Investigaciones J urdicas, Mxico, 2005

CARRI, Genaro R. Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos
elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987

DEHESA DVILA, Gerardo. Introduccin a la Retrica y la Argumentacin.
Suprema Corte de J usticia de la Nacin, 2 ed., Mxico, 2005

FERRAJOLI, Luigi, et al. Neoconstitucionalismo(s). Ed. de Miguel Carbonell,
Edit. Trotta, UNAM, Madrid, 2003

HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el Estado
Democrtico de Derecho en trminos de la Teora del Discurso, Edit. Trotta,
Madrid,1998

NIETO, Alejandro y FERNNDEZ, Toms-Ramn. El Derecho y el revs.
Dilogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces. Ariel, Barcelona, 1998


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Apndice

Contenido del Curso

El desarrollo del curso, en su fase presencial, se estructur en los siguientes
mdulos:

I. Teoras de la argumentacin jurdica.

1. La tpica y el razonamiento jurdico: Theodor Viehweg
2. Cham Perelman y la Nueva Retrica
3. Teora de la Argumentacin de Stephen Toulmin
4. Neil MacCormick: Una teora integradora de la argumentacin
jurdica
5. Robert Alexy: La argumentacin jurdica como discurso racional

II. Lgica J urdica

1. Introduccin a la lgica proposicional
2. Lgica de los juristas
3. Lgica dentica
4. Lgica de los sistemas normativos. El modelo de Alchourrn y
Bulygin
5. Apuntes sobre la induccin. Algunos criterios de racionalidad
inductiva.

III. Presupuestos tericos de la argumentacin jurdica. La teora del
mtodo en los siglos XIX y XX

1. La teora del Derecho de Kelsen
2. La teora del Derecho de Ross
3. El realismo jurdico norteamericano
4. La teora del Derecho de Hart
5. El modelo de Alchourrn y Bulygin
6. La teora interpretativa del Derecho de Dworkin
7. La crisis actual del positivismo jurdico y las perspectivas de la teora
del derecho

IV. El Derecho como argumentacin

1. El Derecho como argumentacin
2. Concepciones de argumentacin
3. La concepcin formal
4. La concepcin material
5. La concepcin pragmtica
6. Contextos de la argumentacin jurdica
7. Anlisis de la argumentacin
8. Evaluacin de los argumentos
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Teora de la Argumentacin J urdica, una reflexin sobre los alcances de su aplicacin
Zoraida Garca Castillo
9. Cmo argumentar
10. El Derecho como argumentacin y algo ms

V. Teora de los enunciados jurdicos

1. Las normas regulativas: principios y reglas
2. Las normas constitutivas: normas que confieren poderes y normas
puramente constitutivas. Las definiciones legislativas.
3. El problema de los enunciados permisivos
4. Normas y valores. La distincin entre la vertiente directiva y la
vertiente justificativa de las normas.
5. La regla de reconocimiento.

VI. Retrica en Aristteles

VII. Teora de las fuentes del Derecho y argumentacin jurdica

1. El mapa conceptual de la teora de las fuentes del Derecho
2. El concepto de fuentes del Derecho
3. El modelo de las fuentes-acto
4. El modelo de las fuentes-hecho
5. Las normas de origen judicial
6. El mtodo jurdico y el Derecho implcito
7. Sobre la compatibilidad/complementariedad de la teora de las
fuentes y de la teora del mtodo jurdico
8. El significado de la constitucin para un sistema jurdico-poltico

VIII. Negociacin y argumentacin

1. Elementos de teora del conflicto
2. Negociacin
3. Negociacin y argumentacin

IX. La argumentacin en materia de hechos

1. Qu es un hecho?
2. Prueba y verdad
3. La inferencia probatoria
4. Los criterios de racionalidad epistemolgica
5. En qu consiste motivar?

X. Taller de argumentacin prctica

XI. Conferencias Magistrales

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