Delitos Orden Publico

Alejandro S.
Cantaro DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO

TITULO VIII
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
IBibliografa
1. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin !diar "ueno#
Aire# $%%&.
$. "acigalupo !nri'ue Delito y Punibilidad, $( ed. ampliada )ammura*i "ueno# Aire# 1+++.
,. "reglia Aria# Omar - .auna Omar /. Cdigo Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado 0ta. !dicin actualizada y ampliada A#trea "ueno# Aire# $%%,.
1. Corne2o A*el Asociacin Ilcita, Ad3)oc "ueno# Aire# 1++$.
0. Creu# Carlo# Derecho Penal. Parte Especial, tomo II. Ed. A#trea "ueno# Aire# 4( ed. actualizada y
ampliada 1++&.
4. 5onna !dgardo Al*erto Derecho Penal. Parte Especial, tomo II-C, /u*inzal3Culzoni !ditore#
"ueno# Aire# $%%$.
&. !#trella O#car A. - .odoy Lemo# /o*erto Cdigo Penal. Parte Especial tomo III )ammura*i
"ueno# Aire# $%%%.
6. 7ont8n "ale#tra Carlo# Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, ed. actualizada por
.uillermo A. Lede#ma A*eledo3Perrot "ueno# Aire# 1++1.
+. )a##emer 9infried Derecho penal simblico y proteccin de bienes !urdicos, en Pena y Estado, n: 1
"arcelona 1++1.
1%. ;a<o*# .=nt>er "undamentos de Derecho Penal, Ad3)oc "ueno# Aire# 1++4.
11. ;a<o*# .=nt>er - ?truen#ee !*er>ard Problemas capitales del derecho penal moderno, )ammura*i
"ueno# Aire# 1++6.
1$. La2e Anaya ;u#to Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, tomo I, 5epalma "ueno# Aire#
1+6$.
1,. Nino Carlo# ?antiago "undamentos de derecho constitucional, A#trea "ueno# Aire# 1++$.
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10. Oderigo Bario A. Cdigo Penal anotado, ,( ed. 5epalma "ueno# Aire# 1+4$.
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Aire# 1+41.
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16. 9elzel )an# El nue)o sistema del derecho penal. *na introduccin a la teora de la accin +inalista.
/eimpre#in trad. de ;o#E Cerezo Bir !d. ;ulio CE#ar 7aira F" de fG BonteHideo $%%1.
1+. Iaffaroni !ugenio /a@l3Alagia Ale2andro3?lo<ar Ale2andro Derecho Penal, Parte ,eneral, $(
edicin !diar "ueno# Aire# $%%$.
$%. Iaffaroni !ugenio /a@l3Arnedo Biguel Alfredo Digesto de Codi+icacin Penal Argentina, A3I
editora "ueno# Aire#3Badrid 1++4.
II- Evolucin lgi!la"iva
1. Proyecto illegas - *garri#a - ,arca de .//..- !#te proyecto #uprimi la diHi#in de lo# delito# en
p@*lico# y priHado# 'ue adopta*a el proyecto Te2edor y comenz la eJpo#icin de lo# delito# del Li*ro
#egundo por lo# delito# 'ue afecta*an m8# directamente a la #ociedad en #u colectiHidad y a#C reuni en un
#olo tCtulo todo# lo# Fdelito# contra el orden p@*licoG en el 'ue incluy infraccione# contra lo# podere#
p@*lico# -como la re*elin la #edicin el motCn y la a#onada- delito# contra la admini#tracin y la #alud
p@*lica pero ninguno de lo# 'ue >oy #e ocupa el Cdigo Penal en el tCtulo 'ue no #e encontra*an preHi#to#
en el proyecto.
$. Primer Cdigo Penal.- !l Cdigo Penal #ancionado por la ley 1+$% del $0 de noHiem*re de 1664 #i *ien
retoma la #i#tem8tica de la parte e#pecial del Proyecto Te2edor incluye -como lo >acCa el proyecto de
1661- entre lo# 'ue denomina delito# contra el orden p@*lico a>ora 2unto a a'uello# contra la #eguridad
interior en un mi#mo tCtulo a la re*elin y #edicin y al atentado a la autoridad y de#acato. Tampoco >ay
referencia alguna a la# infraccione# del actual tCtulo VIII.
1
Alejandro S. Cantaro DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO
,. Proyecto Pi0ero - 1i)arola - 2atien#o de ./3..- !#te e# el proyecto 'ue introduce lo# delito# no preHi#to#
por el Cdigo Penal ni lo# plane# anteriore# y fundament -del #iguiente modo- en la eJpo#icin de
motiHo# la incorporacin del TCtulo VII del Li*ro ?egundo 'ue contenCa lo# delito# contra el orden
p@*licoK F!l Cdigo Penal Higente no contiene ninguna di#po#icin encaminada a proteger el orden #ocial
contra la# pertur*acione# oca#ionada# intencionalmente cuando ella# no infieren alguna le#in inmediata a
un derec>o determinado. !# una deficiencia manifie#ta en 'ue no incurren la# legi#lacione# eJtran2era# y
'ue la Comi#in /eHi#ora >a #alHado proyectando un tCtulo de lo# delito# contra el orden p@*lico
denominacin u#ada por lo# cdigo# italiano >olandE# y otro#G L20 t. II p. $&,M A*arca*a lo# artCculo#
$01 a $04 y reprimCaK en el primero de ello# a la in#tigacin criminalN en lo# artCculo# $0$ y $0, la#
a#ociacione# ilCcita# comprendiendo en el primero la# 'ue tenCan por o*2eto cometer delito# y en el
#egundo la# pro>i*ida# por la ley tratando #eparadamente la formacin de cuerpo# armado# LartCculo# $01
y $00MN y finalmente la intimidacin p@*lica en el artCculo $04.
1. Proyecto 4ego)ia de ./35.- BantuHo la denominacin del capCtulo y >a#ta #u numeracin 'ue >a*Ca
introducido el proyecto de 16+1 con la @nica diferencia 'ue el delito de intimidacin p@*lica del plan
anterior fue de#plazado a lo# delito# contra la #eguridad p@*lica re#petando #u redaccin.
0. 6ey 7./3 de re+ormas al Cdigo Penal de .//8.- No introdu2o modificacione# en punto a e#to# delito# en
el Cdigo Penal #eg@n ley 1+$% de 1664 por lo tanto no integraron el articulado legal.
4. Proyecto de Cdigo Penal de .398.- La eJpo#icin de motiHo# diceK F!l tCtulo octaHo del proyecto
-O5elito# contra el orden p@*licoP- contiene alguna# di#po#icione# adoptada# por la Ley de reforma# y
otra# 'ue no #e encuentran en el Cdigo pero 'ue #on Herdadera# garantCa# del ordenN entre la# @ltima#
e#t8n la in#tigacin a cometer delito# la in#tigacin al odio contra determinada per#ona o in#titucin y la
a#ociacin para cual'uier fin ilCcitoG L20 t. III p. $1&MM. A#C repiti la di#po#icin del tCtulo VII del
proyecto de 16+1 en #u propio tCtulo octaHo agregando la in#tigacin al odio contra determinada per#ona o
in#titucin dentro del capCtulo primero y elimin la formacin de cuerpo# armado# del articulado legal 'ue
e#ta*a pre#ente en a'uel proyecto de 16+1. /edact el tCtulo del #iguiente modo capCtulo IK In#tigacin
p@*lica a cometer delito# e In#tigacin al odio contra determinada per#ona o in#titucinN capCtulo IIK
A#ociacin ilCcitaK Para cometer delito# L$$6M y Para otro fin ilCcito L$$+MN capCtulo IIIK Intimidacin
p@*lica.
&. Proyecto de Cdigo Penal de .3.:.- ?u fuente inmediata fue el proyecto de Cdigo Penal de 1+%4 cuyo
tCtulo octaHo repiti #uprimiendo de a'uEl un artCculo en el capCtulo de la in#tigacin a cometer delito# y
otro en el de la a#ociacin ilCcita. A#C y con alguna# Hariacione# 'ue le introdu2eron re#pectiHamente la
C8mara de ?enadore# y nueHamente la C8mara de 5iputado# #e tran#form en teJto del Cdigo Penal de
1+$$ el 'ue comprendi lo# #iguiente# delito#K CapCtulo I In#tigacin a cometer delito#N CapCtulo II
A#ociacin IlCcitaN CapCtulo III Intimidacin P@*lica y CapCtulo IV ApologCa del Crimen.
6. Proyecto de .3;:.- !l 1+ de #eptiem*re de 1+,4 el Poder !2ecutiHo encomienda a lo# doctore# ;orge !.
Coll y !u#e*io .mez la ela*oracin de un proyecto de Cdigo Penal. !l 6 de 2ulio de 1+,& remiten al
Bini#terio de In#truccin P@*lica un teJto de filiacin po#itiHi#ta 'ue mantuHo la denominacin del TCtulo
e introdu2o modificacione# in#u#tanciale# en cuanto a la u*icacin de lo# capCtulo#. Alguna# de la#
Hariacione# m8# importante# fueron la incorporacin al delito de in#tigacin al delito de la preconizacin
de la Hiolencia para alterar principio# e#enciale# de la organizacin #ocial y la# agraHante# de la a#ociacin
ilCcita con aumento de pena para el 2efe o promotor de la #ociedad para el delito #i la a#ociacin #e
con#tituyere en *anda armada y #i #e Haliere del concur#o de menore# de 14 aAo#. La forma del tCtulo D fue
la #iguienteK CapCtulo I In#tigacin a cometer delito#N CapCtulo II ApologCa del delitoN CapCtulo III
A#ociacin IlCcitaN CapCtulo IV Intimidacin p@*lica.
+. Proyecto Peco <.37.=.- !#te proyecto diHidi la parte e#pecial en #eccione# 'ue agrupa*an lo# delito#
#eg@n fuera el titular del *ien afectado La#C >a*Ca delito# contra lo# particulare#N la familiaN la #ociedad y el
e#tadoM. La #eccin tercera -de lo# delito# contra lo# *iene# 2urCdico# de la #ociedad- comprendCa cinco
tCtulo# de lo# cuale# el @ltimo #e referCa a lo# delito# contra la paz p@*lica entre lo# 'ue e#ta*an incluido#
la In#tigacin p@*lica a delin'uir la ApologCa p@*lica de un delito o de un condenado por delito la
A#ociacin delictuo#a la Intimidacin P@*lica e Impedir o pertur*ar una reunin lCcita. ?eg@n la
eJpo#icin de motiHo# del autor el cam*io de r@*rica o*edeci a 'ueK FLa eJpre#in orden p@*lico como
r@*rica de un lina2e de delito# determinado# cuya latitud HarCa #eg@n la# legi#lacione# no tiene el
#ignificado o*2etiHo de la conHiHencia pacCfica de lo# indiHiduo# *a2o la #o*eranCa del !#tado #ino la
acepcin #u*2etiHa del #entimiento de la tran'uilidad p@*lica de la paz p@*lica. Por tanto la locucin
delito# contra la paz p@*lica no #lo tiene la Hirtud de precaHer la am*ig=edad con#iguiente a la# di#tinta#
acepcione# del orden p@*lico #ino 'ue mira rectamente la naturaleza de e#to# delito# 'ue Hulneran de modo
inmediato la paz #ocial...La eJpre#in paz p@*lica mientra# elimina por una parte la# di#cu#ione# o la#
2
diferencia# doctrinale# en torno al e#pino#o concepto del orden p@*lico por otra po#ee la Hirtud de
apre>ender me2or la e#encia de e#ta categorCa de infraccione#.G L20 t. V p. 44$M
1%. Proyecto de .35..- ?i#tematiz a lo# delito# contra el orden p@*lico 'ue caracteriz como 5elito# contra la
tran'uilidad p@*lica en un #olo tCtulo Lel dEcimoM y #in diHi#in en capCtulo#. Incluy la In#tigacin p@*lica
a delin'uirN la ApologCa del delitoN la A#ociacin IlCcitaN la Intimidacin p@*licaN agregando lo# delito#
Hinculado# a tenencia de arma# de guerra y eJplo#iHo#N fa*ricacin comercializacin etc. de arma# de u#o
ciHilN tam*iEn #u tenencia y portacin y la propagacin de procedimiento# para cau#ar incendio# u otro#
e#trago#. ;u#tific el cam*io de nominacin de la r@*rica diciendo 'ueK F...e# la tutela de e#a paz #ocial la
'ue #e a#egura mediante la repre#in de >ec>o# incue#tiona*lemente ilCcito# de#tinado# a proHocar la
alarma o con#tituir un peligro.G L20, t VI p. 1,,M
11. Proyecto de .35;.- BantuHo la denominacin 'ue el proyecto de 1+01 da*a al *ien 2urCdico 'ue la#
infraccione# de*Can le#ionar en el tCtulo Quinto de la ?eccin Tercera -5elito# contra la #ociedad3
agregando una nueHa cl8u#ula 'ue #e referCa a la in#tigacin p@*lica a la Hiolacin de lo# derec>o# y
garantCa# con#titucionale# a odio# raciale# religio#o# o de cla#e# o a la di#cordia entre lo# di#tinto# cuerpo#
ciHile# o militare#. !l mCnimo de la pena #e agraHa*a #en#i*lemente #i lo 'ue #e in#tiga*a era la luc>a
armada entre grupo# de per#ona# o entre cla#e# #ociale#. !l origen de e#ta norma finca*a en el artCculo $6
de la Con#titucin ;u#ticiali#ta de 1+1+ #eg@n el cual la Nacin Argentina no admite diferencia# raciale#
prerrogatiHa# de #angre ni de nacimiento y con#agra la igualdad ante la ley.
1$. Proyecto de .389.- ?e*a#ti8n ?oler autor del proyecto incorpor e#ta# infraccione# dentro de lo# delito#
contra la tran'uilidad p@*lica #u*rayando #u autonomCa #o*re todo con relacin a lo# delito# contra la
#eguridad com@n -deHolHiendo a e#te tCtulo lo# delito# Hinculado# a lo# e#trago# y la fa*ricacin tenencia
portacin etc. de arma#- ya 'ue e#to# ilCcito# a diferencia de lo# 'ue afectan la tran'uilidad #e
caracterizan ca#i #iempre por con#i#tir en la creacin de un peligro efectiHo eJterno e inmediato para lo#
*iene# o la# per#ona# mientra# 'ue la# infraccione# contra la tran'uilidad p@*lica toman en cuenta
principalmente la impre#in 'ue cau#an cierto# >ec>o# en el e#pCritu de la genteK afectacin al #entimiento
de #eguridad y no la #eguridad mi#ma. !l tCtulo D del proyecto contenCa lo# #iguiente# delito#K In#tigacin
p@*licaN Intimidacin P@*lica y ApologCa del delito.
1,. Decreto - 6ey n> :// del ;9?.?.38;.- 5enominado de ?eguridad de la Nacin determina*a cu8le# eran lo#
delito# contra la #eguridad del !#tado y la# relacione# internacionale#. 5e#cri*Ca un e#cenario de nueHa#
forma# de accin #u*Her#iHa y declara*a la nece#idad de dotar a la Nacin de in#trumento# legale#
adecuado# para >acerle# frente. ?eg@n lo# con#iderando# del decreto de facto la# medida# de #eguridad 'ue
#e adopta#en para mantener el orden p@*lico de*Can e#tar dirigida# a di#uadir a 'uiene# en forma concertada
altera*an la paz #ocial y >acCan HiHir al paC# en un permanente e#tado de confu#in colectiHa. /egla*a en el
tCtulo V lo# Delitos contra la tran@uilidad p'blica #ancionando la# #iguiente# conducta# a #a*erK Art. ,4K
la in#tigacin p@*lica a la Hiolacin de lo# derec>o# y garantCa# eJpre#amente enumerado# en la
Con#titucin Nacional y lo# 'ue nacen del principio de la #o*eranCa del pue*lo y de la forma repu*licana de
go*iernoN y a la# luc>a# raciale# religio#a# o de cla#e. ?e agraHa*a #en#i*lemente la pena #i la in#tigacin
era a la luc>a armada. !l artCculo ,& reprimCa la mi#ma conducta 'ue e#ta*a #ancionada en el artCculo $11 -
#in derogarlo- con alguna# diferencia# irreleHante# de redaccin pero con una pena mayor -'ue llega*a a
lo# nueHe aAo# de reclu#in o pri#in- #i para #u#citar el tumulto #e utilizaren arma# de fuego eJplo#iHo# o
materia# afine#. !l artCculo ,6 reprimCa la difu#in de procedimiento# para cau#ar e#trago# o para fa*ricar
materiale# de#tinado# a producirlo# Linc. 1:M y el inci#o $: al 'ue #in autorizacin introdu2ere eJportare
fa*ricare tran#portare Hendiere empleare o tuHiere en #u poder eJplo#iHo# o materia# afine# con#iderada#
como de guerra. 7inalmente el artCculo ,+ #anciona*a con una pena menor la mi#ma conducta pero con
re#pecto a materiale# con#iderado# como de u#o ciHil.
11. 6ey .8.87/ del .; de no)iembre de .387.- 5erog entre otra# norma# el decreto - ley &66R4, pero
incorpor al Cdigo Penal como capCtulo V del tCtulo VIII y *a2o el epCgrafeK &tros atentados contra el
orden p'blico el artCculo $1, *i# 'ue reprimCa a 'uiene# participaran en agrupacione# permanente# o
eHentuale# 'ue #in #er a#ociacione# ilCcita# en lo# tErmino# del art. $1% tuHieren por o*2eto imponer #u#
idea# o com*atir la# a2ena# por la fuerza o el temor Linci#o 1:MN a lo# 'ue participaren en organizacione# o
realizaren propaganda *a#ado# en idea# o teorCa# de #uperioridad de una raza o religin origen Etnico o
color y 'ue tuHie#en por o*2eto la 2u#tificacin o promocin de la di#criminacin en cual'uier forma Linci#o
$:MN en el inci#o ,: #e reprimCa a lo# 'ue incitaren a la Hiolencia o realizaren acto# Hiolento#
indiHidualmente o integrando organizacione# contra cual'uier grupo de per#ona# de otra religin raza etc.
7inalmente el inci#o 1: reprimCa la in#tigacin a la de#o*ediencia militar o de fuerza# de #eguridad para
con la# leye# o de*ere# de di#ciplina militar de modo tal 'ue pudiera comprometer#e el orden p@*lico.
3
10. 6ey .:.58:.- ?iguiendo el Proyecto ?oler de 1+4% #u#tituy mediante #u artCculo $: la r@*rica del TCtulo
VIII F5elito# contra el orden p@*licoG por la de F5elito# contra la tran'uilidad p@*licaG. Introdu2o
modificacione# 'ue tam*iEn re#pondieron al proyecto de 1+4% en ca#i todo# lo# artCculo# del tCtulo.
Incorpor en el art. $%+ la incitacin a la Hiolencia colectiHa contra grupo# determinado# de per#ona# 'ue
el Proyecto de 1+4% no contempla*a. Tam*iEn el artCculo $1% *i# 'ue no eJi#tCa en el proyecto ?oler con
agraHante# para cierta# modalidade# de la a#ociacin ilCcita.
14. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de e#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# por la# 'ue
#e modificaron la r@*rica o lo# delito# del tCtulo y a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien 2urCdico
orden p@*lico.
1&. 6ey A987A <.3:7=.- Luego de la derogacin de la ley 1&.04& y Huelto# lo# artCculo# a la redaccin 'ue le
diera el Cdigo de 1+$1 la ley $%.41$ del aAo 1+&1 aument la# pena# de lo# delito# del tCtuloN agreg
como p8rrafo final del artCculo $1% la pena agraHada para lo# organizadore# de la a#ociacin ilCcitaN
modific la redaccin del artCculo $1$ LIncitacin a la Hiolencia colectiHaM y la del artCculo $1, *i# 'ue
>a*Ca #ido incorporado como CapCtulo V por la ley 14.416.
16. 6ey A..;;/.- Tal como lo >iciera la ley 1&.04& #e #u#tituy mediante #u artCculo $: la r@*rica del TCtulo
VIII F5elito# contra el orden p@*licoG por la de F5elito# contra la tran'uilidad p@*licaG. A#imi#mo
introdu2o modificacione# en el artCculo $%+ e incorpor el artCculo $1% *i# imponiendo la# pena# m8#
#eHera# Hinculada# a delito# #u*Her#iHo# llegando en el artCculo $1% ter a reprimir con pena de muerte a lo#
miem*ro# de la a#ociacin ilCcita con tale# fine# ilCcito# #i #e cau#are la muerte o le#ione# graHC#ima# a
alguna per#ona. /eprimCa la diHulgacin o propalacin de comunicacione# atri*uida# a per#ona# o
a#ociacione# dedicada# a actiHidade# #u*Her#iHa# y agraHa*a la pena de la apologCa del delito cuando lo
fuera de ilCcito# Hinculado# con la# finalidade# de#cripta#.
1+. Proyecto de .3:3.- Bantiene la r@*rica tal como >a*Ca #ido modificada por la ley $1.,,6 'ue conforma el
TCtulo D. !n lo# artCculo# $&0 a $6% regula la In#tigacin p@*lica la Incitacin p@*lica la ApologCa del
delito la Intimidacin p@*lica la A#ociacin ilCcita y la forma agraHada por la modalidad organizatiHa y la
pena para lo# organizadore#.
$%. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci el teJto originario del Cdigo de 1+$1 reponiendo la denominacin del TCtulo
VII de 5elito# contra el orden p@*lico y con la# penalidade# 'ue le# fi2 la ley $%.41$ a lo# delito# del
mi#mo agregando como artCculo $1% *i# la# forma# agraHada# de A#ociacin ilCcita.
$1. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S!l tCtulo D
#e ocupa de lo# delito# contra el orden p@*lico. Bantiene la in#tigacin a cometer delito# y la intimidacin
p@*lica adecu8ndo#e la e#cala penal. Tipifica el delito de tr8fico y permanencia ilegal de migrante#. Por
@ltimo #uprime la# figura# a#ociatiHa# y la apologCa del crimen T1 p. ++U.
$$. Ley $4.$46.3 La norma fue #ancionada el 1, de 2unio de $%%& y promulgada de >ec>o el 1 de 2ulio de $%%&.
Incorpor el capCtulo VI al Titulo VIII del Cdigo Penal por medio del cual tipific la# conducta# de
a#ociacin ilCcita terrori#ta Lart. $1, terM y financiamiento del terrori#mo Lart. $1, 'uaterM.
$,. Ley $4.,+1.3!#ta ley #e #ancion y promulg el $4 de ago#to de $%%6. A traHE# del art. 1 derog el Cdigo
de ;u#ticia Bilitar LLey 11.%$+ y #u# modificatoria#M y toda# la# norma# re#olucione# y di#po#icione# de
car8cter interno 'ue lo reglamenta*an. Adem8# el art. $ apro* el aneJo I 'ue contiene una #erie de
modificacione# al Cdigo Penal entre la# 'ue #e de#taca la incorporacin del art. $%+ *i# al capCtulo I del
TCtulo VIII.
III Doc"rina
# $% CONSIDERACIONES &ENERALES.
5e#de la aparicin de e#ta# infraccione# en la Hida legi#latiHa argentina #e >an ido
#ucediendo di#tinta# denominacione# para el ac8pite y diHer#a# con#ideracione# doctrinale#
acerca de cu8l #ea la le#in 'ue de*a infligir#e para materializar el in2u#to. La# e#ca#a# condena#
de nue#tro# tri*unale# fundada# en delito# contra el orden p@*lico pueden #er el indicio de la
dificultad para #u*#umir la# conducta# en lo# di#tinto# tipo# preHi#to# por el tCtulo VIII y -a la
4
Hez- un llamado de atencin #o*re la peligro#a am*ig=edad de tale# tipificacione# muy
atractiHa# para penalizar a la opinin di#idente o la prote#ta #ocial.
Cierto e# 'ue la denominacin orden p'blico de la r@*rica e# de nota*le Haguedad y >a
merecido la crCtica de la doctrina y la 2uri#prudencia ya 'ue de ella #e >ace un u#o con#tante en
el derec>o y adem8# e# una eJpre#in prJima o #eme2ante a otra# en particular a la eJpre#in
orden 2urCdico L' t.VI p. ,64M con#pirando contra la identificacin del contenido del *ien 'ue
de*e #er le#ionado por el delito. Pero e#to no agota el pro*lema ya 'ue no e# meno# cierto 'ue
tran@uilidad p'blica, como #e lo denomina*a en el proyecto de 1+4% y durante la Higencia de lo#
decreto#3ley 1&.04& y $1.,,6 o pa# p'blica, #eg@n el proyecto de 1+11 no le Han en zaga en
punto a impreci#in.
La acepcin orden p'blico alude ora a in#titucione# de raigam*re con#titucional *a#te
o*#erHar 'ue el artCculo 1+ de la Con#titucin Nacional declara eJento# de la autoridad de lo#
magi#trado# lo# acto# priHado# de lo# >om*re# 'ue no lo afecten ora al car8cter de 'ue gozan
a'uello# derec>o# 'ue no #on di#poni*le# por #u# titulare# o #u2eto# a conHencione# particulare# -
al meno# parece #er un lCmite para ella#- y denota un interE# del !#tado en la autoproteccin. !n
todo# lo# ca#o# #e trata de un niHel #uperior a la# conHencione# de lo# particulare# o renuncia# de
derec>o# de lo# indiHiduo# cuando >an #ido concedido# en mira de a'uEl.
?eg@n la !Jpo#icin de BotiHo# del Proyecto de 16+1 orden p'blico e# #innimo de
%orden social( y nue#tro# autore# >an #eAalado 'ue puede lleHar a la peligro#a confu#in de
e#ta# infraccione# con lo# m8# graHe# delito# contra la #eguridad p@*lica preHi#to# en el tCtulo
VII.
Pero la deficiencia de la r@*rica no e#t8 en a'uello 'ue denota por e#o la# propue#ta# de
cam*io en la denominacin no logran #olucionar el pro*lemaN #ino en #u connotacin 'ue e# la
creacin de infraccione# cuya puni*ilidad tiende a la preHencin de otro# delito# 'ue #C pueden
cau#ar daAo. 5ice Creu# 'ue no poco# tipo# de e#te tCtulo contienen la punicin de acto#
preparatorio# de otro# delito# 'ue la ley reprime autnomamente L() t. II p. 1%,M.
Para ?oler Forden p@*lico 'uiere #implemente decir tran'uilidad y confianza #ocial en el
#eguro de#enHolHimiento pacCfico de la Hida ciHil. No #e trata de defender la #eguridad #ocial
mi#ma #ino m8# *ien la opinin de e#a #eguridad 'ue a #u Hez con#tituye un factor m8# de
refuerzo de a'uEllaG. L$*) t. IV p. 0+1M. N@Aez dice 'ue Fla tran'uilidad p@*lica no e# otra co#a
'ue la #ituacin #u*2etiHa de #o#iego e#piritual del p@*lico o lo 'ue e# lo mi#mo de la# per#ona#
en generalG L$+) t.VI p. 1&1M. Para 7ont8n "ale#tra #on de amplia aplicacin a e#te tCtulo la#
po#tulacione# de 9elzel #eg@n la# cuale# en cumplimiento de #u funcin Etico3#ocial el
5erec>o para amparar determinado# *iene# releHante# de la Hida de la comunidad de*e pro>i*ir
y ca#tigar no #lo el di#Halor de re#ultado #ino tam*iEn el di#Halor de lo# acto# 'ue tienden a
le#ionar a'uEllo# L') t. VI p. ,6+M. 5onna finalmente #o#tiene 'ue Flo 'ue #e protege en
#Cnte#i# e# la paz p@*lica en tanto #entimiento 'ue tiene la generalidad de #eguridad en el
derec>o y la fidelidad al orden normatiHo en cuanto a la continuacin y e#tado de la paz #ocialG
L,) t. II3c p. $&&M.
# -% PROBLE.A DEL BIEN /0R1DICO%
Como e# f8cil adHertir e#ta #ituacin de de#a#o#iego general e#t8 planteada en la
#ociedad frente a la reiteracin y crecimiento de lo# delito# 'ue la afectan en #u# *iene#
primordiale# y cuando e#to ocurre #e per2udica en modo mediato a #u #entimiento de #eguridad
en el derec>o y con ello #u afectacin a la paz #ocial de modo tal 'ue de la# infraccione# 'ue
conforman el tCtulo no e# po#i*le deducir ning@n *ien noHedo#o 'ue aparentemente #ea protegido
por ella#. )e a>C la raCz de la dificultad de definir el contenido del *ien 2urCdico 'ue de*en
le#ionar lo# delito# de e#te tCtulo lo 'ue no logra #alHar#e con la# diferente# denominacione# 'ue
>an dado la# #uce#iHa# reforma# o definicione# doctrinaria#. ?e trata de la creacin artificial de
un *ien 2urCdico.
?o#tiene Iaffaroni 'ue Fel mito del *ien 2urCdico protegido o tutelado 'ue #e racionaliza
con la teorCa imperatiHi#ta del derec>o pre#upone aceptar la eficacia protectora del poder
5
punitiHo con#agrada de modo pretendidamente deductiHo #eg@n el cual #i una norma pro>C*e
una accin 'ue lo le#iona e# por'ue lo tutela o protege y por ende al no poder pro>i*ir
re#ultado# la pena ad'uiere un #entido policial preHentiHo( L16) p. 16&M. V a'uC #e adHierte 'ue
para no renunciar al principio de le#iHidad y #u con#ecuente pro>i*icin de puni*ilidad de lo#
acto# preparatorio# #e crean artificialmente *iene# 2urCdico# apelando a concepto# tan generale#
como ina#i*le# innega*le# pero no independiente# pue# no eJi#ten por #C mi#mo# #ino 'ue #on
el re#ultado de la efectiHa Higencia de todo# lo# *iene# 2urCdico# particulare#.
7rente a e#ta perple2idad recientemente #e propone con#truir un *ien 2urCdico m8# amplio
y preHio producto del fraccionamiento de lo# *iene# principale# ya 'ue lo# acto# preparatorio#
del in2u#to 'ue lo# afecte no pueden #er legCtimamente #ancionado# con una pena. 5ice ;a<o*#
'ue #i la norma principal no >a #ido 'ue*rantada todaHCa por'ue falta a@n a e#e re#pecto una
pertur*acin eJterior puede eJi#tir ya #in em*argo la le#in de una norma de flan'ueo cuya
mi#in e# garantizar la# condicione# de Higencia de la# norma# principale#N y ello en tanto 'ue
para 'ue una norma #ea eficaz -#o#tiene ;a<o*#- de*e pre#tar un a#eguramiento de la#
eJpectatiHa# de lo# ciudadano# de#tinatario# de a'uElla. !l autor en e#to# delito# no #e arroga la
configuracin de la relacin entre la HCctima y el *ien 2urCdico #ino la 'ue eJi#te entre la HCctima
y la norma principal L2) p. $$1M.
?i e#to e# a#C la# infraccione# de E#te tCtulo #on tri*utaria# de lo 'ue )a##emer llama una
Flegi#lacin penal #im*licaG 'ue pretende eHitar o di#minuir una le#in a un *ien 2urCdico
e#tatal Fel pre#tigio del e#tado como proHeedor de #olucione# a conflicto#G. ?e e#t8 confe#ando
en e#to# ca#o# 'ue #e aproHec>a del #i#tema penal para tran'uilizar a la opinin p@*lica L3 p. $,
y ##M.
Aun reconociendo cierta relatiHa indeterminacin en lo# lCmite# del *ien 2urCdico FOrden
P@*licoG E#ta no alcanza a nue#tro 2uicio a >acerla caer en la ina#i*ilidad 'ue denuncia
Iaffaroni como le#iHa de la Con#titucin Nacional.
5ecir 'ue un determinado interE# e# un *ien 2urCdico y 'ue #u le#in e# un daAo #ignifica
eJpre#ar #o*re a'uEl un 2uicio de Halor y entonce# ca*e preguntarno# #i Haloramo# el orden
p@*lico como reuniendo tale# re'ui#ito# de *ien per#onal y fundamental a #er protegido.
Para ?mit> L15M el orden p@*lico e# el con2unto de condicione# fundamentale# de la Hida
#ocial in#tituida en una comunidad 2urCdica la# cuale# por afectar centralmente la organizacin
de E#ta no pueden #er alterada# por la Holuntad de lo# indiHiduo# ni en #u ca#o por la aplicacin
de norma# Higente#.
A#C tam*iEn #e lo >a conce*ido como un e#tado de tran'uilidad p@*lica de paz p@*lica
de paz #ocialN al decir de N@Aez L13, t. VI p. 1&1M no e# otra co#a 'ue la #ituacin #u*2etiHa de
#o#iego e#piritual de la# per#ona# en general. !# el e#tado en 'ue lo# >om*re# pueden realizar #u#
proyecto# de Hida de#arrollar en li*ertad la eleccin de #u plan Hital. ?i como #e >a dic>o lo#
derec>o# 'ue ad'uiere el >om*re #o*re la #ociedad #e reducen todo# a la con#erHacin y a la
tran'uilidad no interrumpida del goce de #u Hida de #u >onor de #u li*ertad y de toda# la#
prerrogatiHa# de #u condicin polCtica ergo cada delito de*e producir la pErdida o la
interrupcin de uno de e#to# *eneficio#. Puede decir#e entonce# #in rie#go del principio de
le#iHidad 'ue #i un acto >umano importa una ofen#a de tal e#tado e#t8 2u#tificada la interferencia
del !#tado en e#e actuar.
Una teorCa li*eral del delito #lo eJcluye del marco de la re#pon#a*ilidad penal a la#
mera# condicione# o e#tado# de co#a# lo# e#tado# de 8nimo la# inclinacione# y lo#
pen#amiento#N y entre la# conducta# a'uella# priHada# de lo# >om*re# 'ue no ofendan el orden y
la moral p@*lica y 'ue no per2udi'uen a tercero#. Por ende #i cierta# conducta# ofenden a
tercero# y al orden p@*lico tal como po#tulamo# 'ue lo >acen la# contemplada# en la# figura# de
e#te tCtulo podemo# concluir 'ue no eJi#te o*#t8culo con#titucional para la punicin de la#
mi#ma#.
!l tCtulo con#ta de cinco capCtulo#. !l capCtulo I #anciona la in#tigacin p@*lica a cometer
delito# Lart. $%+M y la incitacin p@*lica a la #u#traccin al #erHicio militar en tiempo de conflicto
armando Lart. $%+ *i#MN el capCtulo II reprime la a#ociacin ilCcita Lart. $1%M y en un artCculo
6
agregado por la ley $,%&& Lart. $1% *i#M la# forma# agraHada# de a'uEllaN el capCtulo III pune la
intimidacin p@*lica Lart. $11M y la incitacin a la Hiolencia colectiHa Lart. $1$MN el capCtulo IV
compue#to tam*iEn de un #olo artCculo Lart. $1,M preHE la apologCa de un delito o de un
condenado por delitoN el capCtulo V incorporado al Cdigo por la ley 14.416 -con la pena
modificada por la ley $%.41$- pro>C*e a la# agrupacione# con fine# de Hiolencia ideolgica Lart.
$1, *i#MN y por @ltimo el capCtulo VI regula la# a#ociacione# ilCcita# terrori#ta# y la financiacin
del terrori#mo Lart#. $1, ter y $1, 'uaterM.
CAPITULO I
INSTI&ACI4N A CO.ETER DELITOS
ARTIC0LO -52 6INSTI&ACI4N A CO.ETER DELITOS7%- El 8u 9:blica;n"
in!"igar a co;"r un <li"o <"r;ina<o con"ra una 9r!ona o in!"i"ucin) !r=
r9ri;i<o) 9or la !ola in!"igacin) con 9ri!in < <o! a !i! a>o!) !g:n la grav<a< <l
<li"o ? la! <;=! circun!"ancia! !"ablci<a! n l ar"culo ($%
IBibliografa
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II Evolucin lgi!la"iva
1. Proyecto Pi0ero - 1i)arola - 2atien#o de ./3..- 7ue el primer teJto legal en ca#tigar al 'ue p@*licamente
in#tigare a cometer un >ec>o puni*le aun'ue no a#uma el car8cter de autor o cmplice de un delito tentado
o con#umado ya 'ue igualmente comete un acto digno de repre#in por'ue oca#iona un Herdadero peligro
para la tran'uilidad general eJcitando la# pa#ione# o tendencia# criminale# de un n@mero indeterminado de
per#ona# entre la# cuale# puede >a*er muc>a# a 'uiene# la in#tigacin mueHa tarde o temprano a e2ecutar
el delito a 'ue #e refiere u otro an8logo #eg@n reza la eJpo#icin de motiHo# del proyecto. ?o#tieneK FComo
los principales cdigos eEtran!eros, reprimimos, pues, la instigacin, aun@ue no )aya seguida de un e+ecto
inmediato, y declaramos, para e)itar dudas de interpretacin, @ue, si produ!era e+ecto, el instigador debe
ser penado como autor del hecho e!ecutado, por@ue es lo @ue corresponde con su!ecin a los principios de
la responsabilidad criminal( L30, t. II p. $&,M. Con#idera*a de tal modo 'ue la in#tigacin criminal era
#u*#idiaria de la autorCa y 'ue #olo #e la ca#tiga*a como tal cuando no era eJito#a.
$. Proyecto 4ego)ia de ./35.- /edact la primera parte del artCculo del mi#mo modo en 'ue lo >acCa el
proyecto de 16+1 #uprimiendo la #egunda parte 'ue >acCa referencia a la pena del in#tigador como autor
del >ec>o e2ecutado en ca#o 'ue la in#tigacin produ2ere efecto con lo cual #e a*andon la #u*#idiariedad
de la pro>i*icin a#umida por el proyecto anterior otorg8ndo#ele autonomCa a la infraccin cual'uiera
fue#e el EJito de la induccin. A#imi#mo #e agraHa*a la pena cuando #e %incite a causar estragos o un
delito cual@uiera penado con muerte o presidio(. !#to en #intonCa con la releHancia a#ignada a la graHedad
del delito in#tigado para la indiHidualizacin de la pena.
,. Proyecto de Cdigo Penal de .398.- La redaccin del tipo penal del artCculo $$4 e# diferente a la del
proyecto de 16+1 pero el concepto e# el mi#mo re#petando -a diferencia del proyecto ?egoHia- la
#u*#idiariedad de la pro>i*icin a la in#tigacin eJito#a a@n cuando #e refiere al 'ue in#tigare a cometer un
delito pala*ra 'ue utiliza en lugar de hecho punible como decCa el proyecto de 16+1 y 'ue #eg@n Boreno
L>M T$, t. II p. 1$$U implica*a de2ar fuera del cuadro la# omi#ione#. Tam*iEn tipific como ilCcito
independiente el circular o fi2ar en lugar p@*lico un e#crito incitando al odio o meno#precio contra
determinada per#ona o in#titucin tran#form8ndo#e en un le2ano antecedente de la ley $,0+$ de repre#in
de acto# di#criminatorio#.
1. 6ey :.9A3.- !n 1+1% mientra# #e prepara*an lo# fe#te2o# del Centenario de la /eHolucin de Bayo lo#
anar'ui#ta# promoHieron la )uelga .eneral /eHolucionaria. ?u prop#itoK forzar al .o*ierno a derogar la
Ley de /e#idencia li*erar a lo# tra*a2adore# detenido# y conceder la amni#tCa a lo# infractore# de la Ley del
?erHicio Bilitar O*ligatorio. La re#pue#ta de la# autoridade# nacionale# no #e demor. ?e declar un nueHo
e#tado de #itio por tiempo indeterminado. 7ueron de#truida# la# in#talacione# de La Vanguardia el Centro
?ociali#ta O*rero y la A#ociacin O*rera de ?ocorro# Butuo#. A mediado# de 1+1% en el Teatro Coln
e#tall una *om*a en una *utaca de#ocupada. !n re#pue#ta a dic>o atentado #e #ancion la Ley &%$+ de
5efen#a Nacional complementaria de la de /e#idencia 'ue ca#tiga*a en el artCculo $% al 'ue Her*almente
por e#crito por impre#o o por cual'uier otro medio incitare a cometer un delito. La# pena# Haria*an de#de
multa >a#ta pri#in de tre# a #ei# aAo# #eg@n el ca#tigo corre#pondiente al delito cuya comi#in #e in#tigare.
!#ta ley no eJigCa la determinacin de per#ona ni #e imponCa en el ca#o de 'ue #e con#umare el >ec>o
como lo >acCan lo# proyecto# de 16+1 y 1+%4.
8
0. Proyecto de Cdigo Penal de .3.:.- La comi#in e#pecial de la C8mara de 5iputado# cam*i el concepto
de lo# proyecto# anteriore# al eJigir 'ue la in#tigacin #e >iciera contra determinada per#ona o in#titucin.
?uprimi adem8# la @ltima parte del artCculo tal como lo conci*i el Proyecto de 1+%4 -'ue ca#tiga*a
como autor del delito al in#tigador en ca#o de in#tigacin eJito#a- renunciando a la calidad de forma
#u*#idiaria del tipo. 7inalmente elimin el delito 'ue preHeCa el Art. $$& del proyecto de 1+%4 'ue
ca#tiga*a el circular o fi2ar en lugar p@*lico un e#crito incitando al odio o meno#precio contra determinada
per#ona o in#titucin ya 'ue o *ien #e trata*a de ca#o# de calumnia o in2uria o *ien era una infraccin 'ue
de*Ca tener el car8cter de falta y no de delito. La eJpo#icin de motiHo# de la Comi#in eJplic la#
modificacione# diciendoK F6a Comisin, concordante con las obser)aciones @ue se han hecho en la parte
relati)a a los delitos contra la libertad, entiende @ue la instigacin, para ser castigada, debe hacerse en
+orma determinada contra una persona o institucin. 4era sumamente peligroso castigar, como lo hace el
proyecto de .398, a @uien instigare en +orma indeterminada, pues eso podra prestarse a numerosos
abusos contra la libertad indi)idual y contra la libertad de propaganda. Debe, ademFs, tenerse en cuenta
@ue esas instigaciones no dependen, principalmente, de la persona @ue habla o e!ercita el derecho de
di+undir sus ideas, sino de las personas @ue la oyen, las cuales, por ra#ones di)ersas o por encontrarse
preparadas para el delito, pueden incurrir en las in+racciones, a'n cuando la propaganda no haya debido
lle)arlas a cometerlas. Por las mismas ra#ones se ha suprimido el artculo AA: del proyecto. Debe tenerse,
por lo demFs, en cuenta, @ue todas estas cuestiones son mFs bien propias de una legislacin de +altas, y
@ue, si a causa de esos eEcesos se produ!eran desrdenes, sera a ese ttulo @ue podran a@uHllos ser
castigados(. L30, t. IV p. 11&M
6. Cdigo de .3AA.- ?u antecedente directo fue el proyecto de 1+1& con la incorporacin de 'ue el acto de la
in#tigacin de*Ca #er p@*lico ya 'ue el incitador no de*e *u#car -para Boreno L>M T$, t. II p. 1$1U- el
concur#o de indiHiduo determinado pue# en e#e ca#o no# encontrarCamo# frente a una participacin o a una
tentatiHa #ino dirigir#e en general y p@*licamenteN y 'ue la in#tigacin de*Ca comprender un delito
determinado contra per#ona o in#titucin determinada.
&. Proyecto de .3;:.- Integr el capCtulo con un #olo artCculo L$+6M 'ue en do# inci#o# #ancion la in#tigacin
al delito y la preconizacin de la Hiolencia. !n el primer inci#o agreg la in#tigacin en forma priHada de
propaganda y #eg@n la eJpo#icin de motiHo# #e eJplica del #iguiente modo el agregado por parte del 5r.
Coll del #egundo inci#oK FEl delito, pues, estF en lo pernicioso @ue resulta para el bienestar social la
di+usin de ideas o programas de ideas @ue, llegando a la conciencia de los indi)iduos anal+abetos o
semianal+abetos, en)enena las masas, eEcitFndola, en sus pasiones, tanto mFs cuanto @ue no es posible
de!ar de reconocer @ue la +acilidad con @ue el pueblo se perturba no pro)iene slo de su ignorancia, sino
tambiHn de su su+rimiento en la lucha para ganarse la )ida.( L30 t. IV p. 0&1M !l 5r. .mez no e#tuHo de
acuerdo en la incorporacin de e#e inci#o ya 'ue para El la @nica in#tigacin puni*le era la dirigida a
cometer un delito determinado y 'ue punir la propaganda de idea# Hiolenta# no podCa #erlo. 5iceK F6a
propaganda doctrinaria no comporta otra cosa @ue el e!ercicio de un derecho per+ecto y natural,
reconocido por la Constitucin a todo ser libre$ el de la libertad de conciencia, el de pensar y emitir ideas
con+orme la conciencia las dicta.( L30 t. IV p. 0&0M !l artCculo ,%% contenCa circun#tancia# agraHante# por
razn del lugar de la condicin de la# per#ona# a la# cuale# #e in#tiga*a y el medio utilizado eleHando la
pena de 1 a 4 aAo# de pri#in.
6. Proyecto Peco <.37.=.- !n materia de in#tigacin p@*lica a delin'uir el artCculo $61 del proyecto
con#erHa*a fundamentalmente el concepto del Cdigo Penal aun'ue introdu2o alguna# modificacione# de
relatiHa importancia. ?e #anciona por el #olo >ec>o de la in#tigacin #in 'ue #ea releHante el EJito de la
mi#ma. ?uprimi la# fra#e# Fcontra una persona o institucin( Lpor con#iderarla re#trictiHa ya 'ue parecen
no e#tar comprendido# lo# delito# contra el !#tadoM y Flas demFs circunstancias establecidas en el artculo
7.( Lpor #uperflua ya 'ue la graduacin de la #ancin penal seg'n la gra)edad del delito y las demFs
circunstancias establecidas en el artculo 7. e# caracterC#tica de todo# lo# delito#M. Incorpor la pena de
multa paralelamente a la de pri#in para adaptarla a la naturaleza de lo# delito# in#tigado# corre#pondiendo
la multa a lo# de menor graHedad. AgraH la pena cuando el delito in#tigado lo fuera contra la per#onalidad
del !#tado. VolHi a la tradicional diferenciacin de la in#tigacin p@*lica de la priHada a*andonada por el
proyecto de 1+,&.
+. Proyecto de .35..- /etom el concepto de lo# proyecto# de 16+1 y 1+%4 referente a 'ue la in#tigacin
criminal era #u*#idiaria de la autorCa y 'ue #lo #e la ca#tiga*a cuando no era eJito#a ya 'ue la pena
preHi#ta para e#te delito #e impondrCa Fsiempre @ue el hecho no constituyere un delito mFs gra)e(.
1%. Proyecto de 1+0,.- Incorpor al concepto de in#tigacin p@*lica 'ue fuera dirigida a per#ona#
indeterminada# 'ue implCcitamente e#ta*a pre#ente en la# redaccione# anteriore# pero 'ue el proyecto lo
eJplicit en #u de#cripcin. Como el proyecto de 1+,& reprimCa la in#tigacin p@*lica o priHada por
9
cual'uier otro medio de propaganda y mantuHo la #u*#idiariedad de la in#tigacin decidiendo la
impo#icin de la pena 'ue corre#pondie#e al delito in#tigado #i la incitacin re#ultara eJito#a. La noHedad
m8# importante de e#te proyecto e# 'ue incorpor a continuacin un artCculo L$6$M 'ue #e referCa a la
in#tigacin p@*lica a la Hiolacin de lo# derec>o# y garantCa# con#titucionale# a odio# raciale# religio#o# o
de cla#e# o a la di#cordia entre lo# di#tinto# cuerpo# ciHile# o militare#. !l mCnimo de la pena #e agraHa*a
#en#i*lemente #i lo 'ue #e in#tiga*a era la luc>a armada entre grupo# de per#ona# o entre cla#e# #ociale#. !l
origen de e#ta norma finca*a en el artCculo $6 de la Con#titucin ;u#ticiali#ta de 1+1+ #eg@n el cual la
Nacin Argentina no admite diferencia# raciale# prerrogatiHa# de #angre ni de nacimiento y con#agra la
igualdad ante la ley y #e correlaciona con el art. 1+1 Ldelito# contra la igualdad ciHilM y con el art. 1$,
LgenocidioM del proyecto.
... Proyecto de 1+4%.- Para ?oler la penalidad preHi#ta por el Cdigo para el delito era irracional pudiendo
dar#e el ca#o de una pena mayor por la #ola in#tigacin a cometer un delito 'ue la 'ue >u*ie#e
corre#pondido #i el delito in#tigado #e cometie#e. Por ello e#ta*leci en #u proyecto 'ue #e reprimirCa al
autor del >ec>o con la mitad de la pena corre#pondiente al delito in#tigado pero el m8Jimo nunca
eJcederCa de cuatro aAo#. Igualmente la pena nunca #erCa menor a un aAo de pri#in #i el mCnimo 'ue
corre#pondie#e al delito in#tigado era #uperior a tre# aAo#. Coincidi con el proyecto Peco #uprimiendo la
referencia a 'ue la comi#in del delito in#tigado de*Ca #erlo contra una per#ona o in#titucin y por la#
mi#ma# razone# 'ue lo >izo el Profe#or de la UniHer#idad de La Plata por con#iderarlo dema#iado
re#trictiHo. Lo eJplic del #iguiente modo$ %Entendemos sal)ar as complicaciones de este artculo en
cuanto a las escalas penales menores y, sobre todo, el hecho de @ue la sola instigacin p'blica incumplida
resulte e)entualmente mFs gra)e @ue la instigacin acogida y cumplida. Para e)itar esas consecuencias,
es mani+iestamente e@u)oco el enunciado +inal del art. A93. 4uprimimos la re+erencia a %una persona o
institucin(, por una parte, por@ue resulta insu+iciente, y por la otra, por@ue la eEigencia de @ue se trate
de un delito %determinado(, eEcluye el peligro de @ue se incriminen meras opinionesG L30, t VI p. ,40M
.A. 5ecreto - Ley n: &66 del ,%R1R1+4,.- /egla*a en el tCtulo V lo# 5elito# contra la Tran'uilidad P@*lica
#ancionando la# #iguiente# conducta# a #a*erK Art. ,4K la in#tigacin p@*lica a la Hiolacin de lo# derec>o#
y garantCa# eJpre#amente enumerado# en la Con#titucin Nacional y lo# 'ue nacen del principio de la
#o*eranCa del pue*lo y de la forma repu*licana de go*iernoN y a la# luc>a# raciale# religio#a# o de cla#e. ?e
agraHa*a #en#i*lemente la pena #i la in#tigacin era a la luc>a armada.
.;. 6ey .:.58:.- ?iguiendo el Proyecto ?oler de 1+4% elimin la referencia al artCculo 11 de modo tal 'ue E#te
2uga*a conforme a lo# principio# generale#. !n cuanto a la graHedad del delito al cual #e in#tiga*a tam*iEn
entra*a en con#ideracin >a#ta alcanzar la e#cala de uno a cuatro aAo# fi28ndo#e como penalidad la mitad
de la pena corre#pondiente al delito in#tigado del cual el artCculo $%+ pa# a #er #u*#idiario. !l mCnimo de
la pena #e fi2 en un aAo cuando el mCnimo del delito in#tigado era #uperior a do# aAo#. !n un #egundo
p8rrafo #e con#agr como delito la incitacin a cometer delito# pero #in determinar concretamente la
HCctima como #ucede cuando #e incita a matar en general a incendiar a de#truir etc. !n la mi#ma
#ituacin #e coloc la incitacin a la Hiolencia colectiHa tanto contra grupo# de per#ona# Lca#o# de raza
religin profe#in nacionalidad etc.M como contra in#titucione#. !#te p8rrafo y el art. 11+ *i# eJplican la
derogacin del art. $1, *i# 'ue >a*Ca #ido incorporado por el decreto - ley &66R4,.
11. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de e#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# por la# 'ue
#e modificaron la r@*rica o lo# delito# del tCtulo y a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien 2urCdico
FOrden P@*licoG.
10. 6ey A9.87A <.3:7=.- Luego de la derogacin de la ley 1&.04& y Huelto# lo# artCculo# a la redaccin 'ue le
diera el Cdigo de 1+$1 la ley $%.41$ del aAo 1+&1 aument la pena del delito 'ue pa# de un me# a
cuatro aAo# de pri#in en la redaccin original del Cdigo a pri#in de do# a #ei# aAo#.
14. 6ey A..;;/.- La reforma penal fue e#tructurada #o*re la *a#e del proyecto 'ue dio origen a la ley n@mero
1&.04& adapt8ndo#e -#eg@n la comunicacin 'ue acompaA el proyecto- a lo# re'uerimiento# de a'uel
momento en la materia efectu8ndo#e la# correccione# y adicione# 'ue #e e#timaron oportuna# en e#pecial
en lo 'ue >acCa a lo# delito# #u*Her#iHo#. A#C #e elimin del tipo el re'ui#ito de la pu*licidad y la nece#idad
de 'ue el delito in#tigado fue#e determinado y #e re#pet del teJto del Cdigo de 1+$1 'ue fue#e contra una
per#ona o in#titucin y la pena autnoma para el delito manteniendo la penalidad de la ley $%.41$.
Incorpor como #egunda parte del primer p8rrafo -con pena aumentada- el contenido del #egundo p8rrafo
del artCculo #eg@n la ley 1&.04& e# decir la incitacin a la Hiolencia colectiHa. 7inalmente agraH en el
#egundo p8rrafo la# penalidade# del primero y #egundo ca#o #i #e trata*a de delito# #u*Her#iHo#.
1&. Proyecto de .3:3.- 5iHidi en do# artCculo# L$&0 y $&4 re#pectiHamenteM la in#tigacin p@*lica a cometer
delito# determinado# y la incitacin p@*lica tanto a cometer delito# indeterminado# como a la Hiolencia
10
colectiHa. Para la in#tigacin a cometer delito# determinado# elimin la nece#idad del mCnimo de la pena
e#ta*leciendo #lo un m8Jimo de cuatro aAo# no pudiendo -la pena- eJceder de la mitad del m8Jimo de la
'ue corre#pondie#e al delito in#tigado.
16. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci el teJto originario del Cdigo de 1+$1 con la penalidad modificada por la ley
$%.41$.
1+. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S !l art.
$0$ #anciona al F'ue p@*licamente in#tigare a cometer un delito determinado contra una per#ona o
in#titucin #er8 reprimido por la #ola in#tigacin con pri#in de UNO L1M a T/!? L,M aAo#G.
III Doc"rina
!#ta figura con#i#te en in#tigar p@*licamente a la comi#in de un delito #iempre 'ue el
delito in#tigado no #e e2ecute #eg@n pien#an alguno# autore# -por la #u*#idiariedad re#pecto de
la figura de la in#tigacin como participacin en el delito del in#tigado L-* t. IV p. 0++N * t. III
p. 1+&N $+ t. IV p. 1,M- o como pien#an otro# L$3 t. VI p. 16$N ( t. II p. 1%&N , t. II3c p. $66M
independientemente de 'ue el delito in#tigado #e materialice. !#te dilema pone de re#alto 'ue la
cue#tin no pa#a por la eJten#in 'ue #e le otorgue a la eJpre#in por la sola instigacin
contenida en el tipo #ino por la# perple2idade# 'ue genera el anticipo de punicin de lo# acto#
preparatorio# de otro# delito#.
?e trata de un delito de peligro a*#tracto 'ue como tal pone #o*re el tapete toda la di#cu#in
acerca de #u legitimacin con#titucional y replantea la# cue#tione# #o*re el cometido de la#
norma# 2urCdica#K #i de*en garantizar la intangi*ilidad de *iene# o eJpectatiHa# de conducta en
un de*ate 'ue eJcede por largo el o*2eto de e#te comentario.
X $. IIEN /0RIDICO.
Lo referido a cu8l #ea la le#in 'ue de*a infligir#e para tener por con#umado e#te delito
no# lleHa a la m8# general de la con#truccin artificio#a del *ien 2urCdico 'ue coloca a alguna#
infraccione# del tCtulo como la in#tigacin al *orde de la contradiccin con la Carta Bagna. V
tal como propone Iaffaroni L$6 p. 11&M la cri#i# de*er8 re#olHer#e ora mediante la declaracin de
incon#titucionalidad ora mediante una reduccin interpretatiHa de m8Jima taJatiHidad.
!# 'ue no #olamente la indeterminacin del tipo y la e#ca#a o nula determinacin del *ien
2urCdico le#ionado 'ue #urge del teJto legal contrarCa graHemente el principio de legalidad
con#agrado en el artCculo 16 de la Con#titucin Nacional #ino 'ue importa la ten#in entre la
#ituacin de confianza en la 'ue #e puede HiHir dentro de una atm#fera de paz #ocial -de la 'ue
>a*lan lo# autore# definiendo el *ien 2urCdico- y el derec>o a la li*ertad de eJpre#in
con#titucionalmente garantizada.
La razn de tal ten#in entre la po#i*ilidad de pro>i*ir la in#tigacin a cometer delito# y
la li*ertad de eJpre#in >a #ido tratada en la 2uri#prudencia norteamericana. ?o#tuHo el Gustice
)olme# 'ue toda idea e# una in#tigacin en #u di#idencia en F,itloJ )s. BeJ KorL( L$46
U.?.40$ 444 1+$0M. AllC #e leeK FDicen @ue este mani+iesto es mFs @ue una simple teora, @ue es
una instigacin. 6o cierto es @ue toda idea es una instigacin. 4e muestra a si misma como
creencia, y si se cree en ella, se act'a en consecuencia, a menos @ue otra creencia la desplace o
@ue alguna +alla en la energa <corporal= eEtinga el mo)imiento cuando estF surgiendo. 6a
'nica di+erencia entre el hecho de eEpresar una opinin y una instigacin es, en este sentido, el
Hn+asis del emisor respecto del logro del resultado. 6a elocuencia puede %incendiar( a la
ra#n.(
Lo# principio# del li*erali#mo con#titucional imponen lCmite# muy e#tricto# a la
interferencia con la eJpre#in de idea# a@n cuando #e la# 'uiera 2u#tificar #o*re la *a#e de
11
con#ideracione# fundada# en la pre#erHacin del orden p@*lico. ?lo #e 2u#tifican tale#
interferencia# en el marco de la democracia repu*licana en ca#o# de daAo# a tercero# y e#o#
daAo# no pueden con#i#tir en la mera difu#in de idea# con#iderada# nociHa#. Tampoco pueden
tomar#e en cuenta para re#tringir la li*ertad de eJpre#in lo# efecto# per2udiciale# 'ue #e #iguen
de cierto# acto# realizado# como re#ultado de lo# acto# de eJpre#in cuando la coneJin entre
lo# acto# daAo#o# y lo# acto# de eJpre#in con#i#te en 'ue e#to# @ltimo# >icieron creer a lo#
agente# de lo# primero# 'ue HalCa la pena realizarlo#.
?o#tiene Nino L$* p. $4%M 'ue la mi#ma legitimidad del poder e#tatal e#t8 *a#ada en la
po#i*ilidad de 'ue lo# ciudadano# cuenten con lo# elemento# nece#ario# para formar#e #u propio
2uicio lo 'ue re'uiere la m8# amplia li*ertad de eJpre#in conHirtiendo a la# accione#
re#pectiHa# en m8# fuertemente protegida# 'ue otro tipo de accione#. Pareciera 'ue >ay acuerdo
en la doctrina en 'ue la le#in al orden p@*lico e#t8 dada por la pue#ta en cri#i# de e#e e#tado de
#o#iego fundado en el #eguro de#enHolHimiento pacCfico de la Hida ciHil y 'ue tal pue#ta en
peligro #e alcanza con la idea de 'ue alguien pueda e2ecutar el delito in#tigado. Pero no puede
con#iderar#e como daAo a tercero# a lo# efecto# de la aplicacin del principio de le#in 'ue
permita interferir en la autonomCa per#onal el mero >ec>o de 'ue otro pueda aceptar la# idea#
'ue #e eJpre#an.
Cierto e# 'ue #in per2uicio de la# con#ideracione# precedente# enmarcada# en una teorCa
con#titucional y de derec>o penal de corte li*eral pueden eJi#tir relacione# empCrica# entre
accione# de rie#go 'ue generen un daAo deriHado de cierto# acto# realizado# como re#ultado de
lo# acto# de eJpre#in y la le#in de la tran'uilidad de la #ociedad. !n tale# ca#o# la tipicidad de
la in#tigacin aparecer8 condicionada por do# circun#tancia# releHante#K el marco en el 'ue e#
proferida y la inminencia de produccin del ilCcito al cual #e in#tiga. Claro 'ue #i la Herificacin
empCrica de cierta conmocin en el 8nimo #ocial #e torna releHante para con#iderar la le#iHidad
'ue funde la imputacin o*2etiHa de tal re#ultado >a*rCa 'ue adicionar a a'uella# propiedade#
releHante# la graHedad del delito in#tigado ya 'ue intuitiHamente podrCa inferir#e la e#ca#a o
nula produccin de de#a#o#iego por la incitacin en una a#am*lea de #ocio# a cometer delito de
in2uria# contra la comi#in directiHa del clu* de *arrio. La mi#ma intuicin 'ue induce a pen#ar
en la intran'uilidad 'ue pueda cau#ar en lo# propietario# de pe'ueAo# comercio# de la zona en la
'ue a e#ca#o# metro# #e in#tiga a #a'uearlo# -todo# o alguno# de ello#- a un grupo de
>am*reado# por 'uien lo# lidera y le# >a #umini#trado lo# implemento# para la le#in.
Pero lo# 2uece# no pueden de2ar de tener en cuenta como di2e#e el 2uez "rennan en #u
Hoto di#idente en FAdderley H. 7loridaG 'ueK Flos mHtodos con)encionales de peticin pueden
ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. A@uellos @ue no
controlan la tele)isin o la radio, a@uellos @ue no tienen la capacidad econmica para
MeEpresar sus ideasN a tra)Hs de los peridicos o hacer circular elaborados pan+letos, pueden
llegar a tener un acceso muy limitado a los +uncionarios p'blicos(. L@cidamente "rennan
#o#tenCa e#ta opinin en defen#a de manife#tante# 'ue 2u#tamente eran acu#ado# por >a*er
*lo'ueado el tr8n#ito He>icular en la ciudad L,60 U? ,+ 1+44M.
A#C de*er8 recurrir#e al principio de m8Jima taJatiHidad interpretatiHa 'ue dE al alcance
#em8ntico de la# pala*ra# legale# la forma m8# re#trictiHa de la criminalizacin para limitar la
punicin de la# opinione# o idea# -por delezna*le# y repudia*le# 'ue #ean- compati*iliz8ndola
con el principio de li*ertad de eJpre#in.
!n e#te #entido parece 'ue el e#t8ndar de peligro cierto e inminente <clear and present
danger= 'ue fue finalmente refinado por la Corte ?uprema de lo# !#tado# Unido# en
Irandenburg )s. &hio L,+0 U? 111 1+4+M marca un *uen principio para delinear el alcance de la
infraccin en punto a la le#iHidad del *ien FOrden P@*licoG. !n e#e ca#o la Corte di2o 'ue la
garantCa con#titucional de li*ertad de pala*ra Lo di#cur#oMK Fimpide a los estados prohibir o
proscribir la promocin o de+ensa del uso de la +uer#a o de la )iolacin de la ley eEcepto cuando
tal promocin estF dirigida a incitar o producir < ;anra in;inn" una conducta ilegal y es
idnea para incitar o producir dicha conducta(.
12
!# decir 'ue #er8 admi#i*le la pro>i*icin legal cuando la conducta #ignifi'ue la
preparacin de un grupo para la accin Hiolenta y el fortalecimiento para tal accin. Como #e
adHierte la preci#in conceptual 'ue a#igna el ca#o Y"randen*urgY a la doctrina del peligro
cierto e inminente con#i#te en 'ue adem8# de la eJigencia de 'ue el di#cur#o de*a crear un
peligro actual de cau#ar acto# de Hiolencia 3para 2u#tificar la repre#in e#tatal de la# pala*ra#
emitida# por el orador3 e# nece#ario 'ue a'uEl tenga la intencin de incitar a #u audiencia a
cometer acto# ilCcito#.
X ,. TIPO OB/ETI@O%
I% DIAERENCIAS CON LA BDETER.INACI4N A OTROC DEL ART% (, CP% !l tipo
o*2etiHo con#i#te en la in#tigacin p@*lica a cometer un delito determinado contra una per#ona
fC#ica o 2urCdica por la #ola in#tigacin. !l Cdigo Penal utiliza Haria# Hece# tanto en la parte
general como e#pecial el concepto de instigar LartCculo# 10 6, 116 del CPM refiriEndo#e
#iempre a la proHocacin incitacin o determinacin a otro para 'ue cometa un delito -en
general- o para 'ue realice cierta conducta -#uicidio o fuga- y e# e#a induccin la 'ue #e tipifica.
La in#tigacin 'ue comentamo# pe#e a cierta# #imilitude# conceptuale# no #e identifica
con la forma genErica de participacin preHi#ta en el artCculo 10 del Cdigo Penal. /odolfo
Boreno L>M #o#tenCa 'ue la per#ona 'ue determina a otro a cometer un delito no e# un in#tigador
#ino un partCcipe y ello #urge de la redaccin de la parte final del artCculo 10 citado L$, t. V p.
1$1M.
Pe#e a ello pr8cticamente toda la doctrina de lo# autore# y lo# tri*unale# al de#arrollar el
tipo o*2etiHo realizan un tratamiento liminar de la# #imilitude# y diferencia# entre la figura tCpica
del artCculo $%+ del CP y la llamada Finstigacin( como forma de la participacin LartCculo 10
del mi#mo cdigoM y ello pe#e a la afirmacin de /odolfo Boreno L>M anteriormente citada.
A'uello lo decCa al comentar la figura 'ue a>ora glo#amo#N y al tratar el artCculo 10 agrega*aK
FPor eso el cdigo habla de determinar directamente. 6a instigacin es otra cosa y a ella me
re+erirH en la parte especial cuando me ocupe de ciertos delitos.(L$,) t. III p. ,&M. ?in per2uicio
de tal categrica a#ercin lo# autore# >an #eguido llamando a la forma participatiHa del artCculo
10 del CP instigacin y o*lig8ndo#e a e#ta*lecer diferencia# conceptuale# con el delito
reprimido por el artCculo $%+.
!n el proyecto Te2edor con nota# inHocando el cdigo de "aHiera el derec>o romano y
el e#paAol recordando 'ue e#to# @ltimo# a#eme2an lo# autore# con lo# cmplice# y le# aplican la#
mi#ma# pena# #e con#idera*an autore# principale# directo# a todo# lo# 'ue con intencin
criminal determina*an a otro# a con#umar o cometer el crimen o delito.
Una di#po#icin #imilar contenCa el artCculo 14 del proyecto de lo# 5re#. Villega#
Ugarriza y .arcCa y el cdigo de 1664 en #u artCculo $1. Pero en e#te @ltimo #e con#idera*an
autore# principale#K F...;>$ El @ue con )oluntad criminal determina al autor material a e!ecutar
el hecho, sea por medio de conse!os, orden, comisin, promesa de recompensa, dFdi)a,
)iolencia irresistible, +sica o moralO o !a in<uciDn<olo in"ncional;n" n rror o
confir;=n<olo n l 8u ! Eallaba%(
!n el artCculo 4+ inci#o ,: del proyecto de 16+1 #e #eAala*a como autore# de un delito a
lo# 'ue in#tiga*an y determina*an a otro# a cometerlo. La eJpo#icin de motiHo# eJplic el
#i#tema del proyecto del #iguiente modoK FEl artculo 83 es, en su esencia, igual al A. del
Cdigo. 4in embargo, hemos modi+icado la redaccin de Hste por@ue es impropia y
redundante...en el inciso tercero se entra en una enumeracin de las di)ersas especies de
concurso moral en @ue no debe entrar la ley, pues el 'nico e+ecto @ue la enumeracin produce,
es limitar el alcance de la disposicin y particulari#arla a los casos @ue pre)H, eEcluyendo los
;o<o! < in!"igacin o las especies de concurso moral no enumerados(. !n realidad a@n
cuando fue#e cierto lo de la inapropiada tEcnica legi#latiHa 'ue introduce tan minucio#a
de#cripcin de lo# modo# de determinacin y >a#ta pudiera re#ultar eJcluyente de otro# lo 'ue
tam*iEn e# cierto e# 'ue el cdigo de l664 no >a*la*a de la in#tigacin y #lo menciona*a la
determinacin mediante la induccin intencional en error #ituacin compati*le con la autorCa
13
mediata por in#trumentalizacin de 'uien o*ra con error de tipo. !l proyecto de 1+%4 reprodu2o
la di#po#icin del de 16+1 #uprimiendo con acierto al in#tigador de entre lo# determinadore#
pero #iempre con#iderando autor al 'ue determinare a otro a cometer un delito LartCculo 16 inci#o
,: del Proyecto de 1+%4M.
Boreno L>M al comentar el artCculo 10 L10 t. III p. ,4M dice 'ue el cdigo antiguo
admitCa como toda# la# leye# el principio 'ue con#idera autor del delito al 'ue di#pone #u
con#umacin #in participar en #u materialidad pero #iendo el e2e alrededor del cual #e produceN y
al referir#e al 'ue determina a otro #eAala*a lo# diferente# medio# 'ue podCan u#ar#e para tal
determinacin. )a*la*a el antiguo cdigo de con#e2o orden comi#in prome#a de
recompen#a d8diHa Hiolencia irre#i#ti*le fC#ica o moral induccin en error y confirmacin en el
mi#mo. !l cdigo #uprimi la# enumeracione# innece#aria# y e#ta*leci la Herdadera relacin
entre el determinador y el e2ecutor de*iendo #eguir#e de la orden del determinador de modo
directo la e2ecucin por parte del determinado. 5e*e fi2ar#e e#e principio de manera muy
preci#a #iendo nece#ario 'ue eJi#ta un contrato ilCcitoK 'ue un #u2eto lance a otro a la comi#in
del ilCcito HaliEndo#e de alguno de a'uello# medio# enumerado#. Por e#o el cdigo >a*la de
determinar directamente en el artCculo 10 afirmando el autor mencionado 'ue la in#tigacin e#
otra co#a y la remite a un delito de la parte e#pecial.
!# decir 'ue ni el Cdigo ni ninguno de #u# antecedente# nacionale# >a*l de in#tigacin
en la parte generalN #iempre #e >a*l de determinacin y ello por cuanto am*o# concepto# #on
muy diferente#K en efecto in#tigar e# incitar, pro)ocar o inducirO por el contrario determinar
#ignifica fi2ar lo# tErmino# de una co#a hacer tomar una resolucin. !# por e#a razn 'ue #e
eJige la con#umacin o tentatiHa aca*ada del delito determinadoN no e# #implemente 'ue el
re#ultado del delito determinado facilite la prue*a de la determinacin #ino 'ue E#ta no eJi#te #i
no #e intent al meno# a'uEl.
Por ello e# 'ue la di#cu#in Her# #o*re el car8cter -ora de autor ora de partCcipe- del
determinador y no #o*re #i E#te era o no un in#tigador. Tal confu#in conceptual aparece
tangencialmente cuando el proyecto de 1+%4 pormenoriz lo# medio# de determinar a otro y
>a*l de inducir -#innimo de in#tigar- a error al determinado pero el autor del cdigo penal #e
ocupa de zan2ar la cue#tin con una terminante negatiHaK la persona @ue determina a otra a
cometer un delito no es un instigador sino un partcipe.
!#ta eJEge#i# 'ue parte de la idea de 'ue el e2ecutor-determinado comete un in2u#to o un
delito e# igualmente con#i#tente con la idea de la autorCa por determinacin L-3 p. &6%M en la
'ue el e2ecutor no con#erHa el dominio del >ec>o por un o*rar atCpico o 2u#tificado y tra#lada la
autorCa al determinador. !#te an8li#i# 'ue encuentra el marco legal de la autorCa mediata
tam*iEn dentro del artCculo 10 del Cdigo Penal pacta con una conHencin #em8ntica la
denominacin de in#tigador para el primero de lo# #upue#to# di#tinguiEndolo del autor mediato.
!n realidad #e trata de la diferencia entre autor por determinacin y partCcipe por determinacin
#in 'ue #ea nece#ario ec>ar mano a una terminologCa 'ue aun'ue parezca reducir el pro*lema a
una conHencin ling=C#tica plantea #eria# confu#ione# conceptuale# #o*re todo al tratar e#te
delito reprimido en el artCculo $%+ 'ue analizamo#. "a2o e#ta >ermenEutica ya no parece central
e#ta*lecer la# di#tincione# 'ue la doctrina #uele realizar por cuanto el a#pecto de #u*ordinacin
p#C'uica 'ue pre#enta el determinado con re#pecto al determinador nada tiene 'ue Her con la
in#tigacin 'ue e# predominantemente material y circun#tancial.
II% P0BLICIDAD DE LA INSTI&ACI4N% !l tipo eJige 'ue la in#tigacin #ea p@*licaN
#i fuere a la comi#in de un delito determinado pero dirigida #lo a una per#ona la conducta #er8
atCpica. !#ta pu*licidad #e da cuando eJi#te la po#i*ilidad de 'ue la in#tigacin #ea oCda o
reci*ida por alguien no conHocado per#onalmente. Con la# limitacione# ya indicada# de la
coneJin de peligro cierto e inminente y del conteJto en 'ue la in#tigacin e# proferida el acto
#er8 digno de repre#in #i eJcita la# pa#ione# criminale# de un n@mero indeterminado de
per#ona#.
14
Creemo# 'ue en e#ta lCnea de pen#amiento la pu*licidad eJigida por el tipo apunta a 'ue
la in#tigacin #ea realizada en forma o modo idneo para 'ue llegue a una generalidad de
per#ona# conectada# en el 8m*ito de difu#in con la realizacin del delito in#tigado en modo
cierto e inminente. !#to no# parece muc>o m8# releHante 'ue la di#'ui#icin acerca de cu8nto#
#ean lo# de#tinatario# de la in#tigacin ya 'ue lo 'ue le#ionar8 el *ien 2urCdico de la tran@uilidad
p'blica e# por e2emplo la arenga de un lCder de#'uiciado a uno o m8# de #u# #eguidore# m8#
fiele# a atentar contra *iene# preciado# de la comunidad realizada en un medio de comunicacin
ma#iHo en el conteJto de de*ilidad democr8tica por continuo# alzamiento# contra la#
in#titucione# de la /ep@*lica a@n cuando #epa 'ue de lo# de#tinatario# indeterminado# del
men#a2e ning@n otro #eguir8 #u# propue#ta# alucinada#. No >ay ninguna razn de#de el punto de
Hi#ta de la le#iHidad del acto para eJigir 'ue la in#tigacin #ea ad incertam personam. La
pu*licidad e#t8 Hinculada con el conteJto en 'ue #e Hierte la in#tigacin y la po#i*ilidad de 'ue
llegue a un n@mero incierto de per#ona# el di#cur#o del in#tigador a@n cuando E#ta# #ean un
grupo determinado. V ello por'ue el *ien 'ue #e le#iona pertenece a e#a comunidad 'ue perci*e
azorada la inHitacin al delito.
III% CO.ISI4N DE 0N DELITO DETER.INADO F CONTRA PERSONA
DETER.INADA% !l cdigo eJige 'ue la in#tigacin #ea a la comi#in de un delito determinado
ya 'ue #eg@n el de#pac>o de la Comi#in !#pecial de Legi#lacin Penal y Carcelaria al tratar el
proyecto de cdigo #e entendCa como #umamente peligro#o ca#tigar -como lo >acCa el proyecto
de 1+%4 dice el de#pac>o de la Comi#in3 a 'uien in#tigare en forma indeterminada pue# e#o
podrCa pre#tar#e a numero#o# a*u#o# contra la li*ertad indiHidual y contra la li*ertad de
propaganda. !n efecto el proyecto de 1+%4 #e referCa #lo a la in#tigacin a cometer un FdelitoG
y >a*Ca reemplazado el concepto de F>ec>o puni*leG al 'ue referCa el proyecto de 16+1.
La eJpre#in FdelitoG refiere a la# conducta# dolo#a# reprimida# por el Cdigo Penal o
leye# e#peciale# y no comprende la# contraHencione# ni la# conducta# culpo#a# L, t. II3c p. $6&M
'ue por #u e#tructura no #on pa#i*le# de #er in#tigada# #in tran#formar#e en dolo#a#. Puede
tratar#e tanto de delito# comune# como de naturaleza polCtica tale# como la traicin la re*elin
la #edicin etc. L* t. III p. 1++M y puede #er un delito de accin p@*lica de in#tancia priHada o
de accin priHada L$3 t. VI p. 1&6M. Para N@Aez lo# delito# militare# #lo 'uedan comprendido#
cuando e#tEn preHi#to# a la Hez en el derec>o penal com@n L$3 t. VI p. 1&+M.
Un pro*lema no #uficientemente a*ordado e# 'uE de*e entender#e por Fdelito
determinadoGK #i la ley #e refiere a e2ecutar una accin u omitir un >acer tipificado por el cdigo
penal o un in2u#to completo. !#to e# releHante por'ue de#de la in#tigacin puede e#tar la
2u#tificacin de la conductaN pen#emo# en el intendente de una localidad de campaAa 'ue
preocupado por una ola de ro*o# Hiolento# a lo# predio# rurale# normalmente de#protegido# de
#eguridad policial inHite a #u# pai#ano# a armar#e frente a la# #u#traccione# y a matar a 'uiene#
ingre#en a #u# campo# con fine# de a#alto. WA 'uE lo# e#tarCa incitandoZ Pareciera 'ue a
de#arrollar conducta# 2u#tificada# 'ue no con#tituyen in2u#to penal.
!l Cdigo Penal paraguayo en el art. $,& LCapCtulo IV Pechos punibles contra la
seguridad de la con)i)encia de las personas= >a*la del 'ue p@*licamente en una reunin o
mediante diHulgacin de pu*licacione# incitara a cometer un EcEo an"iGur<ico determinado
con lo cual pareciera coincidir con la eJigencia 'ue planteamo# de la anti2uridicidad del >ec>o
in#tigado.
Pero adem8# pueden dar#e #upue#to# de re#olucin no tan clara como a'uello# donde la
2u#tificacin no pueda concluir#e #ino luego de un de*ate HaloratiHo muc>o m8# profundo. !# el
ca#o de la in#tigacin a realizar cierta# conducta# 2u#tificada# por #er con#iderada# e2ercicio de
alg@n derec>o con#titucional Li.eK lo# corte# de ruta declarado# 2u#tificado# por tratar#e del @nico
medio de e2ercer el derec>o con#titucional de eJpre#ar o manife#tar idea# u opinione#MN no podrCa
ocurrir 'ue #ea condenado por in#tigacin 'uien incita a la realizacin de tale# acto# luego
declarado# 2u#tificado#. Creemo# 'ue la 2u#tificacin del acto in#tigado puede #er >ec>a Haler por
15
el in#tigador #in 'ue ello #ignifi'ue alterar el tipo o*2etiHo 'ue independiza la pro>i*icin del
artCculo $%+ del comienzo de e2ecucin del delito in#tigado.
?i lo releHante e# la le#in al *ien comunitario 'ue produce intran'uilidad #ocial y
de#confianza en el de#arrollo #eguro del plan de Hida coincidimo# con !#trella3.odoy Lemo# L*
t. III p. 1++M en punto a 'ue no e# preci#o 'ue medie una determinacin 2urCdica del >ec>o 'ue #e
in#tiga *a#tando 'ue e#tE de*idamente indiHidualizado y 'ue el mi#mo con#tituya un delito a@n
cuando #ea errnea la adecuacin legal 'ue el autor de la in#tigacin le dE al >ec>o al 'ue incita.
!n punto a lo# eJtremo# 'ue eJigen para la determinacin de la per#ona o in#titucin
contra la 'ue de*a e2ecutar#e el delito in#tigado no no# parece tan acertada la opinin de lo#
autore# citado# L* t. III p. $%%M 'ue en e#to parecen e#tar en #intonCa con ?oler L-* t. IV p.
0+0M. Am*o# autore# recuerdan 'ue la Comi#in 'ue reHi# el proyecto de 1+1& declar lo
peligro#o 'ue #ignifica*a ca#tigar -como lo >acCa el Proyecto de 1+%4- a 'uien in#tigare en
forma indeterminada pue# e#o #e pre#tarCa a a*u#o# contra la li*ertad indiHidual y de
propaganda. 5e ello #iguen lo# autore# citado# 'ue no #er8 tCpica la in#tigacin a cometer delito#
contra un grupo de per#ona# o in#titucione# 'ue no puedan identificar#e o indiHidualizar#e en
cierta medida. A nue#tro 2uicio una Hez delimitado epi#tEmicamente el marco de la puni*ilidad
con la# eJigencia# de peligro cierto e inminente de e2ecucin del delito in#tigado la graHedad del
mi#mo y el conteJto en 'ue la in#tigacin #e profiere entendemo# 'ue la determinacin del
#u2eto pa#iHo del delito in#tigado #urge por defecto #iendo irreleHante como eJigencia tCpica la
mayor indiHidualizacin del #u2eto pa#iHo por parte del in#tigador. Le a#i#te razn a 7ont8n
"ale#tra L3 t. VI p. ,+4M cuando dice 'ue no afecta a la eJigencia de la determinacin de lo#
#u2eto# pa#iHo# del delito in#tigado el >ec>o de 'ue el autor tenga en mira como de#tinatario# del
delito al 'ue in#tiga a per#ona# perteneciente# a un grupo identificado por razn de #u actiHidad
de #u #ituacin o de otra# circun#tancia# cuale#'uieraN i.e. #i frente a un centenar de actiHi#ta#
armado# el lCder #ocial entarimado frente a un mercado con locale# ocupado#-entre otro#- por
do# Herdulero# lo# in#tiga a #a'uear a lo# FHerdulero#G #erCa una ar*itrariedad empCrica
pretender la atipicidad por'ue no #e indiHidualiz a lo# #u2eto# pa#iHo#. !# claro 'ue la incitacin
no e#t8 dirigida al uniHer#o de lo# FHerdulero#G #ino a lo# do# 'ue ocupan lo# locale# y 'ue E#to#
tienen *uena# razone# para #entir#e potenciale# HCctima# del delito le#ion8ndo#e #u tran'uilidad.
?e re'uiere a#imi#mo 'ue concurra cierta idoneidad en lo# #u2eto# in#tigado# y
go*erna*ilidad de la po#i*le comi#in del delito in#tigado en el #entido de 'ue eJi#ta la
po#i*ilidad de 'ue E#to# cometan el delito al 'ue #e refiere la proHocacin. No o*#tante y en
orden a e#a po#i*ilidad conHiene de#tacar 'ue no #e refiere m8# 'ue a la de realizar el tipo al
margen de la imputa*ilidad del LproHocadoM po#i*le autorN por e#o e# conce*i*le la in#tigacin
dirigida a inimputa*le#.
!n punto a la llamada instigacin eEitosa, y conforme el criterio 'ue #u#tentamo# para
diferenciar la participacin o autorCa por determinacin del artCculo 10 de la instigacin del
artCculo 'ue comentamo# compartimo# la #olucin 'ue propone N@Aez L$3 t. VI p. 16$M en el
#entido de 'ue en el delito preHi#to en e#te artCculo e# p@*lica y dirigida a per#ona#
indeterminada# y no media la conniHencia entre determinador y determinado e#encial para 'ue
#e apli'ue el artCculo 10.
!n e#ta lCnea de pen#amiento entendemo# 'ue la fra#e por la sola instigacin 'uiere
#ignificar 'ue el delito #e con#umar8 a@n en el ca#o de 'ue nadie reco2a la incitacin a diferencia
de 'uiene# #o#tienen 'ue #u comi#in depende @nicamente de 'ue el delito in#tigado no #e
materialice con#ider8ndolo un delito #u*#idiario. Pen#amo# en definitiHa 'ue no >ay relacin
de #u*#idiariedad alguna ya 'ue no >ay ninguna coneJin lgica entre la# cla#e# de accione# L$*
p. ,+M realizada# por el in#tigador e in#tigado la# 'ue por ello mi#mo tampoco concurren por
faltar el pre#upue#to *8#ico para la aplicacin de lo# artCculo# 01 00 del Cdigo Penal.
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X 1. TIPO SUBJETIVO.
?e #o#tiene 'ue en tanto el in#tigador de*e conocer el car8cter delictiHo del >ec>o 'ue
in#tiga a#C como 'ue la in#tigacin llega a per#ona# indeterminada# y 'ue finalmente de*e
tener la Holuntad de 'ue efectiHamente el >ec>o in#tigado #ea cometido #lo #e admite el dolo
directo L, tomo II3C p. $6&N ( tomo II p. 1%4N * tomo III p. $%,M. ?olitariamente #in mayore#
fundamento# "reglia Aria#3.auna L+ tomo II p. &00M #o#tienen 'ue e# admi#i*le el dolo
eHentual. Compartimo# la po#icin mayoritaria y lo >acemo# por cuanto no alcanza con 'ue la
realizacin del tipo #ea reconocida como po#i*le o con la aceptacin #eria de la po#i*ilidad del
re#ultado #ino 'ue la Holuntad del in#tigador a*arca la produccin del re#ultado tCpico como fin
en #C.
!l inductor de acuerdo con lo 'ue lleHamo# dic>o re#ponde #lo por #u dolo
independientemente de lo# delito# cometido# por el inducido #in 'ue lo# eJce#o# en el plan del
e2ecutor le #ean imputa*le#.
X 0. CONS0.ACI4N F TENTATI@A%
)emo# #o#tenido 'ue la fra#e Fpor la sola instigacin( alude a 'ue no e# nece#ario 'ue
ning@n in#tigado reco2a la incitacin y cometa el delito in#tigado pero de ello no puede #eguir#e
'ue no #e re'uiere 'ue E#ta >aya #ido perci*ida por el p@*lico L* t. III p. $%,M ya 'ue la
pu*licidad e# un elemento del tipo o*2etiHo 'ue de*e e#tar comprendido por el dolo del autor.
LleHa razn 7ont8n "ale#tra L3 t. VI p ,+6M cuando afirma 'ue el delito 'ueda con#umado
cuando la in#tigacin llega a un n@mero de per#ona# y 'ue e#e momento puede coincidir o no
con el in#tante en 'ue la idea de in#tigar #e eJterioriza en una manife#tacin de Holuntad #eg@n
cu8l >aya #ido el medio empleado. !n idEntica direccin N@Aez L$3 t. VI p 1&6M #o#tiene 'ue el
tipo del artCculo $%+ no #e da #i la eJcitacin realizada p@*licamente no e# receptada por el
p@*lico y 'ue reciEn entonce# #e con#uma el delito.
Para alguno# L1 t. , p. $%$M #e trata de un delito formal o de peligro 'ue #e con#uma por
la #ola in#tigacin #in re'uerir#e 'ue E#ta >aya #ido perci*ida por el p@*lico. Para 5onna L4 t.
II3C p. $66M y Creu# L0 t. II p. 1%4M e# delito de mera actiHidad o de actiHidad #imple.
!ntendemo# con el autor citado en @ltimo tErmino 'ue igualmente la accin de in#tigar nece#ita
'ue >aya por lo meno# un in#tigado. !# decir 'ue para 'ue el delito pueda con#umar#e no e#
#uficiente 'ue por el particular medio utilizado #e dE la po#i*ilidad de 'ue la in#tigacin llegue
al o a lo# in#tigado# #i a'uello no ocurreN e# impre#cindi*le 'ue alguien reci*a la in#tigacin L,
t. II p. 1%&M. !# admi#i*le la tentatiHa L-3 p. 6$+M ya 'ue E#to# -lo# delito# de pura actiHidad- no
#on ilCcito# en lo# 'ue no >ay re#ultado #ino 'ue #e trata de tipo# en lo# 'ue la mutacin del
mundo no e#t8 determinada en la ley.
X 4. INDI@ID0ALIHACI4N DE LA PENA%
A@n cuando la referencia en la parte final del artCculo a la# pauta# del artCculo 11 parezca
redundante la interpretacin 'ue de*e d8r#ele en con2unto a la frmula Fseg'n la gra)edad del
delito y las demFs circunstancias establecidas en el artculo 7.( e# la 'ue #o#tiene L( t. II p.
1%6M 'ue la indiHidualizacin de la pena a imponer#e por e#te delito de*e >acer#e no #lo
teniendo en cuenta lo# dato# del artCculo 11 #ino tam*iEn la graHedad del delito in#tigado ya 'ue
e#ta pauta no e#t8 contenida en la frmula indiHidualizadora de la parte general.
!n tanto po#tulamo# 'ue la graHedad del delito in#tigado e#t8 en la tipicidad o*2etiHa de la
figura 'ue comentamo# no creemo# 'ue #ea acertada la crCtica de ?oler en punto a la
incongruencia deriHada de la po#i*ilidad de 'ue el in#tigador tenga m8# pena 'ue el e2ecutor del
delito in#tigado en ca#o de tratar#e de un delito leHe. !# 'ue #eg@n #o#tenemo# de*e dar#e cierta
graHedad en el delito in#tigado para 'ue #e Hea le#ionado el *ien 2urCdico tran@uilidad p'blica y
por ende para la imputacin o*2etiHa del in2u#to en *a#e a e#a le#in.
!n cual'uier ca#o la pena preHi#ta por el artCculo $%+ aparece como de#proporcionada a
la le#in 'ue #e proHoca a un *ien claramente perifErico a lo# *iene# centrale# de lo# indiHiduo#
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pareciEndono# m8# adecuada la pena preHi#ta por el Cdigo 7ederal del !#tado BeJicano 'ue en
#u artCculo $%+ e#ta*lece 'ue al autor del >ec>o #e le aplicar8n de diez a ciento oc>enta 2ornada#
de tra*a2o a faHor de la comunidad.
X &. ACTOS DISCRI.INATORIOS%
La penalidad del delito puede Her#e modificada con relacin a cierta# ultrafinalidade# 'ue
per#iga el agente ya #ea por'ue tenga en mira 'ue la accin a#uma una modalidad particular o
un >ec>o 'ue de*a producir#e de#puE# de la con#umacin del ilCcito. !llo en funcin de lo
di#pue#to por la ley $,.0+$ de repre#in de acto# di#criminatorio# 'ue e#ta*lece en el artCculo $
la eleHacin en un tercio el mCnimo y en un medio el m8Jimo de la e#cala penal de todo delito
reprimido por el Cdigo Penal cuando #ea cometido por per#ecucin u odio a una raza religin o
nacionalidad -primer #upue#to3 accin 'ue a#ume una modalidad particular y 'ue lo tran#forma
en un delito de tendencia o con el o*2eto de de#truir en todo o en parte a un grupo nacional
Etnico racial o religio#o -#egundo #upue#to3 >ec>o 'ue de*e producir#e de#puE# de la
con#umacin delito de intencin <-3 p. 01,M.
X 6. IOLENCIA EN ESPECTAC0LOS DEPORTI@OS%
!l artCculo 0 de la ley $1.1+$ reprime con una pena cuyo mCnimo e# la mitad del preHi#to
por el artCculo $%+ del Cdigo Penal al 'ue in#tigue la formacin de grupo# de#tinado# a cometer
cual'uiera de lo# delito# preHi#to# en el capCtulo I de dic>a ley cuando #e comentan con motiHo o
en oca#in de un e#pect8culo deportiHo #ea en el 8m*ito de concurrencia p@*lica en 'ue #e
realizare o en #u# inmediacione# ante# durante o de#puE# de El. !# una de#afortunada
interHencin del legi#lador ya 'ue de no eJi#tir el tipo penal del artCculo 0: de la ley 'ue
comentamo# #erCa de aplicacin perfectamente el del $%+ del Cdigo PenalN pero e#ta figura
e#pecial de#plaza a la genErica del /eglamento de fondo y lo >ace para regir #o*re la incitacin a
cometer delito# 'ue comprometen enormemente la tran'uilidad de multitude# 'ue concurren
pacCficamente a pre#enciar 2u#ta# deportiHa#. !l tipo del artCculo 0: reprime a 'uien in#tigue la
formacin de *anda# de#tinada# a cometer delito# contra la #eguridad p@*lica como tenencia o
portacin de arma# de fuego y eJplo#iHo# y al >acerlo reduce ineJplica*lemente el mCnimo
preHi#to para el delito del artCculo $%+ del Cdigo Penal #in 'ue la di#cu#in parlamentaria de la
ley $1.1+$ ec>e luz #o*re la razn por la 'ue #e decidi la fi2acin del mCnimo por de*a2o de
a'uel del artCculo 'ue comentamo#.
IV Jurisprudencia
A !n"i#uraci$n
1. La in#tigacin a cometer delito# legi#lada en el art. $%+ del C.P. demanda
incue#tiona*lemente para #u configuracin 'ue #e determine a otro a cometer un delito >aciendo
#urgir en el autor la deci#in al >ec>o proHoc8ndolo para 'ue #e decida L[M re'uiere un e#timulo
directo a delin'uir. ?i durante la tran#mi#in de un programa radial #e tran#miti un 2ingle 'ue
reza*a Y>ay 'ue matar a )adad y de pa#o a "a*y !c>ecoparY e# inoculta*le 'ue #e lo >a*rCa
>ec>o en un tono fe#tiHo #in 'ue pueda #er tomada literalmente como una incitacin a mat8r#elo.
No #e puede alcanzar a #uponer 'ue alguien pueda >a*er#e Hi#to motiHado para cumplir lo
mencionado en la fra#e pue# de#de el punto de Hi#ta #u*2etiHo una de la# finalidade# 'ue el
delito contiene e# influir #o*re la mente de lo# pre#ente# y del p@*lico lo 'ue impone una
in#tigacin razona*lemente #eria L[[M Ldel Hoto del 5r. "onorino PerM. Y!l criterio e#encial de
e#te delito 'ue de*e #er puntualmente #eAalado...e# la #eriedad de la propue#ta. \#te e# uno de
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lo# delito# en 'ue...la intencin del agente corre#ponde al cuerpo del delito e# decir a #u#
criterio# e#enciale#. La# pala*ra# e#crita# o dic>a# no tienen Hida propia y a*#olutaN #u Hida #e
modifica #eg@n la intencin de 'uien la# profiereN el di#cur#o 'ue eJteriormente #uena como
proHocacin a un delito puede no agotar la# condicione# de la crimino#idad cuando e# proferido
con intencin *uena o inocenteN ... Puede >a*er intencin #i no *uena por lo meno# inocente
cuando la# pala*ra# #e dicen de modo irrefleJiHo o por *romaN y aun'ue el morali#ta tenga 'ue
reproc>ar e#ta# pala*ra# como imprudente# y reproc>a*le# nunca podr8 reconocer en ella# el
delito de in#tigacin no acogida cuya condicin nece#aria e# 'ue el acu#ado >aya tenido
Holuntad de emplear #u# propia# fuerza# morale# para impul#ar a otro a una determinacin
crimino#aY L[[[M Ldel Hoto del 5r. Piom*oM.
Por ello corre#ponde confirmar el auto 'ue de#e#tima la denuncia por ineJi#tencia de delito.
Disidencia del Dr. CicciaroK )a#ta 'ue el 'uerellante >aya #ido oCdo en declaracin te#timonial y
en #u ca#o #ean practicada# la# diligencia# pro*atoria# pertinente# encaminada# a determinar #i
como con#ecuencia de la conducta denunciada el damnificado >a #ufrido alguna amenaza contra
#u integridad fC#ica la de#e#timacin de la 'uerella #e eJ>i*e prematura. Por tanto corre#ponde
reHocar el auto 'ue de#e#tima la denuncia por ineJi#tencia de delito.
?e citK L[M !ugenio /. Iaffaroni Tratado de 5erec>o Penal Parte .eneral Parte .eneral
!5IA/ "#. A#. 1+66 t. IV p. ,01. L[[M Alfredo ;. Bolinario3!duardo Aguirre O*arrio Lo#
5elito# Tea "#. A#. 1+++ p. 161. L[[[M 7rance#co Carrara Programa del cur#o de derec>o
criminal Temi# "ogota 1+04 par8grafo 10++.
TCNCrim. y Correc. ?ala VII ,R,R$%%4 FAire ComprimidoG c. $6.,4, ;uece#K "onorino Per
Pom*o Cicciaro Len di#idenciaM. L?ec.K PeraltaM P;N Intranet 9e*/u*inzal ppypenal4%.1.r$U
B %e&i'!s de'er(inad!s ) diri#id!s c!n'ra pers!nas ! ins'i'uci!nes de'er(inadas.
2. !l tipo del artCculo $%+ del Cdigo Penal re'uiere una in#tigacin pero como dice N@Aez la
mi#ma e# di#tinta de la in#tigacin como forma de participacin criminal no #lo por'ue de*e
#er p@*lica #ino por'ue no e# una determinacin al delito directamente dirigida a un tercero. La
identificacin de am*a# in#tigacione# eJi#te en el plano puramente anCmico del autor en cuanto
la# do# #on eJcitacione# a la comi#in de un delito >ec>a# en forma #eria lo 'ue #upone la
Holuntad de 'ue alguien cometa el delito de 'ue #e trata.
TTCP ?ala III La Plata $+R%,R$%%1 FA.5. #R /ecur#o de ca#acinG /?531%031 ;uece#K
"orin#<y - Ba>i'ue# 9e*/u*inzal ppypenal4%.1.r,U
3. ?i en lo# teJto# de lo# e#crito# 'ue motiHan el proce#amiento de lo# acu#ante# por la #upue#ta
comi#in de lo# delito# de in#tigacin p@*lica a cometer delito# y apologCa del crimen no #e >ace
concreta referencia ni a un delito determinado ni a la comi#in de delito# o Hiolencia colectiHa
#u o*rar no #e adecua tCpicamente a la# preHi#ione# de lo# artCculo# $%+ y $1, del Cdigo Penal.
TCN7ed. Crim. y Corr. 1$R1$R1+4+ FOngaro /aimundo ;. y otroG 66, 11%3,1&U.
*. La accin in#tigada de*Ca #er o tratar#e de un >ec>o material concreto #ugerido al in#tigado
para 'ue lo e2ecute no contra #i mi#mo #ino contra otro. !n el ca#o de auto# in#tigar para
con#umir producir en#eAando cmo #e planta o produce la materia prima de e#tupefaciente#
traficarlo# etc. con#tituye una accin dirigida directamente al p@*lico en general y #i alguien
acoge la idea lo e# en #u propio per2uicio pero no contra per#ona determinada Ldel Hoto
mayoritario de lo# 5re#. /E*ori y AmalloM.
Lo# delito# contra la #alud p@*lica #on de peligro com@n lo 'ue #ignifica 'ue eJi#te
indeterminacin del #u2eto pa#iHoN E#te no puede concretar#e en una o muc>a# per#ona#
indiHidualizada#. !#to 'uiere decir 'ue #i #e eJigiera #iempre la determinacin de la per#ona o
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in#titucin contra la 'ue #e in#tiga no eJi#tirCa la in#tigacin a cometer delito# de peligro com@n
y ello no e# a#C Ldel Hoto minoritario del 5r. Bill8nM.
TCNCrim. y Corr. ?ala I 14R0R1+4+ F5alle Nogare Victorio I. ?.G ;A ,31+4+3,%,U.
5. !l art. $%+ del Cd. Penal re'uiere para 'ue la in#tigacin #ea puni*le 'ue adem8# de p@*lica
lo #ea para cometer un delito determinado y contra una per#ona o in#titucin tam*iEn
determinada. No *a#ta por cierto el empleo de eJpre#ione# tendiente# a encender el odio o
fomentar o fortalecer la >o#tilidad contra alguien #ino 'ue e# mene#ter 'ue o*2etiHamente #e
incite a realizar una accin un >ec>o material 'ue con#tituya delito.
TCNCrim. y Corr. 16R1%R1+1% F/ugeroni ;ulio y Otro#G LL, $%3011U.
6. No lo configura Tel delito de Fin#tigacin a cometer delito#GU el #imple con#e2o #ino 'ue de*e
#ignificar un e#tCmulo real a cometer el delito en forma 'ue opere #o*re la Holuntad de lo#
dem8# en forma clara y determinada.
TC7ed. Crim. y Corr. de La Plata 1R6R,+ FPode#t8 Carlo# A.G ;A, 4&R$&1U.
+. No configura el delito del art. $%+ del Cdigo Penal la pu*licacin de un artCculo 'ue no e#t8
dirigido contra una per#ona o in#titucin determinada #ino 'ue con#tituye una crCtica Hiolenta al
orden #ocial #in incitacin a leHantar#e en arma#.
TCN7ed. Crim. y Corr. 14R+R1+,0 F.onz8lez Tunn /a@lG ;A, LI36%6U.
,. La crCtica Hiolenta a la# in#titucione# a lo# >om*re# 'ue de#empeAan cargo# polCtico# y a la#
otra# cla#e# #ociale# no e#t8 penada por el Cdigo Higente #i en #u realizacin no #e llega al
eJtremo de cometer alg@n otro delito y e#pecialmente el de in#tigacin a cometerlo#.
La in#tigacin a delin'uir no e# el #imple con#e2o #ino 'ue de*e con#tituir realmente un e#tCmulo
>acia el delito realiz8ndo#e en forma 'ue opere #o*re la Holuntad de lo# otro#N de*e #er clara y
determinada y reHelar eHidentemente la intencin de 'ue el delito #e cometa.
TCNCrim. y Corr. $1R1%R1+,$ FBoretti y otro#G ;A DDDID366$U.
%es'ina'ari!s inde'er(inad!s

-. !# re'ui#ito del delito de in#tigacin a cometer delito# Lart. $%+ del C.P.M 'ue la in#tigacin #ea
p@*lica en el #entido de una Ycierta indeterminacin de lo# de#tinatario# de la idea...La
pu*licidad y con ella la indeterminacin de lo# #u2eto# in#tigado# #on la nota caracterC#tica 'ue
impone la naturaleza del *ien 2urCdico del orden p@*licoY L[M.
TCNCrim. y Corr. #ala VI $&R,R$%%, YCiti*an<Y c. $%.$4, ;uece#K !#co*ar .erome. LPro#ec.
C8m.K U>rlandtM P;N Intranet. ?e citK L[M Carlo# 7ont8n "ale#tra 5erec>o Penal Parte
!#pecial !d. LeJi# NeJi#3A*eledo Perrot "#. A#. $%%$ p. &%1 9e*/u*inzal ppypenal4%.1.r1U
20
10. /e#ulta autor del delito de in#tigacin a cometer delito# preHi#to en el art. $%+ Cd. Penal el
mini#tro de economCa 'ue dict la# re#olucione# 60%R$%%1 y 64,R$%%1 3 Adla LDII3A 10, y
LDII3A 1013 donde #e di#pu#o 'ue la# entidade# #u2eta# a la ?uperintendencia de !ntidade#
7inanciera# y Cam*iaria# del "anco Central de la /ep@*lica Argentina de*Can aplicar
re#triccione# para dar cumplimiento a la# rdene# emanada# de lo# 2uece# de la Nacin en
relacin al decreto nro. 10&%R$%%1 3Adla LDII3A 403 en a'uella# re#olucione# 'ue anularan
re#tringieran o alteraran la# di#po#icione# del mi#mo en la medida en 'ue a'uella# re#olucione#
cumplen con la# eJigencia# de >a*er #ido dirigida# a per#ona# indeterminada# ya 'ue tenCa como
de#tinatario a toda# la# entidade# *ancaria# 'ue operen en el #i#tema cumpliendo tam*iEn con el
otro re'ui#ito para la configuracin del ilCcito por cuanto lo# integrante# de lo# *anco# en el ca#o
de proceder de conformidad con la# pauta# e#ta*lecida# en dic>a# re#olucione# neg8ndo#e a
cumplir en forma inmediata la orden 2udicial incurrirCan en el delito de de#o*ediencia preHi#to
en el art. $,+ Cd. Penal.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I $$R6R$%%$ FCaHallo 5omingo !. y otro#G LL $%%$3!36$$U.
% %e&i'!s p!&.'ic!s
11. Corre#ponde decretar el #o*re#eimiento en orden a lo# delito# preHi#to# por lo# art#. $%+ y
$1$ del Cd. Penal re#pecto de 'uien en el marco de una prote#ta #ocial alenta*a a #u#
compaAero# a de#truir in#titucione# p@*lica# -en el ca#o comi#arCa# y tri*unale#- dado 'ue tale#
eJpre#ione# con#tituyen una demo#tracin de di#cur#o polCtico y de prEdica ideolgica en la#
'ue no #e e#pecifica cmo dnde ni cu8ndo de*erCa lleHar#e a ca*o la accin promoHida.
La# garantCa# con#titucionale# 'ue amparan la li*ertad de pen#amiento y eJpre#in eJigen la
aplicacin de un criterio re#trictiHo para preci#ar la# conducta# 'ue e#capando a tal proteccin
#er8n alcanzada# por el derec>o penal. /e#ultan atCpica# en orden al delito de in#tigacin a
cometer delito# la# eJpre#ione# Hertida# por la imputada en el tran#cur#o de #u di#cur#o en un
encuentro polCtico a raCz del a#e#inato de un militante y 'ue fueran difundida# por lo# medio# de
comunicacin #C la# mi#ma# fueron Hertida# dentro de un conteJto de crCtica y cam*io tendiente
a reHindicar la prote#ta #ocial dentro de una prEdica ideolgica y un di#cur#o polCtico.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I $&R%0R%4 F"onafini )e*eG LL $%%43! 14U
12. !l art. $%+ del Cdigo Penal reprime no #lo la in#tigacin a cometer delito# comune# #ino
tam*iEn la incitacin a la re*elin.
No con#tituyen delito de incitacin a la re*elin la# eJpre#ione# Hertida# por un orador en una
reunin p@*lica 'ue no importan en manera alguna una in#tigacin directa y categrica a alzar#e
en arma# para cam*iar la Con#titucin deponer alguno de lo# podere# p@*lico# del go*ierno
nacional o finalmente cometer alguno# de lo# >ec>o# 'ue el art. $$4 del Cdigo Penal con#idera
como con#titutiHo# de la re*elin.
TCN7ed. Crim. y Corr. de La Plata $&R1%R1+,, FLe*en#o>n y otroG ;A, DLIII3+4,U.
E Ins'i#aci$n c!(! de&i'! au'$n!(! ) c!(! "!r(a de par'icipaci$n p!r de'er(inaci$n
13. La in#tigacin como forma acce#oria de participacin Lart. 10 Cd. PenalM y como delito per
se Lart. $%+ Cd. PenalM #lo tienen en com@n 'ue am*a# #uponen la Holuntad #eria del autor de
'ue alguien cometa el delito de 'ue #e trata pero difieren en la medida de 'ue la primera de*e
#er >ec>a directamente para lograr 'ue Fper#ona# determinada#G tomen la re#olucin de delin'uir
en una forma dada en tanto 'ue como delito autnomo e#t8 dirigida a Fper#ona#
indeterminada#G. La in#tigacin e#pecial del art. $%+ del Cdigo Penal #e #anciona aun'ue el
delito in#tigado no >aya tenido principio de e2ecucin pero tam*iEn cuando lo tiene o #e
perfeccionaN ergo #lo media aparente analogCa entre la in#tigacin incumplida del art. 10 del
21
Cdigo Penal Lo*Hiamente impuneM y la in#tigacin con ine2ecucin del delito in#tigado del art.
$%+ del Cdigo Penal Lpuni*leM.
TC8m. de Apelacione# en lo Penal de 5olore# 1+R4R6% FI.).AG 5;LL VI3,3&$6 nro#. , y 11U.
1*. !l artCculo 10 del Cd. Penal declara puni*le con la mi#ma pena del autor al 'ue determinare
directamente a otro a cometer delito#. ?i el delito in#tigado #e con#uma o tiene principio de
e2ecucin el in#tigador de*er #er #ancionado. ?i el delito in#tigado no tiene comienzo de
e2ecucin el in#tigador 'ueda impune. A #u turno la norma del artCculo $%+ #anciona por la F#ola
in#tigacinG Hale decir aun'ue el delito in#tigado no >aya tenido principio de e2ecucin.
TC8m. de Apelacione# en lo Penal de 5olore# 1+R4R6% F!c>arren ;ulio A. y otroG ;A +613II3
411U.
15. La in#tigacin del artCculo $%+ del Cdigo Penal tiene la mi#ma entidad 'ue la in#tigacin del
art. 10 in +ine, cuando la in#tigacin e#t8 dirigida a una particular accin criminal aun'ue E#ta
de#plaza a a'uElla cuando el delito in#tigado #e >a tentado o con#umado.
TC8m. Crim. de ?anta 7e ?ala I 1R1$R&6 F;.B.;.L y otro#G 5;LL VI3,3&$+ n: 1%U.
16. !l delito del art. $%+ del Cd. Penal con#i#te en in#tigar p@*licamente a la comi#in de un
delito #in 'ue el delito in#tigado #e produzca.
)a*iEndo#e cometido #eg@n la acu#acin fi#cal el delito in#tigado el mi#mo 'ueda #u*#umido
en el delito de priHacin de la li*ertad. TC8m. 7ed. de Bendoza &R&R&1 F!gua*uro CE#ar ;o#E y
otroG LL, 1143,61U.
1+. !l artCculo $%+ del Cd. Penal #anciona la #imple in#tigacin o incitacin p@*lica por el
#imple >ec>o de proHocarla# pue# #i lo# >ec>o# #on con#umado# lo# re#pon#a*le# caen *a2o la#
preHi#ione# de la Fparticipacin criminalG contemplada en el artCculo 10 y ##. del cdigo citado.
TC8m. 7ed. "a>Ca "lanca 1R1%R1+46 FAngo# ;uan ). y otro#G LL 1,,361,U.
/ E0cepci$n a &as re#&as de& ar'. *5 de& . Pena&
1,. !l art. $%+ CP 'ue regula la in#tigacin dentro de lo# Y5elito# contra el orden p@*licoG
conmina con pena de pri#in al 'ue p@*licamente in#tigare a cometer un delito determinado
contra una per#ona o in#titucin y aclara 'ue la incriminacin #e >ace Ypor la #ola in#tigacinY.
?e trata de una conducta puni*le por el #olo >ec>o de la in#tigacin p@*lica 'ue #e diferencia de
la puni*ilidad e#ta*lecida por el art. 10 CP L'ue legi#la #o*re la in#tigacin como uno de lo#
modo# de participacin criminalM para 'uiene# Ydeterminan directamente a otro a cometer un
delito determinadoY. !n el primer ca#o #e comprenden todo# lo# acto# comunicatiHo# no
dirigido# a per#ona determinada #ino al p@*lico en general 'ue tienen por fin moHer a la
e2ecucin de un delito determinado contra una per#ona o in#titucin tam*iEn determinado#. La
promocin p@*lica e# decir la pura actiHidad e# en #C mi#ma puni*le por #u idoneidad para
poner en peligro la tran'uilidad p@*lica mediante men#a2e# de agre#in a otro# y adem8#
por'ue pone una condicin para 'ue alg@n integrante del con2unto indeterminado de
de#tinatario# #e Hea moHido a lleHar a lo# >ec>o# el delito promoHido creando a#C un peligro para
la HCctima o in#titucin determinada. ?lo a#C #e entiende 'ue #e pene la in#tigacin a cometer un
delito contra una per#ona o in#titucin determinada# y no cual'uier eJ>ortacin genErica #in
HCctima potencial indiHidualizada. Al contrario en el art. 10 #e define un in2u#to dependiente de
un re#ultadoK no #e pena a 'uien #implemente in#tiga o promueHe en otro la e2ecucin de un
22
delito #ino a 'uien lo >a YdeterminadoY de donde el comienzo de e2ecucin del delito in#tigado
e# pre#upue#to de la puni*ilidad.
TC?; Tucum8n ?ala CiHil y Penal $+R%4R$%%0 F?. C. L. #R Le#ione#G ?AI; ?umarioK
V%%$%$,1 pu*licado en la /eHi#ta de 5erec>o Penal 5elito# de Peligro II $%%631 y en
9e*/u*inzal ppypenal4%.1.r1U

1 !(pe'encia
1-. !# competente la 2u#ticia federal para inHe#tigar la po#i*le in#tigacin al delito y la
re#pon#a*ilidad 'ue pudieron tener en la# muerte# de do# per#ona# 'uiene# reHe#tCan lo# cargo#
de Pre#idente de la Nacin y Canciller por la implementacin de polCtica# de repre#in toda Hez
'ue la cau#a inHolucra a funcionario# federale# y lo# >ec>o# aparecen Hinculado# al de#empeAo
de #u# funcione# Ldel dictamen del procurador general 'ue la Corte >ace #uyoM
TC?;N $R1$R%1 F/uc<auf Carlo# y otroG LL OnlineU
20. ?on de naturaleza federal lo# delito# de a#ociacin ilCcita y la in#tigacin de#tinado# a
cometer lo# delito# de intimidacin y e#trago# perpetrado# mediante la utilizacin de materiale#
eJplo#iHo#.
TC?;N 1+R%1R+1 F7ern8ndez Claudio Omar #Rinf. art#. $%+ $1% $11 del C.P. y decreto3ley
406$R06G LeJi# N] 1R,%6,%U
21. No #e 2u#tifica la preten#in de di#tinguir la materia puni*le #o*re la *a#e del medio utilizado
para cometer el delito. Ni la pornografCa ni la apologCa del crimen ni la in#tigacin p@*lica a
cometer delito# ni la calumnia ni la in2uria ni cual'uiera de lo# delito# 'ue #e >an enumerado
en el con#id. 1 de e#te fallo de2an de #er delito# comune# por la #ola circun#tancia de 'ue #e
cometan por medio de la pren#a.
TC?;N $1R1%R&% F/amo# /a@l Al*erto H. "atalla !duardo I.G P;N IntranetU

2 !nsu(aci$n. O3ra ar'.s'ica
22. La o*ra cinematogr8fica e# 3por definicin3 el producto de la imaginacin la concrecin de
una idea lo 'ue torna difCcil la con#umacin de una in#tigacin o incitacin para la comi#in de
delito#. Por ello e# improcedente la accin de amparo deducida para 'ue #e pro>C*a la
proyeccin de una pelCcula de la cual #e #o#tiene 'ue incita a la comi#in de delito#.
T;uzgado Nacional de Primera In#tancia en lo CiHil Nro. 6+R11R1++4 F5al*n .regorio ;. c.
/e#pon#a*le# Cra#> 3!JtraAo# Placere#G LL 1++&3" 014 3 5; 1++&3$3,4M
I Orden P43&ic! a"ec'ad! an'es de &a ins'i#aci$n. A'ipicidad. %e&i'!s en e& dep!r'e
23. Lo# dic>o# pue#to# en *oca del imputado como materializadore# del delito de in#tigacin a la
Hiolencia -delito 'ue e#t8 tipificado en el Cdigo Penal en el ac8pite de lo# 'ue agreden al orden
p@*lico- #on #lo eJpre#ado# en tiempo potencial 'ue eJpre#a un de#eo y no una determinacin
actiHa #ino tam*iEn y *8#icamente #on eJpre#ione# Hertida# en un conteJto y e#pacio donde ya
el orden p@*lico entendido como eJpre#in de normalidad en el de#arrollo de acontecimiento#
de la Hida cotidiana #e encontra*a #eriamente afectado y no por lo# dic>o# del encartado #ino por
23
>ec>o# totalmente a2eno# a El como #on la# incidencia# del partido de f@t*ol en #C y #u ar*itra2e y
por una actitud colectiHa del p@*lico 'ue #e tom con pre#cindencia de a'uel.
TC8m. de Apelacione# en lo Criminal de Paran8 !ntre /Co# ?ala II $,R6R1++1 F/omero Bario
AnC*al cR Beuli Pedro #R le#ione# leHe# e in#tigacin a cometer delito#G ?AI; fallo 10%%%%1&U.
J !n'enid! de &a ins'i#aci$n. Sen'id! de &as pa&a3ras. A'ipicidad
2*. Incitar #ignifica FmoHer o e#timular a uno para 'ue e2ecute una co#aG L5iccionario de la
Lengua !#paAola !#pa#a Calpe ?.A. Badrid 1++$ HigE#ima primera edicinM. No cual'uier
afirmacin al margen de #u contenido >a de >allar ca*ida en tal de#cripcin. 5e*e por tanto
empu2ar#e a actuar y como el cdigo lo eJige de*e >acEr#elo re#pecto de grupo# de per#ona#
determinada#. B8Jime en la medida en 'ue no# internamo# en un terreno en el 'ue #e >allan en
2uego li*ertade# tan preciada# en un #i#tema democr8tico como la# de pen#amiento y eJpre#in.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I 6R&R1++1 FOrtiz ?. #Rproce#amiento en cau#a $0$1$G ?AI;
fallo ,%%%1$64U
5 6uere&&an'e7 ad(isi$n.
25. No puede admitir#e como parte 'uerellante en el delito de in#tigacin genErica a cometer
delito# a una ON.. pue# para a#umir e#e papel e# nece#ario #e Hea afectada directamente por el
daAo o peligro 'ue el delito pre#untamente cometido acarrea o 'ue #ea titular del *ien
2urCdicamente protegido por El #ituacin 'ue no #e Herifica en el ca#o
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I $&R%1R%4 F"onafini )e*eG LeJi# N] 1R&%%$,&643$U
ARTIC0LO -52 bi! 6INSTI&ACI4N A LA S0STRACCION AL SER@ICIO .ILITAR7%- En
igual 9na incurrir= 8uin n "i;9o < conflic"o ar;a<o inci" 9:blica;n" a la !u!"raccin
al !rvicio ;ili"ar lgal;n" i;9u!"o o a!u;i<o% Si l au"or fu! un ;ili"ar) l ;=Ii;o <
la 9na ! lvar= a <iJ K$5L a>o!%
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la Parte .eneral Ariel "ueno# Aire# 1+6%.
1. L? $(%5-2 del + de 2ulio de 1+01 apro* el Cdigo de ;u#ticia Bilitar proyectado por el Poder !2ecutiHo de
la Nacin con la# modificacione# por E#te propue#ta# y aceptada# por la Comi#in de Legi#lacin .eneral y
A#unto# TEcnico# del ?enado de la Nacin y por la Comi#in de 5efen#a Nacional de la C8mara de 5iputado#
de la Nacin Argentina.
!l proyecto de la ley >a*Ca #ido encomendado a O#car /icardo ?ac>eri auditor de la# 7uerza# Armada#
'uien tom como modelo el Cdigo "u#tillo del #iglo DID manteniendo #u e#tructura fundamental con la
incorporacin de #omera# modificacione# parciale# a fin de armonizar #u contenido con lo# precepto# del
Cdigo Penal de 1+$1 y la Con#titucin Nacional #urgida de la reforma de 1+1+. !n razn de lo anterior dem8#
e#t8 decir 'ue lo# criterio# contenido# en a'uEl cuerpo normatiHo diferCan enormemente de la concepcin actual
de la guerra y de lo# cuerpo# de e2Ercito# inmer#o# en el #eno del !#tado democr8tico. !l proce#o de
tran#formacin in#titucional iniciado en e#to# @ltimo# aAo# no tardarCa en demandar una reforma integral del
#i#tema de 2u#ticia militar acontecimiento 'ue finalmente #ucedi con la #ancin de la Ley $4.,+1 de ago#to de
$%%6.
!l derogado Cdigo de ;u#ticia Bilitar #e >alla*a organizado en tre# tratado#K el primero dedicado a la
organizacin y competencia de lo# tri*unale# militare# Lart#. 1] a 1,+MN el #egundo con#agrado a lo#
procedimiento# en lo# 2uicio# militare# diHidido en tre# li*ro# Lart#. 11% a 0%&M y el tercero Her#a*a #o*re la
penalidad fraccionado en do# li*ro# dedicado# a la parte general y parte e#pecial del derec>o penal militar
argentino Lart#. 0%6 a 666M. ?u e#tructura no difiere como f8cilmente #e o*#erHa re#pecto de la de#cripta en el
Cdigo "u#tillo #iguiendo el mEtodo de legi#lar en un @nico cuerpo lo# a#pecto# proce#ale# y penale# referido#
a la# tre# fuerza# Ltierra mar y aireM #ea en tiempo# de paz como de guerra. !l cdigo adopt el #i#tema de lo#
complementario# al Cdigo Penal toda Hez 'ue no contenCa toda# la# norma# 'ue conforman la parte general
del derec>o penal militar #ino 'ue re'uerCa integrar#e con la parte general del Cdigo Penal al 'ue reenHia*a el
art. 01% del C;B 'ue pre#cri*CaK FLa# di#po#icione# del Li*ro I del Cdigo Penal #er8n de aplicacin a lo#
delito# militare# en cuanto lo permita #u naturaleza y no #e opongan a la# pre#cripcione# del pre#ente CdigoG
L2, p. 161M.
Como antecedente de la nueHa figura introducida en el artCculo $%+ *i# #e puede mencionar el artCculo 6$%
incluido en el Li*ro II FInfraccione# militare# en particularG del Tratado ,] FPenalidadG TCtulo D
25
FButilacione# y #u#traccin al #erHicioG 'ue pre#cri*CaK F!l 'ue #e mutilare o de cual'uier otra manera cau#are
#u incapacidad fC#ica con el fin de #u*#traer#e al cumplimiento de la# o*ligacione# 'ue le impone la ley de
defen#a nacional o #u compromi#o de #erHicio# y el 'ue #e >aga inutilizar por otro #er8 reprimido con pri#in
>a#ta cuatro aAo#. La mi#ma pena #e impondr8 al 'ue inutilizare a otro con el fin indicado #alHo 'ue con ello
cometiere un delito m8# graHe. !l conato #er8 reprimido con #ei# me#e# de pri#in menor. !n la# mi#ma# pena#
incurrir8 el militar 'ue incitare o ayudare a lo# ciudadano# al no cumplimiento de la# o*ligacione# 'ue le
impone la ley de defen#a nacional o #u compromi#o de #erHicio#. ?i el autor de dic>a infraccin fuere ciHil la
pena #er8 de pri#in >a#ta do# aAo#G.
Por medio de la Ley $$.0&1 L".O. $63%131+6$M #e incorporaron en el TCtulo D *i# FInfraccione# a la
conHocatoriaG lo# artCculo# 6$% *i# y ter dirigido# eJclu#iHamente a militare# retirado# 'ue no #e pre#enta*an
#in cau#a 2u#tificada ante una conHocatoria al #erHicio actiHo.
!l art. 6$% del derogado Cdigo de ;u#ticia Bilitar reprimCa al 'ue para #u#traer#e a la# o*ligacione# militare#
ya #ea ley de defen#a nacional o compromi#o de #erHicio# #e mutile o incapacite fC#icamente por #C o por medio
de tercera# per#ona#. ?e trata*a de una infraccin dolo#a 'ue re'uerCa 'ue el #u2eto actiHo #e inutilice o
con#ienta 'ue otro lo le#ione incapacit8ndolo para la la*or militar. !# decir por medio de la a'uEl pretende la
#u#traccin a la# o*ligacione# de #erHicio#. !n idEntica penalidad incurren lo# co3partCcipe# #iempre 'ue no
cometan un delito m8# graHe y el militar 'ue incitare o ayudare a lo# ciudadano# al no cumplimiento de la#
o*ligacione# 'ue le impone la ley de defen#a nacional o #u compromi#o de #erHicio#.
-% L? -(%(-2, del 14 de Diciembre de 1994 (B.O, 10 de Enero de 1995) cre el ?erHicio Bilitar Voluntario y el
?erHicio ?ocial ?u#titutorio del ?erHicio Bilitar. 5erog la# di#po#icione# contenida# en la# leye# 1&.0,1
16.166 16.4&, 1+.+%$ $%.1$6 $1.+%, $$.+11 y cual'uier otra norma en todo a'uello 'ue #e oponga a la ley.

3. L? -*%+2( #ancionada el 4 de ago#to de $%%6 promulgada el $4 de e#e mi#mo aAo rigiendo a lo# #ei#
me#e# de #u promulgacin Lart. &]M di#pu#o en #u art. 1] la derogacin del Cdigo de ;u#ticia Bilitar LL. 11.%$+
y #u# modificatoria#M y de toda# la# norma# re#olucione# y di#po#icione# de car8cter interno 'ue lo reglamentan
#u#tituyEndolo por el Cdigo de 5i#ciplina de la# 7uerza# Armada# en el marco de la /eforma Integral de la
;u#ticia Bilitar 'ue como aneJo IV integra la ley Lart. 0]M.
Por otra parte introdu2o modificacione# al Cdigo Penal y Proce#al Penal de la Nacin integr8ndolo como
AneJo I Lart. $]M preHiendo adem8# el Procedimiento Penal Bilitar para Tiempo de .uerra y Otro# Conflicto#
Armado# AneJo II Lart. ,]M la# In#truccione# para la Po*lacin CiHil en tiempo de .uerra y Otro# Conflicto#
Armado# AneJo III Lart. 1]M y la organizacin del ?erHicio de ;u#ticia Con2unto de la# 7uerza# Armada# AneJo
V Lart. 4]M.
Tam*iEn #e e#ta*leci 'ue la# di#po#icione# de la ley #e aplicar8n a la .endarmerCa Nacional >a#ta tanto
#e dicte un nueHo ordenamiento legal para dic>a fuerza de #eguridad Lart. 1%M.
!n la nota del 1& de a*ril de $%%& del Poder !2ecutiHo acompaAando el proyecto #e eJpre# en relacin a
la# reforma# introducida# al Cdigo Penal de la Nacin 'ue F...#e propone en primer lugar y por tratar#e de
norma# penale# de delicta propia la incorporacin en el actual artCculo && del Cdigo Penal de una definicin
del tErmino OmilitarP a fin de preci#ar el alcance de dic>o concepto e#trictamente Hinculado con la pertenencia
a la# fuerza# armada# #eg@n la# preHi#ione# de la ley org8nica el e2ercicio de la comandancia y lo# funcionario#
p@*lico# ciHile# 'ue formen parte de la cadena de mandoG conforme el artCculo 1 del AneJo I del proyecto
TOrden del 5Ca N] $600 C8mara de 5iputado# p. $+U.
A#imi#mo en torno a la# figura# penale# 'ue modifican la Parte !#pecial por incorporacin de nueHo#
delito# o modificacin de lo# actuale# #e eJplic 'ue F....fue indi#pen#a*le >acer un releHamiento del actual
cat8logo punitiHo del Cdigo de ;u#ticia Bilitar u*icando la po#i*le corre#pondencia de e#a# figura# con otra#
ya contemplada# en el Cdigo Penal. !n e#te #entido no de*e perder#e de Hi#ta 'ue el cat8logo de conducta#
tipificada# por el Cdigo de ;u#ticia Bilitar crea*a en alguno# ca#o# una #uperpo#icin con la# conducta#
pre#crita# en el Cdigo Penal de la Nacin y por ello la derogacin del cdigo no la# tran#formar8 en atCpica#
LH. gr. artCculo 411 'ue tipifica una conducta e'uiHalente a la e#ta*lecida en el artCculo 1+6 del Cdigo PenalM.
No o*#tante en alguno# ca#o# #e con#ider nece#aria la incorporacin de un agraHante a lo# delito# ya
contemplado# en el Cdigo Penal *a#ado en la condicin de militar del autorG TOrden del 5Ca N] $600
C8mara de 5iputado# p.,%U.
La# Comi#ione# de Legi#lacin Penal y de 5efen#a Nacional de la C8mara de 5iputado# de la Nacin al
con#iderar el proyecto de ley regi#trado *a2o el N] 13P!3%& #olicitaron #u apro*acin. !ntre la# razone#
eJpue#ta# admitieron 'ue re#ult acertada la incorporacin del concepto de militar en el artCculo && del Cdigo
Penal en razn de 'ue F...deHine e#trictamente nece#ario atento 'ue #e propone para alguno# tipo# penale# una
calificante por la condicin de militar del #u2eto actiHo o agente. ?in per2uicio de ello alguno# delito#
incorporado# al Cdigo Penal con#tituyen conducta# otrora tipificada# en el Cdigo de ;u#ticia Bilitar. !n tal
#entido la# comi#ione# de e#tudio en e#ta C8mara >emo# con#iderado apropiado mantener la metodologCa
propue#ta originalmente por el P!N en el entendimiento de 'ue e#tamo# ante un todo armnico y co>erente
generador de un cam*io comple2o y profundo en lo 'ue refiere a la materia *a2o an8li#i#. Intentar >acer
modificacione# parciale# a todo e#e entramado de norma# con funcionamiento y arraigo propio de la Hida
26
militar generarCa el rie#go de caer en de#orden #uperpo#icione# o laguna# normatiHa#. Vale a'uC aclarar 'ue lo#
#erHicio# 2urCdico# de la# tre# fuerza# >an pre#tado #u eJpre#o acuerdo y con#en#o a e#te proyectoG TOrden del
5Ca N] $.600 C8mara de 5iputado# p. 1+U.
La incorporacin del art. $%+ *i# del Cdigo Penal #ancionando con pena de pri#in de do# a #ei# aAo# -al
igual 'ue la pena preHi#ta para la in#tigacin a cometer delito# del artCculo $%+- re'uiere para #u configuracin
'ue la incitacin p@*lica #ea a la #u*#traccin al #erHicio militar legalmente impue#to o a#umido y #e produzca
en tiempo de conflicto armado. La figura *8#ica #e agraHa por la condicin de militar del autor eleH8ndo#e el
m8Jimo de la pena a diez aAo#.
!n contrapo#icin a la propue#ta en definitiHa #ancionada del informe 'ue acompaA el dictamen de la
minorCa de la C8mara de 5iputado# de la Nacin #urgCa una alternatiHa diHer#a con#i#tente en F...modificar el
rEgimen de 2u#ticia militar no derogando el #i#tema Higente ni reemplaz8ndolo por lo# tri*unale# ordinario#
#ino creando tri*unale# profe#ionalizado# con la# m8# amplia# garantCa# de derec>o de defen#a en 2uicio como
con#tituye el #i#tema acu#atorio y la aplicacin de la# mi#ma# regla# de la 2u#ticia ciHil como lo e# el Cdigo
Proce#al Penal Nacional e#ta*leciEndo#e la m8# amplia po#i*ilidad de reHi#in de la# deci#ione# por Poder
;udicial de la Nacin...G. ?e eJpre#a*a tam*iEn 'ue F...otro de lo# elemento# 'ue con#tituye el #i#tema 2urCdico
penal militar e# la definicin de lo# delito# militare# la# norma# a la# 'ue 'ueda #ometido el per#onal militar en
funcin de tal actiHidad. !n un primer momento podemo# pen#ar 'ue como propone el Poder !2ecutiHo *a#tarCa
adecuar parcialmente el Cdigo Penal para #u#tituir en #u totalidad el Cdigo de ;u#ticia Bilitar en cuanto a la
definicin de lo# delito# pero creemo# 'ue cometerCamo# tam*iEn un graHe error. Lo# delito# en el Cdigo
Penal e#t8n fundamentado# en lo# *iene# 2urCdicamente protegido# por ello# y no puede olHidar#e la idea de 'ue
el *ien 2urCdico e# tam*iEn un concepto polCtico lo 2urCdico e# #u #o#tEn y #u lCmite...G. !n razn de lo anterior
#e concluy afirmando 'ue F...do# pilare# po#ee la organizacin de la# fuerza# armada#K 2erar'uCa y di#ciplina.
Cuando analicemo# un delito militar de*emo# analizarlo a la luz del *ien 2urCdico protegido^ TOrden del 5Ca
N] $.600 C8mara de 5iputado# p#. $0R$4U.
Por otra parte el dictamen de la mayorCa de la C8mara de ?enadore# de la Nacin en relacin a la
tipificacin de delito# #o#tiene 'ue FCompartimo# con el proyecto del Poder !2ecutiHo 3m8# all8 de lo# lgico#
matice#3 una mi#ma matriz filo#fica y conceptual 'ue e# la e#tricta #eparacin entre la e#fera penal
compren#iHa de conducta# delictiHa# y la e#fera di#ciplinaria 'ue recoge a'uella# conducta# 'ue #e re#erHan #u
#ancin y ca#tigo al mando militar como in#trumento para el mantenimiento de la di#ciplina. !n con#onancia
con e#te principio #e derogan la# facultade# de lo# tri*unale# militare# para entender en la# cau#a# donde #e
Hentilan lo# delito# 'ue con#titucionalmente e#t8n dentro de la r*ita del Poder ;udicial de*iendo limitar#e #u#
atri*ucione# eJclu#iHamente a la# falta# di#ciplinaria#. A'uC re#ide a nue#tro 2uicio el a#pecto central de la
reforma la di#tincin entre el derec>o penal y el derec>o di#ciplinario militar 'ue tradicionalmente #e >an
comprendido como di#tinta# manife#tacione# de una mi#ma e#encia lo 'ue >a dado lugar a la peligro#a te#i# del
di#ciplinamiento 'ue #o#tiene 'ue la 2uri#diccin repre#iHa militar e# toda di#ciplinaria por'ue repre#enta una
funcin del mando militarG
?in em*argo #e con#ider 3a diferencia del Poder !2ecutiHo3 'ue F...no e# nece#ario definir delito#
e#encialmente militare# entendiendo 'ue el Cdigo Penal de la Nacin re#ulta lo #uficientemente a*arcatiHo de
lo# acto# y >ec>o# 'ue en el 8m*ito militar #e de#ea conminar con pena#. Lo 'ue #C entendimo# 'ue puede
admitir#e e# el >ec>o de 'ue un delito tipificado en el Cdigo Penal ordinario pueda Her#e agraHado por el #olo
>ec>o de #er cometido por per#onal militar Lde la mi#ma forma 'ue #e He agraHado al #er cometido por per#onal
policial o de fuerza# de #eguridadM o por #er cometido por per#onal militar en tiempo de guerra admitiendo 'ue
en dic>o# ca#o# el delito puede contener un in2u#to mayor. No# parece 'ue e#ta po#icin e# co>erente con la
Hi#in de 'ue no e#tamo# ante un derec>o penal militar #ino ante un derec>o penal 'ue protege *iene# 2urCdico#
ca#tren#e# a traHE# de figura# penale# #in crear con ello regla# o principio# 2urCdico# #u#tancialmente diHer#o# a
lo# preHi#to# en el ordenamiento generalG TC8mara de ?enadore# ?e#ione# ordinaria# de $%%6 AneJo al Orden
del 5Ca N] 16& del 1 de ago#to de $%%6U. Ca*e de#tacar 'ue el proyecto de la minorCa no contenCa norma alguna
referida al delito de in#tigacin a la #u*#traccin del #erHicio militar.
III Doc"rina
!l teJto fue incorporado por Art. 1: del AneJo I de la Ley N: $4.,+1 y tiene como
antecedente el derogado Art. 6$% del Cdigo de ;u#ticia Bilitar 'ue reprimCa con pri#in de >a#ta
cuatro aAo# al 'ue con el fin de #u#traer#e al cumplimiento de la# o*ligacione# 'ue impone la ley
de defen#a nacional o la# 'ue deriHan de #u compromi#o de #erHicio# de cual'uier modo #e
cau#are #u incapacidad fC#ica. Agrega*a el tipo del Cdigo de ;u#ticia Bilitar 'ue la mi#ma pena
27
#e le impondrCa al militar 'ue incitare o ayudare a lo# ciudadano# al no cumplimiento de la#
o*ligacione# 'ue le# impone la ley de defen#a nacional o #u compromi#o de #erHicio#. La pena
era reducida a la mitad #i el autor de dic>a infraccin fuera ciHil. !l tipo penal mantiene la
e#tructura tCpica anterior pero elimina el Her*o ayudar.
Adem8# la incitacin de*e #er p@*lica y en tiempo de conflicto armado.
/e#pecto de la pu*licidad de la incitacin no# remitimo# a la# con#ideracione# efectuada#
al comentar el artCculo $%+ reiterando 'ue de*e #er dirigida a un n@mero de per#ona#
indeterminada#. Por lo tanto #i lo e# a un grupo determinado de indiHiduo# dentro de un 8m*ito
priHado e# atCpica. La diferencia en relacin con el Her*o de la accin tCpica del artCculo $%+ e#
'ue el legi#lador a'uC >a*la de incitar p@*licamente e#to e#K inducir e#timular tentar atraer. !#
un tErmino a@n m8# amplio 'ue in#tigar y cierto e# 'ue incluido dentro de e#te capCtulo refuerza
m8# la te#i# #o#tenida por no#otro# en el comentario al artCculo anterior en el #entido de la#
o#ten#i*le# diferencia# 'ue HeCamo# en la forma de participacin en el delito preHi#ta en el
artCculo 10 -in +ine-, en cuanto refiere al @ue determinare a otro y la in#tigacin.
5i2imo# ante# en el comentario al artCculo $%+ del C.P. 'ue determinar #ignifica fi2ar lo#
tErmino# de una co#a >acer tomar una re#olucin y decimo# a>ora 'ue inducir e# e#timular o
tentar la comi#in del >ec>o ilCcito. !norme# diferencia# entre am*o# tErmino# y
#u#tancialmente entre am*o# concepto#.
Pero no HolHeremo# #o*re e#te planteo ya de#arrollado m8# arri*a #ino 'ue no#
detendremo# a>ora en do# cue#tione# centrale# del tipo o*2etiHo. !n primer lugar en la#
cue#tione# relatiHa# al tiempo 'ue marca el a#pecto o*2etiHo del tipo y luego en el contenido de
lo 'ue de*e #er o*2eto de la incitacin.
8 2. REM0ISITOS DEL TIPO OB/ETI@O.
I% CONALICTO AR.ADO%
La 2uri#prudencia de*er8 limitar la interpretacin del tipo penal. 5ecimo# ello #in temor de e#tar
po#tulando la ela*oracin de un tipo penal F2udicialG #ino m8# *ien en preHencin de una
tipificacin amplia 'ue pueda re#ultar contraria al principio de interHencin mCnima y de ultima
ratio del derec>o penalN pue# 'ueda dic>o 'ue en una #ociedad democr8tica el poder punitiHo
#lo #e e2erce en la medida e#trictamente nece#aria para proteger lo# *iene# 2urCdico#
fundamentale# de lo# ata'ue# m8# graHe# 'ue lo# daAen o pongan en peligro ya 'ue lo contrario
conducirCa al e2ercicio a*u#iHo del poder punitiHo del !#tado. InHocamo# 'ue la criminalizacin
#ecundaria colo'ue el reclamado Halladar al poder punitiHo en direccin a racionalizarlo.
!llo a#C por cuanto como Heremo# reprimir la incitacin importa poner en cri#i# la
li*ertad de eJpre#in de raigam*re con#titucional y #e de*e impedir 'ue el !#tado re#trin2a el
li*re intercam*io de idea# y opinione# caracterC#tico de una #ociedad a*ierta.
!llo no implica 'ue el !#tado de*a #er ideolgicamente neutral. Puede H8lidamente
difundir #u# Halore# y promoHerlo#. Lo 'ue no puede e# imponer Herdade# ideolgica# oficiale# y
ca#tigar a 'uien pien#a di#tinto. 5e e#t8 manera le e#t8 Hedado ca#tigar a una per#ona por #u#
opinione#. !n e#to# ca#o# le e#t8 pro>i*ido #o preteJto de eHitar determinado# peligro#
re#tringir la li*ertad de opinin. La manife#tacin de idea# a@n de a'uella# 'ue para la mayorCa
circun#tancial re#ultan fal#a# o e'uiHocada# no 2u#tifican la intromi#in de la# autoridade#
p@*lica# como guardiane# de una Herdad oficial.
La Con#titucin Nacional en #u art. 11 reconoce e#te derec>o eJpre#amente y lo# Pacto#
Internacionale# protegen con mayor amplitud y contundencia el derec>o de toda per#ona de no
#er mole#tada per#eguida u >o#tigada por manife#tar #u# opinione# e idea#. !#pecCficamente la
5eclaracin Americana de lo# 5erec>o# y 5e*ere# del )om*re lo >ace en el art. 1N la
5eclaracin UniHer#al de 5erec>o# )umano# en el art. 1+N el Pacto de ?an ;o#E de Co#ta /ica lo
con#agra en el art. 1,N el Pacto Internacional de 5erec>o# CiHile# y PolCtico# lo contempla en el
art. 1+N y la ConHencin !uropea de 5erec>o# )umano# en el art. 1% inc. 1.
Pero no ca*e duda de 'ue un pa#o tra#cendental en el tema fue dado por la Corte
Interamericana de 5erec>o# )umano# en auto# F_imel c. ArgentinaG L#entencia del %$R%0R$%%6M.
28
AllC la Corte #o#tuHo 'ue la con#truccin de tipo# amplio# y am*iguo# afecta*a el principio de
legalidad y por lo tanto tam*iEn la# pre#cripcione# 'ue #o*re el punto contiene la ConHencin
Americana #o*re 5erec>o# )umano# y m8# a@n cuando el derec>o a la li*ertad de eJpre#in
e#t8 en 2uego. Adem8# #o#tuHo la nece#idad de utilizar el derec>o penal como ultima ratio y #lo
en a'uello# ca#o# en 'ue #ea nece#ario proteger lo# *iene# 2urCdico# fundamentale# de lo# ata'ue#
m8# graHe# 'ue lo# daAen o pongan en peligro.
Como #eAala .argarella L6M #i #e pudiera u#ar el aparato coercitiHo e#tatal contra lo# 'ue
ofenden nue#tra# creencia# o conHiccione# Yla di#cu#in polCtica de todo# lo# dCa# de*erCa #er
#u#pendida por'ue en ella cada in#tante #e entrecruzan crCtica# *rutale# por'ue e# de la e#encia
de ella 'ue agrupacione# con ideologCa# contraria# confronten #e peleen #e de#merezcan o aun
#e denigren la# una# a la# otra#Y.
No# re#ulta claro entonce# 'ue la re#triccin al derec>o con#titucional de eJpre#ar idea#
de*e tener como contracara la afectacin de un de*er de idEntico rango de modo 'ue el concepto
de conflicto armado de*e denotar @nicamente un enfrentamiento *Elico 'ue importe la defen#a
de la Patria en lo# tErmino# del artCculo $1 de la Con#titucin Nacional. !Jcluimo# de e#te modo
otro tipo de trance# o compromi#o# interno# en lo# 'ue alguno# de lo# #ectore# en pugna #e
armen. !# decir 'ue lo reprimido #er8 la incitacin a #u#traer#e de lo# de*ere# de defender la
Patria.
Para #o#tener e#ta po#tura a#umimo# como po#i*le la #ituacin de la incitacin p@*lica de
un o*2etor de conciencia a la #u#traccin de un #erHicio militar fundado en pro*ada# razone#
religio#a#. /e#ulta H8lido allC recordar cuanto di2o la Corte Nacional in re FPortilloG LC?;N
7allo# ,1$K1+4M donde de2 en claro 'ue la ten#in de*Ca nece#ariamente #er entre derec>o# y
de*ere# con#titucionale# y no una mera o*ligacin legal ya 'ue el FQincumplimiento estricto de
esta obligacin legal no conlle)a un peligro gra)e o inminente a los intereses protegidos por el
Estado toda )e# @ue el ser)icio @ue se eEige debe ser cumplido en tiempos de pa# y no re@uiere,
necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar alternati)as @ue no
eEiman al su!eto obligado de sus deberes para con el Estado, pero @ue tampoco )iolenten sus
con)icciones con gra)e riesgo de su autonoma. Distinta sera la solucin si el pas y sus
instituciones se encontraran en una circunstancia bHlica, pues, en Hsta, nadie dudara del
derecho de las autoridades constitucionales a reclamarle a los ciudadanos la responsabilidad
de de+ender, con el noble ser)icio de las armas, la independencia, el honor y la integridad de
Argentina, y la seguridad de la 1ep'blica. 4e ad)ierte as @ue es errneo plantear el problema
de la persona y el del bien com'n en tHrminos de oposicin, cuando en realidad se trata mFs
bien de recproca subordinacin y de relacin mutua. Desde luego, esta a+irmacin no signi+ica
@ue los problemas como el de autos no puedan suscitarse en tHrminos de oposicin o de
con+licto. Precisamente por eso los hombres descubren y elaboran sus leyes. Por ello tambiHn la
Constitucin menciona derechos y se proyecta sobre los @ue nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la +orma republicana de gobierno <art. ;;=. Por lo mismo, encomienda al
legislador @ue sus reglamentos no alteren los principios, garantas y derechos reconocidos <art.
A/= y se0ala a los habitantes @ue sus garantas y derechos no son absolutos <art. .7=.(
PodrCa re#pondEr#eno# 'ue la Ley Penal >a*la de #erHicio militar legalmente impue#to o
a#umido y 'ue de#de el dictado de la Ley $1.1$+ la #ituacin e# diferente al +actum de
FPortilloG 'ue era 2u#tamente el #erHicio militar o*ligatorio de la Ley 1&.0,1. !ntendemo# 'ue
ello no e# nece#ariamente a#C ya 'ue el artCculo ,$ de la ley $1.1$+ deroga la# di#po#icione# de
la 1&.0,1 en a'uello en lo 'ue #e opongan a la del #erHicio militar Holuntario lo cual pareciera
#ignificar 'ue no >a #ido derogada in totum, pudiendo rein#talar#e el #erHicio *a2o cierta#
circun#tancia#. 5iametralmente diHer#a e# la #ituacin en circun#tancia# *Elica# pue# en E#ta#
nadie dudarCa del derec>o de la# autoridade# con#titucionale# a reclamarle a lo# ciudadano# la
re#pon#a*ilidad de defender con el no*le #erHicio de la# arma# la independencia el >onor y la
integridad de la Argentina y la #eguridad de la /ep@*lica.
La C.?.;.N. en el ca#o FPortilloG de 1+6+ admiti la o*2ecin de conciencia al #erHicio
armado Lno al #erHicio militar mi#moM. Una manife#tacin de actiHi#mo 2udicial 'ue #e re#olHi a
29
faHor de la armonizacin de lo# precepto# con#titucionale# 'ue >a#ta entonce# #e mo#tra*an
como incompati*le#K el de armar#e en defen#a de la Patria y de la Con#titucin y el derec>o de
'uien inHoca razone# de conciencia Lreligio#a o noM. Numero#o# proyecto# legi#latiHo# *u#caron
una #olucin mediante el #erHicio #u#titutiHo lo 'ue #e Hio refle2ado en la con#ulta p@*lica 'ue
realiz la ?ecretarCa de Culto en 1++$ #iendo #u titular el doctor `ngel Centeno con la
participacin de 2uri#ta# dirigente# polCtico# y religio#o#. La Ley $1.1$+ no #uprimi la
po#i*ilidad de conHocar a lo# ciudadano# al #erHicio militar en ca#o de nece#idad o in#uficiencia
de Holuntario# pero regul un #erHicio ciHil #u#titutorio por un tErmino igual al del #erHicio
militar. !l anteproyecto de ley de li*ertad religio#a remiti la regulacin a una normatiHa
e#pecial.
?u2eto actiHo puede #er cual'uier per#ona. ?e agraHa el delito #i el incitador e# un militar
y #u comi#in puede #er por cual'uier medio Le#crito oral pren#a internet etc.M.
!l delito #e con#uma con la #ola incitacin. !l @nico re'ui#ito eJigi*le e# 'ue >aya
llegado al conocimiento de alguna per#ona. No re#ultan releHante# lo# fine# 'ue tuHo el autor ni
#i #e logr 'ue alguna per#ona efectiHamente #e >aya #u#traCdo al cumplimiento de #u#
o*ligacione# militare#. !# un delito de pura actiHidad y de peligro.
8 2. TIPO S0B/ETI@O
Como #eAala "uompadre L3 p. 00&M #e trata de un delito 'ue re'uiere un elemento
#u*2etiHo e#pecialK lograr 'ue un n@mero indeterminado de per#ona# #e #u#traigan al
cumplimiento del #erHicio militar impue#to o al a#umido Holuntariamente. !#ta particularidad
>ace 'ue el tipo penal #ea compati*le #olo con el dolo directo.
8 3. A&RA@ANTE
La @ltima parte de la norma penal e#ta*lece una agraHante 'ue eleHa el m8Jimo de la
pena >a#ta 1% aAo# de pri#in cuando el #u2eto actiHo #ea un militar. Para delimitar e#te concepto
de*e recurrir#e al art. && del CP en cuanto e#ta*lece lo #iguienteK FTpUor el tErmino militar #e
de#igna a toda per#ona 'ue reHi#ta e#tado militar en el momento del >ec>o conforme la ley
org8nica para el per#onal militar. Lo# funcionario# p@*lico# ciHile# 'ue integran la cadena de
mando #e encuentran a#imilado# al per#onal militar con relacin a lo# delito# 'ue cometan en #u
car8cter de tale# cuando produzcan acto# o impartan rdene# o in#truccione# como integrante#
de la cadena de mando #i la# mi#ma# implican comi#in de delito o participacin en el mi#moG
Lp8rrafo incorporado por art. 1: del AneJo I de la Ley n: $4.,+1 ".O. $+R6R$%%6M.
I@% /uri!9ru<ncia
LAclaracinK el precedente citado corre#ponde al artCculo 6$% del derogado Cdigo de
;u#ticia Bilitar antecedente del actual artCculo $%+ *i# del C. Penal. M
1. !l delito preHi#to en el apartado final del art. 6$% del derogado Cdigo de ;u#ticia Bilitar
#e tipifica y con#uma cuando un ciHil incita o ayuda a un ciudadano a no cumplir con #u#
o*ligacione# militare# #in 'ue #ea mene#ter 'ue tale# accione# tenga un re#ultado eJito#o
para el cual como *ien lo de#tacan lo# defen#ore# #erCa indi#pen#a*le la concurrencia del
funcionario p@*lico.
La actiHidad de L. L. con#uma y agota lo# do# Her*o# definitorio# de la accin penal pue#to
'ue confie#a >a*er incitado y ayudado de muc>a# manera# a ciudadano# para el no
cumplimiento de #u# o*ligacione#.
30
!l artCculo 6$% del derogado Cdigo de ;u#ticia Bilitar tan #lo >a*la de incitar o ayudar y
cuando e#ta incitacin o ayuda #e >a compro*ado el delito #e >a cometido #in 'ue pueda
enerHar e#a conclu#in la circun#tancia de 'ue el medio por el cual #e alcanza la accin
>aya con#i#tido adem8# de otra# manio*ra# en la pre#entacin de un mEdico militar 'ue
>a*rCa de con#eguir en definitiHa la eJencin procurada.
?i el ciudadano con mira# a #er declarado inepto para el #erHicio militar ingiri uno#
comprimido# totalmente inadecuado# para el fin propue#to #u conducta de*e #er calificada
como tentatiHa de delito impo#i*le.
!n el ca#o el tri*unal >aciendo u#o de lo di#pue#to en el @ltimo apartado del artCculo 11 del
Cdigo Penal eJimi de pena al proce#ado.
TC8mara Nacional en lo Criminal de /o#ario $$R1$R1+01 "oletCn ;urCdico Bilitar N] 4
#umario pu*licado en Cdigo de ;u#ticia Bilitar. Anotado comentado con 2uri#prudencia y
doctrina nacional y eJtran2era Igounet O#car L>M Igounet O#car Li*rerCa del ;uri#ta
"ueno# Aire# 1+60 p. ,,&U.
CAPITULO II
ASOCIACI4N IL1CITA
ARTIC0LO -$5 6ASOCIACI4N IL1CITA7%- Sr= r9ri;i<o con 9ri!in o rclu!in <
"r! a <iJ a>o!) l 8u "o;ar 9ar" n una a!ociacin o ban<a < "r! o ;=! 9r!ona!
<!"ina<a a co;"r <li"o! 9or l !olo EcEo < !r ;i;bro < la a!ociacin% Para lo! Gf! u
organiJa<or! < la a!ociacin l ;ni;o < la 9na !r= < cinco a>o! < 9ri!in o rclu!in%
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1. Primer Cdigo Penal <.//8=.- No la contempla*a como delito autnomo pero en la# 5i#po#icione#
.enerale# LLi*ro IM contenCa en lo# art#. $0 y ,% do# forma# de a#ociacin criminal como modalidade#
de la autorCa. Una era el complot o a#ociacin de do# o m8# indiHiduo# para cometer un delito
determinado y la otra la *anda con#i#tente en la a#ociacin de do# o m8# indiHiduo# para cometer
delito# indeterminado#.
$. Proyecto Pi0ero - 1i)arola - 2atien#o de ./3..- !#te fue el proyecto 'ue introdu2o una #erie de
delito# no preHi#to# por el Cdigo Penal ni lo# plane# anteriore# entre ello# el delito 'ue no# ocupa
contemplado como delito independiente a la Hez 'ue #uprimi lo# artCculo# referente# al complot y la
*anda 'ue contenCa el Cdigo. /eprimCa en lo# artCculo# $0$ y $0, la# a#ociacione# ilCcita#. !n el
primero ca#tiga*a con penitenciarCa de uno a cuatro aAo# a lo# 'ue tomaren parte en cual'uier
a#ociacin o *anda de#tinada a cometer delito#N en el #egundo >acCa referencia a la# a#ociacione#
pro>i*ida# por la ley preHiendo una pena de do#ciento# a mil pe#o# para el 'ue participare en ella#. Lo#
autore# del proyecto trata*an #eguidamente la formacin de cuerpo# armado# a lo# cuale# con#idera*an
una forma particular de a#ociacin en lo# art#. $01 y $00. !l primero de dic>o# artCculo# tipifica*a la
formacin de cuerpo# armado# para cometer delito# y el #egundo la formacin de cuerpo# armado# #in
legCtima autorizacin no de#tinado# a cometer delito#.
,. Proyecto 4ego)ia de ./35.- La a#ociacin ilCcita e#ta*a contemplada en el CapCtulo II del TCtulo VII
5elito# contra el Orden P@*lico. ?eg@n el teJto del art. $66 'ue incluCa alguna# modificacione# al teJto
del proyecto anterior #e preHeCa una pena de penitenciarCa de uno a tre# aAo# para el 'ue tomare parte
en cual'uier a#ociacin o *anda de#tinada a cometer delito# por la #ola a#ociacin #i el >ec>o no
importare otro delito de pena mayor. A continuacin el art. $6+ reprimCa con multa de do#ciento# a mil
pe#o# la participacin en cual'uier otra a#ociacin pro>i*ida por la ley. !#te proyecto a diferencia del
anterior trata*a en un capCtulo aparte la formacin de cuerpo# armado#.
1. 6ey 7./3 de re+ormas al Cdigo Penal de .//8.- No introdu2o modificacione# en punto a e#te delito en
el Cdigo Penal de 1664 por lo tanto #igui #in integrar el articulado legal como delito autnomo.
0. Proyecto de Cdigo Penal de .398.- /epiti la di#po#icin del tCtulo VII del proyecto de 16+1 en #u
propio tCtulo octaHo con re#pecto a e#te delito 'ue 'ued redactado de la #iguiente maneraK capCtulo IIK
A#ociacin ilCcitaK Para cometer delito# L$$6M y Para otro fin ilCcito L$$+M. !l art. $$6 no #lo modific
la e#cala penal L'ue pa# a #er de un me# a cinco aAo# de pri#inM #ino 'ue agreg adem8# el re'ui#ito
de la cantidad de integrante#K reprimCa al 'ue tomare parte en una a#ociacin o *anda de tres o mFs
personas. !l art. $$+ reprimCa con pri#in de 'uince dCa# a un aAo a lo# 'ue formaren parte de cual'uier
otra a#ociacin con un fin ilCcito.
4. Proyecto de Cdigo Penal de .3.:.- ?u fuente inmediata fue el proyecto de Cdigo Penal de 1+%4
cuyo tCtulo octaHo repiti #uprimiendo de a'uEl un artCculo en el capCtulo de la a#ociacin ilCcita Lel
$$+M por con#iderarlo redundante. A#C y con alguna# Hariacione# 'ue le introdu2eron re#pectiHamente
la C8mara de ?enadore# y nueHamente la C8mara de 5iputado# #e tran#form en teJto del Cdigo
Penal de 1+$$ el 'ue comprendi en el CapCtulo II en un #lo artCculo L$1%M a la a#ociacin ilCcita. La
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@nica modificacin 'ue introdu2o re#pecto del proyecto anterior fue 'ue e#ta*leci la pena alternatiHa
de pri#in o reclu#in #in modificar la e#cala preHi#ta.
&. Proyecto de .3;:.- !#te proyecto de filiacin po#itiHi#ta mantuHo la denominacin del TCtulo La>ora
tCtulo DM e introdu2o alguna# modificacione# in#u#tanciale# en cuanto a la u*icacin de lo# capCtulo#.
La a#ociacin ilCcita e#ta*a incluida en el CapCtulo III art. ,%1N contenCa modificacione# en lo referente
a la pena L#e elimin la reclu#in como pena alternatiHa y #e eleHaron tanto en el mCnimo como en el
m8Jimo pa#ando a #er de tre# a #ei# aAo# de pri#inMy elimin la pala*ra F*andaG de la redaccin de la
figura. Una de la# Hariacione# m8# importante# fue la incorporacin de la# agraHante# de la a#ociacin
ilCcita con aumento de pena para el 2efe o promotor de la #ociedad para el delitoN #i la a#ociacin #e
con#tituyere en *anda armada y #i #e Haliere del concur#o de menore# de 14 aAo#.
6. Proyecto Peco <.37.=.- !#te proyecto diHidi la parte e#pecial en #eccione# 'ue agrupa*an lo# delito#
#eg@n fuera el titular del *ien afectado Ldelito# contra lo# particulare# la familia la #ociedad y el
e#tadoM. La #eccin tercera -de lo# 5elito# contra lo# *iene# 2urCdico# de la #ociedad- comprendCa cinco
tCtulo# de lo# cuale# el @ltimo #e referCa a lo# 5elito# contra la paz p@*lica entre lo# 'ue e#ta*a incluida
la FA#ociacin delictuo#aG L'ue reemplaza*a la denominacin anterior de a#ociacin ilCcitaM. !l art. $6,
mantuHo el n@mero de tre# o m8# per#ona# para componer una a#ociacin elimin la pala*ra F*andaG y
modific la pena preHi#ta 'ue pa# a #er priHacin de li*ertad de uno a cinco aAo#. Queda*an fuera del
artCculo $6, y #e encuadra*an por el contrario en el art ,11 incluido en la #eccin de lo# 5elito# contra
lo# *iene# 2urCdico# del !#tado la# denominada# FA#ociacione# #u*Her#iHa#GK en dic>o artCculo #e fi2a*a
una pena de priHacin de li*ertad de do# a #ei# aAo# para el 'ue tomare parte de una a#ociacin de tre# o
m8# per#ona# de#tinada a cometer delito# contra la per#onalidad internacional o interna del !#tado por
la #ola participacin. !#te proyecto no contempla*a circun#tancia# agraHante# de la a#ociacin ilCcita.
+. Proyecto de .35..- ?i#tematiz lo# delito# contra el orden p@*lico a lo# 'ue caracteriz como F5elito#
contra la tran'uilidad p@*licaG en un #olo tCtulo Lel dEcimoM y #in diHi#in en capCtulo#. La a#ociacin
ilCcita e#ta*a preHi#ta en el art. ,6% con redaccin ca#i idEntica al proyecto de 1+,& con la @nica
diferencia de 'ue #e elimin la pala*ra F*andaG. La e#cala penal era la mi#ma preHi#ta por el Proyecto
Peco e# decir uno a cinco aAo# de pri#in. No contempla*a circun#tancia# agraHante# para e#te delito.
1%. Proyecto de .35;.- BantuHo la denominacin 'ue el proyecto de 1+01 da*a al *ien 2urCdico 'ue la#
infraccione# de*Can le#ionar en el tCtulo Quinto de la ?eccin Tercera -5elito# contra la ?ociedad3. No
#e modific lo referente a la a#ociacin ilCcita.
11. Proyecto de .389.- Tal como conce*Ca ?e*a#ti8n ?oler autor del proyecto el contenido del *ien 'ue
de*Can le#ionar e#ta# infraccione# la# denomin 5elito# contra la tran'uilidad p@*lica. !l tCtulo D del
proyecto no contempla*a el delito de a#ociacin ilCcita.
1$. Decreto - 6ey B> :// del ;9?.?.38;.- 5enominado de F?eguridad de la NacinG determina*a cu8le#
eran lo# delito# contra la #eguridad del !#tado y la# relacione# internacionale#. /egla*a en el tCtulo V
lo# 5elito# contra la tran'uilidad p@*lica entre lo# 'ue no figura*a la a#ociacin ilCcita.
1,. 5ecreto3Ley N: 1.&&6 del 1$R%4R1+4,. !#ta*lecCa en #u art. $ el agregado de un #egundo p8rrafo al art.
1% del CdigoK cuando el delito repre#entare una manife#tacin de delincuencia a#ociada organizada la
pena #e aumenta*a en un tercio pero no podCa eJceder del m8Jimo legal de la e#pecie de pena de 'ue
#e trata*a.
11. 6ey .8.87/ del .; de no)iembre de .387.- 5erog entre otra# norma# el decreto - ley &66R4, pero no
incorpor modificacione# al Cdigo Penal en lo referente a la a#ociacin ilCcita.
10. 6ey .:.58:.- ?iguiendo el Proyecto ?oler de 1+4% #u#tituy mediante #u artCculo $: la r@*rica del
TCtulo VIII F5elito# contra el orden p@*licoG por la de F5elito# contra la tran'uilidad p@*licaG.
Introdu2o modificacione# en el art. $1% del Cdigo Penal en cuanto a la penalidad 'ue pa# a #er
reclu#in o pri#in de tre# me#e# a #ei# aAo#. ?uprimi la pala*ra F*andaG y agreg un nueHo p8rrafo al
artCculo 'ue eleHa*a el mCnimo de la pena a do# aAo# para lo# 2efe# y organizadore# de la a#ociacin.
14. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de E#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# por la#
'ue #e modificaron la r@*rica o lo# delito# del tCtulo y a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien
2urCdico orden p@*lico.
1&. 6ey A987A <.3:7=.- Luego de la derogacin de la ley 1&.04& y Huelto# lo# artCculo# a la redaccin 'ue
le diera el Cdigo de 1+$1 la ley $%.41$ aument la# pena# de lo# delito# del tCtulo pa#ando a #er la de
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la a#ociacin ilCcita pri#in o reclu#in de , a 1% aAo# y agreg como p8rrafo final del artCculo $1% la
pena agraHada para lo# organizadore# lleHando el mCnimo a 0 aAo# de pri#in o reclu#in. !#ta#
penalidade# #u*#i#ten >a#ta >oy.
16. 6ey A..;;/.- Tal como lo >iciera la ley 1&.04& #u#tituy mediante #u artCculo $: la r@*rica del TCtulo
VIII F5elito# contra el orden p@*licoG por la de F5elito# contra la tran'uilidad p@*licaG. No introdu2o
modificacione# en el art. $1% manteniendo la# reforma# de la ley anterior.
1+. Proyecto de .3:3.- !n el art. $&+ regul la A#ociacin ilCcita con teJto ca#i idEntico al del Proyecto de
1+01 #alHo en el ca#o de la pena 'ue a>ora era reclu#in o pri#in >a#ta #ei# aAo#. Para lo# 2efe# y
organizadore# el mCnimo de la pena era de do# aAo#.
$%. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci el teJto originario del Cdigo de 1+$1 reponiendo la denominacin del
TCtulo VII de F5elito# contra el Orden P@*licoG y con la# penalidade# 'ue le# fi2 la ley $%.41$ a lo#
delito# del mi#mo.
$1. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S !l
TCtulo D Her#a #o*re lo# delito# contra el orden p@*lico. Al re#pecto de*e de#tacar#e 'ue el teJto
#uprime la# figura# a#ociatiHa# T1 p. ++U.
III Doc"rina
%QE poi$ che cosTU la ma+iaD...*na )oce anche la ma+ia$
che ci sia ciascun lo dice, do)e sia nessun lo saQ(
Leonardo ?cia#ciaK FIl giorno della ci)etta(.
#$%CONSIDERACIONES &ENERALES.
I% ASPECTO CONSTIT0CIONAL DE LA AI&0RA%- !l tipo del delito a#ociatiHo >a
#ido pue#to en cri#i# de#de diferente# 8ngulo#. ?e critican en primer lugar y #eHeramente la#
#uce#iHa# interpretacione# a*u#iHa# 'ue de la figura #e >acen y 'ue la >an tran#formado en una
#uerte de #aco roto donde Han a parar ca#o# 'ue no #uperan la mera complicidad en uno o Hario#
>ec>o# L$$ t. II3c, p. $+$M. !n #egundo lugar el u#o de#medido del tipo del art. $1% con la
finalidad de impedir la eJcarcelacin de imputado# de delito# por lo# 'ue podrCan acceder a ella
y 'ue #in em*argo no le# e# concedida en razn de la graHedad de la pena preHi#ta en e#te
artCculo L+5 p. 0M.
?in em*argo lo# em*ate# m8# #eHero# proHienen de 'uiene# cue#tionan la
con#titucionalidad de la figura legal. A#C #e reproc>a la indeterminacin del tipo de a#ociacin
ilCcitaN la e#ca#a o nula determinacin del *ien 2urCdico FOrden P@*licoG y la afectacin al
principio de le#iHidad emergente del artCculo 1+ de la Con#titucin Nacional.
!n tal #entido #e #o#tiene 'ue #e trata de un tipo penal de ri*ete# muy difu#o# 'ue no
re@ne lo# caractere# de ley preHia anterior al >ec>o del proce#o 'ue con#agra el artCculo 16 de la
Con#titucin Nacional ya 'ue no e#tamo# en el ca#o frente a una leE certa.
Adem8# #e afirma 'ue el tipo remeda un a*anico de acepcione# e interpretacione# de lo
'ue de*e entender#e por orden p@*lico #u*ordinando la eJigi*le certeza del *ien 2urCdico a la
am*iHalencia de concepcione# normatiHi#ta# del tipo deK Fe#ta*ilizacin de la confianza en el
orden p@*licoG.
7inalmente #e a#egura 'ue la a#ociacin ilCcita plantea #erio# pro*lema# dentro de un
derec>o penal li*eral re#petuo#o del principio de le#iHidad contenido en el artCculo 1+ de la
Con#titucin Nacional ya 'ue la figura no re'uiere ninguna accin le#iHa de derec>o# de
tercero# #ino 'ue mediante ella #e penan mero# acuerdo# integrante# del fuero Cntimo de la#
per#ona# re#guardado# por el principio de re#erHa del mi#mo artCculo 1+ C.N.
35
Creemo# 'ue #e de#lizan en la di#cu#in alguna# confu#ione# entre cue#tione# de Cndole
conceptual como la relatiHa a #u con#titucionalidad con otra# cue#tione# meramente
contingente# como por e2emplo la de#cripcin tCpica 'ue #e >aga del ilCcito. !Ji#ten en el
derec>o comparado de#cripcione# tCpica# de la a#ociacin ilCcita 'ue contienen mayore#
preci#ione# -como el artCculo 10%31 del Cdigo Penal de 7rancia3 acerca de 'uiEne# pueden
conformar una a#ociacin ilCcita y cmo de*en formalizar #u eJi#tencia mediante acuerdo# 'ue
#e manifie#tan por #u permanenciaN 'ue adem8# contiene el re'uerimiento de la eJi#tencia de
>ec>o# materiale# 'ue den cuenta de la Holuntad com@n del accionar delictiHo y finalmente
e#ta*lece el tipo de delito# cuya comi#in de*e formar parte del o*2eto de la #ociedad delictiHa.
Cierta indeterminacin en el tipo proHiene de la ineHita*le Haguedad del lengua2e del
derec>o 'ue por #upue#to de*e reducir#e al m8Jimo formul8ndo#e la# leye# con la mayor
preci#in po#i*le para 'ue #ean re#petuo#a# de la m8Jima taJatiHidad legal. La
incon#titucionalidad 'ue deriHa de la Hiolacin de e#te principio re#ulta cuando la ley carece de
todo punto de apoyo legal o cuando contiene una irracionalidad irreducti*le. !#te no e# el ca#o
del tipo de la a#ociacin ilCcita 'ue puede re#olHer#e con una interpretacin en el #entido m8#
re#trictiHo de la criminalizacin alcanzando de e#te modo el re#peto por la taJatiHidad.
!#te parece #er el camino elegido por la Corte 7ederal en el precedente F?tancanelliG
LC?;N 7allo# ,$1K,+0$ rto.K $%R11R$%%1M cuando #o#tiene 'ue no #e de*en reprimir cierta#
accione# 'ue no #on per2udiciale# o peligro#a# en el #entido 'ue la ley e#t8 de#tinada a preHenir
#in Herificar 'ue el daAo #e >aya producido en el ca#o concreto. !#to #upone un modo de
aplicacin de la# norma# 2urCdica# 'ue tome en cuenta la razn 'ue determin #u #ancin.
No #e trata de contraponer en cada ca#o la# razone# para la creacin legi#latiHa a otra#
po#i*le# razone# y 'ue lo# rgano# de aplicacin re#uelHan #eg@n #u mErito #ino de re#tringir#e a
decidir #i la razn para la #ancin de la norma e# aplica*le o no al ca#o.
!l Tri*unal ?upremo 7ederal alem8n >a declarado 'ue el X 1$+ 1: p8rrafo del ?t." #lo
podCa #er aplicado con arreglo a #u finalidad cuando lo# delito# cuya comi#in con#tituye el
o*2eto de la a#ociacin repre#entan un peligro graHe para la #eguridad p@*lica y por
con#iguiente reHi#ten de#de e#ta per#pectiHa cierta graHedad. ?eg@n e#e tri*unal la graHedad >a
de en2uiciar#e no #lo a partir del marco penal a traHE# de una Haloracin glo*al de lo# delito#
planeado# yRo cometido# 'ue incluya toda# la# circun#tancia# 3en e#pecial lo# efecto# del >ec>o3
'ue pueden #er de importancia para la medida de la pue#ta en peligro de la #eguridad p@*lica
L".)?t 11 1& 0$M.
No o*#tante de nada HaldrCa #ometer a tale# eJigencia# la tarea de interpretacin #i e#o#
mi#mo# recaudo# no de*ieran #er o*#erHado# al momento de fundamentar crCticamente la
#u*#uncin de lo# >ec>o# del ca#o *a2o lo# elemento# del tipo penal. Por el contrario en ca#o# de
e#ta Cndole ad'uiere aun mayor tra#cendencia la o*ligacin de dotar a la deci#in 2uri#diccional
de una fundamentacin lgica y preci#a 'ue eJpli'ue por 'uE lo# acto# concreto# pue#to# a cargo
del autor reHe#tirCan la eJtrema peligro#idad 'ue autoriz al legi#lador a tipificar e#to# acto#
como ilCcito# autnomo#. Una fundamentacin normatiHa del ca#o acorde con lo# principio#
con#titucionale# del derec>o penal material re'uiere de parte de lo# 2uece# un de#arrollo
argumental en orden a demo#trar 'ue la #u*#uncin practicada #e >alla en con#onancia con el
re#peto de lo# principio# de legalidad y proporcionalidad.
?i el lengua2e de la ley e# Hago o am*iguo y a#C permite alguna# interpretacione# 'ue
pueden tener por re#ultado incluir *a2o la de#cripcin del delito accione# 'ue el derec>o no trat
de reprimir lo# tri*unale# de*erCan tomar en cuenta la# razone# 'ue fundamentan dic>a ley lo
cual no e# normalmente controHertido.
?i >ay un acuerdo #o*re la# propiedade# o la au#encia de cierta# propiedade# 'ue #e
con#ideran releHante# para el prop#ito de la ley -la Corte Nacional con#ider tale# la intencin
de a#ociar#e para cometer delito# la permanencia de la conHergencia de Holuntade# la cla#e de
delito# 'ue la a#ociacin e#tE de#tinada a cometer y 'ue lo# mi#mo# #ean idneo# para producir
alarma colectiHa o temor de la po*lacin a #er HCctima de delito#3 #erCa correcto decir 'ue la ley
36
de*e aplicar#e tomando en cuenta la# razone# por la# 'ue fue creada de manera 'ue una accin
'ue la ley no trata de preHenir no de*a #er penada.

II% LA C0ESTI4N DEL BIEN /0R1DICO. Otro de lo# planteo# relatiHo# a la
incon#titucionalidad de la figura e# el relatiHo a la indeterminacin del *ien 2urCdico 'ue de*e
#er le#ionado por la# conducta# 'ue atrapa el tipo. ?o*re e#ta cue#tin compartida por todo# lo#
delito# contra el FOrden P@*licoG remitimo# al comentario 'ue efectu8ramo# supra al pre#entar
el tCtulo.
Para Iiffer L*- p. ,1M el an8li#i# preHio del *ien 2urCdico tutelado por el delito de
a#ociacin ilCcita >a*r8 de 'uedar limitado al eJamen de lo# pro*lema# con#titucionale#
implicado# por un lado y a la fi2acin del 8m*ito de proteccin de la norma en el #entido de la
ratio legis por el otro.
?oler L*2 p. 06+M decCa 'ue #e trata*a de la tran'uilidad y confianza #ocial en el #eguro
de#enHolHimiento pacCfico de la Hida ciHil. Para N@Aez L3* p. 1&1M de lo 'ue #e trata e# de una
#ituacin #u*2etiHa poniendo a'uC como #u2eto al cuerpo #ocialK #e reprimen >ec>o# cuya
criminalidad no re#ide en la le#in efectiHa de #ituacione# co#a# o per#ona# #ino en la
repercu#in 'ue lo# >ec>o# tienen en el e#pCritu p@*lico produciendo alarma y temor zozo*ra
por lo 'ue puede #uceder a raCz de lo# peligro# 'ue e#to# >ec>o# implican. !# fundamentalmente
di#Halio#a y *a#tante para decidir el in2u#to la unin de indiHiduo# para lleHar a ca*o finalidade#
ilCcita# por la potencialidad criminal 'ue le e# in>erente.
Pareciera >a*er con#en#o en la #inonimia de Ftran'uilidad p@*licaG y Forden p@*licoG
cuyo contenido #erCa la alarma colectiHa 'ue #e con#idera el fundamento de la puni*ilidad de la
a#ociacin ilCcita. !n #entido contrario Iiffer L*- p. ,4M #o#tiene 'ue la idea de alarma #ocial
para eJplicar el fundamento de la punicin de la a#ociacin ilCcita e# ineJacta ya 'ue #u punicin
e# independiente de la# #en#acione# #ociale#.
5i2imo# ante# 'ue el *ien 2urCdico FOrden P@*licoG e# por #u naturaleza m8# #ocial y
colectiHa 'ue lo# *iene# materiale# relatiHamente indeterminado pe#e a lo cual #o#tenemo# al
igual 'ue un importante #ector de la doctrina nacional y eJtran2era 'ue tal indeterminacin no
o*#ta a la con#titucionalidad de la figura en an8li#i#. Creemo# 'ue #e afecta #eriamente el
de#arrollo y concrecin de lo# plane# de Hida indiHiduale# y #ociale# cuando #e coeJi#te con
*anda# 'ue por #u difu#in organizacin din8mica e#tructura y amplia di#po#icin de medio#
le#iHo# -'ue impiden a@n la defen#a po#i*le frente al delito indiHidual o plural3 propia de la
utilizacin de lo# in#trumento# #ocietario#. 5e e#e modo #e afectan el mantenimiento de la
configuracin #ocial y e#tatal 'ue garantiza la Higencia de la# norma#. !#o importa le#iHidad y
afectacin de un *ien 2urCdico a la luz de la# limitacione# con#titucionale#.
Quiene# por el contrario afirman 'ue #C e#t8 afectada la con#titucionalidad de la
a#ociacin ilCcita introducen una po#tulacin en la definicin 'ue ela*oran del *ien 2urCdico
reduciEndolo a *iene# indiHiduale# y eJcluyendo la pro>i*icin de conducta# ofen#iHa# de *iene#
p@*lico# o colectiHo# 'ue por #u naturaleza #on de difCcil determinacin.
!n #intonCa con la lCnea de pen#amiento 'ue #u#cri*imo# >a dic>o la Corte Nacional en
F?tancanelliG LC?;N 7allo# ,$1K,+0$ rto.K $%R11R$%%1M 'ue #i *ien la comi#in de cual'uier
delito pertur*a la tran'uilidad la #eguridad y la paz p@*lica de manera mediata alguno# la
afectan de forma inmediata ya 'ue el orden p@*lico al 'ue #e alude e# #innimo de tran'uilidad
p@*lica o paz #ocial e# decir de la #en#acin de #o#iego de la# per#ona# integrante# de una
#ociedad nacida de la confianza de 'ue pueden HiHir en una atm#fera de paz #ocial y 'ue la
eJi#tencia de la# #ociedade# criminale# la afecta produciendo alarma colectiHa al enfrentarla con
>ec>o# marginado# de la regular conHiHencia 'ue lo# puede afectar indi#criminadamente.
Iiffer L*- p. 0,M adHierte agudamente #o*re la po#i*le afectacin del tipo al principio de
re#erHa y una re#triccin a la li*ertad de a#ociacin. ?o#tiene 'ue la legitimidad del
adelantamiento de la punicin 'ue importa el in2u#to depender8 -en todo ca#o3 de 'ue el
di#Halor de la conducta Haya m8# all8 de la mera preparacin de delito# en grupo de per#ona#. !n
otra# pala*ra# dice F^de 'ue la preparacin grupal de delito# pueda #er definida como
37
peligrosa para tercero# o *ien en tErmino# con#titucionale# como contraria al orden p'blico.
?lo a partir de la determinacin plau#i*le del fundamento de e#e peligro #er8 po#i*le 2u#tificar
la inten#a in2erencia 'ue #e produce en la e#fera priHada de lo# indiHiduo# cuando el !#tado
'uie*ra la regla de no interHencin penal ante la mera preparacin y reprime a lo# integrante# de
una agrupacin cuya finalidad e# la comi#in de delito# 'ue a@n no #e >an manife#tado
eJteriormente.G L*-, p.0,M
Be parece a*#olutamente releHante la te#i# #o#tenida por Cancio Beli8 L+M en cuanto
pone de re#alto la releHancia de lo 'ue llama un in2u#to de organizacin dice el profe#or e#paAol
'ue #i #e utiliza una nocin lo #uficientemente co>erente de organizacin y de la conducta de
integracin en ella el ingre#o en la a#ociacin criminal e# un comportamiento o*2etiHamente
fi2ado en #u #ignificado y 'ue no e# nece#ario recurrir al conteJto de plane# interno# a lo#
elemento# interno# del autor. 5e >ec>o #o#tiene recurriendo a la aplicacin de la in#titucin de
la pro>i*icin de regre#o ela*orada en el marco de la teorCa general de la imputacin o*2etiHa
puede afirmar#e 'ue el agente 'ue #e integra en la organizacin lleHa a ca*o una conducta
de#crita eE re claramente como pertur*adoraK >a orientado FadaptadoG #u comportamiento de tal
modo 'ue ya no e# po#i*le una interpretacin como conducta irreleHante. ?o#tiene el profe#or de
la UniHer#idad Autnoma de Badrid 'ue el miem*ro #e integra preci#amente en una
organizacinN 'ue e#a integracin le e# imputa*leK le >ace partCcipe del colectiHo. 5e#de e#ta
per#pectiHa 3la# organizacione# en cuanto agente autnomo no #lo como mero di#po#itiHo
peligro#o3 #e a*ren nueHa# po#i*ilidade# para eJaminar la e#pecCfica #ignificacin para la
definicin de in2u#to de la eJi#tencia de organi#acionesN pue# e#te e#pecCfico #ignificado #lo
puede #er eJpre#ado preci#amente por un colectiHo.
!#to me parece una re#pue#ta plau#i*le a la eJigencia de Iiffer re#pecto de la
peligro#idad para tercero# atingente a la preparacin de delito# en grupo de per#ona#.
8 2. REM0ISITOS DEL TIPO OB/ETI@O.
I% ACCI4N F RES0LTADO. La figura re'uiere 'ue el #u2eto >aya tomado parte de la
#ociedad delictiHa e# decir 'ue e#ta*lece un criterio negatiHo de de#legitimacin de la
pro>i*icin en #upue#to# en 'ue el indiHiduo no >aya formado parte del acuerdo inicial ni >aya
realizado acto# eJteriore# #u#cepti*le# de prue*a de #u participacin en la# actiHidade# comi#iHa#
de la *anda.
Tomar parte e# a#ociar#e en el inicio o luego de creada la *andaN y a#ociar#e #ea
lCcitamente o para cometer delito# e# #iempre una accin eJterior no e# un e#tado de co#a#N e# la
Holuntad final del #u2eto eJteriorizada y direccionada >acia la con#ecucin de lo# fine#
propue#to#.
?e trata de tomar parte de una a#ociacin ya eJi#tente o de a#i#tir a #u conformacin. !llo
eJcluye del tipo de un lado la mera intencin conHergente 'ue puede manife#tar#e como
ad>e#in a@n p@*lica a lo# fine# propue#to# por la *anda y de otro la participacin accidental en
alguno de lo# >ec>o# 'ue la *anda cometa o proporcion8ndole# in#trumento# o facilitando la
reunin de lo# componente# de la a#ociacin.
?iempre tomar parte importa realizar alguno de lo# delito# del pactum sceleris como
autor o como partCcipeN no #e adHierte 'ue la# regla# de la parte general de*an 'uedar inaplicada#
y 'ue #e trate -como #e afirma- de un delito de preparacin L11 t. II3c, p. $++M por no >a*er
comienzo de e2ecucin de delito determinado. No e# conceptualmente po#i*le pen#ar en 'ue
alguien puede tomar parte de una #ociedad criminal #in >a*er #ido autor o partCcipe de alguno de
lo# delito# 'ue materializan #u eJi#tencia. !n una a#ociacin 'ue tenga como finalidad la
eliminacin de per#ona# opo#itora# al rEgimen de go*ierno y 'ue para ello cometa >omicidio#
priHacione# ilegale# de la li*ertad tortura fal#ificacione# de documento# #u# miem*ro# #er8n
puni*le# por e#te delito de#de 'ue lo# m@ltiple# plane# delictiHo# #e pongan en o*ra y no podrCan
#erlo a@n cuando figura#en como miem*ro# del comitE e2ecutiHo en el peridico 'ue editan
difundiendo #u ideario y #u plan de accin.
38
La prue*a del acuerdo crimino#o del artCculo $1% del Cdigo Penal puede realizar#e a
traHE# del mEtodo inductiHo e# decir partiendo de#de lo# ca#o# delictiHo# realizado# >acia atr8#
donde #e encuentra la faz ideolgica de e#o# plane# indiHidualmente con#iderado#. La marca o
la# #eAa# de la o la# a#ociacione# 'uedar8n pue#ta# en eHidencia en la medida 'ue #e analice #u
modo de operar y la direccin >acia la 'ue apuntan #u# fine# lo# cuale# lgicamente per#iguen
la comi#in de ilCcito# determinado# ya 'ue de lo contrario no tendrCa razn de eJi#tir la propia
a#ociacin.
II% CARACTER1STICAS DE LA ASOCIACI4N% PER.ANENCIA% N.ERO
.1NI.O DE INTE&RANTES. ?e eJige de la a#ociacin ilCcita 'ue con#te de una organizacin
permanente para 'ue no pueda #erle ad2udicada e#ta configuracin tCpica al mero acuerdo
criminal para la comi#in de uno o m8# delito#. A#C >a dic>o la Corte 7ederal en F?tancanelliG
LC?;N 7allo# ,$1K,+0$ rto.K $%R11R$%%1M 'ue Fe# nece#ario di#tinguir cuidado#amente la
mencionada figura del acuerdo criminal ya 'ue a'uella figura re'uiere un elemento de
permanencia au#ente en e#te @ltimo 'ue puede tener por finalidad la comi#in de Hario# delito#
pero 'ue e# e#encialmente tran#itorioG LC?;N 7allo# ,$1K,+0$M
?e re'uiere una relatiHa permanencia y organizacin de la a#ociacin L12 t. III p. $1%MN
'ue tenga car8cter e#ta*le y duradero en el tiempo L11 t. II3c p. ,%%M. 5ice ?oler L*2 t. IV p.
4%,M 'ue e# nece#ario cierto elemento de permanencia para lo cual >a*r8 de atender#e en cada
ca#o a la naturaleza de lo# plane# de la a#ociacin pue# #e trata de un concepto relatiHo de
permanencia. Para N@Aez L3* t. VI p. 160M E#ta e# eJigida por el propio o*2eto de la a#ociacin
ya 'ue la pluralidad delictiHa 'ue lo con#tituye demanda una actiHidad delictiHa continuada
incompati*le con una cooperacin in#tant8nea.
A nue#tro 2uicio la figura #upone una organizacin un acto Holuntario de poder emanado
del grupo organizador una 2efatura y permanencia a partir de la idea rectora o de empre#a 'ue
en #C mi#ma genera el ordenamiento 'ue la rige. !#to eJige 'ue de*a >a*er una organizacin
interna 'ue lleHe a una coordinacin entre #u# miem*ro# tanto en la a#ociacin como en la
realizacin de lo# >ec>o# delictiHo#.
?eg@n Iiffer L*,M la diferencia entre el acuerdo tran#itorio propio de lo# ca#o# de
coautorCa y participacin genErico# y el YpermanenteY 'ue conHierte al grupo en Yalgo m8#Y
re#ide en 'ue cada uno de lo# miem*ro# puede confiar en 'ue ya cuenta con eHentual apoyo para
la comi#in de >ec>o# futuro#. Por lo tanto entre lo# interHiniente# en lo# >ec>o# >ay un HCnculo
e#tructurado en forma YpermanenteY e#to e# 'ue no nece#ita #er YconfirmadoY frente a cada
nueHa operacin delictiHa.
No #e re'uiere ninguna forma e#pecial de organizacin ni 'ue eJi#ta trato per#onal entre
lo# a#ociado#. La co>e#in en cue#tin no importa 'ue el grupo de*a mantener#e inmuta*leN por
el contrario la idea denota un dinami#mo de forma# proteica# 'ue #e a2u#ta a lo# plane#
delictiHo# ni 'ue todo# lo# miem*ro# >ayan integrado #imult8neamente la a#ociacin. Tampoco
de*e tratar#e de una permanencia a*#oluta con plazo# determinado# #ino relatiHa L11 t. II3c p.
,%$M.
La C8mara Nacional de Ca#acin Penal L?ala IM >a #o#tenido 'ue #e nece#ita una
conHergencia de Holuntade# >acia la permanencia de la a#ociacin pero 'ue #e trata de una
permanencia relatiHa eJigida por la pluralidad delictiHa 'ue e# el o*2eto de a'uElla y 'ue podr8
#er determinada #eg@n #ea la tarea ilCcita 'ue #e >aya propue#to la a#ociacin LLago# ;uan C. #R
/ec. de Ca#acinN fallo del $4R1$R$%%%N reg. 1%1,.1 inEditoM.
La ley argentina tam*iEn re'uiere 'ue la a#ociacin e#tE compue#ta como mCnimo por
tre# per#ona#. !# un delito de lo# llamado# de codelincuencia de participacin nece#aria
pluri#u*2etiHo# o colectiHo# 'ue re'uieren como ineludi*le eJigencia tCpica 'ue e#tE integrada
como mCnimo por tre# a#ociado# L12 t. III p. $11M.
!l n@mero de integrante# reHi#te particular interE# de*ido a 'ue el prop#ito a#ociatiHo
3'ue #e endereza a cometer delito#3 #e nutre en el n@mero de integrante# de la a#ociacin para
lograr un mayor EJito de la empre#a delictual toda Hez 'ue la reunin de tre# o m8# per#ona# 'ue
39
acuerden cometer diHer#o# in2u#to# y la a#ignacin a cada uno de lo# diferente# role# a cumplir
o*liga a e#timar una mayor eficiencia en lo# re#ultado# an>elado# por lo# acordante#.
Para Iiffer L*+M lo releHante no e# la afirmacin de la pluralidad de interHiniente# ni
#i'uiera la continuidad en el tiempo #ino 'ue lo deci#iHo #er8 eJaminar la actiHidad de cada uno
de ello# dentro de la #ociedad en #u relacin con lo# dem8# integrante# del grupo y e#ta*lecer
'ue Herdaderamente eJi#tCa e#e HCnculo recCproco 'ue da fundamento a la repre#in de la
a#ociacin ilCcita. No #e trata tanto de determinar #i lo# >ec>o# fueron cometido# por una
a#ociacin ilCcita como tal #ino de eJaminar #i un imputado puede #er con#iderado H8lidamente
miem*ro de e#a a#ociacin y cu8l fue #u actiHidad dentro del grupo.
?e >a re#altado la conHeniencia del #i#tema e#cogido por nue#tro legi#lador frente a lo#
#i#tema# legale# 'ue no eJigen un n@mero mCnimo de a#ociado# aun'ue de#de la lectura de
criminalidad organizada 'ue #o#tenemo# de*e d8r#ele a la figura la cantidad mCnima de
integrante# 'ue eJige la ley nacional no parece repre#entar un planteo muy releHante.
Como no con#tituye un delito e#pecial #u2eto actiHo del mi#mo puede #er cual'uier
per#ona >a*iEndo#e di#cutido de#de antaAo #i todo# ello# de*en #er imputa*le# L*2 t. IV, p. 4%1M
o no L3* t. VI p. 160M. !n e#te punto la #olucin correcta e# la dada por Creu# L10 t. II p. 11%M
y 5onna L11 t. II3c p. ,%0M en el #entido de 'ue de*en aplicar#e la# regla# de la parte general y
dado 'ue la a#ociacin ilCcita e# un delito no puede reproc>ar#e la comi#in del mi#mo a 'uien
no e# capaz de comprender la criminalidad de #u acto en lo# tErmino# del artCculo ,1 del Cdigo
Penal. !n tal #upue#to lo# inimputa*le# #lo #erCan utiliza*le# como in#trumento# por un autor
mediato.
Para Iiffer L*+M la eJigencia de culpa*ilidad #e Hincula a 'ue el di#Halor de la a#ociacin
ilCcita deriHa de la particular din8mica 'ue #e de#arrolla dentro de un grupo orientado en forma
permanente a la comi#in de delito#. 5e#de e#te punto de Hi#ta #o#tiene para 'ue una a#ociacin
ilCcita #ea tal #u# miem*ro# de*en tener capacidad de influir #o*re el grupo en forma reproc>a*le.
5e otro modo por e2emplo #i e#a influencia y apoyo al grupo #on producto de la conducta de un
demente el peligro generado #lo tendr8 el #entido 'ue tiene todo >ec>o ilCcito en el 'ue
interHiene un inimputa*le y #u participacin en la Hida #ocial en @ltima in#tancia #lo aparecer8
como una con#ecuencia de#graciada m8# de la alteracin de la# facultade#K naturaleza pura no
imputacin.
Claro 'ue no #e re'uiere para el in2u#to de cada uno de lo# miem*ro# 'ue todo# lo#
integrante# de la a#ociacin e#tEn indiHidualizado# o #ometido# a proce#o como tam*iEn e#
irreleHante la concurrencia con re#pecto a alguno de ello# de eJcu#a# a*#olutoria# o cau#a#
per#onale# de eJclu#in de la puni*ilidad L12 t. III p. $1$M. Tampoco impide 'ue pueda
condenar#e a lo# otro# a#ociado# el 'ue >aya operado la pre#cripcin de la accin para alguno de
lo# integrante# L*2 t. IV p. 4%1M.
III% EL AIN DE LA ASOCIACI4N% PL0RALIDAD DE PLANES DELICTI@OS% La
a#ociacin de*e e#tar de#tinada a cometer delito# como fin @nico y eJcluyente o como medio
para con#eguir otro# prop#ito# Limponer una idea racial o religio#a tomar el poder impedir la
a#uncin de un go*ierno o realizar negocio# Henta2o#o# #in competenciaM.
Para 5onna L11 t. II3c p. ,%&M poco importa 'ue el plan de cometer delito# #e concrete en
>ec>o# delictiHo#N e#ta idea del autor re#ulta confu#a y ad2udica a la figura un ale2amiento de la#
regla# de la parte general 'ue a*ona la idea de 'ue el tipo penal reprime la #imple ideacin o
acto# preparatorio# le#ionando el principio de legalidad y le#iHidad. No#otro# pen#amo# 'ue #i el
fin de la a#ociacin e# la comi#in de delito# #u tipicidad no #e con#uma >a#ta 'ue tale#
conducta# delictiHa# no #e eJteriorizanN de modo tal 'ue el e2emplo dado por el profe#or 5onna
L11 t. II3c p. ,%&M del grupo anar'ui#ta 'ue #e a#ocie con el fin de iniciar una luc>a armada en
contra del orden eJi#tente no podr8 #er con#iderado una *anda en lo# tErmino# del artCculo >a#ta
tanto no #e eJterioricen lo# delito# 'ue importen tal luc>a armada. 5e lo contrario #e diluyen lo#
nece#ariamente preci#o# contorno# entre la ilicitud y la a#ociacin por razone# ideolgica# aun de
'uiene# conforman #u programa con finalidade# reHolucionaria# de in#urreccin permanente -Her
40
en tal #entido lo re#uelto por la Corte Americana en F"randen*urg H#.O>ioG ,+0 U? 111 de
1+4+ citado por Nino- L33 p. $4+M.
!n e#te #entido Hale la referencia >i#trica con relacin a la #upre#in 'ue la Comi#in de
Legi#lacin Penal de 5iputado# 'ue reHi# el proyecto de Cdigo Penal de 1+1& >izo del
artCculo $$+ del Proyecto de 1+%4 'ue reprimCa cual'uier otra a#ociacin con un fin ilCcito por
con#iderarlo FredundanteG. 5e modo tal 'ue para nue#tro cdigo #lo #on puni*le# como
a#ociacione# ilCcita# la# de#tinada# a cometer delito# y re#ulta eHidente 'ue #olamente puede
>a*lar#e de la diferencia entre ilCcito# no reprimido# penalmente o acto# inmorale# y delito#
cuando #e e#t8 frente a la eJteriorizacin de uno de lo# tipificado# en el dige#to de pena#.
Para ?oler la ley no pretende derogar con el artCculo $1% lo# principio# generale#
referente# a e#te punto. ?o#tiene el mae#tro ?oler 'ue lo# >ec>o# propue#to# de*en con#tituir
delito# en la acepcin tEcnica del tErmino. No *a#ta para el mae#tro pue# el >ec>o de
proponer#e plane# polCtico# 'ue por #C mi#mo# no repre#enten delito#. No *a#ta pue# una
a#ociacin meramente an8r'uica o #u*Her#iHa no con#tituyendo a#ociacin ilCcita la agrupacin
para organizar la propaganda de idea# comuni#ta# L*2 t. IV p. 4%4M.
!n punto a la indeterminacin delictiHa 'ue >a #ido un pro*lema 'ue tuHo en Hilo a la
doctrina y 2uri#prudencia de nue#tro# tri*unale# .onz8lez /oura L20 p. $&,M #eAala*a 'ue el
o*2eto de la a#ociacin >a de #er cometer delito# indeterminado#N #lo e#a condicin por #C
mi#ma con#tituye un Herdadero peligro para la e#ta*ilidad del orden #ocial.
Corne2o L- p. 44M contrariamente entiende 'ue *a2o ning@n concepto corre#ponde >acer
referencia a la indeterminacin >a*ida cuenta de 'ue e# 2u#tamente cometer delito#
determinado# lo 'ue >a reunido a lo# miem*ro# de la a#ociacin. In#i#te e#te autor en 'ue la
calidad de Ydelito# determinado#Y e# la 'ue eJplica 'ue lo# in2u#to# 'ue cometan lo# miem*ro#
de la a#ociacin concurren en forma real con lo# del $1% del Cdigo Penal.
!n la mi#ma lCnea ?oler L*2 t. IV p. 4%&M critica*a la indeterminacin propiciada por
alguno# 2uri#ta#. !n#eAa*a con re#pecto a la indeterminacin de lo# delito# propue#to# por la
a#ociacin 'ue la ley re'uiere la pluralidad de delito# o me2or dic>o de Yplane#Y. !n
con#ecuencia e# poco feliz la interpretacin de 'ue lo# delito# a cometer por la a#ociacin de*en
#er indeterminado# au#piciando 'ue a'uEllo# de*en re#ultar determinado#. 5e#de e#te perfil
f8cil e# colegir lo 'ue re#ulta YindeterminadoYK #on lo# plane# 'ue puede lleHar adelante la
a#ociacin ma# no lo# in2u#to# ya 'ue la mi#ma #ociedad criminal eJterioriza #u con#en#o en
po# de una gama de delito# determinado#.
A nue#tro 2uicio acierta 7ont8n "ale#tra L16 t. VI p.1%6M al afirmar 'ue la nota m8#
caracterC#tica de la a#ociacin e#t8 dada por'ue la e2ecucin de un >ec>o concreto no agota #u#
fine#. !# e#ta la lectura 'ue de*e >acer#e del e#t8ndar marcado por la Corte Nacional en
F?tancanelliG cuando formula la di#tincin entre pluralidad de plane# delictiHo# y pluralidad de
delito# LC?;N 7allo# ,$1K,+0$ rto.K $%R11R$%%1M.
Lo importante e# 'ue lo# plane# delictiHo# #ean Hario# plurale#N pero no e#t8 eJigido 'ue
#e trate de delito# indeterminado# ya 'ue en e#a eJten#in >arCa inaplica*le la figura. Lo @nico
'ue #e demanda e# 'ue el acuerdo de lo# delincuente# no impli'ue la conniHencia propia de la
participacin criminal en uno o m8# delito# determinado#. La a#ociacin ilCcita re'uiere unidad
del acuerdo y pluralidad de conteJto# delictiHo# a realizar #uce#iHamente L3* t. VI p. 16&M.
?eg@n Vera "arro# Yno e# nece#ario 'ue la a#ociacin delictiHa alcance a cometer
cual'uier delito pue# la ley no lo re'uiereK e# clara la autonomCa de la figura al #er #uficiente
para #u perfeccionamiento 'ue la a#ociacin formada tenga por o*2eto Lde#tinoM la comi#in de
delito# L..M e# la conducta de pretender el cumplimiento de tal o*2eto #ocial lo 'ue el !#tado
reprimeY L*3 p. 0+1M.
!l motiHo de la incriminacin no e# 'ue lo# miem*ro# de la a#ociacin puedan cometer
do# o tre# delito# concreto# #ino 'ue la accin de e#a #ociedad pueda alcanzar a cual'uieraN e#o
e# lo temido por la comunidad.
?oler L*2 t. IV p. 4%&M N@Aez L3* t. VI p. 166M y 5onna L11 t. II3c p. ,%+M entienden
'ue 'uedan eJcluido# de la figura del artCculo $1% como ilCcito# 'ue puedan con#tituir el o*2eto
41
de la a#ociacin lo# delito# polCtico# de lo# artCculo# $16 y $,,K traicin re*elin y #edicin en
tanto tienen un rEgimen propio.
I@% CONC0RSO CON LOS DELITOS CO.ETIDOS% Le a#i#te razn a Iiffer L*- p.
111M en punto a 'ue al afirmar#e la autonomCa del delito de a#ociacin ilCcita puede e#tar la
eJi#tencia de una pluralidad de le#ione# normatiHa#. La circun#tancia de 'ue alguno de lo#
delito# >aya #ido e2ecutado no re#ta aplica*ilidad al artCculo $1% ya 'ue #eg@n nue#tra po#tura la
comi#in de alguno de lo# ilCcito# para cuya con#ecucin #e form la #ociedad criminal e# lo 'ue
le da eJi#tencia Hi#i*le.
Por lo tanto lo# >ec>o# puni*le# 'ue cometa la a#ociacin concurrir8n idealmente con
E#ta. !llo a#C por cuanto -coincido en e#to totalmente con Iiffer L*-, p.11$M- lo# miem*ro# de la
a#ociacin ilCcita F^ 'ue cometen un delito de lo# 'ue con#tituyen el o*2eto de la a#ociacin a
traHE# de e#a accin Ltam*iEnM e#t8n Otomando parteP en ellaG de modo 'ue no eJi#te m8# de un
>ec>o le#ionante #ino m8# de una norma le#ionada.
?i el modo de tomar parte de la a#ociacin ilCcita e# mediante la comi#in de alguno de
lo# >ec>o# 'ue la *anda #e propone cometer #o#tener 'ue la #ociedad criminal importa un e#tado
anterior e independiente de lo# delito# conlleHa #eccionar artificialmente una unidad de
conducta Hiolando con#ecuentemente la regla 'ue pro>C*e la do*le per#ecucin penal.
Po#i*lemente para dar una adecuada #olucin al pro*lema #ea mene#ter reconocer 'ue la
a#ociacin ilCcita e# un delito permanente -algo en lo 'ue todo# lo# autore# e#t8n de acuerdo3
pero adem8# un delito de organizacin L+M en el #entido de 'ue 'uien toma parte tiene una
interHencin cuantitatiHamente indeterminada en la organizacin preeJi#tente #iendo #u
participacin de inten#idad Haria*le #in 'ue la naturaleza de la a#ociacin mute.
5e e#te modo agrupa un di#Halor de Haria# conducta# 'ue #e prolongan en el tiempo y
'ue repre#entan toda la actiHidad 'ue cada uno de lo# miem*ro# de#arrolla en el marco de la
a#ociacin.
!#ta cue#tin tiene incidencia adem8# en el cmputo de la pre#cripcin de la accin
penal tanto el de a#ociacin ilCcita como lo# cometido# por lo# miem*ro# de la mi#ma. ?eg@n
Iiffer L*,M e# razona*le pen#ar 'ue al meno# una parte del di#Halor caracterC#tico de la a#ociacin
ilCcita #e relaciona con el peligro 'ue #urge de la creacin de un aparato organizado en forma
permanente para preparar y cometer ilCcito# en forma m8# eficiente 'ue como lo podrCa >acer un
grupo improHi#ado.
La calificacin de un delito como permanente conduce a una #erie de con#ecuencia#
dogm8tica# importante# 'ue en lo 'ue a'uC intere#a #e manifie#tan principalmente en lo relatiHo
a la aplicacin de la# regla# de la pre#cripcin. Tale# delito# #e caracterizan por el mantenimiento
del e#tado anti2urCdico creado por la accin puni*le #ituacin 'ue depende de la Holuntad del
autor. 5e e#ta manera en cierto modo el >ec>o #e renueHa continuamente L25 t. II ,0&M. !l
delito no 'ueda concluido ya con la realizacin del tipo #ino 'ue #e mantiene por la Holuntad
delictiHa del autor tanto tiempo como #u*#i#te el e#tado anti2urCdico creado L3, p. 1%0M.
!n e#ta# condicione# #o#tiene Iiffer L*,MK F#i #e con#idera penalmente reproc>a*le 'ue
un #u2eto tome parte en una agrupacin con fine# ilCcito# y 'ue de e#te modo cree una #ituacin
de ilicitud 'ue perdura en el tiempo re#ulta incon#i#tente #o#tener 'ue lo# delito# efectiHamente
cometido# en #u calidad de miem*ro #ean tan Yautnomo#Y como para 'ue pre#cri*an cada uno
por #eparado y 'ue el mantenimiento de la #ituacin delictiHa YpermanenteY ni #i'uiera tenga
efecto# interruptiHo# por la Ycomi#in de un nueHo delitoY.
7rente al 2uzgamiento con2unto de Hario# >ec>o# cometido# por la a#ociacin 'ue a la
Hez importan tomar parte en la *anda y mantenerla HiHa con ello# el tErmino a partir del cual #e
calcula #i tran#curri el tiempo nece#ario para la pre#cripcin e# el corre#pondiente al momento
en 'ue de2 de cometer#e el delito permanente.
Iiffer L*,M adHierte agudamente #o*re la nece#idad de recon#iderar el alcance de lo 'ue
denomina Fdogma de la autonomCaGN dice 'ue la per#egui*ilidad del miem*ro de una a#ociacin
ilCcita no puede #er artificialmente #eparada de la de lo# delito# 'ue E#te cometa en #u calidad de
42
tal. 5el mi#mo modo 'ue una #ociedad no puede #er #eparada de #u actiHidad #ocial la comi#in
de delito# e# la actiHidad caracterC#tica de una a#ociacin ilCcita y por lo tanto no puede #er
Halorada como un Y>ec>o independienteY de la a#ociacin en #C mi#ma.
Claro 'ue el co#to de e#ta #olucin e# el apuntado por Iiffer L*+, p. 1,,M en cuanto a 'ue
#i todo# lo# >ec>o# 'ue importen tomar parte en la a#ociacin ilCcita con#tituyen un >ec>o @nico
re#pecto del concur#o de delito# tam*iEn lo #on de#de la per#pectiHa de la pro>i*icin del do*le
2uzgamiento y luego de 2uzgado# operar8 en cuanto a ello# la co#a 2uzgada.
@% CONS0.ACI4N. La figura e# un delito de peligro concreto ya 'ue de*e poner en
efectiHo rie#go la tran'uilidad p@*lica. A#C lo #o#tuHo la Corte Nacional en F?tancanelliG donde
di2o 'ue no con#tituCa el tipo la a#ociacin cuyo# delito# no e#tuHie#en dirigido# contra *iene# de
per#ona# en particular LC?;N 7allo# ,$1K,+0$ rto.K $%R11R$%%1M.
!# tam*iEn un delito permanente 'ue #e con#uma con el #olo >ec>o de formar parte de la
organizacin -con el alcance 'ue le >emo# dado a la accin de tomar parte- y 'ue #e prolonga
>a#ta el mi#mo momento de #u di#olucin L11 t. II3c p. ,1%N 3* t. VI. p. 16+M. !#te dato e#
#umamente releHante para men#urar el tErmino de pre#cripcin de la accin penal 'ue podrCa
Hariar #eg@n eJi#ta la po#i*ilidad cierta de computar para alguno de #u# miem*ro# una Holuntad
eficazmente demo#tratiHa de #u retiro como integrante de la #ociedad.
8 +% TIPO S0B/ETI@O.
5ada# la# caracterC#tica# del ilCcito #lo puede conce*Cr#elo como delito dolo#o y de dolo
directo. !l elemento cogno#citiHo re'uiere nece#ariamente el preci#o conocimiento de 'ue #e
integra un acuerdo de Holuntade# eJplCcito o implCcito conformado por el n@mero mCnimo
re'uerido por la ley y de #u# o*2etiHo#. !l elemento conatiHo #e de#taca por la inconfundi*le
Holuntad de #u# miem*ro# de permanecer unido# en el tiempo a traHE# de a'uel acuerdo.
!l error 'ue recaiga #o*re cual'uiera de lo# elemento# del tipo o*2etiHo eJcluye el dolo y
por tanto la tipicidadN no a#C el 'ue recaiga re#pecto de la# per#ona# o condicione# de lo#
a#ociado# o #o*re la# modalidade# particulare# de alguno# de lo# plane# acordado#. !#to @ltimo
re#ulta de la autonomCa del tipo 'ue po#tulamo#.
Para ?oler L*2 t. IV p. 4%0M la a#ociacin de*e e#tar de#tinada a la comi#in de delito#N
#e trata medularmente de un fin colectiHo y como tal tiene naturaleza o*2etiHa con re#pecto a
cada uno de lo# partCcipe#. !l conocimiento de tal finalidad por parte de cada uno de lo#
miem*ro# forma parte del tipo a#C como el conocer 'ue e#t8 compue#ta por el n@mero mCnimo
de miem*ro# 'ue eJige la ley aun'ue no #e conozcan #u# identidade# L12 t. III p. $1%M o 'ue
e#tEn reunido# materialmente o HiHan en el mi#mo lugar L11 t. II3c p. ,%$M pudiendo alcanzar#e
el acuerdo por medio de lo# m8# diHer#o# medio# de comunicacin.
# (% DIAERENCIA CON LA BANDA CO.O A&RA@ANTE DEL ROBO.
Nue#tra ptica coincide con la doctrina y 2uri#prudencia 'ue di#tingue claramente entre la
figura tCpica del artCculo $1% y el ro*o 'ue #e He agraHado por #u comi#in en *anda aun cuando
participamo# de la opinin 'ue di#tingue la agraHante del ro*o de la mera pluralidad de autore# y
eJige para #u conformacin cierta diHi#in de role# y a#ignacin de funcione# a cada uno de lo#
interHiniente#.
?i #e repa#a la legi#lacin repre#iHa #e adHertir8n con claridad la# diferencia# entre *anda
y a#ociacin ilCcita. !n e#ta @ltima 3para 'ue #e Hea alterada la tran'uilidad p@*lica 'ue de toda
a#ociacin criminal dimana3 de*en conHerger lo# elemento# tipificante# 'ue ya fueran re#eAado#.
Por #u parte la *anda no re'uiere tale# e#pecializacione# *a#tando con la mera reunin
intencional para cometer un in2u#to en forma ai#lada tomando di#tancia de lo# aceitado#
engrana2e# 'ue >acen a la a#ociacin ilCcita la cual por otra parte e# un delito comple2o y de
peligro concreto.
!n la *anda la naturaleza del acuerdo e# oca#ional o coyuntural y eJpira una Hez
cometido el delito aun'ue igualmente no #e #ati#faga con la #ola conHergencia y eJi2a un grado
43
de acuerdo preHio y di#tri*ucin de role#. !n la a#ociacin ilCcita de*e aparecer la calidad de
permanencia. Otra de la# diferencia# #e concreta en 'ue lo# delito# contra el patrimonio admiten
la po#i*ilidad de 'uedar en grado de conato.
La 2uri#prudencia >a Hariado el enfo'ue 'ue le diera a e#te tpico. A la luz de la
2uri#prudencia plenaria de la C8mara Criminal y Correccional de la Capital 7ederal #e adHierte
tam*iEn una po#icin pendular en la forma 'ue lo# magi#trado# 'ue >an integrado dic>o cuerpo
colegiado >an opinado #o*re el tema. A#C en el plenario YBouzo ;o#E y otro#Y L;A
1+113IV31,$M #e e#ta*leci 'ue para la aplicacin de lo# art#. 144 inc. $ 14& inc. $ y 161 inc. 1
CPen. y con re#pecto a la *anda #e re'uiere la concurrencia en el >ec>o de lo# elemento#
con#titutiHo# del delito de a#ociacin ilCcita o *anda del art. $1% del mi#mo Cdigo.
Luego en el plenario YCoronel /ogelio A.Y LLL 1113$&%M Hir el criterio doctrinario ya
'ue #e e#ta*leci 'ue a lo# fine# de la aplicacin de la# agraHante# de lo# art#. 144 inc. $ y 14&
inc. $ e# #uficiente 'ue tre# o m8# per#ona# >ayan tomado parte en la e2ecucin del >ec>o
empleada e#ta eJpre#in en el #entido del art. 10 del mi#mo cdigo #in la nece#idad de 'ue tale#
partCcipe# integren a #u Hez una a#ociacin ilCcita de la# 'ue de#cri*e el art. $1% del citado teJto
legal.
Para finalizar y m8# recientemente en el plenario YQuiroz ;ulio A.Y L;A 1++%3I3,&0M con
cita de la mayorCa del anterior plenario FCoronelG el referido cuerpo colegiado >a ratificado lo
dic>o re#pecto de 'ue a lo# fine# de la aplicacin del art. 14& inc. $ C.P. e# #uficiente 'ue tre# o
m8# per#ona# >ayan tomado parte en la e2ecucin del >ec>o -empleado e#te tErmino en el #entido
del art. 10- #in la nece#idad de 'ue tale# partCcipe# integren a #u Hez una a#ociacin ilCcita en lo#
tErmino# 'ue de#cri*e el art. $1% del citado teJto legal.
!#ta e# la po#tura actual de C8mara Nacional de Ca#acin Penal. !n efecto #u #ala III al
re#olHer la cau#a Y!#ponda ;o#E #Rrecur#o de ca#acinY el $,R+R1++1 L/eg. 116 cau#a $%4M y
m8# actualmente en idEntica lCnea el 1&R1R$%%& en la cau#a FNazarG L/eg. ,16.%&., ca. 1&$0M y
la #ala II el $&R%1R$%%& en la cau#a FNaHarroG L/e*. ++14.$ Ca. &&6+M e#ta*leci 'ue el
concepto de *anda 'ue califica como agraHante al delito de ro*o no #e identifica ni e# #innimo
del de Ya#ociacin ilCcitaY cuyo# elemento# e#pecCfico# con#i#ten en formar parte de una
a#ociacin el prop#ito colectiHo de cometer delito# #u indeterminacin y el n@mero mCnimo de
participante#.
!# finalmente la mi#ma po#icin #o#tenida por la mayorCa de la# #ala# y de lo# miem*ro#
Lcon la eJcepcin del ;uez de la ?ala I ?al LlarguE#M del Tri*unal de Ca#acin Penal de la
ProHincia de "ueno# Aire#.
# ,% A&RA@ANTE.
La ley 1&.04& agreg un p8rrafo final al artCculo $1% agraHando la pena de la figura para
lo# 2efe# u organizadore#. La ley $%.41$ e#ta*leci la penalidad 'ue aparece en el teJto actual y
'ue aumenta el mCnimo de la e#cala penal #in modificar el m8Jimo.
5e#de la interpretacin reductora de la punicin 'ue proponemo# #e adHierte la nece#idad
de interpretar lo# amplio# concepto# de Y2efeY y YorganizadorY 'ue eleHan #eHeramente la pena
en el mCnimo de la e#cala legal preci#amente en atencin a la mayor peligro#idad de #u
participacin en relacin a lo# re#tante# miem*ro# de la a#ociacin. !n concreto m8# all8 de #i
lo# tErmino# Y2efeY y YorganizadorY >an #ido utilizado# como #innimo# o por el contrario
mentan do# papele# di#tinto# dentro de la organizacin lo cierto e# 'ue en cual'uiera de e#ta#
>ipte#i# #e trata de una agraHante 'ue a la luz de lo eJpue#to en lo# p8rrafo# anteriore# eJige
todaHCa con m8# razn un grado mayor de fundamentacin en la tarea de #u*#uncin de lo#
>ec>o# al tipo penal.
!l Profe#or /icardo N@Aez con cita de la !Jpo#icin de BotiHo# de la Ley 1&.04& 'ue
agreg el p8rrafo #egundo del art. $1% #eAala*a 'ue #on 2efe# lo# 'ue comandan la a#ociacin
cual'uiera 'ue #ea la 2erar'uCa y el modo de #u participacin en e2ercicio del mando y
organizadore# lo# 'ue >an participado en la# tarea# del e#ta*lecimiento u ordenamiento de la
44
mi#ma L3* t. VI p. 1+%M. 5e manera #imilar #e eJpone 'ue #on 2efe# lo# 'ue e2ercen el comando
de la organizacin L2- p. 10M o lo# 'ue mandan a otro# miem*ro# #ea a la totalidad de ello# o
#lo a una parte L10 t. II p. 11,M.
?in duda# 'ue el tErmino 2efe alude a una per#ona 'ue tiene el mando de la actiHidad de
otra# per#ona#. !#te mando no puede con#iderar#e en forma ai#lada re#pecto de la accin tCpica
de tomar parte e#ta*lecida en la figura *8#ica. !l 'ue manda y por tanto re#ulta 2efe primero >a
de*ido tomar parte de la a#ociacin de tre# o m8# per#ona# de#tinada a cometer delito#. !#
reciEn de#puE# 'ue puede calificar#e #u conducta como la de 2efe. 5e e#ta manera la
circun#tancia agraHante analizada eJcede el #imple tomar parte. Por tanto no e# 'ue el tipo eJi2a
a'uC una calidad determinada #ino 'ue e#t8 re'uiriendo una modalidad e#pecCfica.
?o*re e#e mandar a lo# dem8# la doctrina ya >a eJpue#to 'ue no de*e #er meramente
nominal L2- p. 14M aludiEndo#e tam*iEn a 'ue de*e tratar#e de un mando realmente e2ercido
L10 t. II p. 111M.
La eJpre#in 2efe conforma el tipo o*2etiHo del agraHante del delito de a#ociacin ilCcita
y en cuanto tal comprende el a#pecto eJterno de la de#cripcin preHi#ta como puni*le en la
#egunda parte del art. $1% del C.P. 5e e#ta manera todo el eJamen relatiHo a la modalidad 2efe#
re'uiere una actiHidad mental compro*atoria de realidade# eJterna# puramente cogno#citiHa# en
tErmino# eJpue#to# por /icardo N@Aez L3* t. VI p. 140M.
!l #er 2efe >ace depender la puni*ilidad de la con#tante eJigencia de una actuacin
eJternaN e#te tomar parte mandando de*e #er algo realmente >ec>o y no algo #olamente
#upue#to alardeado pen#ado o propue#to.
No *a#ta #lo con #er el #uperior o tener autoridad ni e# #uficiente colocar#e o #er
colocado en un e#la*n #uperior. !l #er 2efe eJige acto# eJteriore# propio# de toda accin 'ue
induda*lemente no #e #uplen apuntando al e2ercicio de cargo# formale# #uperiore# de una
e#tructura lCcita predi#pue#ta ni o*#erHando la 2erar'uCa m8# eleHada de una per#ona con
re#pecto a otra. ?in duda# 'ue el #er 2efe como modalidad 'ue agraHa la figura *8#ica re'uiere de
un n@mero de acto# eJteriore# #uficientemente reHeladore# de la actiHidad de mando.
7inalmente #e #o#tiene 'ue lo# 2efe# pueden #er Hario# ya 'ue nada impide 'ue dentro de
la organizacin la autoridad #e >alle conHenientemente repartida del modo m8# nece#ario o
conHeniente L2, p. 1&M.
VI Jurisprudencia
A9 Bien Jur.dic!
1. !l *ien 2urCdico tutelado e# el orden p@*lico en la a#ociacin ilCcita donde #e #anciona al mero
integrante por lo 'ue #e re'uiere 'ue tenga caracterC#tica# de organizacin y una 2efatura no un
oca#ional reparto de role# entre la# 'ue pueda e#tar >a#ta la de liderar el grupo funcione# 'ue #e
e#ta*lecen entre #u# miem*ro# para la comi#in de un n@mero indeterminado de delito#. LArt.
$1% del C.PenalM.
TTri*unal Oral en lo Criminal n] $ de Quilme# $&R%6R%& cau#a n] 1&+R$1& Y/amCrez Bario
9alter #Rdelito de ro*o agraHado por #u comi#in en lugar po*lado y en *andaY el5ial 3
AA1%1AU.
2. !l art. $1% C.P. re'uiere 'ue medie un acuerdo t8cito o eJpre#o entre tre# o m8# per#ona# en
orden al o*2etiHo preHi#to por la normaK cometer delito#. 5e tal acuerdo de*e #urgir cierta
duracin temporal diferenci8ndo#e a#C de una conHergencia tran#itoria con el fin de cometer
uno o m8# >ec>o# determinado# propia de la participacin criminal. Adem8# de*e traducir#e
en una mCnima organizacin 'ue e# la 'ue re'uerir8 el grupo para la con#ecucin de lo#
45
fine# delictiHo# comune#. 7inalmente tendr8 por o*2eto la comi#in de una pluralidad de
delito# 'ue e# el fin inmediato para el cual #e formara el grupo L[M.
Tale# re'ui#ito# *8#ico# #e encuentran reunido# #i #e eHidencia un acuerdo t8cito de
Holuntade# deriHado de una diHi#in de tarea# a efecto# de facilitar la perpetracin de ilCcito#.
YLa prue*a del acuerdo crimino#o para la configuracin del delito de a#ociacin ilCcita #e
realiza a traHE# del mEtodo inductiHo e# decir partiendo de#de lo# ca#o# delictiHo#
realizado# >acia atr8# donde #e encuentra la faz ideolgica de e#o# plane# indiHidualmente
con#iderado#Y L[[M.
!#ta pluralidad de delito# indeterminado# en cuanto a #u cantidad #e encuentra
Cntimamente ligada a la e#ta*ilidad 'ue re'uiere la a#ociacin ilCcita para #u configuracin pue#
Ytal indeterminacin implica no #lo 'ue #e cometerCan cuando la# condicione# de
per#ona# tiempo y lugar #e pre#entaran propicia# #ino 'ue demue#tra palmariamente 'ue la
concrecin de
e#a intencin e#t8 nece#ariamente ligada al conHencimiento -por parte de lo# comprometido#3
de #u dura*ilidad en el tiempoY L[[[M. ?u permanencia #e adHierte #i eJi#te reiteracin en el
tiempo de la# manio*ra# delictiHa# *a#ada# en un #imilar Rmodus operandiR, y con lugar en un
lap#o de tiempo prolongado. !l grado de co>e#in re'uerido por el art. $1% C.P. #e
eHidencia a traHE# de la forma en 'ue opera*an #u organizacin y lo# role# a#umido# por cada
uno de lo# encartado# lo 'ue le# permitCa una actiHidad ilCcita continua. La# conducta#
de#cripta# tra#untan en una afectacin del *ien 2urCdico tutelado por la figura legal de
aplicacin al ca#o con la# reciente# delimitacione# realizada# por el Tri*unal ?uperiorL[[[[M.
A#C #e >a Hulnerado la #eguridad p@*lica entendida como #innimo de tran'uilidad o paz
#ocial toda Hez 'ue la eJi#tencia de una a#ociacin de#tinada a captar mediante engaAo
capitale# para formar #ociedade# ineJi#tente# #in lugar a duda# produce alarma colectiHa y
afecta el #entimiento de #eguridad de lo# ciudadano#.
?e citK L[M Creu# Carlo# Y5erec>o Penal Parte !#pecialY !dit. A#trea T. II p8g#. 114 y
##. L[[M C.N.Crim. y Correc. ?ala VI YCora ;o#E L.Y rtaK 16R11R++. L[[[M C8m. 7ed.
"a>Ca "lanca c. 16.6&$ YAria# A.Y rtaK $0R$R64. L[[[[M C.?.;.N. Y?tancanelli NE#tor !. y
otro# #Rinc. apel. de Voma !mir 7uadY rtaK $%R11R$%%1.
TCNCrim. y Corr. #ala VI 11R%6R$%%$ FTorre# 5ur8n BartCn ;. F P;N IntranetU.
3. Lo# elemento# del delito 'ue el A Quo encuentra prima +acie configurado m8# all8 de la#
#uce#iHa# denominacione# del tCtulo del Cdigo Penal 'ue lo incluye 3originariamente bdelito#
contra el orden p@*licob luego bdelito# contra la tran'uilidad p@*licab y finalmente a'uella
denominacin re#tituida3 de*en reunir la Hirtualidad #uficiente como para Hiolar el *ien 2urCdico
'ue #e intenta proteger e# decir el orden p@*lico. ?i *ien e# cierto 'ue la comi#in de cual'uier
delito pertur*a la tran'uilidad la #eguridad y la paz p@*lica de manera mediata alguno# 3tale#
como lo# incluido# en el mentado tCtulo3 la afectan de forma inmediata ya 'ue el orden p@*lico
al 'ue #e alude e# #innimo de tran'uilidad p@*lica o paz #ocial e# decir de la #en#acin de
#o#iego de la# per#ona# integrante# de una #ociedad nacida de la confianza de 'ue pueden HiHir
en una atm#fera de paz #ocial por lo 'ue lo# delito# 'ue la afectan producen alarma colectiHa al
enfrentarlo# con >ec>o# marginado# de la regular conHiHencia 'ue lo# pueden afectar
indi#criminadamente. !n con#ecuencia la criminalidad de E#to# re#ide e#encialmente no en la
le#in efectiHa de co#a# o per#ona# #ino en la repercu#in 'ue ello# tienen en el e#pCritu de la
po*lacin y en el #entimiento de tran'uilidad p@*lica produciendo alarma y temor por lo 'ue
puede #uceder eJigida a una a#ociacin ilCcita.
TC?;N 7allo# ,$1K,+0$ $%3113%1 ?tancanelli NE#tor y otro ;A$%%13IV ,,6U.
*. La eJi#tencia de una organizacin 'ue mediante procedimiento# ilCcito# procura*a la
regularizacin de la #ituacin migratoria de eJtran2ero# con#tituye el delito de a#ociacin ilCcita
preHi#to por el art. $1% del Cdigo Penal a lo 'ue no empece la circun#tancia de 'ue por'ue el
46
accionar >aya ofendido #lo a eJtran2ero# migrante# no #e afecta el *ien 2urCdico protegido. !llo
a#C pue#to 'ue e#te re'ui#ito de*e entender#e afectado por la eJi#tencia de una organizacin cuya
actuacin produ2era #u alteracin a poco 'ue #e tome en con#ideracin 'ue la ley .eneral de
Bigracione# y de 7omento de la Bigracin regula el flu2o po*lacional en *a#e a la# nece#idade#
de la Nacin preHiniendo particularmente lo# po#i*le# dEficit de infrae#tructura #anitaria
educatiHa y #ocial 'ue pudieran re#ultar de conducta# como la# atri*uida#.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala II $&R%1R1+++ "ern#tein Lui# Barcelo #Rproce#amiento ?AI;
#umario n] ,%%%444+U.
5. !l acuerdo para perpetrar delito# no e# #uficiente para configurar el tipo legi#lado en el art.
$1% del C.P. Todo an8li#i# de un tipo penal de*e comenzar por reconocer el *ien 2urCdico
tutelado en el art. $1% e#pecCficamente Yel orden p@*licoY. 5e modo 'ue cada Hez 'ue #e
pretenda configurado e#te tipo penal de*er8 demo#trar#e de 'uE modo la# accione# 'ue #e
endilgan Hulneran el *ien 2urCdico tutelado.
TC8mara de Apelacione# en lo Criminal de Trelec C>u*ut ,%R%+R1++4 F"anco ProHincia
3tran#portador de caudale#3 #R >omicidio en oca#in de ro*o ?AI; #umario n] Q%%%0,,0U.
B9 %e&i'! de pe&i#r! a3s'rac'!.
I. !ns'i'uci!na&idad de& de&i'! de as!ciaci$n i&.ci'a.
6. Trat8ndo#e de un delito de peligro a*#tracto la configuracin del tipo de a#ociacin ilCcita #lo
re'uiere tomar parte en una a#ociacin para cometer delito# 3en el ca#o #e procedi al
YHaciamientoY de un *anco a traHE# de manio*ra# fraudulenta#3 eJcluyendo a#C la nece#idad de
de#plegar una actiHidad material *a#tando con 'ue el #u2eto #epa 'ue la integra y 'ue coincida
con la intencin de lo# otro# miem*ro# #o*re lo# o*2etiHo delictuo#o#.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala II 14R%&R$%%1 F"era2a /u*En y otro# #Rproce#amientoG LL
$%%03A $11 3 ?up. Penal $%%1 LnoHiem*reM 41U
II. Inc!ns'i'uci!na&idad de& 'ip!
+. Corre#ponde declarar la incon#titucionalidad del artCculo $1% del Cd. Penal pue# la
indeterminacin del tipo y la e#ca#a o nula determinacin del *ien 2urCdico protegido 'ue #urge
de #u teJto contrarCa graHemente el principio de legalidad con#agrado por el artCculo 16 de la
Con#titucin Nacional L5el Hoto en di#idencia del 5r. BartCn B. 7edericoM
TTri*unal Oral 7ederal en lo Criminal Nro. 1 1+R%,R$%%, F.iraudi Pa*lo ! y otro#G LL $%%,3
5 $&U.
Tip! !3:e'i;!
I. <4(er! de =ec=!s. >!da&idad se(e:an'e
,. !l delito de a#ociacin ilCcita de#tinado a cometer #ecue#tro# eJtor#iHo# art. $1% CPen. #urge
de la cantidad de >ec>o# 'ue reHi#ten patrone# #eme2ante# de comi#in en cuanto al modo de
detener a la HCctima la forma de comunicacin con la familia y el modo en 'ue #e di#eAa*a el
#i#tema de po#ta# para el co*ro del re#cateK #on prue*a eHidente de 'ue #e trata*a de una mi#ma
organizacin criminal 'ue perdur en el tiempo
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I %1R%4R$%%1 F"enito Carlo# y otro#G P;N IntranetU.
II. A&cance de& re?uisi'! de @'!(ar par'eA
47
-. La caracterC#tica de pluralidad de plane# delictiHo# 'ue di#tingue a la a#ociacin ilCcita #e
refiere a empre#a# futura# no re'uiriEndo#e de delito# con#umado# o 'ue >u*ieren tenido
#i'uiera principio de e2ecucin. Por e#o #e >a dic>o 'ue e#te delito e# independiente de la
comi#in o no de delito# *a#tando 'ue #e comprue*e el acuerdo de Holuntade# entre lo#
componente# en el #entido de cometer delito# en cuanto ello #ea po#i*le y #e pre#ente la
oportunidadN pue# la puni*ilidad del pacto no e#t8 en la puni*ilidad de lo# autore# de lo# ilCcito#
'ue lo# a#ociado# en #u cumplimiento cometan #ino en el peligro 'ue por #C implica una
organizacin criminal de cierta permanencia. LVoto de la 5ra. "erraz de Vidal ad>ieren lo#
5re#. )orno# y 5aHidM.
No #e Herifica una errnea Haloracin 2urCdica de lo# >ec>o# y prue*a# tendiente# a acreditar la
re#pon#a*ilidad del 2uez imputado en el delito de a#ociacin ilCcita 3art. $1% del C. Penal3 #i a
e#o# fine# eHalu el #entenciante la relacin 'ue #e fue ge#tando entre el magi#trado y el
#ecretario con lo# policCa# la li*ertad 'ue el 2uez le# acord en la# pe#'ui#a# 'ue emprendCan la
inde*ida participacin de ciHile# a2eno# al 2uzgado 3pero de fluida relacin con el magi#trado3
'ue actua*an #in legitimacin con el grupo policial la actiHidad 2uri#diccional lleHada adelante
por el 2uez in#tructor #i *ien con apariencia# de autenticidad fundada en procedimiento# no
a2u#tado# a derec>o y 'ue inHolucra*a en muc>o# ca#o# per#ona# notoria# proce#o# en lo# 'ue
#e o*#erHara una per#i#tente irregular actuacin del acu#ado. LVoto de la 5ra. "erraz de Vidal
ad>ieren lo# 5re#. )orno# y 5aHidM.
TC8mara Nacional de Ca#acin Penal ?ala IV cau#a caratulada F"erna#coni )ern8n .u#taHo #R
rec. de ca#acinG rta. el $+R%6R$%%, LeJi# N] $$R&,1+ y $$R&,0%U.
III <4(er! de (ie(3r!s.
10. Para la configuracin de la a#ociacin ilCcita re#ulta indi#pen#a*le 'ue la accin e#tE dirigida
cuanto meno# contra tre# #u2eto# actiHo# con lo 'ue ca*e la po#i*ilidad de #u eHa#in o 'ue #e
>u*iera operado la pre#cripcin a faHor de uno de ello#. La impo#i*ilidad de dictar condena
contra uno de lo# integrante# de la a#ociacin ilCcita no impide la #ancin de lo# re#tante#.
Corre#ponde la a*#olucin de lo# do# imputado# por a#ociacin ilCcita #i en el acto de la
indagatoria #lo #e dirigi e#a imputacin contra do# de lo# integrante# de la mi#ma. La
impo#i*ilidad de dictar la condena contra uno de lo# integrante# de la a#ociacin ilCcita no impide
la #ancin penal de lo# re#tante#.
TCNCrim. y Corr. ?ala V 11R6R++ F"agala /o*erto y otro#G LL $%%%3"3161U.
IV. Es'ruc'ura es'a3&e ) per(anen'e.
11. La organizacin de#tinada a la comi#in de >ec>o# delictiHo# #e configura por la
cantidad de manio*ra# de#plegada# en e#ca#o tiempo la pluralidad de interHiniente# y la
di#tri*ucin de funcione# 'ue preHiamente eJi#tan entre #u# integrante#.
Lo# elemento# nece#ario# para 'ue la unin con fine# delictiHo# de tre# o m8# per#ona# pueda
encuadrar en la figura preHi#ta en el art. $1% C.P. #onK permanencia organizacin y
m@ltiple# o*2etiHo# ilCcito#. La primera #e caracteriza como una conHergencia no tran#itoria de
Holuntade# 'ue no #e alcanza por el mero tran#cur#o del tiempo #ino a traHE# de una
pluralidad de actiHidade# con fine# delictiHo# y de car8cter continuado. !l elemento
organizatiHo de la a#ociacin #e manifie#ta a traHE# de la di#tri*ucin de role# entre #u#
integrante#. Lo# o*2etiHo# #e Hi#lum*ran por la eJi#tencia de una conHergencia
intencional de#tinada a la perpetracin de reiterado# >ec>o# delictiHo#. Corre#ponde
entonce# rec>azar la >ipte#i# de un delito continuado #i no #e o*#erHa la dependencia
entre cada una de la# manio*ra# y eJi#te au#encia de identidad entre lo# #u2eto# moHido# a error.
!#ta# circun#tancia# #on la# 'ue determinan la eJi#tencia de un concur#o real y no un delito
de car8cter continuado.
48
TCNCrim y Corr. ?ala IV 1&R1%R1++6 F?alotti Lu# N. y otro#G cau#a n] 10. &11 P;N
IntranetU.
V. Acuerd! de ;!&un'ades.
12. Para 'ue #e configure el delito preHi#to en el art. $1% del C.P. de*en >allar#e pre#ente# lo#
elemento# propio# del tipo penal 3eJi#tencia de una e#tructura o*2etiHa y la accin de tomar parte
de una *anda o a#ociacin3 lo# cuale# permiten di#tinguirlo de la mera participacin criminal
Lart. 10 del C.P.M. La organizacin como e#tructura o*2etiHa de*e tener car8cter y #er duradera en
el tiempo de por lo meno# tre# per#ona# unida# en un orden *a2o la Holuntad de lo# partCcipe#
de cometer delito# en general y la eJi#tencia de una relacin de reciprocidad y uniformidad 'ue
e# lo 'ue >ace al #entimiento de pertenencia de #u# integrante#. !l acuerdo 'ue de*e #er preHio
no e# a'uEl #o*re el modo de cometer lo# delito# propio de la participacin #ino de con#tituir la
#ociedad criminal la cual de*e tener una fuerte organizacin interna eJige de*ere# de lo#
integrante# >acia la organizacin. Por ende e# de#de la organizacin como tal 'ue de*e #urgir la
idea de realizacin de lo# delito# y no como algo indiHidual de cada uno de #u# miem*ro#. ?i tal
eJtremo no #e encuentra acreditado de*e di#poner#e la falta de mErito de lo# incu#o#.
TCNCrim. y Corr. ?ala IV ,1R%,R%1 c. $1.,&, F/Cmolo Bnica B. C. y otro#G P;N IntranetU.
13. !n el 8m*ito de nue#tro ordenamiento 2urCdico penal el delito de a#ociacin ilCcita -
correlatiHo del conspiracy de la legi#lacin norteamericana3 e# independiente de 'ue lleH8ndo#e
a e2ecucin el pacto #e con#umen o intenten lo# delito# 'ue con#tituyen #u o*2eto *a#tando 'ue
#e comprue*e el acuerdo de Holuntade# de lo# componente# en e#e #entido concierto 'ue puede
>allar#e di#imulado mediante una a#ociacin con fine# lCcito# y en el 'ue la per#ona e# puni*le
por el #olo >ec>o de #er miem*ro
TCN7ed. Crim y Corr. ?ala I 1&R6R+, FTau* Lui# .. y otroG ;A 1++13III36&U
VI. Prue3a de &a e0is'encia.
1*. !n la generalidad de lo# ca#o# la eJi#tencia de una #ociedad criminal #e demue#tra partiendo
de lo# >ec>o# 'ue ella realiza a traHE# del mEtodo inductiHo e# decir partiendo de#de lo# ca#o#
delictiHo# #emiplenamente pro*ado# >acia arri*a donde #e encuentra la faz ideolgica de
a'uello# plane# delictiHo# indiHidualmente con#iderado#. !n e#te #entido #e aprecia 'ue Fla
marcaG o Fla# #eAale#G de la a#ociacin 'uedar8n pue#ta# en eHidencia en la medida 'ue #e
analice #u modo de operar y la direccin >acia la 'ue apuntan #u# fine#.
TC8mara 7ederal de ?an BartCn ?ala I 14R1$R1++4 FTe#timonio# art. 10$ $] p8rr. CPPen cau#a
n] &06G P;N IntranetU
VII Per(anencia en e& 'ie(p!
15. La figura de la a#ociacin ilCcita del art. $1% CPen. con#i#te en 'ue un n@mero mCnimo de
partCcipe# formen o tomen parte de una a#ociacin por el #lo >ec>o de #er miem*ro 'ue como
e# lgico de*e formar#e mediante acuerdo o pacto de #u# componente# con el prop#ito
colectiHo de cometer delito# en forma indeterminada e# decir no e#pecCfico#. Pero no cual'uier
acuerdo en torno a la comi#in de delito# a#umir8 el car8cter de a#ociacin ilCcita #ino el 'ue #ea
indicatiHo de una relatiHa o cierta continuidad. bLa conHergencia de Holuntade# >acia la
permanencia de la a#ociacin e# lo 'ue di#tingue la a#ociacin ilCcita de la conHergencia
tran#itoria referida a uno o m8# >ec>o# e#pecCfico# propia de la participacin. No #e trata de una
permanencia a*#oluta L#ine die o con plazo# indeterminado#M #ino relatiHa eJigida por la
pluralidad delictiHa 'ue e# el o*2etiHo de la a#ociacin. Adem8# la indeterminacin de lo#
delito# cuya comi#in #e propone la a#ociacin no #e refiere a 'ue lo# integrante# de ella no
49
conozcan 'uE delito# Han a cometer #ino 'ue #e trata de 'ue tengan en #u# mira# una pluralidad
de plane# delictiHo# 'ue no #e agote en una conducta delictiHa determinada con la concrecin de
uno o Hario# >ec>o#. LVoto del 5r. /iggi ad>iere 5r. Tragant 5ra. Lede#ma en di#idenciaM
TCNCa#. Penal #ala III 14R%4R$%%1 FAmengual Biguel `. y otro# #Rrecur#o de ca#acinG P;N
IntranetU.
16. A lo# efecto# de configurar el tipo penal de la a#ociacin ilCcita art. $1% del CPen. *a#ta
reunir >ec>o# demo#tratiHo# de la eJi#tencia del acuerdo con fine# delictiHo# eJpre#a o
t8citamente pactado# por tre# o m8# per#ona#.
TCNCrim. y Corr. #ala II 10R%&R$%%$ F/o>m Carlo# A. y otro#G P;N IntranetU.
1+. La a#ociacin ilCcita preHi#ta en el art. $1% del cdigo de fondo eJige la conHergencia de
Holuntade# >acia la permanencia de la a#ociacin. ?e trata de una permanencia relatiHa eJigida
por la pluralidad delictiHa 'ue e# el o*2eto de a'uElla y 'ue podr8 #er determinada #eg@n #ea la
tarea ilCcita 'ue #e >aya propue#to E#ta. Lo indeterminado no #er8n lo# delito# #ino la pluralidad
de ilCcito# a cometer.
TCNCa#. Penal #ala I $4R1$R$%%% FLago ;uan C. #Rrecur#o de ca#acinG P;N IntranetM.
1,. !l delito de a#ociacin ilCcita eJige el acuerdo permanente de Holuntade# para conformar e
integrar parte de la a#ociacin ilCcita el n@mero de per#ona# mCnimo eJigido y la
indeterminacin de plane# delictiHo#. /e#pecto de la permanencia lo 'ue e#encialmente #e
re'uiere e# Yuna unin permanente careciendo de interE# la circun#tancia de 'ue #u duracin #ea
indeterminada o predeterminada cuando re#ulta #uficiente para el eHentual de#arrollo de un
programa de delincuencia.
LCN7ed. Crim. y Corr. #ala I 1R4R1+++ F.uerra /o'ue #R proce#amiento y pri#. PreHG P;N
IntranetU.
1-. Lo# elemento# nece#ario# para 'ue la unin de tre# o m8# per#ona# con fine# delictiHo# pueda
encuadrar en la figura de#cripta en el art. $1% CP. #on la permanencia la organizacin y lo#
o*2etiHo# delictiHo# m@ltiple#.
TCNCrim. y Corr. #ala IV 1&R1%R1++6 F ?calotti Lui# N. y otro#G ;A 1+++ II $6&U.
VIII Au'!n!(.a.
20. !#ta figura de*e entender#e como bacuerdo 'ue comprende una pluralidad de plane#
delictiHo# 'ue lleHa con#igo una cierta permanenciab y 'ue #e diferencia de la participacin 'ue
tiene car8cter tran#itorioN bla nota m8# caracterC#tica de la a#ociacin ilCcita e#t8 dada por el >ec>o
de 'ue el cumplimiento de un plan delictiHo determinado e2ecucin de un >ec>o concreto no
agota lo# fine# de la a#ociacinb Lconfr. Carlo# 7ont8n "ale#tra o*. cit. t. VI p8g. 1&,M eJtremo#
e#to# 'ue Hale de#tacar fueron tenido# en cuenta en la #entencia impugnada. B8# a@n bla
2uri#prudencia puede decir#e 'ue e# un8nime en el #entido de 'ue el delito de a#ociacin ilCcita #e
comete con independencia de la comi#in de uno o m8# >ec>o# puni*le# Lconfr. o*. cit. p8g.
1&%M.
TCNCa#. Penal ?ala II 1%3%03%% .orriar8n Berlo !nri'ue ). y otro P;N IntranetU.
%As!ciaci$n i&.ci'a. %is'inci$n c!n &a 3anda.
21. Bientra# 'ue para la *anda #e re'uiere un acuerdo entre #u# miem*ro# para actuar
organizadamente en ara# de un fin ilCcito concreto para la a#ociacin ilCcita en cam*io #e
50
re'uiere una concordancia intencional de #u# integrante# para realizar delito# indeterminado#
L5el Hoto en di#idencia del 5r. O2edaM.
TC8mara Nacional de Ca#acin Penal #ala IV cau#a caratulada FAg=ero VCctor Ale2andro #R rec.
de ca#acinG rta. el %$R%,R$%%+ La Ley OnlineU
22. !#ta c8mara tiene dic>o 'ue a lo# fine# de la aplicacin de la agraHante del art. 14& inc. $]
del Cdigo Penal e# #uficiente 'ue tre# o m8# per#ona# >u*ie#en tomado parte en la e2ecucin del
>ec>o 3empleada e#ta eJpre#in en el #entido del art. 10 del mi#mo cdigo3 #in nece#idad de 'ue
tale# partCcipe# integren a #u Hez una a#ociacin ilCcita de la# 'ue de#cri*e el art. $1% del cdigo
#u#tantiHo. TCNCa#. Penal ?ala I %13%,3++ F.mez 7ern8ndez BarCa !lena y otroG P;N
IntranetU.
23. !l concepto de Y*andaY 'ue califica como agraHante al delito de ro*o no #e identifica ni e#
#innimo del de Ya#ociacin ilCcitaY cuyo# elemento# e#pecCfico# con#i#ten en formar parte de
una a#ociacin el prop#ito colectiHo de cometer delito# #u indeterminacin y el n@mero
mCnimo de partCcipe# Ldel Hoto del 5r. /iggiM
TCNCa#. Penal ?ala III $,R%+R+1 F!#ponda ;o#EG P;N IntranetU.
2*. A lo# fine# de la aplicacin de la# agraHante# del art. 14& inc. $: del Cd. Penal e# #uficiente
'ue tre# o m8# per#ona# >ayan tomado parte de la e2ecucin del >ec>o 3empleado e#te tErmino
en el #entido del art.103 #in nece#idad de 'ue tale# partCcipe# integren a #u Hez una a#ociacin
ilCcita de la 'ue de#cri*e el art. $1% del citado teJto legal.
TCNCrim. y Corr. en pleno %1R%+R1+6+ FQuiroz ;ulio A.G LL 1+6+3! 14 3 5; 1+6+3$ 1%%%U.
25. A lo# fine# de la aplicacin de la# agraHante# preHi#ta# en lo# artCculo# 144 inco# $] 14&
inci#o $] y 161 inci#o 1] del Cdigo Penal e# #uficiente 'ue tre# o m8# per#ona# >ayan tomado
parte de la Fe2ecucin del >ec>oG -empleada e#ta eJpre#in en el #entido del art. 10 del mi#mo
Cdigo 3 #in nece#idad de 'ue tale# partCcipe# integren a #u Hez una a#ociacin ilCcita de la# 'ue
de#cri*e el art. $1% del citado teJto legal.
TCNCrim. y Corr. en pleno %&R%4R4, FCoronel /ogelio AG ;A 1+4,3V304+ LL 1113$&%U.
26. Para la aplicacin de lo# artCculo# 144 inci#o $] 14& inci#o $] y 161 inci#o 1] del Cdigo
Penal y con re#pecto a la *anda #e re'uiere la concurrencia en el >ec>o de lo# elemento#
con#titutiHo# de la a#ociacin ilCcita o *anda del artCculo $1% del mi#mo Cdigo.
TCNCrim. y Corr. en pleno $6R%&R11 FBouzo ;o#E y otro#G ;A 1+113IV31,$ LL ,431$+U.
E9 Tip! su3:e'i;!
I. %!&! espec."ic!. !ncurs! de ;!&un'ades decididas a &&e;ar a ca3! de&i'!s.
Per(anencia de &a c!n;er#encia de ;!&un'ades.
2+. No e# po#i*le e'uiparar el dolo e#pecCfico eJigido en e#a figura 3la intencin de a#ociar#e
para cometer delito#3 con el 'ue corre#ponde al autor de cual'uier otro delito pue# de lo
contrario el tipo penal perderCa #u autonomCa. Por otra parte 'ue la# accione# #upue#tamente
delictiHa# re'uieran un bproli2o engrana2eb la participacin de bm@ltiple# autore#b y 'ue alguno# de
ello# >u*ie#en tenido entre #C pre#umi*le# HCnculo# no con#tituye indicio 3aun en e#te e#tado de
la inHe#tigacin3 para tener por acreditado el concur#o de Holuntade# decidida# a lleHar ca*o
delito# tal como lo eJige la figura en cue#tin #ino un po#i*le acuerdo tran#itorioN de otro modo
51
#e e#tarCan #o#layando la# norma# 'ue regulan la participacin criminal y el concur#o de delito#.
Por lo mi#mo no #e puede a#imilar el lap#o en el cual #e >a*rCa lleHado a ca*o la pre#unta
bpluralidad de manio*ra# delictiHa#b con el re'ui#ito de permanencia de la conHergencia de
Holuntade# eJigida a una a#ociacin ilCcita.
TC?;N $%3113%1 F?tancanelli NE#tor y otroG P;N IntranetU

2,. !l art. $1% CP. relatiHo a la a#ociacin ilCcita tiene como #upue#to la eJi#tencia de una
re#olucin a#ociatiHa de una Holuntad dirigida a Hincular#e con otro# #u2eto# y con#tituir un
grupo con el e#pecCfico de#tino de cometer delito#. A#imilar e#e concierto de Holuntade# con la
o*ediencia de lo# inferiore# en una organizacin militar a lo# de#ignio# de #u# #uperiore# #upone
no ya una mera analogCa #ino una li#a y llana di#tor#in de la realidad. Por otra parte el mero
>ec>o de 'ue la conducta de Haria# per#ona# concurra a la comi#in de uno o m@ltiple# delito#
importar8 para cada una la re#pon#a*ilidad 'ue la ley penal e#ta*lezca para #u# re#pectiHa#
accione# pero por #C #lo no *a#ta para e#timar reunido# lo# eJtremo# de la figura de a#ociacin
ilCcita.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala II %0R1$R1+64 FA#tCz Alfredo I.G ;A 1+6& II ,6%U
2-. Afirma la defen#a 'ue la c8mara incurri en ar*itrariedad por cuanto #e identific el dolo del
artCculo 10 y ccdte#. con la complicidad delictiHa de la figura del artCculo $1% del Cdigo Penal.
Pero a'uC #e intenta otorgar al ya citado precedente una eJten#in 'ue tampoco #e tuHo en mira#.
Tiene dic>o la Corte 'ue no e# po#i*le tra#ladar la doctrina de un ca#o a otra# #ituacione# #i ello
conduce a de2ar de lado pauta# interpretatiHa# #eg@n la# cuale# no ca*e pre#cindir de la#
con#ecuencia# 'ue deriHan de cada criterio Ldoctrina de 7allo# ,1$K104N ,1,K441N ,16K&+N
,$,K114%M pue# ella# con#tituyen uno de lo# Cndice# m8# #eguro# para Herificar la razona*ilidad
de la #olucin L7allo# ,11K1&41M. A#C de ad>erir a la te#i# defen#i#ta #e reducirCa el 8m*ito de
aplicacin del artCculo $1% del Cdigo Penal >a#ta >acerlo inopera*le pue#to 'ue re#ultarCa
ineJplica*le de 'uE manera podrCa interpretar#e la afirmacin del Tri*unal de 'ue el dolo
e#pecCfico de e#ta figura lo con#tituye Yla intencin de a#ociar#e para cometer delito#Y
Lcon#iderando &:M #i como #e pretende el acuerdo eJpre#o y preHio con lo# directore# de )d)
para perpetrar m@ltiple# defraudacione# Lpacto delictiHo reconocido por la defen#a cfr. 101RHta.M
con#tituirCa una mera participacin en cada una de ella#. !n e#te #entido re#ulta aplica*le al
pre#ente la doctrina 'ue emana de 7allo# ,11K1+$0 en el cual #e de#calific la #entencia 'ue de2
#in efecto una declaracin de reincidencia en *a#e a una >ermenEutica 'ue interpreta*a la#
norma# de manera tal 'ue conducCa pr8cticamente a eliminar el in#tituto. ?e di2o en a'uella
oportunidad 'ue la con#ecuencia de e#a interpretacin #e oponCa a la intencin del legi#lador
'uien de >a*erlo 'uerido le >a*rCa *a#tado con #uprimir la reincidencia de nue#tro derec>o
po#itiHo L7allo# ,11K1+$0M. 5el mi#mo modo una interpretacin del artCculo $1% del Cdigo
Penal 'ue conlleHe #u inaplica*ilidad para lo# ca#o# de acuerdo# criminale# preHio# y eJpre#o#
traerCa como lgica con#ecuencia una Hirtual derogacin de la figura. Por'ue e# preci#amente
e#ta circun#tancia 3la del acuerdo preHio para la comi#in de delito# indeterminado#3 lo 'ue
caracteriza y diferencia a la a#ociacin ilCcita de la #imple participacin criminal. A#C afirma
?oler 'ue Ya'uC no #e trata de ca#tigar la participacin en un delito #ino la participacin en una
a#ociacin o *anda de#tinada a cometerlo# con independencia de la e2ecucin o ine2ecucin de
lo# >ec>o# planeado# o propue#to#...Y L5erec>o Penal Argentino 3 tomo IV "ueno# Aire# T!A
1++4 p. &11M.
TC?;N %6R%4R%1 YPiana !nri'ue ;o#E y otro# #R defraudacin contra la admini#tracin p@*licaY
LL %6R%+R$%%1 10 5; $%%031 1%$U.
II. V!&un'ad de as!ciarse. %i"erencia c!n &a par'icipaci$n
30. La participacin delictiHa eJige unidad de acuerdo y unidad de la conducta delictiHa a
realizar aun'ue E#ta #e traduzca en Hario# delito# comprendido# en un mi#mo conteJto de accin
52
o en Hario# conteJto# contempor8neo#. Por el contrario la a#ociacin ilCcita re'uiere unidad del
acuerdo y pluralidad de conteJto# delictiHo# a realizar #uce#iHamente. !#ta @ltima #ituacin no
puede confundir#e con el ca#o de reiteracin por la# mi#ma# per#ona# de actiHidade# delictiHa#
en participacin criminal pue# en e#ta >ipte#i# no eJi#te un acuerdo compren#iHo de e#a
pluralidad de actiHidade# delictiHa# 'ue e# lo 'ue con#tituye la razn de 'ue el tipo del art. $1%
CP admita el ca#tigo por el #olo >ec>o de #er miem*ro de la a#ociacin.
TCNCrim. y Corr. #ala I %$R%$R1++4 F"u##n Ale2andro /. y otro#G ;A 1++& III $&0U.
31. A#ociar#e denota un acuerdo de Holuntade# de modo permanente para con#eguir un fin
com@n. La e#ta*ilidad e# el elemento 'ue permite diferenciar una a#ociacin en el #entido 'ue le
a#igna el art. $1% CP. de una #imple participacin criminal ya 'ue mientra# el acuerdo en e#ta
@ltima concluye con la comi#in del ilCcito en la a#ociacin perdura en el tiempo.
TC8mara 7ederal de ?an BartCn 14R11R1++% F7ranz Arturo ). y otro#G ;A 1++, IV #Cnte#i#U.
III. Vincu&aci$n en're &!s (ie(3r!s
32. La preeJi#tencia de una a#ociacin ilCcita no puede deducir#e de la pluralidad de per#ona#
interHiniente# en cada ca#o por'ue muc>a# de ella# pueden >a*er actuado como dependiente# o
empleado# #in conocimiento del o de lo# plane# delictiHo# y de 'ue e#ta*an formando parte de
una gran ma'uinacin o manio*ra tendiente a captar la Holuntad de lo# damnificado#. No e#
preci#o 'ue la a#ociacin #e forme por el trato per#onal y directo de lo# a#ociado# *a#ta 'ue el
#u2eto #ea conciente de formar parte de una a#ociacin cuya eJi#tencia y finalidade# le #on
conocida#. No e# preci#o en con#ecuencia el trato per#onal ni el conocimiento ni la reunin en
com@n ni el lugar en com@n
TCNCrim. y Corr. ?ala VI 16R11R1+++ FCora ;o#E L.G LL $%%%353,%1U.
/9 A#ra;an'e.
I. Je"e u !r#aniBad!r.
33. No #e puede de2ar de #eAalar 'ue una a#ociacin delictiHa como la 'ue a'uC #e inHe#tiga no
puede #er acreditada por medio de conHer#acione# telefnica# 'ue refieren a per#ona#
efectiHamente Hinculada# entre #C por #u ad>e#in a un e'uipo de f@t*ol #ino con prue*a o*2etiHa
'ue indi'ue la eJteriorizacin de acto# concreto# 'ue demue#tren la Holuntad de delin'uir
#ituacin no conformada en contra de e#te encau#ado re#pecto de 'uien ni #i'uiera #e acredit
'ue >aya #ido autor o in#tigador de alguno de lo# daAo# o le#ione# 'ue dieron origen al proce#o
por lo# #uce#o# del ,1 de ago#to de $%%,.
TCNCrim. y Corr. ?ala I $%R1$R%1 Y"arrionueHo ;o#E Lui# #Rproce#amientoY P;N IntranetU.
3*. Incurre en la agraHante de organizador de la a#ociacin ilCcita art. $1% p8rr. $] CPen. la
contri*ucin del imputado para la redaccin de la# mi#iHa# 'ue eran utilizada# en la# Ypo#ta#Y
diagramada# para o*tener el pago del re#cate de una manera #egura y en otro# ca#o# la
redaccin de la# mi#iHa# el di#eAo del #i#tema de po#ta# y la #eleccin del lugar de pago del
re#cate.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I %1R%4R$%%1 F"enito Carlo# y otro#G P;N IntranetU.
35. No nece#ariamente 'uien aparezca como alto directiHo de una #ociedad lCcita >a*r8 de #er
indefecti*lemente organizador o 2efe de una #ociedad ilCcita contenida en e#a entidad. Como
contrapartida a
53
ello nada o*#ta a 'ue >aya integrante# de la a#ociacin ilCcita 'ue no pertenezcan a la entidad
formalmente con#tituida inclu#o de#empeAando un rol deci#iHo
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II 1%R%0R%$ F5emeyer !duardo /odolfo y otro# #R pri#in
preHentiHaG ?AI; #umario n] ,%%%4641U.
36. ?e configura el agraHante cuando el rol del #u2eto tra#ciende el protagoni#mo eJterno merced
a oca#ionale# a#e#oramiento# #i E#te po#eye#e capacidad de deci#in releHante y conocimiento#
integrale# de la# manio*ra# delictiHa# 'ue lo coloca en la direccin de la a#ociacin ilCcita.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I %4R%1R++ F.. /G cau#a n@mero $+.+11 P;N IntranetU.
1!ncurs! de de&i'!s de de&i'!s
3+. Corre#ponde proce#ar en orden a lo# delito# de a#ociacin ilCcita en concur#o real con
defraudacin en per2uicio de la Admini#tracin P@*lica a 'uiene# >a*rCan integrado una
organizacin de#tinada a tramitar pen#ione# en Hirtud de documentacin apcrifa pue# #e >a
demo#trado la eJi#tencia de un acuerdo permanente de Holuntade# entre lo# imputado# por el
cual alguno# de ello# #e encarga*an de introducir en el #i#tema inform8tico de la AN?!?
HCnculo# familiare# ineJi#tente# de 2u*ilado# fallecido# y una Hez concedido# lo# *eneficio#
preHi#ionale# >acCan concurrir a per#ona# mayore# de edad a co*rarlo# mediante la utilizacin de
documento# de identidad fal#o#.
TC8mara Nacional de Apelacione# en lo Criminal y Correccional 7ederal #ala I cau#a caratulada
F"a#ar I#mael y otro#G rta. el %+R%6R$%%& ?uplemento de 5erec>o Penal y Proce#al Penal LL
$%%& Loctu*reM 41U
3,. !l delito de a#ociacin ilCcita e# independiente de a'uel o a'uello# 'ue la a#ociacin concrete
en el cur#o de #u actiHidad delictiHaK actiHidade# E#ta# 'ue pueden >a*er #ido lleHada# a ca*o por
no todo# lo# integrante# de la *anda #ino por alg@n o alguno# de lo# miem*ro#
TCNCrim y Corr ?ala V 16R11R1+++ FCora ;o#E L. F LL $%%%353,%1U.
3-. La a#ociacin ilCcita concurre en forma real con cada uno de lo# delito# 'ue cada integrante
cometiere aun dentro de la e#tructura a#ociatiHa en cue#tin
TCNCrim y Corr ?ala VII 1$R1%R+1 FC8cere# /omero 7reddy ;.G cau#a n] $.16$ ?AI;
#umario n] .%%1%,6$U.
29 Prescripci$n de &a acci$n pena&
*0. La circun#tancia 'ue el ".C./.A. >aya interHenido la empre#a 'ue dirigCa el imputado no
re#ulta*a determinante para la de#integracin de la a#ociacin ilCcita pue# E#ta no dependCa de
'ue #e e2ecuta#en delito# ni muc>o meno# 'ue E#to# #e lleHa#en a ca*o en determinado# lugare#
pue# lo deci#iHo era la de#aparicin del acuerdo de Holuntade# 'ue unCa a #u# integrante#. !n
#entido coincidente la corte norteamericana >a #eAalado 'ue en a'uello# ca#o# en 'ue la policCa
fru#tr un o*2etiHo e#pecCfico de lo# con#piradore# ello no implica 'ue #e >aya de2ado de
cometer el delito de con#piracin LUnited ?tate# H. ;imEnez /ecio del 1$ de noHiem*re de $%%,M
TC?;N $1R%4R%1 Y.uelar .uido 7ernando #R incidente de pre#cripcin de la accin penal 3cau#a
N: 11.+6%3Y P;N IntranetU.

54
I9!(pe'encia
*1. ?i lo# integrante# de la pre#unta a#ociacin ilCcita dedicada a la #u#traccin de He>Cculo# y #u
po#terior comercializacin de#arrollaron #u actiHidad delictiHa en 2uri#diccin *onaeren#e donde
adem8# #e inHe#tiga el ro*o de otro# do# automotore# corre#ponde a la magi#trada proHincial
conocer en e#e delito #in per2uicio de 'ue #i dic>o tri*unal entiende 'ue la inHe#tigacin de la
cau#a corre#ponde a otro magi#trado de #u mi#ma proHincia #e la remita de conformidad con el
derec>o proce#al local cuya interpretacin y aplicacin e# a2ena a la 2uri#diccin nacional.
TCorte ?uprema de ;u#ticia de la Nacin $&R%$R1++4 F5el /i*ero 7a*i8n !. y otroG LA L!V
1++43C 44+U.
*2. !l delito de a#ociacin ilCcita tiene car8cter permanenteN #i el accionar #e >a Herificado en
Haria# 2uri#diccione# corre#ponde atri*uir la competencia al magi#trado 'ue re#ulte m8#
conHeniente por razone# de economCa proce#al con el fin de procurar una me2or actuacin de la
2u#ticia 'ue permita 'ue la inHe#tigacin y el proce#o #e lleHen a ca*o cerca del lugar donde
ocurri la infraccin y donde #e encuentran lo# elemento# de prue*a.
TCorte ?up. 14R11R1++, 7i#cal H. /omano /icardo ;A 1++1 IV #Cnte#i# p. 4,M
J9 Ori#en &.ci'! ! i&.ci'! de &a as!ciaci$n
*3. Para 'ue #e configure el delito de a#ociacin ilCcita art. $1% del CPen. no #olo de*e eJi#tir
el pactum sceleris #ino 'ue e#te de*e dar Hida a una a#ociacin e#ta*le y per#i#tente en el tiempo
con el mCnimo de miem*ro# 'ue eJige la leyN #e re'uiere 'ue eJi#ta una cierta a#ignacin de
funcione# una diHi#in de tarea# como manife#tacin de una e#tructura interna.
TTri*. Nac. Oral Crim. n. 1 $&R%+R$%%1 F?i*io 5iego .. y otro#G P;N IntranetU
**. 5e#de luego 'ue el acuerdo criminal puede #er di#imulado mediante una a#ociacin con fine#
lCcito# LN@Aez YTratado de 5erec>o PenalY t. VI 1+&1 !d. Lerner p. 160M como #e >a >ec>o
en el particular. ?in em*argo Yla# e#tructura# legale# o tipo# #ocietario# no pueden con#tituir#e
en un Halladar para el 2uzgador 'ue con#idera acreditada la con#titucin de una ilCcita agrupacin
por'ue una co#a fue la actiHidad propia ordinaria y legal... y muy otra la# actiHidade# 'ue en
concierto #ecuencial #e >a*Can con#tituidoY L?oler Y5erec>o Penal argentinoY t. IV 1++4 !d.
Tea p. &11M.
TC8mara 7ederal de Apelacione# en lo Criminal de "a>Ca "lanca ?ala II 16R,R$%%,
FBonteHerde Nor*erto 5. y Otro# ;A $%%,3IV3$66U.
*5. Nada o*#ta de#de un punto de Hi#ta normatiHo a 'ue una per#ona forme parte de una
a#ociacin ilCcita y #in em*argo no >aya interHenido en ninguna de la# e#tafa# lleHada# a ca*o
por e#a a#ociacin y HiceHer#a cual'uiera puede >a*er tenido in2erencia en alguna manio*ra
e#tafatoria #in conocimiento de 'ue forma*a parte de una *anda.
TCNCrim. y Corr. #ala VI 10R11R1+++ FC. ;. L.G ;A $%%% IV $6$U
*6. No e# nece#ario 'ue la a#ociacin #e con#tituya inicialmente como a#ociacin criminal la
finalidad delictiHa puede agregar#e a una a#ociacin preeJi#tente.
TCN7ed. Crim. y Corr. 7ed. #ala II 11R$R1++6 F?eligmann Biguel y otro# #Rproce#amiento
P;N IntranetU.
55
ASOCIACI4N IL1CITA A&RA@ADA
ARTIC0LO -$5 bi! 6ASOCIACI4N IL1CITA A&RA@ADA7%- S i;9on<r= rclu!in o
9ri!in < cinco a vin" a>o! al 8u "o;ar 9ar") coo9rar o a?u<ar a la for;acin o
al ;an"ni;in"o < una a!ociacin ilci"a <!"ina<a a co;"r <li"o! cuan<o la accin
con"ribu?a a 9onr n 9ligro la vigncia < la Con!"i"ucin Nacional) !i;9r 8u lla
r:na 9or lo ;no! <o! < la! !iguin"! carac"r!"ica!N
aL E!"ar in"gra<a 9or <iJ o ;=! in<ivi<uo!O
bL Po!r una organiJacin ;ili"ar o < "i9o ;ili"arO
cL Tnr !"ruc"ura clularO
<L Di!9onr < ar;a! < gurra o I9lo!ivo! < gran 9o<r ofn!ivoO
L O9rar n ;=! < una < la! Guri!<iccion! 9ol"ica! <l 9a!O
fL E!"ar co;9u!"a 9or uno o ;=! oficial! o !uboficial! < la! furJa! ar;a<a! o <
!guri<a<O
gL Tnr no"oria! conIion! con o"ra! organiJacion! !i;ilar! Ii!"n"! n l 9a! o n
l I"riorO
EL Rcibir alg:n a9o?o) a?u<a o <irccin < funcionario! 9:blico!%
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56
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,6. Iiffer, Patricia ?. El delito de a#ociacin ilCcita Ad3)oc "ueno# Aire# $%%0.
.. 6ey .:.58:.- !#ta ley incorpor formalmente al Cdigo Penal la# forma# agraHada# de la a#ociacin
ilCcita en el art. $1% *i#. ?e e#ta*lecCa una pena de reclu#in o pri#in de do# a oc>o aAo# #i la
a#ociacin di#pu#iere de arma# de fuego o utilizare uniforme# o di#tintiHo# o tuHiere una organizacin
de tipo militar. La pena pa#a*a a #er reclu#in o pri#in de tre# a oc>o aAo# #i la a#ociacin di#pu#iere
de arma# de guerra y tuHiere una organizacin de tipo militar. 7inalmente la pena #e eleHa*a en un
tercio para lo# ca*ecilla# 2efe# organizadore# o in#tructore#.
A. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de E#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# por la#
'ue #e modificaron la r@*rica o lo# delito# del tCtulo y a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien
2urCdico orden p@*lico.
;. 6ey A..;;/.- Incorpor el artCculo $1% *i# y $1% ter con la# agraHante# de la a#ociacin ilCcita. !l art.
$1% *i# e#ta*lecCa una pena de reclu#in o pri#in de cinco a doce aAo# #i la a#ociacin di#pu#iere de
arma# de fuego o utilizare uniforme# di#tintiHo# o tuHiere una organizacin de tipo militar. La pena
pa#a*a a #er reclu#in o pri#in de cinco a 'uince aAo# #i la a#ociacin di#pu#iere de arma# de guerra y
tuHiere una organizacin de tipo militar. 7inalmente la pena preHi#ta para lo# ca*ecilla# 2efe#
organizadore# o in#tructore# era de oc>o a Heinticinco aAo# de reclu#in o pri#in. La mi#ma pena #e
imponCa #i la a#ociacin e#tuHiere organizada total o parcialmente con el #i#tema de cElula#. Por #u
parte el art. $1% ter pre#cri*Ca la pena de muerte o pri#in o reclu#in perpetua para todo# lo#
interHiniente# ya #ea como ca*ecilla# in#tigadore# autore# o cmplice# en cual'uiera de lo# ca#o#
preHi#to# en el art. $1% *i# #i #e cau#are la muerte o le#ione# graHC#ima# a alguna per#ona y la
a#ociacin tuHiere fine# #u*Her#iHo#. Tam*iEn incorpor el art. $1% 'uater 'ue en lo# ca#o# de lo# art#.
$1% *i# y ter regula*a 'ue al miem*ro de la a#ociacin 'ue #e entregare Holuntariamente no #e le
aplicarCa pena de muerte y #e re*a2a*a adem8# la e#cala penal preHi#ta de pri#in o reclu#in.
57
7. Proyecto de .3:3.- !n #u art. $6% regula*a la# F7orma# agraHada#G de la a#ociacin ilCcita de forma
ca#i idEntica a la ley 1&.04& #alHo por una eleHacin de la pena m8Jima en uno de lo# ca#o# y el
agregado de la fra#e Fo celularG luego de FmilitarG. ?e fi2a*a una pena de reclu#in o pri#in de do# a
oc>o aAo# #i la a#ociacin di#pu#iere de arma# de fuego o utilizare uniforme# o di#tintiHo# o tuHiere
una organizacin de tipo militar o celular. La pena pa#a*a a #er reclu#in o pri#in de tre# a 'uince aAo#
#i la a#ociacin di#pu#iere de arma# de guerra y tuHiere una organizacin de tipo militar o celular.
7inalmente la pena #e eleHa*a en un tercio para lo# ca*ecilla# 2efe# organizadore# o in#tructore#.
5. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci el teJto originario del Cdigo de 1+$1 reponiendo la denominacin del
TCtulo VII de F5elito# contra el Orden P@*lico y con la# penalidade# 'ue le# fi2 la ley $%.41$ a lo#
delito# del mi#mo agregando como artCculo $1% *i# la# forma# agraHada# de a#ociacin ilCcita.
8. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S !l
TCtulo D Her#a #o*re lo# delito# contra el orden p@*lico. Al re#pecto de*e de#tacar#e 'ue el teJto
#uprime la# figura# a#ociatiHa# T1 p. ++U.
III Doc"rina
8 1% CARACTER1STICAS DE LA A&RA@ACI4N%
!l tipo pre#enta tre# circun#tancia# releHante# 'ue de*en #er analizada# por #eparadoK en
primer lugar 'ue la a#ociacin ilCcita de*e contri*uir a poner en peligro la Higencia de la
Con#titucin NacionalN en #egundo lugar 'ue la *anda 'ue ponga a#C en rie#go el orden
con#titucional de*e reunir al meno# do# de oc>o caracterC#tica# 'ue la figura enunciaN y
finalmente 'ue el tipo agraHado elimina la di#tincin entre la cooperacin nece#aria y #ecundaria
de la parte general.
I% AINALIDAD DE LA ASOCIACI4N. La razn de la agraHante radica en la actiHidad
de la a#ociacin ilCcita 'ue de*e #er idnea para poner en peligro la Higencia del ordenamiento
con#titucional a@n cuando ella no de*a y pueda no #er la finalidad per#eguida por la a#ociacin.
La 2uri#prudencia de nue#tro# tri*unale# #o#tiene 'ue >ace a la naturaleza mi#ma de la *anda el
'ue #u eJi#tencia ponga en peligro el rEgimen e in#titucione# con#titucionale# de la /ep@*lica y
no lo# delito# 'ue la a#ociacin cometa ya 'ue #e >a dic>o 'ue ilCcito# terrori#ta# o #u*Her#iHo#
para el orden repu*licano cometido# por una *anda armada de#tinada a per#eguir en nue#tro
territorio per#ona# con#iderada# enemiga# por el rEgimen de un paC# Hecino no configurar8n el
tipo #i la a#ociacin mi#ma no tiene la Hirtualidad de poner en rie#go la# in#titucione#
democr8tica# de nue#tro paC#.
La ley $,.%&& 'ue rein#tal e#ta forma agraHada de a#ociacin ilCcita dentro del cat8logo
de la# pena# tam*iEn introdu2o el artCculo $$& ter por el 'ue el m8Jimo de la# pena# de lo#
delito# #e aumentan en un medio cuando la accin contri*uya a poner en rie#go la Higencia de la
Con#titucin Nacional frmula de gran #imilitud con la del tipo en an8li#i#. La preocupacin del
legi#lador 'ueda de manifie#to aun cuando pueda parecer algo redundante en la de#cripcin de
lo# tipo#N en cual'uier ca#o el artCculo *a2o e#tudio aumenta el m8Jimo de la pena preHi#ta para
el delito *a#e en el do*le y tam*iEn eleHa el mCnimo de la punicin de tre# a cinco aAo#.
Para Corne2o L- p. 6+M #e trata de una a#ociacin ilCcita enteramente di#tinta de la
preHi#ta por el artCculo $1% y 'ue de*e tener un ineJora*le prop#ito polCtico in#pirada por
mHile# 'ue tiendan a una re*elin #edicin u otro# #eme2ante# para el futuro. !#ta Hi#in un
tanto lineal de lo# in2u#to# contra el orden con#titucional como delito# polCtico# tiende a perder
de Hi#ta una mayor comple2idad 'ue #e pre#enta en el entrecruzamiento de finalidade# de
in#piracin ideolgica con otra# #implemente econmica#. !l fenmeno de la# *anda#
58
in#urreccionale# en Colom*ia de motiHacione# m@ltiple# en el me2or de lo# ca#o# 'ue realizan
actiHidade# polCtica# financiada# con dinero de #ecue#tro# -no #iempre polCtico#3 narcotr8fico y
actiHidade# coneJa# demue#tran 'ue >oy no puede #o#tener#e 'ue lo# mHile# 'ue tiendan a
#u*Hertir el orden con#titucional 'ue e# la @nica finalidad 'ue caracteriza el delito #ean de
in#piracin #lo polCtica.
Coincidimo# con 5onna L11 t. II3c p. ,$&M cuando #o#tiene 'ue el tipo penal no #lo
tiene en cuenta la# a#ociacione# ilCcita# con fine# polCtico# #ino 'ue puede #er cual'uier
organizacin con cual'uier fin pero 'ue contri*uya a poner en peligro la Higencia de la
Con#titucin Nacional aun'ue no #ea el fin *8#ico de la a#ociacin ilCcita.
Igualmente aun cuando lo releHante #ea la idoneidad #u*Her#iHa de la a#ociacin y no de
lo# delito# 'ue cometa de ello no #e #igue 'ue cual'uier accin de E#ta contri*uya a poner en
peligro la Con#titucin Nacional tal como re'uiere el tipo. !#te punto de Hi#ta #e refuerza con la
lectura 'ue la Corte 7ederal >a >ec>o del tipo *8#ico en F?tancanelliG LC?;N 7allo# ,$1K,+0$
rto.K $%R11R$%%1M donde e#ta*leci 'ue lo# delito# de la *anda de*en #er le#iHo# de la
tran'uilidad p@*licaN y muc>o m8# de*er8 concurrir tal circun#tancia en e#te tipo agraHado. !llo
a#C aun cuando el artCculo >aya #uprimido la eJigencia 'ue contenCa el proyecto del !2ecutiHo de
'ue la accin contri*uya efectiHa y deliberadamente a poner en peligro la Con#titucin por
cuanto lo @nico 'ue #e deduce de la eliminacin de e#e elemento normatiHo e# 'ue la
organizacin puede formar#e en defen#a de un po#i*le ata'ue a la# in#titucione# repu*licana# por
parte de otro #ector de la #ociedad y terminar atentando ella con #u accionar contra la Higencia de
la Ley ?uprema.
II% LAS A&RA@ANTES ESPEC1AICAS. ?eg@n la ley adem8# de 'ue la accin
contri*uya a poner en peligro la Higencia de la Carta Bagna e# nece#ario 'ue la a#ociacin
re@na como mCnimo do# de la# caracterC#tica# #eAalada# en lo# inci#o# a= a h= del mi#mo
artCculo.
!n e#ta #egunda parte #e enuncian cierta# condicione# 'ue de*en reunir la# a#ociacione#
para encuadrar en la forma agraHada y 'ue podemo# agrupar del #iguiente modoK
aC P!r e& n4(er! de (ie(3r!s ) su !r#aniBaci$n. La a#ociacin de*e e#tar integrada
por diez o m8# indiHiduo# Linci#o aMN de*e e#tar compue#ta por uno o m8# oficiale# o #u*oficiale#
de la# fuerza# armada# o de #eguridad Linci#o fMN de*e po#eer una organizacin militar o de tipo
militar Linci#o *MN de*e tener una e#tructura celular Linci#o cM.
/e#pecto de e#ta modalidad con#titutiHa merece de#tacar#e 'ue la e#tructura celular >ace
referencia a una organizacin en di#tinto# grupo# LcElula#M 'ue #e forman en modo #eparado y
'ue operan con2unta o #eparadamente *a2o una direccin com@n. ?u# integrante# pueden o no
conocer#e y la agraHante #e 2u#tifica por'ue la forma de operar denota una mayor peligro#idad y
dificultad para identificar a #u# componente# L3* t. VI p. 1+1M.
!n cuanto a la organizacin militar o del tipo ca*e decir 'ue E#ta con#i#te en el
reconocimiento de 2erar'uCa# y el mantenimiento de una formacin Herticali#ta #in deli*eracin
entre lo# cuadro# 'ue la forman. 7ont8n "ale#tra L16 t. VI p. 111M adiciona 'ue de*e agreg8r#ele
la actuacin de in#tructore#.
Un antecedente de e#ta di#po#icin #e encuentra en el artCculo $01 del Proyecto de 16+1
'ue pena*a a 'uiene# para cometer delito formaren un cuerpo armado o e2ercieren en el mi#mo
un mando #uperior o una funcin e#pecial.
3C P!r &a (!da&idad !pera'i;a. La a#ociacin de*e operar en m8# de una de la#
2uri#diccione# polCtica# del paC# Linci#o eM. )ace referencia a 'ue opere en por lo meno# do# de
la# proHincia# yRo la Ciudad Autnoma de "ueno# Aire#. Para !#trella y .odoy Lemo# L12 t. III
p. $$0M operar #ignifica 'ue la a#ociacin tenga a#entamiento en la# do# 2uri#diccione# aun'ue
no e# nece#ario 'ue #e e2ecute en ella# alguno de lo# delito# o*2eto de la mi#ma.
cC P!r &a p!si3i&idad de usar (edi!s pe&i#r!s!s. La a#ociacin de*e di#poner de arma#
de guerra o eJplo#iHo# de gran poder ofen#iHo Linci#o dM. !#ta agraHante aparece en el Proyecto
de 1+,& 'ue agraHa*a la pena de lo# miem*ro# de la a#ociacin ilCcita 'ue #e con#tituyeren en
59
*anda armada Lart. ,%$ $]M. No alcanza con 'ue #ean arma# de fuegoN de*en #er arma# de guerra
o eJplo#iHo# y para #u concepto de*emo# recurrir al artCculo 16+ *i# inci#o# 1 y $ a#C como la
ley $%.1$+ del aAo 1+&, con #u decreto reglamentario y modificacione#. /e#pecto del concepto
de arma# de guerra y de la larga di#cu#in re#pecto de la po#e#in y tenencia de la# mi#ma#
remitimo# al comentario al artCculo 16+ *i# del tomo VIII de e#ta o*ra Le#pecCficamente p. 1&1
y #iguiente#M.
No e# preci#o 'ue #e la# utilice ni #ati#face el tipo 'ue alguno# de #u# componente# por
e2emplo lo# miem*ro# de la# fuerza# de #eguridad di#pongan de #u arma por'ue ello no permite
inferir 'ue la a#ociacin di#ponga de arma#.
dC P!r sus c!ne0i!nes. La a#ociacin de*e tener notoria# coneJione# con otra#
organizacione# #imilare# eJi#tente# en el paC# o en el eJterior Linci#o gMN de*e reci*ir apoyo
ayuda o direccin de funcionario# p@*lico# Linci#o >M.
III% TRATA.IENTO DE A0TORES F PARTICIPES% Lamenta*lemente el artCculo $1%
*i# #e aparta de la# regla# de di#tincin entre autore# y partCcipe# Lnece#ario# y #ecundario#M de la
parte general pero tam*iEn de la figura *8#ica 'ue reprime a 'uiene# Ftomen parteG en la
a#ociacin ilCcita permitiendo un tratamiento diHer#o para 'uiene# cooperen #in tomar parte en
ella. La figura agraHada determina 'ue 'uiene# tomen parte en la# *anda# de actiHidad
agraHada cooperen o de cual'uier modo ayuden en la formacin o mantenimiento de la *anda
tienen la mi#ma pena.
!# da*le o*#erHar 'ue en el tipo penal de la a#ociacin ilCcita terrori#ta tam*iEn -como en
la figura *8#ica del art. $1%3 #e pena el Ftomar parteG y 'ue 'uien cola*ore con e#ta# *anda#
mediante la recoleccin de fondo# o proHi#in de medio# tendr8 una pena menor Lart. $1,
'u8terM. ?e de2a a #alHo remitiendo adem8# a la# figura# de la parte general 'ue la eJcepcin a
e#te tratamiento lo configura cmo e# lgico la aplicacin de lo# artCculo# 10 y 16 del Cdigo.
I@ /uri!9ru<ncia

A9 !n"i#uraci$n.
1. Corre#ponde dictar el proce#amiento de lo# imputado# por el delito de a#ociacin ilCcita
calificada #eg@n art. $1% *i# del Cd. Penal #i eJi#te #emiplena prue*a #o*re la eJi#tencia de un
grupo organizado integrado por a'uEllo# de#tinado a la per#ecucin de opo#itore# ideolgico# al
go*ierno de facto durante el Proce#o de /eorganizacin Nacional corre#pondiendo calificar
dic>a conducta como delito de le#a >umanidad #i la agrupacin en cue#tin per#eguCa el fin
aludido mediante >omicidio# de#aparicin forzada de per#ona# y tormento# con la a'uie#cencia
de funcionario# e#tatale#.
T;uzgado 7ederal de 1a In#tancia Nro. 1 de /o#ario %1R%1R$%%0 F7eced Agu#tCn y otro#G
LLLitoral $%%0Lago#toM %1R%1R$%%0 &4$U.
2. 5e la redaccin del art. $1% *i# del Cdigo Penal #e de#prende 'ue a'uello 'ue de*e oca#ionar
el peligro e# la eJi#tencia mi#ma de la a#ociacin y no la# accione# 'ue ella emprenda en
cumplimiento de lo# fine# 'ue le #on propio#. !ncuadra en el art. $1% *i# del Cdigo Penal la
a#ociacin de per#ona# cuyo o*2etiHo final era derrocar al go*ierno con#titucional por HCa de
Hiolencia 'ue #e >alla liderada por indiHiduo# eJperimentado# en la luc>a armada 'ue po#ee a
e#e fin una adecuada organizacin interna 'ue po#ee arma# 'ue cuenta con una medulo#a
planificacin t8ctica 'ue e#ta*a planeando promoHer forma# de luc>a ilegale# como #er toma#
de radio# #a*ota2e# toma# de unidade# militare# etcEtera y 'ue tenCa una organizacin militar o
de tipo militar. Para #er coautor del delito preHi#to en el art. $1% *i# del Cdigo Penal #e re'uiere
60
un do*le elemento #u*2etiHoK por un lado e# nece#ario 'ue el #u2eto conozca lo# fine# de la
organizacin y partCcipe con#cientemente de ella y por otro e# mene#ter 'ue la a#ociacin
con#idere al #u2eto como uno de #u# integrante#. Cada uno de lo# imputado# conoci aun'ue
m8# no #ea por poco tiempo ante# cu8l era el car8cter de la organizacin 'ue integra*an y no
o*#tante continuaron participando en ella elemento 'ue #ati#face la primera de la# eJigencia#
#eAalada#. !n cuanto al #egundo la a#ociacin lo# tenCa a todo# ello# como integrante# pue# de
no #er a#C no lo# >u*iera conHocado para participar en lo# >ec>o# 'ue #on o*2eto del proce#o por
lo 'ue todo# lo# imputado# #on coautore# del delito a'uC citado.
TC8mara 7ederal de ?an BartCn 0R1%R1+6+ FA. ;. C. y Otro#G !5 1,63+6M.
B Su3;ersi$n
3. No encuadra en el art. $1% *i# Cd. Penal 3en el ca#o #e >a*Ca >ec>o aplicacin retroactiHa de
e#ta norma por el principio de *enignidad3 la conducta de un grupo pe'ueAo de militare# y
funcionario# ciHile# eJtran2ero# 'ue #e con#tituyeron en una a#ociacin ilCcita para cometer acto#
de terrori#mo de Cndole e#tatal con mira# a la eliminacin de foco# de re#i#tencia 'ue pu#ieran en
rie#go la e#ta*ilidad del go*ierno de facto in#talado en el paC# del 'ue e#o# militare# y ciHile#
eran nacionale# pue# mediante el art. $1% *i# Cd. Penal #e >a 'uerido reprimir >ec>o# de
#u*Her#in o de terrori#mo cometido# tanto por la actuacin ai#lada de #u# autore# como por
integrar E#to# una a#ociacin ilCcita de#tinado# a la pErdida de Higencia total o parcial de nue#tra
Con#titucin Nacional.
Corre#ponde declarar pre#cripta la accin penal por la comi#in del delito de integrar una
a#ociacin ilCcita 3en el ca#o #e reHoc la re#olucin 'ue lo >a*Ca condenado por la figura
contenida en el art. $1% *i# Cd. Penal3 #i tran#curri el plazo m8Jimo de la pena preHi#ta #in
'ue median cau#ale# interruptiHa# y #in 'ue a ello o*#te la alegada impre#cripti*ilidad de lo#
crCmene# contra la >umanidad pue# la #entencia no comprende lo# delito# 'ue pudieren >a*er
cometido lo# miem*ro# de la *anda 3en el ca#o do*le >omicidio de do# eJtran2ero# y la
colocacin de elemento# eJplo#iHo#3 #ino la accin del imputado de tomar parte en la a#ociacin
ilCcita 'ue de ning@n modo puede enca2ar dentro de lo# crCmene# de le#a >umanidad.
TC8mara Nacional de Ca#acin Penal #ala I $+R11R$%%1 Aranci*ia ClaHel !nri'ue L. #Rrec. de
ca#acin LA L!V $%%$35 141 3 ?up. Penal $%%$ L2ulioM 10U.
*. Iniciar ge#tione# para la Henta de *iene# a fin de #aldar una reconocida deuda con una
organizacin ilCcita 3como Bontonero#3 puede con#iderar#e el comienzo de e2ecucin de la
conducta tCpica de Yponer a di#po#icinY Lart. $$0 'uarter ley $1,,6M o la de Ycooperar o ayudar
a la formacin o mantenimientoY de una a#ociacin ilCcita Lart. $1% *i# ley $,%&&M no o*#tante
ello para 'ue #e
configuren dic>o# tipo# de*e pro*ar#e en la cau#a el a#pecto f8ctico
aludido.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I 11R%+R64 F.raHier I#idoro Biguel #R A#oc. IlCcita y
encu*rimiento ?AI; #umarioK ,%%%11%$U.
5. La autonomCa de la figura de la a#ociacin ilCcita lleHa a #o#tener 'ue no #e trata de ca#tigar lo#
delito# 'ue la a#ociacin perpetr #ino el >ec>o en #C mi#mo de tomar parte en la agrupacin
#iendo irreleHante a lo# fine# de la incur#in en el tipo penal el papel 'ue a#uma el inculpado
dentro de la *anda pue# la circun#tancia de 'ue #e >alla ocupado de lo# a#pecto# polCtico# o
militare# e# producto de la diHi#in de tarea#.
Una organizacin ilCcita 'ue #e propone la toma del poder de*e nece#ariamente po#eer un
aparato polCtico y e# po#i*le 'ue lo# integrante# de E#te no tomen parte en la e2ecucin o en la
direccin de alguno de lo# delito# 'ue la organizacin cometa. ?i #lo #e pudiera con#iderar
61
incur#o en e#te delito a 'uien >u*iere #ido autor in#tigador cmplice o encu*ridor de alguno de
lo# delito# cometido# por la a#ociacin carecerCa de #entido la incriminacin autnoma de e#ta
figura.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II $+R%0R64 FO*regn Cano /icardoG ?AI; #umario n]
,%%%1%11U.
9 !nsu(aci$n
6. !l tipo del artCculo $1% *i# del Cdigo Penal no re'uiere en modo alguno 'ue el ata'ue a la
Con#titucin Nacional alcance #u o*2etiHo #ino 'ue por el contrario #olamente eJige 'ue la
accin contri*uya a poner en peligro la Higencia de dic>a norma fundamental de manera tal 'ue
#i #e llegara a #u a*olicin li#a y llana mediante el u#o de la fuerza o Hiolencia #uficiente #e
e#tarCa frente a un >ec>o con#umado 'ue #eguidamente de#em*ocarCa en el cam*io normatiHo de
la Nacin lo 'ue impedirCa el 2uzgamiento de lo# alzado#.
TC8mara 7ederal de ?an BartCn $$R,R1+6+G)ec>o# acaecido# en el /IB , La Ta*lada 5;
1+6+3I3+46U.
%9 !(pe'encia
+. !# incompetente e#ta C8mara 7ederal para entender en el en2uiciamiento de lo# delito#
preHi#to# en el art. $1% Hi# y de la# contemplada# en el TCtulo D Li*ro II del Cdigo Penal en
razn de la competencia a#ignada por nueHa normatiHa proce#al contemplada en la Ley $,.+61.
!# 'ue el art. 10 de la Ley $,.%&& 'ue confiere a e#ta C8mara la competencia para el
2uzgamiento de lo# delito# contemplado# en el art. $1% *i# y en el TCtulo D del Li*ro II del
Cdigo Penal >a #ido derogado en Hirtud de artCculo 0,6 1er. p8rrafo del Cdigo Proce#al
Penal Ley $,.+61 pue#to 'ue el inc. $M del art. ,$ de dic>o cuerpo legal di#pone eJpre#amente
'ue tale# ilCcito# #er8n 2uzgado# en @nica in#tancia por la Ley por lo# Tri*unale# 7ederale# en lo
Criminal 3 creado# por la Ley $1.1$1. A #u Hez el art. ,1 del noHC#imo ordenamiento ritual
e#ta*lece 'ue e#ta Alzada conocer8 de lo# recur#o# deducido# contra la# re#olucione# de lo#
;uece# 7ederale# de lo# recur#o# de 'ue2a por 2u#ticia retardada o denegada y en determinada#
cue#tione# de competencia.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I 10R11R+, F5e ?aga#tiza*al /a@l ). y otro# #R Infrac. art. 11$
11+ *i# y ter.N 144 inc. $N 1+1N $1% *i# y $$4 del C.P.G ?AI; #umario n] ,%%%1%,$U

CAPITULO III
INTI.IDACI4N PBLICA
ARTIC0LO -$$ 6INTI.IDACI4N PBLICA7%- Sr= r9ri;i<o con 9ri!in < <o! a !i!
a>o!) l 8u) 9ara infun<ir un ";or 9:blico o !u!ci"ar "u;ul"o! o <!r<n!) Eicir !>al!)
<ir voc! < alar;a) a;naJar con la co;i!in < un <li"o < 9ligro co;:n) o ;9lar
o"ro! ;<io! ;a"rial! nor;al;n" i<no! 9ara 9ro<ucir "al! fc"o!%
Cuan<o 9ara llo ! ;9lar I9lo!ivo!) agr!ivo! 8u;ico! o ;a"ria! afin!) !i;9r 8u l
EcEo no con!"i"u?a <li"o con"ra la !guri<a< 9:blica) la 9na !r= < 9ri!in < "r! a <iJ
a>o!%
62
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1. Primer Cdigo Penal L1664M.- ?i *ien e# cierto 'ue entre lo# 'ue denomina F5elito# contra la #eguridad
interior y orden p@*licoG no >ay referencia alguna a la# infraccione# del actual tCtulo VIII el artCculo
$$6 del mi#mo 'ue ca#tiga*a con pena de arre#to a lo# 'ue #e reunieran en n@mero 'ue no *a2ara de
cuatro para cau#ar al*oroto en el pue*lo fue el germen del art. $04 del Proyecto PiAero3/iHarola3
Batienzo 'uiene# ampliaron y preci#aron dic>a di#po#icin.
63
$. Proyecto Pi0ero - 1i)arola - 2atien#o de ./3..- !#te e# el proyecto 'ue introduce por primera Hez en
nue#tra legi#lacin el delito de intimidacin p@*lica en el artCculo $04 capCtulo III del TCtulo VII.
Ca#tiga*a con penitenciarCa de un me# a un aAo a 'uiene# para infundir temor p@*lico o #u#citar
tumulto# o de#rdene# >icieren #eAale# o dieren grito# de alarma o >icieren e#tallar materia#
eJplo#iHa# o amenazaren con un de#a#tre de peligro com@n.
,. Proyecto 4ego)ia de ./35.- !l delito de intimidacin p@*lica del plan anterior fue de#plazado al TCtulo
VI de lo# 5elito# contra la #eguridad p@*lica art. $4$. /e#pet la redaccin anterior pero eleH el
mCnimo de la pena a #ei# me#e# y el m8Jimo a do# aAo# de penitenciarCa.
1. 6ey 7./3 de re+ormas al Cdigo Penal de .//8.- No introdu2o modificacione# en punto al delito del
art. $$6.
0. Proyecto de Cdigo Penal de .398.- !n el TCtulo VIII del Proyecto denominado F5elito# contra el
orden p@*licoG contempla*a la intimidacin p@*lica en el CapCtulo III art. $,%. Con#erHa*a la
redaccin del art. tal como e#ta*a en el Proyecto ?egoHia con una modificacin en la fra#e donde
menciona*a al 'ue F>iciere e#tallar bombas o materia# eJplo#iHa#G agregando la pala*ra F*om*a#G. La
pena preHi#ta era pri#in de un me# a do# aAo# HolHiendo al mCnimo preHi#to originalmente por el
Proyecto PiAero3/iHarola3Batienzo pero manteniendo el m8Jimo de do# aAo# del Proyecto ?egoHia.
4. Proyecto de Cdigo Penal de .3.:.- ?u fuente inmediata fue el proyecto de Cdigo Penal de 1+%4.
Con alguna# Hariacione# 'ue le introdu2eron re#pectiHamente la C8mara de ?enadore# y nueHamente
la C8mara de 5iputado# #e tran#form en teJto del Cdigo Penal de 1+$$ 'ue contempla*a el delito de
intimidacin p@*lica en el art. $11 CapCtulo III del TCtulo VIII donde e#ta*lecCa la pena de pri#in de
un me# a do# aAo# para el 'ue con el fin de infundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto# o de#rdene#
>iciere #eAale# diere grito# de alarma >iciere e#tallar *om*a# o materia# eJplo#iHa# la# colocare con
e#e fin o amenazare con un de#a#tre de peligro com@n. La redaccin del art. era ca#i idEntica a la del
proyecto de 1+%4 y la pena no #ufri Hariacione#. !l art. $1$ incluido dentro del capCtulo III ca#tiga*a
la fa*ricacin Henta tran#porte y con#erHacin #in permi#o de materia# #u#cepti*le# de cau#ar
e#trago# y la propagacin de procedimiento# para cau#ar incendio# y otro# e#trago# o daAo# en la#
m8'uina# o en la ela*oracin de producto#.
&. Proyecto de .3;:.- !#te proyecto de filiacin po#itiHi#ta mantuHo la denominacin del TCtulo e
introdu2o alguna# modificacione# in#u#tanciale# en cuanto a la u*icacin de lo# capCtulo#. La
intimidacin p@*lica e#ta*a contemplada en el art. ,%, CapCtulo IV del tCtulo D manteniendo la
redaccin del Proyecto de 1+1&. !l art. ,%1 incluido dentro del mi#mo capCtulo ca#tiga*a con pena de
pri#in de do# a cuatro aAo# la fa*ricacin Henta o tenencia in2u#tificada de arma# eJplo#iHo# etc.
7inalmente el art. ,%0 Ltam*iEn incluido en el CapCtulo IVM #imilar al art. $1$ del proyecto anterior
ca#tiga*a la propagacin de procedimiento# para cau#ar incendio# y otro# e#trago# con pri#in de do# a
cuatro aAo#.
#eg@n fuera el titular del *ien afectado L>a*Ca delito# contra lo# particulare# la familia la #ociedad y el
!#tadoM. La #eccin tercera -de lo# 5elito# contra lo# *iene# 2urCdico# de la #ociedad- comprendCa cinco
tCtulo# de lo# cu8le# el @ltimo LTCtulo VM #e referCa a lo# delito# contra la Paz p@*lica entre lo# 'ue
e#ta*a incluida la intimidacin p@*lica. !l art. $61 elimin de #u redaccin el ca#tigo a 'uien F>iciere
#eAale#G por con#iderar el autor del proyecto 'ue no tenCan la mi#ma entidad 'ue la# dem8# accione#
tCpica# li#tada# en el artCculo. Tam*iEn reemplaz la eJpre#in Fo amenazare con un de#a#tre de peligro
com@nG por Fo amenazare con la comi#in de un delito de peligro com@nG. Bodific tam*iEn la pena
preHi#ta 'ue pa# a #er priHacin de li*ertad de un me# a do# aAo# o multa de cien mil pe#o#.
+. Proyecto de .35..- ?i#tematiz a lo# delito# contra el orden p@*lico 'ue caracteriz como 5elito#
contra la Tran'uilidad p@*lica en un #olo tCtulo Lel dEcimoM y #in diHi#in en capCtulo#. !l art. ,61 #e
referCa a la intimidacin p@*lica y ca#tiga*a con pri#in de uno a tre# aAo# o multa de do#ciento# a
Heinte mil pe#o# al 'ue para infundir un temor p@*lico o #u#citar de#rdene# o tumulto# u#are medio#
normalmente idneo# para producirlo#.
1%. Proyecto de .35;.- BantuHo la denominacin 'ue el proyecto de 1+01 da*a al *ien 2urCdico 'ue la#
infraccione# de*Can le#ionar en el tCtulo Quinto de la ?eccin Tercera -5elito# contra la #ociedad-. !l
art. $60 mantuHo la redaccin del proyecto anterior pero modific la pena 'ue era a>ora pri#in de #ei#
me#e# a tre# aAo#. Agreg un #egundo p8rrafo 'ue retoma*a concepto# del Proyecto Peco y 'ue
64
reducCa la pena de un tercio a la mitad para 'uien con idEntico# fine# amenazare con la comi#in de un
delito de peligro com@n.
11. Proyecto de .389.- !l tCtulo D del proyecto tipifica*a lo# 5elito# contra la tran'uilidad p@*lica entre
lo# 'ue #e encontra*a la intimidacin p@*lica. !l art. $&% reprimCa con pri#in de #ei# me#e# a cuatro
aAo# al 'ue para infundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto# o de#rdene# >iciere #eAale# diere
grito# de alarma proHocare e#truendo# o amenazare con un de#a#tre de peligro com@n. La modificacin
m8# importante era la contenida en el #egundo p8rrafo ya 'ue #i a con#ecuencia del tumulto proHocado
re#ulta*a graHe daAo o la muerte de alguna per#ona la pena #e eleHa*a a #ei# aAo# de pri#in.
1$. 6ey .5.A:8 de .389.- !#ta norma le dio al artCculo la redaccin Higente #uprimiendo el tErmino
F*om*a#G y agregando la referencia a FeJplo#iHo# agre#iHo# 'uCmico# y materia# afine#G.
1,. Decreto - 6ey B> :// del ;9?.?.38;.- !#te 5ecreto denominado de F?eguridad de la NacinG
determina*a cu8le# eran lo# delito# contra la #eguridad del !#tado y la# relacione# internacionale#
regla*a en el tCtulo V lo# 5elito# contra la Tran'uilidad p@*lica. 5e acuerdo con la tnica general de
e#te decreto el delito de intimidacin p@*lica preHi#to en el artCculo ,& reprimCa la mi#ma conducta
'ue e#ta*a #ancionada en el artCculo $11 -#in derogarlo- con cierta# diferencia# de redaccin y
eleHa*a #en#i*lemente el m8Jimo de la e#cala penal preHi#ta -nueHe aAo# de reclu#in o pri#in- #i para
#u#citar el tumulto #e utilizaren arma# de fuego eJplo#iHo# o materia# afine#.
introdu2o modificacione# re#pecto del delito 'ue no# ocupa.
10. 6ey .:.58:.- ?iguiendo el Proyecto ?oler de 1+4% mantuHo la redaccin de dic>o proyecto en lo
referente a e#te delito reformando la di#po#icin legal 'ue a>ora ca#tiga*a con pri#in de #ei# me#e# a
cuatro aAo# al 'ue para infundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto# o de#rdene# >iciere #eAale#
diere grito# de alarma proHocare e#truendo# o amenazare con un de#a#tre de peligro com@n.
14. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de e#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# 'ue no
>a*Can emanado del Congre#o Nacional por la# 'ue #e modificaron la r@*rica o lo# delito# de lo# tCtulo#
e#tando por lo tanto incluida# a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien 2urCdico orden p@*lico.
1&. 6ey A9.87A <.3:7=.- Luego de la derogacin de la ley 1&.04& y Huelto# lo# artCculo# a la redaccin 'ue
le diera el Cdigo de 1+$1 la ley $%.41$ aument la# pena# de lo# delito# del tCtulo a#ign8ndole a e#te
delito la penalidad >oy Higente 'ue e# pri#in de do# a #ei# aAo#.
16. 6ey A..;;/ <de +acto=- 2odi+icatoria del Cdigo Penal.- VolHi a la redaccin 'ue le >a*Ca dado al
artCculo la ley 10.$&4 con la @nica diferencia de 'ue reemplaz la eJpre#in Fdelito contra la #eguridad
p@*licaG por Fdelito contra la #eguridad com@nG. BantuHo la e#cala penal 'ue le >a*Ca otorgado la ley
$%.41$.
1+. Proyecto de .3:3.- BantenCa la denominacin de la r@*rica tal como >a*Ca #ido modificada por la ley
$1.,,6 'ue conforma*a el TCtulo D. !l art. $&6 mantenCa la redaccin del proyecto ?oler con una
pe'ueAa modificacin en el #egundo p8rrafoK #i a con#ecuencia del tumulto proHocado re#ulta*an
graHe# daAo# la pena #eguCa #iendo de uno a #ei# aAo# de pri#in pero #i re#ulta*a la muerte o le#ione#
graHC#ima# de una per#ona la pena era de reclu#in o pri#in no inferior a oc>o aAo#.
$%. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci el teJto originario del Cdigo de 1+$1 reponiendo la denominacin del
TCtulo VII de F5elito# contra el Orden P@*licoG y con la# penalidade# 'ue le# fi2 la ley $%.41$ a lo#
delito# del mi#mo m8# la modificacin introducida por la ley $1.,,6.
$1. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S !l art.
$0, e#ta*leceK F?er8 reprimido con pri#in de UN L1M me# a 5O? L$M aAo# el 'ue para infundir un
temor p@*lico o #u#citar tumulto# >iciere #eAale# diere Hoce# de alarma o amenazare con la comi#in
de un delito de peligro com@n. Cuando para ello #e empleare eJplo#iHo# agre#iHo# 'uCmico# o materia#
afine# #iempre 'ue el >ec>o no con#tituya delito contra la #eguridad p@*lica la pena #er8 de pri#in de
5O? L$M a ?!I? L4M aAo#G.
III Doc"rina
65
8 1. ADATEDESTIAS %E FA TIPII%A%.
I. I>PUTAIG< OBJETIVA. La intimidacin p@*lica e# un delito de peligro
concretoN ?oler L2+ t. 1 p. 40%M afirma*a 'ue el #u2eto con el medio empleado de*e >a*er
creado la po#i*ilidad de la alarma del tumulto o del de#orden y e#e peligro de*e >a*er eJi#tido
realmente. La# accione# tCpica# #on a'uella# idnea# para intimidar a un n@mero indeterminado
de per#ona# #in importar la naturaleza mi#ma de lo# medio# empleado# #ino #u aptitud y el
modo como #e lo# u#a por el agente propio# para #u#citar un tumulto o un de#orden. La figura
e#t8 eJclu#iHamente relacionada con la alarma 'ue el >ec>o proHoca en el p@*lico por el temor
de la produccin de un de#a#tre L- t. VI p. 11,M.
No #e re'uiere la efectiHa proHocacin de un temor p@*lico o la proHocacin de una
alarma general pero lo# medio# utilizado# y el car8cter del >ec>o anunciado para #u#citar la
alarma de*en #er apto# para con#eguir e#o# fine#. Agrega Creu# L3 t. II p. 1$%M 'ue la amenaza
del delito de peligro com@n de*e depender del agente.
!ntre la aptitud del anuncio para proHocar el temor a#C como el car8cter del >ec>o
anunciado y la tra#cendencia p@*lica de a'uel de*e eJi#tir una coneJin tanto o*2etiHa como
#u*2etiHa. ?olamente #on computa*le# #eg@n ?oler L2+ t. IV p. 401M lo# tumulto# y de#rdene#
determinado# como re#ultante# de la intimidacin. No e# puni*le la intimidacin en #C mi#ma
#ino en la medida en 'ue pueda #er fuente de tumulto# o de#rdene#.
5e#de el punto de Hi#ta de la imputacin o*2etiHa la conducta de*e #er la condicin de
efectiHidad del rie#go concreto de alarma y e#te re#ultado peligro#o de*e #er con#ecuencia
directa de a'uella conducta. !n tal #entido 'uedan eJcluida# la# accione# incapace# de afectar la
tran'uilidad de la# per#ona# por muc>o 'ue el agente >aya tenido tale# intencione# como por
e2emplo el e#tallido de *om*a# de e#truendo en un conteJto en el 'ue e# >a*itual la utilizacin de
la# mi#ma# y lo# concurrente# e#peran la utilizacin de ella# -como un cote2o de f@t*ol-N e
inHer#amente #e eJcluye la imputacin #i la conducta inidnea eE ante para #u#citar temor lo
proHoca#e en per#ona# #u#cepti*le# de #er influida# con tale# medio# -por e2emplo la eHacuacin
de un colegio ordenada por lo# directiHo# del mi#mo frente a la amenaza de e#tallido de una
*om*a colocada en el e#ta*lecimiento formulada mediante un llamado telefnico efectuado por
un alumno de lo# primero# grado# y de procedencia con#tatada mediante identificador de
llamada#-.
II. TIPO SUBJETIVO. ?e trata de un delito dolo#o 'ue por #u e#tructura #olamente
admite el dolo directo. !l autor de*e >a*er conocido la idoneidad del medio elegido para alarmar
y >a*er 'uerido tanto la proHocacin de la intran'uilidad como 'ue E#ta fue#e p@*lica en el
#entido de 'ue llegarCa a un n@mero indeterminado de per#ona#. A#C no #er8 tCpica la Hoz de
alarma de un golpe de e#tado propalada imprudentemente en el conteJto de un programa radial
>umorC#tico en el dCa de lo# ?anto# Inocente# aun cuando per#ona# inadHertida# #e lanzaran a la#
calle# temero#a# de una nueHa interrupcin de la Hida democr8tica con la finalidad de impedirla.
Tam*iEn #er8 atCpica la conducta de 'uien amenace a una per#ona con la comi#in de un delito
de peligro com@n y 'ue la difu#in p@*lica de la alarma la produ2e#e el amenazado.
III. EFE>E<TO SUBJETIVO %EF TIPO %ISTI<TO %EF %OFO. Qued dic>o
'ue #e trata de un delito dolo#o pero el tipo eJige la pre#encia de al meno# uno de do# elemento#
#u*2etiHo# di#tinto# del dolo cuya au#encia determina 'ue la conducta #ea atCpica. La# accione#
de*en >a*er #ido producida# con la finalidad de in+undir un temor o suscitar desrdenes o
tumultos. ?e trata de un tipo de re#ultado cortado 'ue aun cuando no re'uiera la efectiHa
produccin del temor o del de#orden eJige #C la preten#in de alcanzar el re#ultado ulterior L26
p. 160M.
!l agente >a de 'uerer proHocar en una comunidad m8# o meno# numero#a de per#ona#
no determinada# una #en#acin de de#a#o#iego de temor o p8nico por la muy po#i*le
ocurrencia de un eHento peligro#o o per2udicial alcanzando a tal comunidadN o *ien al*oroto o
66
confu#in multitudinaria 'ue genere de#concierto o temor en la muc>edum*re rompiendo el
armnico funcionamiento y orden normal de la #ociedad. Por'ue el >om*re alarmado #e
comporta de manera in#en#ata y peligro#a y la in#en#atez y el peligro #e multiplican por la
multitud L2+, t. IV p. 401M.
IV. FAS AIO<ES >ATEDIAFES. !n uno# ca#o# la accin con#i#te en hacer
se0alesN no #e trata #olamente de >acer ge#to# #ino de actitude# an8loga# como la utilizacin de
elemento# 'ue tran#mitan alerta L* t. II3C p. ,,4MK #irena# alarma# campana# etc.
Tam*iEn dar )oces de alarma 'ue de*er8n #er #uficientemente #o#tenida# y audi*le# L2+
t. IV p. 40%M y lo #uficientemente eJpre#iHa# como para >acer creer 'ue >ay peligro L* t. II3C p.
,,&M.
7inalmente el amena#ar con la comisin de un delito de peligro com'n. La redaccin e#
diferente a la 'ue traCa la ley 1&.04& 'ue #e referCa a un de#a#tre de peligro com@n por lo 'ue
puede inferir#e 'ue el tipo re'uiere 'ue la amenaza #ea de un FdelitoG e# decir de uno de lo#
>ec>o# tCpico# del TCtulo VII. Pe#e a la graHedad de lo# delito# con cuya e2ecucin #e amenaza
e#te modo comi#iHo participa de la# propiedade# 'ue >emo# enunciado de*e reunir la conducta
para #er tCpica entre ello# la idoneidad de la amenaza y la domina*ilidad por el agente de la
efectiHa produccin del delito de peligro com@n. A#C no compartimo# la opinin de 7ont8n
"ale#tra 'uien #o#tiene L- t. VI p. 11&M 'ue no e# nece#ario 'ue la amenaza #ea graHe ni
encierre la po#i*ilidad de #er cumplida por el autor.
La referencia a otros medios materiales normalmente idneos eHidencia el car8cter
meramente enunciatiHo de la enumeracin anterior.
V. EF TIPO A1DAVA%O %E FA SE1U<%A PADTE. La di#tincin introducida en
e#ta forma agraHada de penalidad 'ue contiene la #egunda parte del artCculo $11 importa 'ue
cual'uiera #ea el medio utilizado y la ultrafinalidad del agente #i la# conducta# produ2eron un
peligro o daAo efectiHo a la# per#ona# o *iene# indeterminado# el >ec>o de2a de #er puni*le por
e#ta figura claramente #u*#idiaria para adentrar#e en la tipicidad de lo# delito# contra la
#eguridad p@*lica.
La redaccin actual del tipo #e a#eme2a *a#tante al teJto originario del Cdigo 'ue
comprendCa entre lo# modo# con#umatiHo# el >acer e#tallar *om*a# o materia# eJplo#iHa#. La ley
1&.04& #iguiendo el proyecto ?oler de 1+4% #u#tituy la utilizacin de *om*a# por la
produccin de e#truendo# para de#pe2ar toda po#i*le confu#in entre e#to# delito# y a'uello# 'ue
afectan la #eguridad p@*lica.
Actualmente #i para infundir temor o proHocar de#orden #e utilizan medio# eJplo#iHo# la
pena #e agraHa #en#i*lemente pero en cuanto de ello #e deriHen daAo# o peligro# comune# para
la# per#ona# o lo# *iene# la #u*#idiariedad del tipo dar8 lugar a la aplicacin de la# figura# del
TCtulo VII.
!l tErmino eJplo#iHo# >ace referencia a la materia 'ue produce #@*ita in#tant8nea y
Hiolenta li*eracin de energCa y lo# agre#iHo# 'uCmico# #on la# #u#tancia# de tal naturaleza
per2udiciale# para la #alud de la# per#ona# como lo# 8cido# Heneno# ga#e# tJico# etc.
7inalmente el tipo comprende toda otra materia 'ue produzca efecto# #imilare# a la# do#
anteriore# como por e2emplo a'uella# 'ue pueden producir eJplo#ione# por acumulacin de
ga#e# naturale# o proHeniente# del Hapor o Heneno# de origen Hegetal.
I@ /uri!9ru<ncia
A Tipicidad. %i"erencia c!n e& de&i'! de a(enaBas
67
1. ?i la actiHidad de#plegada por parte de un grupo de actiHi#ta# gremiale# 'ue en caluro#a
manife#tacin #e >izo pre#ente frente al edificio de la legi#latura 3en oportunidad de tratar#e en
la c8mara de diputado# la ley de emergencia proHincial3 con#i#ti en c8ntico# anunciando
Hiolencia e in#ulto# proferido# en contra de miem*ro# de la mi#ma y del go*ierno proHincial
infundiendo un temor generalizado tanto en lo# propio# manife#tante# como en lo# oca#ionale#
e#pectadore# del #uce#o de*en re#ponder por el delito de intimidacin p@*lica Lart. $11 CPen.M.
?e de#carta la aplicacin del delito de amenaza# Lart. 11+ *i# CPen.M por cuanto e#te tipo
delictiHo eJige 'ue el de#tinatario o de#tinatario# de la# mi#ma# #e encuentren determinado#
co#a 'ue no #ucede en el ca#o.
TC8m. de apelacione# en lo Criminal de Crdo*a $$R1$R6+ FA#e# /amn /odolfo y Otro# #R
Intimidacin P@*lica - Amenaza#G ?AI; #um. /%%%0$+6U
B A'ipicidad.
2. Arro2ar *om*a# de e#truendo y *otella# con pintura contra un edificio e# atCpico en orden al
delito de intimidacin p@*lica m8Jime #i fue realizado en el marco de una manife#tacin polCtica
de la 'ue no participaron m8# per#ona# por >a*er#e di#pue#to un Hallado policial.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I 11R%6R%+ FLafit 7acundo C.G LeJi# N] 1R&%%016603,U
3. No configura el delito de intimidacin p@*lica la conducta de 'uiene# proHi#to# con palo# y
#u# ro#tro# tapado# alteraron el normal funcionamiento de una e#tacin #u*terr8nea deponiendo
#u actitud cuando #e >izo pre#ente el per#onal policial #i lo reclamado eran pue#to# de tra*a2o
pue# m8# all8 de la alteracin del de#arrollo normal de la actiHidad el >ec>o con#i#te en el
e2ercicio del derec>o de >uelga.
TCNCrim. y Corr. #ala I $0R1%R%0 F?andoHal /odolfo /.G LeJi# N] 1R1%%64,4 ;A $%%03
IV3$++U
*. !l teJto *C*lico incorporado por el o*i#po ca#tren#e en la mi#iHa dirigida al Bini#tro de ?alud
y Bedio Am*iente de la Nacin -relatiHo al pecado de e#c8ndalo- en el marco de una di#cu#in
#o*re polCtica #anitaria de #alud reproductiHa y a*orto no #e adecua a la conducta preHi#ta en el
art. $11 del Cd. Penal pue# no Ha m8# all8 de una eJpre#in mediante la cual el prelado intent
de2ar aclarado el male#tar 'ue el oca#iona*an la# manife#tacione# Hertida# por el de#tinatario
'ue no puede o*2etiHamente entender#e como una accin dirigida a infundir un temor p@*lico o
#u#citar tumulto# o de#rdene#.
T;uzgado Nacional de Primera In#tancia en lo Crim. y Corr. 7ederal n] 1 %6R%&R%0 F"a#eotto
AntonioG !5 $103+4U
68
5. !#ta figura de#cri*e la conducta de 'uien Y...para infundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto#
o de#rdene# >iciere #eAale# diere Hoce# de alarma amenazare con la comi#in de un delito de
peligro com@n o empleare otro# medio# materiale# normalmente idneo# para producir tale#
efecto#Y agraH8ndo#e la pena en a'uello# ca#o# en 'ue para lograr la finalidad Y#e empleare
eJplo#iHo# agre#iHo# 'uCmico# o materiale# afine# #iempre 'ue el >ec>o no con#tituya delito
contra la #eguridad p@*lica...Y. L..M ?urge clara de la definicin 'ue la norma reprime a 'uien
realiza acto# materiale# tendiente# a proHocar lo# efecto# de#cripto# 3temor tumulto de#orden3
'uedando fuera de la >ipte#i# la conducta de a'uella# per#ona# 'ue a2ena# a la idea original
una Hez creada la #ituacin de#cripta cometen acto# concreto# encuadra*le# en otra# figura#
penale# 3tale# como re#i#tencia a la autoridad le#ione# o daAo# a edificio# p@*lico#3. L...M !# a'uC
donde no >a*r8 de compartir#e el razonamiento #eguido por el repre#entante del Bini#terio
P@*lico 7i#cal de#de 'ue como *ien indica Creu#K Y...la figura e#t8 dominada por el a#pecto
#u*2etiHo. Lo# medio# materiale# de*en >a*er #ido empleado# para infundir un temor p@*lico o
#u#citar tumulto# o de#rdene#. ?i #e lo# emplea con di#tinta# finalidade# no #e e#tar8 en el art.
$11 ...Y concluyendo en 'ue Y!l elemento #u*2etiHo de tanta importancia en la figura re'uiere
el dolo directo rec>azando cual'uier po#i*ilidad de recepcionar el eHentual...Y LConf. Creu#
Carlo# Y5erec>o Penal. Parte e#pecialY t. II 1+6, !d. A#trea p. 1$6 y ##.M L..M Conforme a lo
dic>o de*e di#tinguir#e entre 'uien tiene como finalidad generar el tumulto o de#orden y 'uien
re#ponde al e#tCmulo aproHec>8ndo#e de la #ituacin creada de*iendo para ello >acer#e una
Haloracin eJ>au#tiHa y cuidado#a de lo# elemento# de prue*a con 'ue #e cuenta a efecto# de no
confundir la interHencin concurrencia y re#pon#a*ilidad de cada uno de ello#. L..M B8# a@n #i #e
tiene en con#ideracin cuanto #urge del an8li#i# de la# im8gene# tomada# el dCa de lo# >ec>o# de
la# cuale# #e de#prende con meridiana claridad la di#tincin #u*2etiHa a la cual #e >iciera
referencia. L..M 5e#de tal per#pectiHa la irrupcin de Haria# per#ona# en la Plaza de Bayo en
actitud proHocatiHa portando elemento# intimidante# no compati*le# con el motiHo del reclamo
'ue generaron en el re#to de lo# conHocado# un recelo 'ue lo# lleH a mantener cierta di#tancia
de lo# primero# y el po#terior de#arrollo de lo# acontecimiento# dan la pauta de la eJi#tencia de
una Holuntad #u*yacente cuya acreditacin de*e #er e#ta*lecida *a2o lo# par8metro# #u*2etiHo#
eJpue#to# y en forma indiHidual para cada uno de lo# inHolucrado# en lo# >ec>o#. TCN7ed. Crim.
y Corr. #ala II %$R1$R$%%1 F/eyno#o )Ector y otro#G LeJi# N] ,0%%11$1U
6. La conducta crimino#a preHi#ta en el artCculo $11 del Cdigo Penal eJige para #u
configuracin un dolo directo o e#pecCfico. ?i el fin per#eguido con la remi#in de un annimo
fue la #u#pen#in de cla#e# y en ning@n momento #e pretendieron lo# efecto# tipificado# por el
artCculo $11 del Cdigo de 7ondo deHiene atCpica la conducta. LC8m. 7ed. ?an BartCn $R4R66
FCa#a# Claudio /. y Otro#G ?AI; #um. 1%%%%$4+M.
9 !(pe'encia.
+. ?i mediante #eAale# o Hoce# de alarma #e infundi temor o #e proHocaron tumulto# o
de#rdene# la inHe#tigacin e# de competencia de la 2u#ticia federal pue# el delito de
intimidacin p@*lica no re'uiere la colocacin de eJplo#iHo#.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I %6R%1R%+ FIncidente de incompetencia de Colegio 7ranci#cano
7aa 5i*runoG LeJi# N] 1R&%%0$10,31U
69
,. /e#ulta competente la 2u#ticia nacional de in#truccin para inHe#tigar la po#i*le comi#in del
delito de intimidacin p@*lica mediante el u#o de ga#e# lacrimgeno# arro2ado# a un *ar toda
Hez 'ue dic>o acontecimiento re#ult carente de entidad para afectar directa o indirectamente la
#eguridad del !#tado nacional o de alguna de #u# in#titucione# y a2ena a lo# #upue#to#
re#erHado# al conocimiento de la 2u#ticia federal por el art. ,, del CPPN.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala I $6R%,R%4 FAlon#o ;uan B.G LeJi# N] 1R&%%$$46031U.
-. !l tipo penal del art. $11 CPen. re'uiere para #u configuracin un e#pecial elemento
#u*2etiHo con#i#tente en Yinfundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto# o de#rdene#Y. Por tanto
>a#ta tanto #e acredite dic>o eJtremo de*e continuar interHiniendo la 2u#ticia correccional.
TCNCrim. y Corr. #ala VI 11R%$R$%%, FBedina .u#taHo !nri'ueG LeJi# N] 1$R11,&1M.
% 9F&a(adas 'e&e"$nicas an$ni(as a&er'and! s!3re &a e0is'encia de un ar'e"ac'! e0p&!si;!
en un c!&e#i!. Tipicidad
10. Incurre en intimidacin p@*lica 'uien realiza un llamado telefnico annimo denunciando
fal#amente la eJi#tencia de una *om*a en una e#cuela con el fin de 'ue #ea de#alo2ada por #u#
alumno#.
$. No #e adHierte la intencin de infundir temor p@*lico en el alumno 'ue efect@a una llamada
annima alertando fal#amente #o*re la eJi#tencia de una *om*a en el colegio #i #e compro* la
fal#edad de la adHertencia #in 'ue la# cla#e# fueran #u#pendida# ni el edificio fuera eHacuado
Ldel Hoto en di#idencia del dr. 7ara>M.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II 10R%+R%+ FP. A. 5. ". y otroG LeJi# N] 1R&%%0011031 y
1R&%%001103$U
11. Configura el delito preHi#to por el art. $11 p8rr. 1] CPen. la conducta de 'uien efect@a una
llamada annima con el o*2eto de infundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto o de#orden. A#C
#e >a dic>o 'ue Y...la finalidad del autor de*e #er #iempre la de actuar #o*re el 8nimo de un
con2unto con#idera*le de per#ona# indeterminada# reunida# en un lugar p@*lico o de acce#o
p@*lico...Y L/icardo C. N@Aez YTratado de 5erec>o Penal ArgentinoY Lerner !d. "#. A#. 1+&1 t.
VI p. 1+1R+0M lo 'ue en el ca#o determin la concurrencia de per#onal policial para tomar la#
de*ida# preHi#ione#.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala II %1R%$R$%%$ F7arCa# Carlo# ). #Rapelacin auto de
proce#amientoG LeJi# N] +R4,,6U.
E 9 E&e(en'!s su3:e'i;!s de& 'ip!
I. reaci$n de una "a&sa a&ar(a para a&'erar.
12. !l tipo penal del art. $11 CPen. #anciona a 'uien >iciere #eAale# diere Hoce# de alarma
amenazare con la comi#in de un delito de peligro com@n o empleare otro# medio# materiale#
normalmente idneo# para infundir un p@*lico o #u#citar tumulto# o de#rdene#. A#C re'uiere
una intencin dirigida a la pertur*acin del orden 'ue #e a#ienta no tanto en el re#ultado
o*tenido por lo# agente# #ino ma# *ien en el elemento #u*2etiHo con#i#tente en el de#ignio de
70
intimidar para 'ue re#ulte afectada la tran'uilidad p@*lica. !n #Cnte#i# e#ta figura e#t8 dominada
por el a#pecto #u*2etiHo e# decir 'ue #e eJige la compro*acin de la configuracin de e#o#
particulare# elemento# #u*2etiHo# diHer#o# del dolo 'ue puede con#i#tir en la intencin de
infundir un temor p@*lico o #u#citar tumulto# o de#rdene#. Por ello #i #e >a compro*ado 'ue el
autor >a de#plegado una accin #in e#e e#pecial de#ignio de con#eguir alguno de lo# o*2etiHo#
preHi#to# por la norma la conducta re#ulta atCpica.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I 1R1%R$%%$ FLom*ardo )Ector ;. #R?o*re#eimientoG LeJi# N]
+R44,+M.
II. /ina&idad de e0pandir ;!&an'es.
13. ?i la# *om*a# de e#truendo tenCan por finalidad eJpandir Holante# de propaganda el o*2eto
no era intimidar al p@*lico #ino por el contrario atraerlo para 'ue conociera dic>o# Holante#
por lo 'ue falta el elemento #u*2etiHo del delito de intimidacin p@*lica 'ue con#i#te en cau#ar
alarma o temor.
TCN7ed. Crim. y Corr. 11R0R1+&1 FAtrip Nor*erto !. y otro#G !5 ,&30&+M.
III. F&a(ar &a a'enci$n de& p43&ic!.
1*. No importa intimidacin p@*lica el proceder del per#onal de una editorial 'ue con el fin de
llamar la atencin p@*lica #o*re #u pro*lema ocupa el edificio coloca cartele# en #u frente y
toca repetidamente la #irena.
T;uzgado Nacional de Primera in#tancia en lo Correccional N] $4 $6R1R1+4, F!ditorial Pampa
?/L L5iario CrCticaMG LL 11%3$0&M
IV. Indi"erencia de &!s ($;i&es p!&.'ic!s.
15. La accin de arro2ar un artefacto eJplo#iHo para alterar la tran'uilidad p@*lica de#de un tren
en marc>a configura el delito de intimidacin p@*lica del art. $11 del Cd. Penal #in 'ue el
mHil polCtico inHocado 'uite al >ec>o #u tipicidad de delito com@n y #irHa de eJcu#a a la
proce#ada.
LCN7ed. ?ala Crim. y Corr 1%R11R1+4+ FAlHarez Natale ;ulio . y otro#G LL 1,63101M.
/ !ncurs! de de&i'!s
16. /ealmente cuando el daAo #e con#uma la conducta tra#ciende la mera finalidad de infundir
un temor p@*lico o proHocar tumulto# o de#rdene# mediante el empleo de eJplo#iHo# Lart. $11
Cd. PenalM y e#ta circun#tancia e# preci#amente la 'ue permite 'ue el >ec>o @nico tenga un
do*le encuadramiento legal. No deriHa ello del #olo comportamiento >umano unitario #ino de la
propia preHi#in legal Lart. $11M 'ue no o*#tante no llega a a*#or*er el daAo oca#ionado por #er
el primero de peligro concreto y el #egundo de daAo aun'ue am*o# de re#ultado.
TCN7ed. ?ala Crim. y Corr. 4R0R&4GBac>i de 5urante Alcira !.G LL 1+&43C3$,1M.
1 9/i#ura a#ra;ada
1+. La referencia genErica de lo# te#tigo# a la pre#encia de menore# entre lo# autore# no *a#ta
para tener por acreditada la agraHante de la intimidacin p@*lica armada.
71
TC8mara de Apelacione# en lo Penal de /o#ario ?ala I %+R%4R%+ FCamino# /o*erto C.G
LeJi# N] 1R&%%0&$1131U
INCITACI4N A LA @IOLENCIA COLECTI@A
ARTIC0LO -$- 6INCITACI4N A LA @IOLENCIA COLECTI@A7%- Sr= r9ri;i<o con
9ri!in < "r! a !i! a>o! l 8u 9:blica;n" inci"ar a la violncia colc"iva con"ra
gru9o! < 9r!ona! o in!"i"ucion!) 9or la !ola inci"acin%
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72
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.. Proyecto de Cdigo Penal de .398.- !n el TCtulo VIII del Proyecto denominado F5elito# contra el
Orden P@*licoG dentro del CapCtulo I contempla*a en el art. $$& el germen del actual art. $1$ la
in#tigacin al odio contra determinada per#ona o in#titucin ca#tigando con pri#in de 'uince dCa# a un
aAo al 'ue a #a*ienda# circulare o fi2are en lugare# p@*lico# un e#crito incitando al odio o meno#precio
contra determinada per#ona o in#titucin.
A. Proyecto de Cdigo Penal de .3.:.- ?u fuente inmediata fue el proyecto de Cdigo Penal de 1+%4.
la C8mara de 5iputado# #e tran#form en teJto del Cdigo Penal de 1+$$. ?uprimi el art. $$&. del
proyecto anterior.
;. Proyecto de .35;.- !n el #egundo p8rrafo del art. $6$ Lreferido a in#tigacinM e#ta*lecCa la pena de uno
a cuatro aAo# de pri#in para el 'ue in#tigare a la luc>a armada entre grupo# de per#ona# o entre cla#e#
#ociale#.
7. Proyecto de .389.- !#te proyecto elimin la referencia a la# conducta# tipificada# en el #egundo p8rrafo
del art. $6$ del proyecto anterior.
5. Decreto - 6ey B> :// del ;9?.?.38;.- !#te 5ecreto denominado de F?eguridad de la NacinG
determina*a cu8le# eran lo# delito# contra la #eguridad del !#tado y la# relacione# internacionale# y
regla*a en el tCtulo V lo# 5elito# contra la Tran'uilidad p@*lica. !n #u art. ,4 >acCa referencia a 'uien
in#tigare a la# luc>a# raciale# religio#a# o de cla#e ca#tigando dic>a# conducta# con pena# de pri#in de
#ei# me#e# a tre# aAo#. ?i la in#tigacin era a la luc>a armada #e eleHa*an la# pena# pa#ando a #er de
do# a #iete aAo# de pri#in.
8. 6ey .8.87/ del .; de no)iembre de .387.- 5erog entre otra# norma# el decreto - ley &66R4, pero
incorpor al Cdigo Penal como capCtulo V del tCtulo VIII y *a2o el epCgrafeK &tros atentados contra el
orden p'blico el artCculo $1, *i# 'ue reprimCa en #u inci#o ,: a lo# 'ue incitaren a la Hiolencia por la
#ola incitacin o realizaren acto# Hiolento# indiHidualmente o integrando organizacione# contra
cual'uier grupo de per#ona# de otra religin raza etc.
:. 6ey .:58:.- ?igui el Proyecto ?oler de 1+4% pero agreg un #egundo p8rrafo al art. $%+ del Cdigo
'ue ca#tiga*a a 'uien p@*licamente incitare a cometer delito# y a la Hiolencia colectiHa contra grupo#
determinado# de per#ona# o in#titucione# por la #ola incitacin con pri#in de #ei# me#e# a cuatro aAo#.
La redaccin de e#te p8rrafo era m8# amplia 'ue la del actual $1$ ya 'ue incluCa la incitacin a cometer
delito#.
/. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de e#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# 'ue no
>a*Can emanado del Congre#o Nacional por la# 'ue #e modificaron la r@*rica o lo# delito# de lo# tCtulo#
e#tando por lo tanto incluida# a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien 2urCdico orden p@*lico.
3. 6ey $%.41$.3 !l inci#o 1& del art. 1 contenCa tanto la redaccin como la penalidad actualmente Higente#
del artCculo $1$ del Cdigo Penal.
.9. 6ey A..;;/ <de +acto=- 2odi+icatoria del Cdigo Penal.- ?u#tituy el art. $%+ agregando en la #egunda
parte del primer p8rrafo el ca#tigo de la incitacin a la Hiolencia colectiHa por la #ola incitacin con
una pena de pri#in de tre# a #ei# aAo# y #uprimiendo la eJigencia de la pu*licidad. La #egunda parte
del p8rrafo #egundo de dic>o artCculo e#ta*leci 'ue trat8ndo#e de delito# #u*Her#iHo# la pena era de
cuatro a oc>o aAo# de pri#in.
... Proyecto de .3:3.- BantenCa la denominacin de la r@*rica tal como >a*Ca #ido modificada por la ley
$1.,,6 'ue conforma*a el TCtulo D. !n el art. $&4 contenCa la FIncitacin p@*licaG 'ue con#ta*a de
do# inci#o# preHiendo en el #egundo de ello# la pena de pri#in de #ei# me#e# a cuatro aAo# para el 'ue
p@*licamente incitare a la Hiolencia colectiHa contra determinado# grupo# de per#ona# o contra alguna
in#titucin por la #ola incitacin.
.A. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci el artCculo con la redaccin y la penalidad e#ta*lecida# por la ley $%.41$.
73
.;. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S !l art.
$01 pre#cri*eK F?er8 reprimido con pri#in de UNO L1M a CUAT/O L1M aAo# el 'ue p@*licamente
incitare a la Hiolencia colectiHa contra grupo# de per#ona# o in#titucione# por la #ola incitacinG.
III Doc"rina
8 1. ADATEDESTIAS %E FA TIPII%A%.
!l primer antecedente de e#te tipo penal el artCculo $1, *i# incorporado al Cdigo Penal
por la ley 14.416 reprimCa la incitacin a la Hiolencia colectiHa contra per#ona# identificada# por
cue#tione# de raza religin etnia o color coeJi#tiendo con la in#tigacin a cometer delito#
determinado# contra per#ona# o in#titucione#. Induda*lemente #e diferencia*an am*o# tipo#
penale# no #lo por cue#tione# gramaticale# #ino #u#tancialmente por el #u2eto pa#iHo del delito.
La ley 1&.04& elimin tale# diferencia# y lo# agrup en un #olo tipo penal ampliando a#C
la# conducta# criminale#N era igual incitar a cometer delito# 'ue a e2ercer Hiolencia colectiHa -#in
llegar a #er delito- contra grupo# determinado# de per#ona# o in#titucione#.
La reaparicin en el artCculo $1$ de una figura #imilar a a'uella del artCculo $1, *i#
impone la realizacin de una eJEge#i# fina m8Jime con#iderando 'ue en la actualidad el artCculo
$%+ reprime la in#tigacin p@*lica a cometer delito# determinado# contra per#ona# o in#titucione#
y el artCculo $] de la ley $,.0+$ pena a 'uiene# por cual'uier medio alentaren o incitaren a la
per#ecucin o el odio contra una per#ona o grupo# de per#ona# a cau#a de #u raza religin
nacionalidad o idea# polCtica#.
La *@#'ueda en lo# tipo# enunciado# de lo# dato# eminente# para la recon#truccin
conceptual de lo# di#tinto# ilCcito# torna irreleHante la di#cu#in acerca de #i el tErmino incitar
del artCculo $1$ e# #innimo de in#tigar del artCculo $%+ controHer#ia en la doctrina de la 'ue
pa#a reHi#ta eJ>au#tiHamente 5onna L6 t. II3c p. ,14M. "a#te en e#te punto decir 'ue incitar
#ignifica e#timular para 'ue #e >aga algo pudiendo #er entendido tam*iEn como acuciar o
impeler Hoca*lo# 'ue lleHan con#igo una idea de mayor accin material 'ue la 'ue encierra la
pala*ra in#tigar preHalentemente p#icolgica. La con#ecuencia del #ignificado 'ue #e #eAala al
Her*o 'ue #irHe de n@cleo de la figura e# una limitacin en lo# medio# 'ue parece eJcluir
a'uello# en lo# 'ue la influencia del autor e# principalmente p#icolgica.
/e#ulta m8# plau#i*le en la recon#truccin apuntada poner el acento en la calidad de lo#
acto# cuya comi#in de*e #er impelidaN y a#C incitar a la Hiolencia colectiHa re#ulta tener una
carga crimino#a m8# importante en el #entido de una mayor le#in del *ien 2urCdico 'ue de*e #er
afectado por e#to# delito# 'ue la de la in#tigacin a un delito determinado a@n cuando el #u2eto
pa#iHo fue#e el mi#mo.
?i adem8# en la recon#truccin conceptual reparamo# en el dato >i#trico Heremo# 'ue
de#de el proyecto de 1+%4 #e reprimi la incitacin al odio y al meno#precio de per#ona# e
in#titucione# y de#de entonce# no >a faltado una forma criminal 'ue reprima delito# 'ue
importen per#ecucin racial religio#a o de gEnero.
5e tal modo 'ue e# razona*le di#tinguir lo# tipo# de la in#tigacin a cometer delito# y E#te
'ue comentamo# por la mayor compren#in de po#i*le# ilCcito# Hiolento# 'ue impele a realizar el
agente del artCculo $1$ y por la particular calidad de lo# #u2eto# pa#iHo# de lo# mi#mo#. !n e#te
#entido por Fgrupo de per#ona#G e# razona*le entender un colectiHo con propiedade# comune#
como la raza la religin la nacionalidad etc.N y por in#titucione# la# a#ociacione# -reconocida#
e#tatalmente o no- 'ue pueden #er religio#a# culturale# lo# partido# polCtico# etc.
7inalmente la di#tincin con el tipo de la ley $,.0+$ e#t8 dada por la mayor graHedad 'ue
importa la incitacin a la comi#in de delito# Hiolento# ya 'ue la Hiolencia contra la# per#ona#
nece#ariamente con#tituir8 un delito re#pecto de la incitacin a la per#ecucin racial 'ue pune la
ley antidi#criminacin. !n la figura de la ley $,.0+$ #e #u*#umen conducta# 'ue no alcanzan a
#er atrapada# por el tipo del art. $1$ como una po#i*le pegatina de afic>e# alentando la
74
eJpul#in del paC# de per#ona# a la# 'ue por razn del color de #u piel o de #u religin #e la#
con#idera cau#a de alg@n mal determinado para la Nacin.
La incitacin de*e #er >ec>a p@*licamente como en el ca#o del art. $%+ y con el alcance
'ue diEramo# al analizar e#e artCculoN y #e con#uma con #u realizacin #in 'ue #e re'uiera 'ue la
Hiolencia per#eguida tenga lugar.
?e de*e per#eguir la Hiolencia colectiHa. !llo #upone impul#ar el empleo de la fuerza
fC#ica 'ue a*arca acto# de le#in a *iene# 2urCdico# tutelado# por la ley penal. 5e otra parte la
Hiolencia >a de #er colectiHa e# decir e2ercida por un grupo de per#ona#. La incitacin a per#ona
o per#ona# determinada# no e# apta para caracterizar el delito.
La pro*lem8tica m8# de#tacada #er8 la de fi2ar un e#t8ndar interpretatiHo para re#olHer lo#
pro*lema# de ten#in entre la garantCa con#titucional de la li*re eJpre#in y la in2erencia e#tatal
frente a lo# acto# de raci#mo y Jenofo*ia ya 'ue 2unto con el enf8tico reconocimiento de e#ta
li*ertad la mayorCa de lo# paC#e# democr8tico# >an dictado di#tinta# di#po#icione# legale# 'ue
entran en conflicto con la li*re eJpre#in de idea#N e#pecCficamente la# norma# nacionale# e
internacionale# 'ue tienen por o*2etiHo ca#tigar la propaganda o la incitacin al odio racial o
religio#o.
!ntendemo# como 'ued dic>o al analizar la figura de la in#tigacin a cometer delito#
'ue el e#t8ndar correcto para intentar di#olHer la ten#in e# el del peligro cierto e inminente. Tal
doctrina conlleHa por lo general la incitacin a multitude# yRo la defen#a de idea# #u*Her#iHa#
dirigida# al p@*lico en general. !#ta teorCa tiene en cuenta el peligro efectiHo 'ue plantean la#
circun#tancia#.
!l #ignificado del principio 'ue contiene e# muy claroK el !#tado #e encuentra facultado
para interferir en la# accione# de lo# indiHiduo# cuando tal interferencia e# nece#aria para
#ati#facer alg@n interE# p@*lico releHante. !n cam*io la eJpre#in de opinione# re#ulta en
principio a*#olutamente li*re. La @nica eJcepcin a dic>o principio eJi#tirCa cuando la difu#in
de la opinin con#tituye en pala*ra# de .ullco L13, p. 1&M una incitacin de Ye#tCmulo# de
accione# inmediata# ca#i autom8tica#Y 'ue no permiten la interHencin de otro# participante# en
el de*ate con el o*2eto de eJponer al p@*lico opinione# alternatiHa# #o*re la cue#tin.
La Corte Americana >a de#plegado e#te principio en el precedente Y"randen*urg H#.
O>ioYN allC #o#tuHo 'ue la mera defen#a en p@*lico del u#o de la Hiolencia no era #uficiente para
2u#tificar la repre#in e#tatal y 'ue la# garantCa# con#titucionale# de la li*ertad de pren#a y
eJpre#in no permiten al e#tado pro>i*ir o pro#cri*ir la defen#a del u#o de la fuerza o de la
Hiolacin de la ley eJcepto cuando tal defen#a del u#o de la fuerza e#t8 dirigida a incitar o
producir una inminente accin ilegal y e# pro*a*le 'ue a'uElla incite o produzca tal accin.
Tal como ya >a*Ca dic>o y ratific en e#te fallo la mera en#eAanza terica de la
conHeniencia moral o aun de la nece#idad moral del u#o de la fuerza y de la Hiolencia no e# lo
mi#mo 'ue preparar a un grupo para la accin Hiolenta y fortalecerlo para tal accin.
Como #e adHierte la preci#in conceptual 'ue a#igna el ca#o Y"randen*urgY a la doctrina
del peligro cierto e inminente con#i#te en 'ue adem8# de la eJigencia de 'ue el di#cur#o de*a
crear un peligro cierto de cau#ar acto# de Hiolencia 3para 2u#tificar la repre#in e#tatal de la#
pala*ra# emitida# por el orador3 e# nece#ario 'ue a'uEl tenga la intencin de incitar a #u
audiencia a cometer acto# ilCcito#.
!n la lCnea 'ue #o#tenemo# como correcta >a afirmado la Corte del !#tado de Illinoi#
3!#tado# Unido#3 en el ca#o YVillage of ?<o<ie H#. National ?ociali#t Party of AmericaY re#uelto
en 1+&6 y citado por .ullco L13 p. 1&M 'ue #i el orador incita a otro# a una inmediata accin
ilegal puede #er ca#tigadoK puede #er detenido cuando eJi#te una amenaza real de de#orden pero
ello no de*e #er confundido con la conducta de otra# per#ona# 'ue intentan ilegCtimamente
#uprimir o ca#tigar al orador. A#C la impopularidad de la# idea# #u car8cter pertur*ador
repugnante y aun #u impacto alarmante no #on #uficiente#. 5e lo contrario el predicador de
cual'uier doctrina eJtraAa podrCa #er detenido al igual 'ue el raci#ta por el #olo >ec>o de #u#
eJpre#ione# e inclu#o podrCa #erlo una per#ona 'ue pidiera 'ue la# e#cuela# p@*lica# e#tuHie#en
75
a*ierta# indi#criminadamente a todo# lo# grupo# Etnico# #i decidiera tan #lo >a*lar allC donde
m8# #e nece#ita la per#ua#in.
5e modo 'ue no adHertimo# 'ue eJi#ta o*2ecin con#titucional en reprimir por medio del
tipo del art. $1$ del Cdigo Penal la incitacin a cometer ata'ue# raci#ta# 'ue una per#ona dirige
p@*licamente a otra# y 'ue puedan producir inminentemente y #in lugar a duda# agre#ione#
Hiolenta# al grupo o in#titucin. B8Jime cuando la reforma de nue#tra Con#titucin Nacional en
el aAo 1++1 en el inci#o $$ del articulo &0 e#ta*leci 'ue una #erie de Tratado# Internacionale#
'ue contienen di#po#icione# Hinculada# a e#ta materia po#een 2erar'uCa con#titucional.
!#ta# di#tinta# ConHencione# tienden a re#tringir el e2ercicio de la li*ertad de eJpre#in
en lo# ca#o# de di#cur#o# 'ue incitan al odio racial o religio#o perdiendo a#C e#te tipo de
opinione# la inmunidad 'ue le concede e#te derec>o cuando *a2o cierta# circun#tancia# #e
eJpre#an con#tituyendo una in#tigacin po#itiHa a alg@n acto ilegCtimo.
La ConHencin Americana de 5erec>o# )umano# LPacto de ?an ;o#E de Co#ta /icaM
e#ta*lece en #u artCculo 1,.1 'ue toda per#ona tiene derec>o a la li*ertad de pen#amiento y de
eJpre#in y en #u artCculo 1,.0 'ue e#tar8 pro>i*ida por la ley toda propaganda a faHor de la
guerra y toda apologCa al odio nacional racial o religio#o 'ue con#tituyan incitacione# a la
Hiolencia o cual'uier otra accin #imilar contra cual'uier per#ona o grupo de per#ona# por
ning@n motiHo. !l Pacto Internacional de 5erec>o# CiHile# y PolCtico# e#ta*lece en #u artCculo
1+.1 'ue nadie podr8 #er mole#tado a cau#a de #u# opinione#N en #u artCculo 1+.$ 'ue toda
per#ona tiene derec>o a la li*ertad de eJpre#inN y en #u artCculo $%.$ 'ue toda apologCa del odio
nacional racial o religio#o 'ue con#tituya incitacin a la Hiolencia e#tar8 pro>i*ida por ley.
La ConHencin Internacional #o*re toda# la# 7orma# de 5i#criminacin /acial e#ta*lece
en #u artCculo 1.a 'ue lo# !#tado# parte declarar8n como acto puni*le conforme a la ley toda
difu#in de idea# *a#ada# en la #uperioridad o en el odio racial.
No #e trata entonce# de negar a un ciudadano #u derec>o a eJpre#ar#e #in per2uicio de lo
cual no #e adHierte o*#t8culo alguno para 'ue el !#tado tome lo# recaudo# nece#ario# para
#ancionar a 'uiene# re#ulten re#pon#a*le# de un determinado >ec>o #i e# 'ue mediante el mi#mo
#e Hulnera el orden p@*lico por con#tituir un delito.
Preci#amente e#a parece #er la lCnea diHi#oria entre la repre#in del di#cur#o raci#ta a
traHE# del tipo penal del artCculo 'ue comentamo# 'ue e# con#titucionalmente H8lida y 'ue
encuadra f8cilmente en e#te tipo penal. !n cam*io el ca#tigar lo# men#a2e# raci#ta# genErico#
'ue no #e dirigen en contra de indiHiduo# o in#titucione# determinada# y en #upue#to# en 'ue no
eJi#te Ypeligro cierto e inminenteY #e acerca peligro#amente a la repre#in de la# idea# lo cual
repre#enta #erio# pro*lema# con#titucionale#.
8 2. TIPO SUBJETIVO.
?u*2etiHamente el >ec>o e# dolo#o. Ni la negligencia ni la imprudencia por temeraria
'ue #ea pueden #ati#facer la# eJigencia# del tipo. !l dolo del 'ue incita de*e a*arcar la#
con#ecuencia# de #u accin.
I@ - /uri!9ru<ncia
A !n"i#uraci$n
76
1. Incitar #ignifica moHer o e#timular a uno para 'ue e2ecute una co#a. 5e la mi#ma forma >a
entendido la doctrina 'ue la incitacin implica e#tCmulo e# el impeler a >acer o no >acer algo
aun'ue no llegue a la determinacin. No re'uiere una eJcitacin directa y admite por el
contrario medio# indirecto# o 'ue no tengan la mi#ma modalidad p#icolgica de a'uElla y
adem8# por no conformar #u o*2eto la comi#in de uno o Hario# delito# determinado# #ino ante#
*ien delito# indeterminado# e#pecificado# #lo en #u gEnero como cuando #e incita a matar en
general o a incendiar o de#truir.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II $+R%6R%, FV. L. .. y otroG P;N IntranetU
2. !l tipo acuAado por el art. $1$ CPen. e# un delito de peligro a*#tracto 'ue #e con#uma con la
mera realizacin de la# manife#tacione# Hiolenta# #in re'uerir re#ultado algunoN ni el peligro
concreto de o*tener EJito ni #i'uiera 'ue >aya alcanzado la pu*licidad efectiHa #o*re #u#
de#tinatario#. ?i el imputado en do# oca#ione# >a in#tado a #u# oyente# a cometer acto# de
Hiolencia contra un grupo de polCtico# no o*#tante la alegada intencin de di#minuir el peligro de
una guerra ciHil #e >a configurado el delito preHi#to y reprimido por el art. $1$ CPen. y por ello
de*e >omologar#e el proce#amiento dictado en primera in#tancia.
TCNCrim. y Corr. #ala V $6R%,R$%%, F!tc>ecopar `ngel P.G LeJi#3 NeJi# N] 1$R11&%&U
3. La incitacin del artCculo $1$ del Cdigo Penal no nece#ita para configurar#e 'ue el autor
eJcite o e#timule en forma directa #ino 'ue *a#ta con el empleo de e#tCmulo# indirecto# por
rodeo# a#tutamente realizado#N no o*#tante en el ca#o de di#cur#o# la# fra#e# pronunciada# a@n
cuando #ean de tono eleHado no de*en con#iderar#e ai#ladamente #ino dentro del conteJto del
mi#mo.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II $&R%,R+$ F".A.C.G ;A 1++03II #Cnte#i#U
B Ausencia de& e&e(en'! d!&!s!
*. A@n cuando el proce#ado con #u conducta >aya o*2etiHamente reunido lo# eJtremo# del art.
$1$ del Cdigo Penal la a*#olucin de*e imponer#e por'ue de lo# elemento# de prue*a
colectado# en la cau#a el dolo no aparece como lo re'uiere la figura en an8li#i#
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I $&R1%R1+6& FTriHiAo ;ulioG LeJi#3NeJi# N] +R1%11M
>ani"es'aci!nes ;er'idas p!r &a prensa.
5. No ca*e atri*uir la categorCa de incitacin a la Hiolencia colectiHa a la mera afirmacin de la
#upue#ta *ondad de actitude# de contenido Hiolento eJpre#ada en un medio de comunicacin
pue# la# garantCa# con#titucionale# 'ue #e >allan en 2uego o*ligan a eJtremar la# eJigencia#
relatiHa# a la preci#in de la# conducta# 'ue de*en 'uedar atrapada# en el art. $1$ del Cdigo
Penal. La# garantCa# con#titucionale# a la li*re eJpre#in y a la pren#a li*re no permiten al !#tado
pro>i*ir la adHocacin del u#o de la fuerza o la Hiolacin de la ley eJcepto cuando tal prEdica
e#tE dirigida a incitar o producir una inminente accin Hiolenta y #ea #uficiente para
pro*a*lemente incitar o producir una accin. La mera en#eAanza en a*#tracto de la propiedad
moral o aun la nece#idad moral del recur#o a la fuerza y a la Hiolencia no e# igual a la
preparacin de un grupo para la accin Hiolenta o la incitacin a tal accin. No concurriendo un
peligro claro y pre#ente de produccin de Hiolencia colectiHa la# manife#tacione# del imputado
procliHe# al u#o de la Hiolencia no con#tituyen el delito de incitacin del artCculo $1$ del Cdigo
Penal.
TCNCrim. y Corr. ?ala I FOrtiz ?ergioG 6R&R+1 5; 1++03$3616M.
% %iscurs! e"ec'uad! a 'ra;Hs de In'erne'
77
6. 1. ?i un determinado di#cur#o efectuado a traHE# de Internet al 'ue ca*e con#iderar alcanzado
por la# garantCa# 'ue protegen la li*ertad de eJpre#in y la li*ertad de pren#a no promueHe en
forma inmediata una accin contraria a la ley 3en el ca#o con#umo de e#tupefaciente#3 dic>o
di#cur#o de*e con#iderar#e amparado con#titucionalmente por'ue no con#tituye una funcin
legCtima del !#tado el decidir cu8le# idea# #on acepta*le# y cu8le# no.
$. La# pu*licacione# efectuada# en la Internet 3en el ca#o idea# contraria# a la polCtica criminal
del !#tado nacional re#pecto a la de#penalizacin del u#o de e#tupefaciente#3 #e encuentran
alcanzada# por la# garantCa# 'ue protegen tanto la li*ertad de eJpre#in como la li*ertad de
pren#a.
,. !n el ca#o F"randen*urg H#. O>ioG L,+0 U? 111 1+4+M la Corte ?uprema e#tadouniden#e
de#arrollando el te#t del Fpeligro claro y actualG determin *a2o 'uE par8metro# corre#pondCa
reprimir un di#cur#oK F...la# garantCa# con#titucionale# de la li*ertad de pren#a y eJpre#in no
permiten al e#tado pro>i*ir o pro#cri*ir la defen#a del u#o de la fuerza o de la Hiolacin de la ley
eJcepto cuando tal defen#a del u#o de la fuerza e#t8 dirigida a incitar o producir una inminente
accin ilegal y e# pro*a*le 'ue a'uElla incite o produzca tal accinG Lcfr. .ullco )ern8n V. o*.
cit. p. 01M. La doctrina emanada del precedente citado fue #eguida por e#ta ?ala al fallar en el
ca#o FCaHia#ca BartCn y otro# #Rproce#amientoG re#uelto el , de 2ulio de 1++& Lreg. 160M.
1. !l derec>o de lo# ciudadano# a eJpre#ar#e en direccin contraria a la polCtica criminal del
e#tado 3en el ca#o a traHE# de Internet3 de*e preHalecer #o*re el interE# e#tatal eJpre#ado en la
norma contenida en el art. 1$ de la ley $,.&,& LAdla DLID35 ,4+$M.
0. La mera accin de colocar en una p8gina de Internet un aHi#o 'ue informa*a #o*re la
eJi#tencia de otra p8gina donde #e mue#tran lo# di#tinto# u#o# de la mari>uana no puede
con#iderar#e un elemento #uficiente como para #o#tener la imputacin #u*#umida en el tipo penal
preHi#to por el art. $6 de la ley $,.&,& LAdla DLID35 ,4+$M.
4. Corre#ponde reHocar el auto de proce#amiento en orden al delito preHi#to en el art. 1$ de la ley
$,.&,& en cuanto a la preconizacin y difu#in p@*lica del u#o de e#tupefaciente# re#pecto de
'uien eJpre#a #u# idea# contraria# a la polCtica criminal del e#tado re#pecto a la legalizacin del
u#o de e#tupefaciente# a traHE# de Internet pue# e# contrario a lo# art#. 11 y ,$ de la Con#titucin
Nacional el art. 1+ de la 5eclaracin UniHer#al de lo# 5erec>o# )umano# el art. 1+ del Pacto
Internacional de 5erec>o# CiHile# y PolCtico# el art. 1 de la 5eclaracin Americana de lo#
5erec>o# y 5e*ere# del )om*re y el art. 1, de la ConHencin Americana #o*re 5erec>o#
)umano# LAdla DLID35 ,4+$N DLIV3" 1$0%N DLVI3" 11%&M.
&. La repre#in penal de la# idea# Hertida# a traHE# de la Internet contraria# a la polCtica criminal
del !#tado nacional re#pecto a la de#penalizacin del u#o de e#tupefaciente# re#ulta ilegCtima y
con#tituye una re#triccin repugnante a la Con#titucin Nacional.
TCN7ed. Crim. y Corr #ala I 1,R%,R$%%$ FVita Leonardo .. y otroG LL $%%$3" 16+ 5;
$%%$31 +1+U.
CAPIT0LO @I
APOLO&1A DEL CRI.EN
ARTIC0LO -$+ 6APOLO&1A DEL CRI.EN7%- Sr= r9ri;i<o con 9ri!in < un ;!
a un a>o) l 8u Eicir 9:blica;n" ? 9or cual8uir ;<io la a9ologa < un <li"o o <
un con<na<o 9or <li"o%
IBibliografa
78
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"ueno# Aire# 1++4.
1. Primer Cdigo Penal <.//8=.- No contempla*a el delito de apologCa del crimen.
$. 6ey 7./3 de re+ormas al Cdigo Penal de .//8.- No introdu2o modificacione# en punto a e#te delito en
el Cdigo Penal de 1664 por lo tanto #igui #in integrar el articulado legal.
,. 6ey :.9A3 de .3.9.3 !l art. 1$ reprimCa con pri#in de 1 a , aAo# al 'ue Her*almente por e#crito o por
impre#o# o por cual'uier medio o por >ec>o# >iciera la apologCa de un hecho o del autor de un hecho
'ue la ley preHeCa como delito.
79
1. Proyecto de Cdigo Penal de .3.:.- ?u fuente inmediata fue el proyecto de Cdigo Penal de 1+%4.
la C8mara de 5iputado# #e tran#form en teJto del Cdigo Penal de 1+$$ 'ue contempla*a el delito de
ApologCa del Crimen en el CapCtulo IV del TCtulo VIII. 5e acuerdo con el teJto del art. $1, #e reprimCa
con pri#in de un me# a un aAo al 'ue >iciere p@*licamente y por cual'uier medio la apologCa de un
delito o de un condenado por delito. !#ta redaccin #e mantiene en la actualidad.
0. Proyecto de .3;:.- !#te proyecto de filiacin po#itiHi#ta mantuHo la denominacin del TCtulo e
introdu2o alguna# modificacione# in#u#tanciale# en cuanto a la u*icacin de lo# capCtulo#. !l delito 'ue
no# ocupa denominado a>ora FApologCa del delitoG e#ta*a contemplado en el CapCtulo II del tCtulo D.
La# modificacione# en e#te ca#o fueron importante#. !#te tCtulo contempla*a do# artCculo#K el art. $++
ca#tiga*a con pri#in de tre# me#e# a un aAo al 'ue p@*licamente o en forma priHada de propaganda
>iciere por cual'uier medio la apologCa de un delito o del condenado por un delito. !l art ,%% por #u
parte contenCa circun#tancia# agraHante# 'ue eleHa*an la pena por razn de lugar de la condicin de la#
per#ona# en pre#encia de la# cuale# #e >acCa la apologCa o del medio empleado #iendo en e#to# ca#o# de
uno a #ei# aAo# de pri#in.
#eg@n fuera el titular del *ien afectado L>a*Ca delito# contra lo# particulare# la familia la #ociedad y el
!#tadoM. La #eccin tercera -de lo# 5elito# contra lo# *iene# 2urCdico# de la #ociedad- comprendCa cinco
tCtulo# de lo# cu8le# el @ltimo LTCtulo VM #e referCa a lo# delito# contra la Paz p@*lica entre lo# 'ue
e#ta*a incluida la FApologCa p@*lica de un delito o de un condenado por delitoG. !l art. $6$ ca#tiga*a
con priHacin de li*ertad de un me# a un aAo o multa de cien mil pe#o# al 'ue >iciere p@*licamente la
apologCa de un delito o de un condenado por delito. !l proyecto agreg un #egundo p8rrafo al artCculo
'ue agraHa*a la pena LpriHacin de li*ertad de #ei# me#e# a do# aAo#M cuando la apologCa recayere #o*re
un delito contra la per#onalidad del !#tado o de un condenado por alguno de e#o# delito#.
&. Proyecto de .35..- ?i#tematiz a lo# delito# contra el orden p@*lico 'ue caracteriz como 5elito#
contra la Tran'uilidad P@*lica en un #olo tCtulo Lel dEcimoM y #in diHi#in en capCtulo#. !l art. ,&+ #e
referCa a la FApologCa del delitoG. !limin el #egundo p8rrafo 'ue >a*Ca agregado el proyecto anterior y
modific la penalidad preHi#ta 'ue era a>ora de uno a do# aAo# de pri#in o multa de cien a diez mil
pe#o#.
6. Proyecto de .35;.- BantuHo la denominacin 'ue el proyecto de 1+01 da*a al *ien 2urCdico 'ue la#
infraccione# de*Can le#ionar en el tCtulo Quinto de la ?eccin Tercera -5elito# contra la #ociedad-. La
redaccin del artCculo L'ue en e#te proyecto era el art. $6,M #ufri alguna# modificacione# y ca#tiga*a
con pri#in de un me# a do# aAo# al 'ue p@*licamente o por cual'uier otro medio de propaganda
>iciera la apologCa de alg@n >ec>o delictuo#o determinado o la de un condenado en razn del delito 'ue
cometi.
+. Proyecto de .389.- !l tCtulo D del proyecto tipifica*a lo# 5elito# contra la Tran'uilidad P@*lica entre
lo# 'ue #e encontra*a la ApologCa del delito. La redaccin del art. $&1 de entonce# tenCa cierta#
modificacione# terminolgica# re#pecto del proyecto anteriorN ca#tiga*a con pri#in de un me# a un aAo
o multa de >a#ta #e#enta dCa# al 'ue >iciere p@*licamente la apologCa de un delito cometido o de una
per#ona condenada por un delito. La Comi#in reHi#ora de e#te proyecto en #u informe de
o*#erHacione# y reforma# apro*ada# elimin la pala*ra FcometidoG de#puE# de FdelitoG.
1%. Decreto - 6ey B> :// del ;9?.?.38;.- !#te 5ecreto denominado de F?eguridad de la NacinG
determina*a cu8le# eran lo# 5elito# contra la ?eguridad del !#tado y la# /elacione# Internacionale# y
regla*a en el tCtulo V lo# 5elito# contra la Tran'uilidad p@*lica. No >acCa referencia a la ApologCa del
delito.
#e produ2eron modificacione# re#pecto del delito en an8li#i#.
1$. 6ey .:.58:.- ?igui el Proyecto ?oler de 1+4% y mantuHo la redaccin de dic>o proyecto en lo
referente a e#te delito.
1,. 6ey A9.593.- A partir de la entrada en Higencia de e#ta ley perdieron eficacia la# di#po#icione# 'ue no
>a*Can emanado del Congre#o Nacional por la# 'ue #e modificaron la r@*rica# o lo# delito# de lo#
tCtulo# e#tando por lo tanto incluida# a'uella# 'ue crearon delito# Hinculado# al *ien 2urCdico orden
p@*lico.
80
11. 6ey A9.87A <.3:7=.- Luego de la derogacin de la ley 1&.04& y Huelto# lo# artCculo# a la redaccin 'ue
le diera el Cdigo de 1+$1 la ley $%.41$ aument la# pena# de lo# delito# del tCtulo.
10. 6ey A..;;/.- Bodific #en#i*lemente la redaccin del art. $1, agraHando la# pena# de la #iguiente
maneraK cuando la apologCa fuera >ec>a por 'uien en razn de #u e#tado profe#in cargo p@*lico o
condicin an8loga pudiere tener natural a#cendiente #o*re otra# per#ona# de tre# a #ei# aAo# de pri#inN
cuando la apologCa fuere de ilCcito# Hinculado# con finalidade# #u*Her#iHa# o condenado# por delito# de
e#a naturaleza o inclu#o de autore# no condenado# la pena general era de tre# a cinco aAo# de pri#in o
reclu#in y en ca#o de 'ue fuera >ec>a por la# per#ona# 'ue ya tenCan pena agraHada por razn de #u
cargo o profe#in era de reclu#in o pri#in de #ei# a 'uince aAo#.
14. Proyecto de .3:3.- BantuHo la denominacin de la r@*rica tal como >a*Ca #ido modificada por la ley
$1.,,6 'ue conforma*a el TCtulo D. !n el artCculo $&& regula*a la ApologCa del delito con el mi#mo
teJto 'ue el proyecto ?oler 'ue ca#tiga*a al 'ue >iciere p@*licamente la apologCa de un delito cometido
o de una per#ona condenada por un delito modificando @nicamente el monto de la pena 'ue a>ora era
pri#in de #ei# me#e# a tre# aAo#.
1&. 6ey A;.9::.- /ee#ta*leci tanto el teJto originario como la penalidad del Cdigo de 1+$1 y derog la#
agraHante# introducida# por la ley $1.,,6.
16. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S
?uprime la figura de apologCa del crimen.
III Doc"rina
8 1.9 FESIG< %EF BIE< JUDE%IO.
No puede de2ar#e de lado una per#pectiHa ineludi*le para el an8li#i# de la figura 'ue e#t8
relacionada con la adecuacin con#titucional de la interpretacin 'ue #e >aga del tipo penal
contenido en el art. $1, en lo 'ue re#pecta a la pro>i*icin de preconizar o enaltecer lo# >ec>o#
delictuo#o#.
/e#pecto de e#ta cue#tin #e adHierte una eHidente ten#in entre el derec>o a la li*re
eJpre#in de idea# y la li*ertad de pren#a por un lado y el derec>o penal por otro toda Hez 'ue
la interpretacin del artCculo en an8li#i# no de*e implicar un cercenamiento de la po#i*ilidad de
'ue lo# indiHiduo# difundan y comuni'uen #u# idea# contraria# a la polCtica criminal del !#tado.
Veamo# el alcance 'ue de*e otorgar#e a la norma frente a lo# derec>o# con#agrado# en la
Con#titucin Nacional y en lo# Tratado# Internacionale# incorporado# a ella en el art. &0 inc. $$.
!l art. 11 de la Con#titucin Nacional di#pone 'ue todo# lo# >a*itante# de la Nacin gozan del
derec>o de pu*licar #u# idea# por la pren#a #in cen#ura preHia refiriEndo#e a la li*ertad de
eJpre#in en cual'uiera de #u# modo# inclu#o lo# diferente# a la pren#a tal como #o#tiene "idart
Campo# L2 p. 1$M. !n tal direccin y >aciendo una interpretacin din8mica en el tiempo de la
Con#titucin 'ue toma lo# cam*io# y forma# de eJpre#in actuale# 'ue no eran conocido# por el
con#tituyente >i#trico #e puede #in duda# concluir 'ue nue#tra Ley 7undamental da claro
re#guardo a la m8# genErica li*ertad de eJpre#in.
!n e#te orden de idea# la Corte ?uprema de ;u#ticia de la Nacin en el fallo FPonzetti de
"al*CnG del 11 de diciem*re de 1+61 de modo claro >a e#ta*lecido 'ue lo e#tatuido #o*re la
li*ertad de pren#a en nue#tra Ley 7undamental no de*e #er apreciado en un #entido literal #ino
de un modo amplio y a*arcatiHo de la li*re eJpre#in e informacin por otro# medio# diferente#
a la pren#a e#crita LHer 7allo# ,%4K 16+$M. !n e#te conteJto de*e re#petar#e cual'uier medio
elegido para difundir la# idea# para criticar dar y reci*ir informacin.
Cierto e# 'ue adem8# de afirmar la importancia del derec>o a la li*ertad de pren#a como
elemento e#encial del #i#tema democr8tico en numero#o# precedente# el m8# alto Tri*unal
remarc 'ue la Con#titucin Nacional no a#egura la impunidad para 'uiene# cometan delito#
comune# a traHE# de lo# medio# de pren#a. !n tal #entido la Corte #o#tuHo 'ue Fni en la
Con#titucin de lo# !#tado# Unido# ni en la nue#tra >a eJi#tido el prop#ito de a#egurar la
81
impunidad de la pren#a. ?i la pu*licacin e# de car8cter per2udicial y #i con ella #e difama o
in2uria a una per#ona #e >ace apologCa del crimen #e incita a la re*elin o #edicin #e de#acata a
la# autoridade# nacionale# o proHinciale# no pueden eJi#tir duda# acerca del derec>o del !#tado
para reprimir o ca#tigar tale# pu*licacione# #in mengua de la li*ertad de pren#a L7allo#
,%4K16+$M.
5e acuerdo con lo# par8metro# eJpue#to# teniendo en cuenta la importancia del derec>o
a la li*ertad de pren#a y #u car8cter de derec>o no a*#oluto e# nece#ario dilucidar #i la
re#triccin a la li*ertad de eJpre#in 'ue connota la penalizacin preHi#ta por el tipo re#ulta o no
legCtima. !n otro# tErmino# #e trata de e#ta*lecer #i dic>a interpretacin re#ulta compati*le con
la Con#titucin Nacional. Para ello tam*iEn a'uC creemo# acertado el e#t8ndar ela*orado por la
2uri#prudencia e#tadouniden#e denominado del Fpeligro cierto e inminenteG.
5e acuerdo con e#te test el !#tado en #alHaguarda de un *ien 2urCdico 'ue #e encuentra
amenazado puede re#tringir forma# de eJpre#in cuando el di#cur#o e#tE dirigido a promoHer en
forma inmediata accione# contraria# a la ley y #iempre y cuando e#te di#cur#o pueda
razona*lemente deriHar en tale# accione# contraria# a la ley. A #u Hez la re#triccin a la li*ertad
de eJpre#in para #er H8lida de*e #er impue#ta en funcin de la proteccin de un interE# e#tatal
#erio y no cual'uier *ien 'ue el !#tado 'ui#ie#e con#iderar como digno de tutela L* p. 11&M.
5ic>a doctrina 'ue fue eJpue#ta por primera Hez en el Hoto del 2uez )olme# en el ca#o
F?c>en< H#. United ?tate#G Lreg. $1+ U? 1& 1+1+M citada por .ullco L1* p. 1&=, fue
de#arrollada en el ca#o F"randen*urg H#. O>ioG Lreg. ,+0 U? 111 1+4+M en el 'ue la Corte
?uprema e#tadouniden#e de#arrollando el test del Fpeligro cierto e inminenteG determin *a2o
'uE par8metro# corre#pondCa reprimir un di#cur#o diciendo 'ue la# garantCa# con#titucionale# de
la li*ertad de pren#a y eJpre#in no permiten al e#tado pro>i*ir o pro#cri*ir la defen#a del u#o de
la fuerza o de la Hiolacin de la ley eJcepto cuando tal defen#a del u#o de la fuerza e#t8 dirigida a
incitar o producir una inminente accin ilegal y e# pro*a*le 'ue a'uElla incite o produzca tal
accinG L1* p. 01M.
La doctrina emanada del precedente citado fue #eguida por la ?ala I de la C8mara 7ederal
en lo Criminal y Correccional de la Capital 7ederal al fallar en lo# ca#o# FCaHia#ca BartCn y
otro# #Rproce#amientoG re#uelto el , de 2ulio de 1++& y FVita Leonardo .. y .onz8lez !gger#
BatCa# #Rproce#amientoG el 1, de marzo de $%%$.
!n #Cnte#i# de conformidad con el test del Fpeligro cierto y actualG #i un determinado
di#cur#o no promueHe en forma inmediata una accin contraria a la ley dic>o di#cur#o de*e
con#iderar#e amparado con#titucionalmente por'ue no con#tituye una funcin legCtima del
!#tado el decidir cu8le# idea# #on acepta*le# y cu8le# no L1* p. 0$M.
!# 'ue creemo# con N@Aez L23 t. VI p. $%%M y 5onna L+ t. II3c p. ,01M 'ue la apologCa
del delito e# una in#tigacin indirecta 'ue le#iona la tran'uilidad p@*lica por el temor 'ue
de#pierta como fuente de criminalidad el elogio p@*lico el enaltecimiento de lo# >ec>o#
delictuo#o# o de la per#ona 'ue cometi el >ec>o. 5e manera 'ue para 'ue la accin #ea tCpica
de*e #er concretamente idnea para proHocar la comi#in de delito# por otra# per#ona#.
Una eJEge#i# reductora del poder punitiHo del !#tado de*e limitar la punicin de la
apologCa cuando E#ta a#uma forma de proHocacin y adem8# cuando por #u naturaleza y
circun#tancia# con#tituya una incitacin directa para cometer un delito Lcfr. en tal #entido el art.
16 del Cdigo Penal !#paAolM.
82. TIPO OBJETIVO.
La apologCa e# la eJpo#icin de idea# o doctrina# 'ue defienden el crimen yRo 'ue
en#alzan a #u autor ante una multitud de per#ona# por cual'uier medio de difu#in. ?e trata de la
ala*anza o eJaltacin de un delito o de #u autor pre#ent8ndolo como meritorio y digno de
aceptacin por todo#. 5icen con razn Bolinario L21 t. III p. 16&M y 5onna L+ t. II3c p. ,0&M
'ue la apologCa no comprende la defen#a en cuanto e#to implica la demo#tracin de 'ue una
per#ona no cometi el >ec>o o E#te e#ta*a 2u#tificado etcEtera.
82
La primera de la# modalidade# con#i#te en >acer la apologCa de un delito. La pala*ra
delito e# a'uC empleada en #entido 2urCdicoN e#t8n eJcluCda# la# contraHencione# o falta#.
!#ta forma comi#iHa del delito >a dado motiHo a opinione# di#idente#. Para una parte de
nue#tra doctrina L20 p. 6$M y 2uri#prudencia LC.C.C. $13IV31+$0 ;A t] 10 p. 44$M #e comprende
la ponderacin o ala*anza de uno o Hario# delito# en a*#tracto como puede #er glorificar el
>omicidio o el pilla2e. Otro grupo #o#tiene 'ue la apologCa del crimen e# una forma de inducir a
El e# in#tigacin indirecta y #i la figura ma# graHe del art. $%+ #e configura @nicamente
in#tigando a cometer un delito determinado con mayor razn parecerCa 'ue el re'ui#ito de*e #er
eJigido para e#ta figura m8# *enigna de#tinada a la tutela del mi#mo *ien 2urCdico. !# la
con#ecuencia lgica de una interpretacin #i#tem8tica L23 t.VI p. 1++N 21 t. III p. 16+M y la
re#ume con acierto ?oler cuando dice 'ue el o*2eto del art. $1, con#i#te en pro>i*ir la eJaltacin
de un >ec>o pa#ado y declarado delictiHo y por e#o e# 'ue #u recta interpretacin no crea el
peligro de meter a la 2u#ticia en la per#ecucin de idea# polCtica# L26 t. IV p. 40&M.
Atento la recon#truccin del tipo 'ue proponemo# con mira en el *ien 2urCdico la
apologCa de*e referir#e a un >ec>o determinado y concreto. A#C por e2emplo no #erCa apologCa
del crimen la 'ue cometiere un indiHiduo partidario de la incriminacin del duelo por con#iderar
'ue e#ta manera de zan2ar cue#tione# ca*allere#ca# e# una forma correcta eleHada etc. por'ue
plantearCa una cue#tin doctrinaria de corte a*#tracto.
La apologCa de un condenado por delito #egundo #upue#to de*e #er el o*2eto de la
ala*anza o eJaltacin. Al referir#e la ley a un condenado >a de tratar#e de una per#ona
determinada en relacin con un >ec>o concreto #o*re el 'ue >a recaCdo #entencia condenatoria.
Puede tratar#e de una condena pronunciada en cual'uier in#tancia #in 'ue #ea preci#o para
alguno# 'ue #e >alle firme L11 p. 1$1M ya 'ue la ley no di#tingue. Creemo# 'ue aciertan 'uiene#
po#tulan L+ t. II3c p. ,06N 5 t. II p. 1,%M 'ue la #entencia de*e >allar#e firme ya 'ue ante# de
ella el ala*ado #er8 #iempre un proce#adoN y nadie puede #er con#iderado delincuente >a#ta 'ue
a#C no lo declara la 2u#ticia. La ala*anza o defen#a de un proce#ado no Ha m8# all8 de la
eJteriorizacin de opinione# 'ue caen dentro de la li*ertad de eJpre#in.
La apologCa de*e #er p@*lica o #ea 'ue tenga la po#i*ilidad de llegar a un n@mero
indeterminado de per#ona# lo cual indica 'ue el medio utilizado #lo reunir8 la# propiedade#
releHante# del tipo #i tiene aptitud para pu*licitar la apologCa L+ t. II3c p. ,06N 5 t. II p. 1,1M.
8 3.9 ASPETO SUBJETIVO.
La apologCa puni*le e# un >ec>o dolo#o y el dolo de*e a*arcar el conocimiento re#pecto
de 'ue lo 'ue #e eJalta o ala*a con#tituye un delito o 'ue #e trata de un condenado por delito. !l
error #o*re a'uella# caracterC#tica# de la conducta elogiada o #o*re la calidad de condenado del
ala*ado eliminan el dolo L+ t. II3c p. ,06M. La# forma# culpo#a# #on atCpica#.
Lo# mHile# carecen de #ignificado al re'uerir#e 'ue #e trate de >ec>o# o per#ona#
determinada# y no de opinione# en a*#tracto pero la no*leza de lo# fine# podrCa #er Halorada al
momento de graduar la pena L11 p. 1$,M.
I@/uri!9ru<ncia
A9 De?uisi'!s de& 'ip! !3:e'i;!.
1. !l teJto de la #olicitada y la forma en 'ue #e proyecta*a #u pu*licacin e#to e# en una fec>a
patria y tran#cri*iendo el nom*re y apellido de Hario# ciento# de #upue#to# firmante# po#ee la
aptitud para adecuar#e o*2etiHamente a la figura del CP. art. $1, . No o*#tante en el ca#o no #e
83
>alla reunido uno de lo# elemento# del tipo o*2etiHo el 'ue eJige 'ue la apologCa #ea >ec>a
Yp@*licamenteY. Aun cuando el contenido de una #olicitada de#tinada a #er pu*licada en lo#
peridico# #ea con#titutiHa del delito de apologCa del crimen de*e con#entir#e la con#umacin
permitiendo la pu*licacin en ara# de un interE# #uperior 2er8r'uicamente m8# Halio#o 'ue
impone el re#peto al car8cter a*#oluto del derec>o de eJpre#ar idea# por la pren#a #in cen#ura
preHia. ?i *ien #e adHierte en la figura del delito de apologCa del crimen una forma de in#tigacin
indirecta lo 'ue 2u#tificarCa la pro>i*icin por el peligro de reedicin de lo# delito# eJaltado# no
parece e#tar au#ente del o*2eto tutelado por la norma el eHitar el meno#ca*o de lo# efecto# 'ue
produce en el #eno #ocial la #entencia condenatoria del delito. La impo#icin de una pena por el
!#tado acarrea un efecto preHentiHo general reforzando en la #ociedad la Higencia de lo# Halore#
tutelado# en la norma 'ue de#cri*e el tipo. Por el contrario la ala*anza p@*lica del condenado
le#iona e#a confianza y pone en peligro la finalidad mi#ma de la pena e#tatal.
TCN7ed. Crim. y Corr. #ala I 1%R11R1+6& FVer*it#<y )oracioG ;A 1+663III34%0M.
2. La# conducta# receptada# por el art. $1, del Cdigo Penal de*en importar una categrica y
eJaltada apro*acin de >ec>o# reputado# como delito#. ?olidarizar#e con el 'ue>acer delictiHo e#
lo 'ue la ley atri*uye a la apologCa del delito. !l e#pCritu 'ue domina el artCculo $1, del Cdigo
Penal con#i#te en una in#tigacin indirecta a la comi#in de ilCcito# 'ue Hulneran la tran'uilidad
p@*lica mediante la tri*utacin de elogio# a un delito o un condenado por delito en forma p@*lica
con motiHo de e#e >ec>o o enaltecimiento de >ec>o# delictuo#o# 'ue como modelo# legCtimo#
promueHan #u imitacin. !#a nocin en #u #entido y alcance no implica >acer puni*le#
opinione# o 2uicio# 'ue cual'uier per#ona pudiera eJpre#ar en forma apro*atoria de a'uella#
conducta# 'ue la ley califica como delito pue# no de2an de #er eJpre#ione# lCcita# de la# propia#
idea# aun'ue puedan no #er #ocialmente acepta*le#
TCNCrim. y Corr. ?ala I 1,R1$R&+ FAntonio ;orgeG LL 1+6%3C3,1$U.
B 9 A'ipicidad
3. No 'ued configurado el delito reprimido por el art. $1, del C.P. por faltar un elemento del
tipo #u*2etiHo del delito cual e# el car8cter de p@*lico del 8m*ito en donde #e >an Hertido lo#
tErmino# denunciado# pue# 'ued pro*ado 'ue #e trata*a de una cena particular con eJpre#a
pro>i*icin de entrada al p@*lico.
TCNCrim. y Corr. #ala I 14R%0R1++1 FVidela ;orge /.G LeJi# NeJi# N] 1$R61,4M.
Tip! su3:e'i;! %!&! E;en'ua&.
*. La figura del artCculo $1, del Cdigo Penal no eJige una determinacin preci#a directa a
in#tigar por medio del elogio de un >ec>o puni*le la imitacin de conducta# ilCcita# como
legCtima# #ino 'ue admite el dolo eHentual pue# *a#ta para configurarla la ponderacin de un
>ec>o comprendido como delictuo#o #in 'ue re'uiera 'ue el mi#mo >aya #ido declarado delito
2udicialmente. No con#tituye la figura del artCculo $1, del Cdigo Penal la prEdica partidi#ta por
o#ada 'ue fuere #ino a'uella 'ue indirectamente comporta dolo por la peligro#a po#i*ilidad de
'ue alguien #e #ienta moHido a reproducir el >ec>o elogiado por el con#e2o 'ue o*licuamente
emana de e#a prEdica L
TCNCrim. y Corr. ?ala I 1,R1$R&+ FAntonio ;orgeG LL 1+6%3C3,1$U.
% !(pe'encia
84
5. !# competente la 2u#ticia local para entender en la cau#a en la 'ue #e denunci la pre#unta
comi#in de lo# delito# de apologCa del crimen u#urpacin de autoridad tenencia de arma #in
autorizacin legal e incumplimiento de lo# de*ere# de funcionario p@*lico #i la# manife#tacione#
atri*uida# al denunciado -en el ca#o un intendente declar 'ue conHocarCa a policCa# retirado#
empleado# municipale# y Hecino# para controlar la #eguridad del di#trito3 no #on #u#cepti*le# de
altera la paz #ocial ni de di#putar al !#tado el monopolio de la fuerza Ldel dictamen del
Procurador 7i#cal 'ue la Corte >ace #uyoM
TC?;N %1R%+R%1 FB. ?. /.G LL $%%$3A 461U
6. No e# competente la 2u#ticia federal para conocer en la cau#a en la 'ue #e inHe#tiga la po#i*le
comi#in del delito de apologCa del crimen preHi#to en el art. $1, CP. por parte de un diputado
nacional en razn de #u# eJpre#ione# durante un reporta2e efectuado en #u domicilio particular
#i no puede #o#tener#e 'ue eJi#ta relacin alguna entre dic>a# declaracione# y el e2ercicio de #u
mandato de legi#lador nacional.
TC?;N $1R%0R+, FLu'ue `ngel A.G LeJi# N] 1/32068]
E Par'e ?uere&&an'e
+. 1. La apologCa de un delito del 'ue >u*iera #ido HCctima una determinada per#ona puede dar
lugar a 'ue la mi#ma re#ulte Fparticularmente ofendidaG de e#ta nueHa infraccin y ello a#C toda
Hez 'ue #i *ien e# la #ociedad en #u con2unto 'uien e# atacada por la infraccin la HCctima del
primer ilCcito e# 'uien con mayor inten#idad padece la afectacin a la tran'uilidad 'ue el !#tado
de 5erec>o a#egura Ldel Hoto del 5r. /ig>iM
$. !# da*le afirmar entonce# 'ue *ien puede eJi#tir ca#o# en 'ue la apologCa de un crimen e#to
e# la eJaltacin de un >ec>o pa#ado y declarado delictiHo pueda afectar particularmente a una o
m8# per#ona# lo 'ue ocurrir8 cuando la in#tigacin indirecta aludida lo# a*ar'ue Ldel Hoto de la
5ra. Capolupo de 5uraAona y VediaM.
TCNCa#. Penal ?ala III $0R%+R%$ F!. B. OG P;N IntranetU
,. No corre#ponde a la A#am*lea Permanente por lo# 5erec>o# )umano# con#tituir#e en parte
'uerellante por el delito de apologCa del crimen dado 'ue la gEne#i# del delito e# de orden
p@*lico. Por lo tanto la mentada organizacin no #e adecua a la condicin de particular
damnificado dado 'ue trat8ndo#e de un ilCcito 'ue afecta derec>o# difu#o# o de incidencia
colectiHa la acu#acin p@*lica #e >alla monopolizada por el Bini#terio 7i#cal.
TCNCrim. y Corr. ?ala V 11R1%R%1 F!. B. OG P;N IntranetU
CAPITULO V
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
ARTIC0LO -$+ bi! 6A&R0PACIONES CON AINES DE @IOLENCIA IDEOLO&ICA7%-
Sr= r9ri;i<o con rclu!in o 9ri!in < "r! a ocEo a>o! l 8u organiJar o "o;ar 9ar"
n agru9acion! 9r;ann"! o "ran!i"oria! 8u) !in !"ar co;9rn<i<a! n l ar"culo -$5 <
85
!" c<igo) "uvirn 9or obG"o 9rinci9al o acc!orio! i;9onr !u! i<a! o co;ba"ir la! aGna!
9or la furJa o l ";or) 9or l !olo EcEo < !r ;i;bro < la a!ociacin%%
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$,. ?ancinetti Barcelo "undamentacin sub!eti)a del ilcito y desistimiento de la tentati)a, !d. Temi#
"ogot8 1++0.
$0. ?oler ?e*a#ti8n Derecho Penal Argentino, &( reimpre#in total Tipogr8fica !ditora Argentina "ueno#
Aire# 1+&4.
$&. Iaffaroni !ugenio /a@l3Alagia Ale2andro3?lo<ar Ale2andro Derecho Penal, Parte ,eneral, $(
$6. Iaffaroni !ugenio /. - Arnedo Biguel A. Digesto de codi+icacin penal argentina, A-I !ditora
"ueno# Aire# 1++4.
1. Primer Cdigo Penal <.//8=.- No contempla*a e#te delito.
$. 6ey .8.87/ del .; de no)iembre de .387.- Incorpor al Cdigo Penal como capCtulo V del tCtulo VIII y
*a2o el epCgrafe F&tros atentados contra el orden p'blico( el artCculo $1, *i# 'ue en #u inci#o 1:
reprimCa con pri#in de un me# a tre# aAo# a 'uiene# participa#en en agrupacione# permanente# o
eHentuale# 'ue #in #er a#ociacione# ilCcita# en lo# tErmino# del art. $1% tuHieren por o*2eto imponer #u#
86
idea# o com*atir la# a2ena# por la fuerza o el temor. ?lo #e reprimCa a lo# 'ue participa#en en la
a#ociacin y no a #u# organizadore#.
,. 6ey .:58:.- 5erog el art. $1, *i# 'ue >a*Ca #ido incorporado al Cdigo Penal por la ley 14.416.
1. 6ey A9.593.- Pu#o nueHamente en Higencia la ley 14.416 por lo 'ue reco*r operatiHidad el artCculo en
an8li#i# con la redaccin de entonce# leHemente diferente a la actual.
0. 6ey A9.87A <.3:7=.- Bodific la redaccin del artCculo $1, *i# d8ndole la 'ue aun >oy con#erHa.
4. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S !l
Titulo D del teJto #uprime la# figura# a#ociatiHa# T1 p. ++U.
III Doc"rina
8 1. FA >ATEDIAFI%A% IFEITA.
?e pune el tomar parte u organizar agrupacione# con fine# de luc>a ideolgica L3 p. &&%M
o para la coercin ideolgica L5 t. II p. 1,$M. Para 5onna L6 t. II3c p. ,41M lo 'ue #e reprime e#
la incitacin a com*atir la# idea#.
?eg@n el men#a2e del Poder !2ecutiHo 'ue acompaAara la pre#entacin de la ley $%.41$
el 8m*ito de pro>i*icin de la norma comprende conducta# 'ue #in llegar a poner en peligro la
e#ta*ilidad con#titucional traducen graHe# forma# de intolerancia ideolgica racial o religio#a
incompati*le# con la organizacin democr8tica de la rep@*lica.
La accin con#i#te en organizar o tomar parte en agrupacione# permanente# o tran#itoria#
'ue tuHieren por o*2eto principal o acce#orio imponer #u# idea# o com*atir la# a2ena# por la
fuerza o el temor. La ley 14.416 'ue introdu2o en el ordenamiento penal la figura con una
redaccin muy #imilar a la actual #lo reprimCa a lo# 'ue formaran parte de la agrupacin y no a
#u# organizadore# como >ace el actual $1, *i#.
Organiza el 'ue e#ta*lece la# regla# relatiHa# al n@mero orden 2erar'uCa y dependencia a
'ue e#t8n #ometido# lo# 'ue conforman el grupoN y toma parte el 'ue de cual'uier manera lo
integra cumpliendo alguno# de lo# role# determinado# por la organizacin con Holuntad de
integrarla y con conocimiento de #u naturaleza y de lo# fine# 'ue per#igue LHer supra nue#tro
comentario al artCculo $1%M.
La conducta de organizar #e reprime autnomamente de la de tomar parte por tanto no #e
eJige 'ue el organizador >aya pa#ado a #er miem*ro de la agrupacin a diferencia de lo 'ue
#ucede con la agraHacin de la pena para el 2efe de la a#ociacin ilCcita Lart. $1% @ltimo p8rrafoM.
!#ta preHi#in autnoma eHita #eg@n Creu# L5, t. II p. 1,,M 'ue la interpretacin eJcluya de la
puni*ilidad al organizador por el >ec>o de no #er miem*ro de la organizacin.
Agrupacin e# la unin de Haria# per#ona# con un fin determinado aglutinada# por
afinidade# o intere#e# comune#. 5ic>o fin 'ue con#tituye un elemento #u*2etiHo del tipo
con#i#te en imponer #u# idea# o com*atir la# a2ena# por la fuerza o el temor. Procuran imponer
por la Hiolencia un ideario propio o acometer >o#tigando la# idea# a2ena# y tal finalidad puede
#er principal o acce#oria. !# acce#oria cuando la agrupacin e#tando formada para otra#
finalidade# diHer#a# utiliza 2unto a medio# lCcito# otro# Hiolento# para la difu#in de #u# idea#.
Quedan eJcluida# del tipo la# agrupacione# 'ue luc>an por imponer un liderazgo propio o
con'ui#tar e#pacio# de poder como fin en #C mi#mo #in re#ponder a una ideologCa como la#
barras bra)as en el f@t*ol.
!l grupo de*e per#eguir la impo#icin de #u# idea# o el com*ate de la# a2ena# pero a
traHE# de cierto# medio# indi#pen#a*le# para la eJi#tencia del delito. !llo# #on la fuerza o el
temor. Poco importa 'ue no e#tEn e#ta*lecido# lo# cur#o# de accin a #eguir por el grupo ni
tampoco #u e#ta*ilidad re'ui#ito indi#pen#a*le en la a#ociacin ilCcita LHer supra nue#tro
87
comentario al artCculo $1%M ya 'ue puede de#aparecer cuando ce#a la coyuntura 'ue le dio origen
L5 t. II p. 1,1M.
A diferencia de lo 'ue e#ta*lece el artCculo $1% el art. $1, *i# no fi2a el n@mero mCnimo
de miem*ro# pero la #u*#idiariedad del tipo >ace plau#i*le inferir 'ue re#pecto de e#te tpico la
eJigencia e# la mi#ma.
La e#pecCfica finalidad de imponer la# idea# de la agrupacin e# con#iderada por 7ont8n
"ale#tra L- t. VI p. 1$,M un elemento #u*2etiHo del tipo. !n e#te #entido idea e# el 2uicio
concepto u opinin formada #o*re una co#a o per#ona. La idea puede Her#ar #o*re creencia#
religio#a# raciale# polCtica# e#tEtica# morale# etc.
La pala*ra fuerza e#t8 empleada en #entido amplio compren#iHo de la fuerza en la# co#a#
y la Hiolencia o intimidacin en la# per#ona# y por temor de*e entender#e el recelo de un daAo
futuro 'ue >alla #u fundamento en la# accione# preHia# o en lo# po#tulado# de la agrupacin.
8 2. TIPO SUBJETIVO.
!l delito e# dolo#o. ?u tramo #u*2etiHo de*e comprender el conocimiento de 'ue #e
organiza o #e toma parte de una agrupacin 'ue tiene lo# fine# 'ue e#ta*lece la figura y la
Holuntad de >acerlo. !l dolo eHentual no *a#ta para #ati#facer e#te a#pecto del delito L5 t. II p.
1,0N 6 t. II3c p. ,40M. ?in em*argo 7ont8n "ale#tra L- t. VI p. 1$1M admite el dolo eHentual en
cual'uiera de la# do# modalidade# comi#iHa# y La2e Anaya L15 p. &1M #lo en la accin de tomar
parte -y no a#C en la de organizar-.
8 3. O<SU>AIG<. PADTIIPAIG<.
!l delito e# formal. Para 5onna L6 t. II3c p. ,40M e#to #ignifica 'ue #e pena el mero
>ec>o de #er miem*ro de la a#ociacin #in nece#idad de 'ue E#ta lleHe a ca*o alg@n >ec>o
delictiHo. No#otro# entendemo# 'ue como en la a#ociacin ilCcita de*en >a*er#e producido
>ec>o# de Hiolencia ideolgica -#in 'ue fuere mene#ter 'ue todo# lo# miem*ro# tomen parte de
todo# ello# y e# a e#te re#pecto 'ue refiere el tipo por el solo hecho de #er miem*ro3 para 'ue #e
eJteriorice la a#ociacin LHer supra nue#tro comentario al artCculo $1%M.
No admite la tentatiHa pue# lo# acto# tendiente# a acceder al grupo en tanto no
encuentren la re#pue#ta afirmatiHa #on irreleHante# y #e con#uma con el #lo >ec>o de integrarla
o de organizarla.
!n la figura #e pena por igual a lo# organizadore# y a lo# ad>erente#. "a#ta con tomar
parte lo 'ue #ignifica participar. No o*#tante #on imagina*le# la# forma# de participacin 'ue
pre#cri*en lo# artCculo# 10 y #iguiente# del C.P. Tal #erCa el ca#o de 'uien facilita el local para
efectuar la# reunione# de la agrupacin conociendo #u# fine# pero #in #er miem*ro de ella.
I@ /uri!9ru<ncia
A 3 /e'ui#ito# e#enciale#. !ntidade# pi'uetera#. 5elito de intimidacin p@*lica. 5olo.
5i#tincin con otra# figura#.

1. !l tipo del art. $1, *i# del Cd. Penal *u#ca #ancionar a toda organizacin permanente o
tran#itoria de agrupacione# cuyo o*2eto principal o acce#orio #ea el de imponer #u# idea# o
com*atir la# a2ena# por la fuerza o el temor. /e'uiere para #u configuracin do# re'ui#ito#
e#enciale#N uno o*2etiHo 'ue #e reHela ante la eJi#tencia de una agrupacin -permanente o
tran#itoria- y otro #u*2etiHo cual e# la finalidad de imponer idea# #ea por fuerza o por temor.
/e#ulta atCpica en orden al delito preHi#to en el art. $1, *i# del Cd. Penal la accin de#plegada
por la# entidade# Fpi'uetera#G en reclamo por la li*eracin de uno de #u# lCdere# de#de 'ue no
#lo no #e adHierte la eJi#tencia de una agrupacin 'ue eJige algo m8# 'ue la mera reunin
88
circun#tancial de per#ona# #ino 'ue tampoco #e >a e#ta*lecido cu8le# #erCan la# idea# 'ue
pretendieron imponer#e.
Por #u parte el delito de intimidacin p@*lica -art. $11 del Cd. Penal- reprime a 'uien realiza
acto# materiale# tendiente# a proHocar temor tumulto de#orden y 'ueda eJcluida de la >ipte#i#
la conducta de a'uella# per#ona# 'ue a2ena# a la idea original una Hez creada la #ituacin
de#cripta cometen acto# concreto# encuadra*le# en otra# figura# penale# -tale# como re#i#tencia
a la autoridad le#ione# o daAo# a edificio# p@*lico#-.
5ada la particular importancia 'ue reHi#te el dolo directo en la figura de la intimidacin p@*lica
de*e di#tinguir#e entre 'uien tiene como finalidad generar el tumulto o de#orden y 'uien
re#ponde al e#tCmulo aproHec>8ndo#e de la #ituacin creada de*iendo para ello >acer#e una
Haloracin eJ>au#tiHa y cuidado#a de lo# elemento# de prue*a con 'ue #e cuenta a efecto# de no
confundir la interHencin concurrencia y re#pon#a*ilidad de cada uno de ello#. La irrupcin de
Haria# per#ona# en la Plaza de Bayo en actitud proHocatiHa portando elemento# intimidante# no
re#ulta compati*le con la figura del art. $11 del Cd. Penal #ino 'ue encuadra en la figura *8#ica
del atentado a la autoridad agraHada -art. $,& en funcin de lo# inc#. 1: y $: del art. $,6 del Cd
Penal-.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II $R1$R%1 F/eyno#o )Ector y otro#G 9e*/u*inzal penal2u
$1.,.1.$.$.r1U.
B Tip! !3:e'i;!.
I. Ac'i;idad p!&.'ica ! sindica&
-% !l pertenecer a una agrupacin polCtica yRo #indical 'ue confronta en forma Hirulenta con la
polCtica gu*ernamental -en e#pecial la econmica3 el participar en marc>a# de apoyo de lo#
reclamo# del #ector pa#iHo el acompaAar a tra*a2adore# ce#anteado# en >uelga# de >am*re y
#olidarizar#e con acto# de organi#mo# defen#ore# de lo# derec>o# >umano# no implica
organizar#e en lo# tErmino# del artCculo $1, del Cdigo Penal para imponer la# idea# por la
fuerza o el temor o com*atir por igual medio la# a2ena#.
TCN7ed. Crim. y Corr. ?ala II 11R%1R+, FVera Bario !. y Otro#G. ;A 1++13I31&+U.
II Ac'i;idad su3;ersi;a.
+% Comete el delito de a#ociacin atentatoria del orden p@*lico Lart. $1, *i# del Cdigo PenalM
'uien conforme a la prue*a e#ta*a #u*ordinado en #u accionar #u*2etiHo y o*2etiHo a la
organizacin #u*Her#iHa FBontonero#G.
LC8mara 7ederal de Apelacione# en lo Criminal de /e#i#tencia ,%R4R1+6, F.mez Biguel A.
y OtroG LL 1+613"31&,U.
!(pe'encia /edera& /ina&idad de &a c!nduc'a.
(% ?in per2uicio del conocimiento prioritario de lo# delito# preHi#to# y #ancionado# por lo# art#.
11$ *i# 11+ ter 1&% 16+ *i# $1$ y $1, *i# del Cdigo Penal #eg@n la reforma de la ley $%.41$
'ue la ley $%.441 incluy en la ley 16 Linci#o 0] art. ,]M para atri*uir competencia federal
con#tituye pre#upue#to nece#ario de dic>a competencia 'ue la conducta incriminada tenga la
finalidad de afectar directa o indirectamente la #eguridad del !#tado Nacional o de alguna de
#u# in#titucione# corre#pondiendo declinarla cuando lo# >ec>o# imputado# tienen e#tricta
motiHacin particular como ocurre en auto#.
TC8mara 7ederal de Apelacione# en lo Criminal de Paran8 4R11R1+&6 F?e2a Orlando /.G LL
1+&+35341$U.
89
CAPITULO VI
LCa9"ulo incor9ora<o 9or ar"% $P < la L? -*%-*3) B%O% ,Q'Q-55'L
ASOCIACIONES IL1CITAS TERRORISTAS F AINANCIACI4N DEL
TERRORIS.O
Ar"culo -$+ "r 6ASOCIACI4N IL1CITA TERRORISTA7%- S i;9on<r= rclu!in o
9ri!in < CINCO K,L a @EINTE K-5L a>o! al 8u "o;ar 9ar" < una a!ociacin ilci"a cu?o
9ro9!i"o !a) ;<ian" la co;i!in < <li"o!) a"rroriJar a la 9oblacin u obligar a un
gobirno o a una organiJacin in"rnacional a raliJar un ac"o o ab!"nr! < Eacrlo)
!i;9r 8u lla r:na la! !iguin"! carac"r!"ica!N
aL Tnr un 9lan < accin <!"ina<o a la 9ro9agacin <l o<io D"nico) rligio!o o 9ol"icoO
bL E!"ar organiJa<a n r<! o9ra"iva! in"rnacional!O
cL Di!9onr < ar;a! < gurra) I9lo!ivo!) agn"! 8u;ico! o bac"riolgico! o
cual8uir o"ro ;<io i<no 9ara 9onr n 9ligro la vi<a o la in"gri<a< < un n:;ro
in<"r;ina<o < 9r!ona!%
Para lo! fun<a<or! o Gf! < la a!ociacin l ;ni;o < la 9na !r= < DIEH K$5L a>o!
< rclu!in o 9ri!in%
KAr"culo incor9ora<o 9or ar"% -R < la L? NR -*%-*3 B%O% ,Q'Q-55'L
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1. 5ecreto 1.$,0R$%%1.3 7ue dictado el 0 de octu*re de $%%1. Apro* la /e#olucin 1,&, L$%%1M adoptada por
el Con#e2o de ?eguridad de la# Nacione# Unida# mediante la cual #e reafirma la nece#idad de luc>ar con
todo# lo# medio# de conformidad con la Carta de la# Nacione# Unida# contra la# amenaza# a la paz y la
#eguridad internacionale# repre#entada# por lo# acto# de terrori#mo.
$. Ley $0.$11.3 ?e #ancion el $, de fe*rero de $%%% y #e promulg el 10 de marzo de e#e mi#mo aAo. Por
medio de #u normatiHa defini lo# >ec>o# de terrori#mo y preHi la reduccin de la e#cala penal para lo#
imputado# 'ue cola*ora#en eficazmente con la inHe#tigacin de e#ta cla#e de ilCcito#.
,. Ley $0.$14.3 La norma #e #ancion el 1, de a*ril de $%%% y #e promulg el 0 de mayo de $%%%. 5i#pu#o la
creacin de la Unidad de Informacin 7inanciera 'ue tiene por o*2etiHo el tratamiento y la tran#mi#in de
informacin a lo# efecto# de preHenir e impedir el laHado de actiHo# proHeniente# de actiHidade# delictuale#.
1. Ley $0.,+%.3 La norma fue #ancionada el ,% de noHiem*re de $%%% y promulgada de >ec>o el 6 de enero de
$%%1. Apro* el !#tatuto de /oma de la Corte Penal Internacional adoptado en /oma LItaliaM el 1& de
2ulio de 1++6.
0. Ley $4.$%%.3 La norma fue #ancionada el 1, de diciem*re de $%%4 y promulgada de >ec>o el 0 de enero de
$%%&. A traHE# de e#ta di#po#icin #e apro* la implementacin del !#tatuto de /oma de la Corte Penal
Internacional regulado por la Ley $0.,+%.
4. Ley $4.%$,.3 7ue #ancionada el ,% de marzo de $%%0 y #e promulg de >ec>o el 10 de a*ril de e#e aAo.
Apro* la ConHencin Interamericana contra el Terrori#mo adoptada en "ridgetocn "ar*ado# el , de
2unio de $%%$.
92
&. Ley $4.%$1.3 La norma #e #ancion el ,% de marzo de $%%0 y #e promulg de >ec>o el 10 de a*ril de e#e
mi#mo aAo. Por medio de ella #e apro* el ConHenio Internacional para la repre#in de la financiacin del
terrori#mo adoptado por la A#am*lea .eneral de la# Nacione# Unida# el + de diciem*re de 1+++.
6. Ley $4.11+.3 ?e #ancion el 1$ de 2ulio de $%%4 y #e promulg el $4 de 2ulio de $%%4. !#ta*leci
modificacione# a la ley $0.$14 a traHE# de la cual #e cre la Unidad de Informacin 7inanciera.
+. Ben#a2e 1+1, del Poder !2ecutiHo.3 !nHCa el proyecto de ley -'ue fuera #ancionada como ley $4.$46- al
Congre#o de la Nacin y 'ue da razn de la# incorporacione# de lo# delito# al Cdigo Penal tramitado
como eJpediente %%&43?3$%%& del $%R1$R$%%4.
1%. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S ?i *ien en
el TCtulo D L5elito# contra el Orden P@*licoM #e #uprimen la# figura# a#ociatiHa# TAnteproyecto p. ++U el
proyecto preHE el delito de a#ociacin para delito# de le#a >umanidad. 5e e#ta forma el art. &, e#ta*lece
'ue FT#Uer8 reprimido con pri#in de UNO L1M a ?!I? L4M aAo# el 'ue tuHiere parte en una organizacin de
T/!? L,M o m8# per#ona# de#tinada a cometer alguno# de lo# delito# preHi#to# en e#te TCtulo por el #olo
>ec>o de #er miem*ro de la organizacinG. !l tipo >ace mencin a lo# ilCcito# contenido# en el TCtulo I
L5elito# contra la )umanidadM entre lo# 'ue #e de#taca el genocidio la de#aparicin forzada de per#ona#
el >omicidio de per#ona protegida etc.
11. Ley. $4.$46.3 La norma #e #ancion el 1, de 2unio de $%%& y #e promulg de >ec>o el 1 de 2ulio de $%%&.
Incorpor al Cdigo Penal el capCtulo VI del Titulo D 'ue contiene lo# art#. $1, ter y $1, 'uater 'ue rigen
en la actualidad.
III Doc"rina
8 1. FA >ATEDIAFI%A% IFEITA.
!l tipo penal >a #ido incorporado en el 5erec>o penal po#itiHo argentino por la Ley
$4.$46 'ue con#ta de 1% artCculo#.
Lo# tre# L,M primero# artCculo# Lart#. 1 a ,M introducen el CapCtulo VI del TCtulo VIII del
Li*ro ?egundo del Cdigo Penal 'ue reprime a traHE# de lo# tipo# penale# in#taurado# en lo#
artCculo# $1, ter y el artCculo $1, 'uater la# a#ociacione# ilCcita# terrori#ta# y la financiacin del
terrori#mo.
Lo# #iguiente# cinco L0M artCculo# Lart#. 1 a 6M modifican la ley $0.$14 #o*re
encu*rimiento y laHado de actiHo# de origen delictiHo ampli8ndo#e la competencia de la Unidad
de Informacin 7inancieraN en con#onancia con la# Hariacione# ya in#trumentada# por la Ley
$4.11+ #o*re la integracin de la Unidad de Informacin 7inanciera.
!l artCculo + #u#tituye el artCculo 1] de la ley $0.$11 por el #iguienteK %A los e+ectos de
la presente ley, se consideran hechos de terrorismo a las acciones delicti)as pre)istas por el
artculo A.; ter del Cdigo Penal(. 7inalmente el artCculo 1% e# la comunicacin efectuada al
Poder !2ecutiHo.
)a*iEndo#e eJ>i*ido la e#tructura 'ue Ley $4.$46 pre#enta e# mene#ter comenzar con el
an8li#i# de la# figura# de A#ociacin IlCcita Terrori#ta y 7inanciamiento del Terrori#mo.
I% ASOCIACI4N IL1CITA TERRORISTA%
5icen !#trella3.odoy Lemo# L1+ t. III p. ,1& M 'ueK Fel tipo penal re'uiere de todo#
lo# re'ui#ito# y caracterC#tica# 'ue de*e tener la a#ociacin ilCcita *8#ica preHi#ta por el art. $1%
del Cdigo... la accin tCpica con#i#te en tomar parte de una a#ociacin de e#ta naturaleza #er
miem*ro de la mi#ma pertenecer a ellaN ello no re'uiere de una actiHidad materialN e# #uficiente
'ue intelectualmente #e participe y #e coincida con la a#ociacin 'ue #e forma o agregar#e a la ya
formadaN no e# nece#ario para la eJi#tencia de la mi#ma el conocimiento o el trato directo de #u#
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integrante# entre #C dado 'ue la comunicacin entre lo# mi#mo# puede lograr#e por di#tinto#
medio# Ltelefnico# por emi#ario# por internet etc.M.G
Pe#e a 'ue intentaremo# re#petar al m8Jimo la naturaleza de e#ta o*ra -tenemo# claro
cu8l >a de #er el de#arrollo del tra*a2o en una ley penal comentada- #C de*emo# >acerno# cargo
de alguna# cue#tione# centrale# 'ue rondan la pro*lem8tica del tipo penal a glo#ar. !n primer
lugar la cue#tin del delito Le in2u#toM de a#ociacin ilCcita como ilCcito de organizacin y en
#egundo lugar la# dificultade# 'ue repre#enta la definicin de terrori#mo o la conceptualizacin
de la# conducta# 'ue #e #u*#umen en E#ta.
Para Cancio Beli8 L,M e#to# delito# pre#entan una caracterC#tica 'ue tam*iEn lo# de#taca
frente a otro# #ectore# actuale# de eJpan#in 2urCdico3penalK el elemento colectiHo. !n la#
a#ociacione# penalmente ilCcita# la referencia a una organizacin -detr8# de la cual de#aparecen
o al meno# #e de#di*u2an lo# autore# indiHiduale#- e#pecialmente una Hez tran#formada a
traHE# de lo# medio# de comunicacin potencialmente e#t8 en condicione# de generar
#en#acione# #ociale# de amenaza e#pecialmente inten#a#. Por otra parte -#o#tiene- ya de#de un
principio el papel principal 'ue en el plano #ocial corre#ponde al colectiHo pro*a*lemente #e
refle2ar8 tam*iEn en el proce#amiento 2urCdico3penal de la# contri*ucione# de lo# miem*ro# u
otro# #u2eto# indiHiduale# 'ue realizan #u# aportacione# a la organizacin.
/e#eAa Cancio Beli8 'ue en la *i*liografCa #e >an en#ayado fundamentalmente tre# HCa#
de a*ordar el contenido de in2u#to de lo# delito# de organizacin. !n primer lugar 'uiene#
u*ican el elemento e#encial del in2u#to en el e2ercicio Fa*u#iHoG del derec>o fundamental de
a#ociacin 'ue #upondrCa la con#titucin de la organizacin delictiHaK de acuerdo con e#ta
po#icin el *ien 2urCdico e# el LrectoM Fe2ercicio del derec>o de a#ociacinG. Un #egundo #ector
doctrinal afirma 'ue lo# delito# de a#ociacin ilCcita #on ante todo #upue#to# de anticipacin de
la puni*ilidad Linclu#o ante# de cual'uier acto preparatorio concretoM. 5e#de e#ta per#pectiHa
dice e#ta anticipacin de la *arrera de criminalizacin #lo puede #er 2u#tificada a tCtulo
eJcepcional con *a#e en la e#pecial peligro#idad de la# organizacione# apre>endida# por lo#
tipo# corre#pondiente#. 7inalmente en tercer lugar otro #ector de la teorCa pro*a*lemente
mayoritario He en lo# delito# de organizacin ante todo un ata'ue a determinado# *iene#
2urCdico# colectiHo#K Forden p@*licoGN F#eguridad interiorGN Fpaz 2urCdicaG etcEtera.
!l an8li#i# de e#ta# concepcione# conduce a Cancio Beli8 al de#arrollo de una per#pectiHa
en la 'ue #e #u*rayan do# elemento# e#enciale#K por un lado la dimen#in colectiHa de la
a#ociacin penalmente ilCcitaN por otro la #ignificacin p@*lica de #u eJi#tencia. La arrogacin
organizatiHa 'ue re#ulta de e#to# do# factore# afecta a un 8m*ito genuinamente e#tatalK el
monopolio de la Hiolencia.
La teorCa de la anticipacin intenta re#i#tir la pre#in polCtico3criminal >egemnica >acia
un incremento de la eficiencia de lo# mecani#mo# de preHencin policial mediante una
racionalizacin de la deci#in legi#latiHa de incriminacin autnoma de la mera pertenencia a la#
organizacione# tipificada#N la legitimacin de e#ta anticipacin tan #lo puede eJplicar#e por un
potencial de rie#go eJtraordinario. 5e a>C 'ue de#de e#te #ector de la doctrina #ea >a*itual
in#i#tir en el car8cter FeJcepcionalG de la incriminacin.
Por otro lado tam*iEn #e >a manife#tado el temor de 'ue la opcin de tomar como punto
de referencia la afectacin f8ctica de la Fpaz 2urCdicaG por medio de una actitud de enemi#tad
frente al ordenamiento 2urCdico puede #ignificar 'ue con ello #e potencie una #u*2etiHacin
difCcilmente compati*le con el principio del >ec>o. A la >ora de lleHar a ca*o una Haloracin de
e#ta# aproJimacione# parece adecuado di#tinguir entre la Hertiente colectiHo3#u*2etiHa y la
Hertiente f8ctica de la# corre#pondiente# nocione# del o*2eto de proteccin. !n la medida en 'ue
la paz 2urCdica #e identifica con determinada# percepcione# f8ctica# en la po*lacin e# cierto 'ue
con ello #e entra en un campo eJtremadamente in#eguro de#de el punto de Hi#ta empCrico y
de#de luego completamente minado polCtico3criminalmente.
Por ello para Cancio Beli8 parece prometer un progre#o en la definicin del in2u#to
eJaminar con mayor detenimiento do# #egmento# L'ue a #u 2uicio mantienen una relacin de
mutua influenciaM de la releHancia #ocial de la# organizacione# 'ue a'uC intere#anK en primer
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lugar #u dimensin colecti)aN en #egundo lugar la e#pecial amenaza 'ue #u eJi#tencia #upone
re#pecto de determinado# Halore# 2urCdicopolCtico# amenaza 'ue con#tituye #u signi+icado.
Al margen de la inten#ificacin de la peligro#idad a traHE# de la din8mica de grupo un
actor colectiHo entra en e#cenaK la organizacin emerge como magnitud #ocial autnoma. !n
conclu#in la per#pectiHa prioritaria de la organizacin conducirCa a un mero in2u#to por
ad>e#in #in referencia a la concreta realizacin LdelictiHaM del miem*ro mediante la mera
manife#tacin de la Holuntad de pertenecer al grupo. !n e#te 8m*ito el modelo de la anticipacin
puede fundamentar de modo co>erente y #in mayore# pro*lema# la impunidad de la conducta
meramente formal.
!#ta# organizacione# terrori#ta# 'ue pena el tipo del artCculo $1, ter eJigen muc>o m8#
de lo# candidato# a integrar#e en ella#. !#ta integracin en una organizacin L'ue pre#ente cierta
den#idad organizatiHaM implica una pErdida de control del #u2eto. !#ta pErdida de control no
#lo #e refiere a po#i*le# >ec>o# indiHiduale# futuro# #ino tam*iEn afecta a la condicin de
miem*ro como talK conHierte en cierto modo la actuacin colectiHa de la organizacin en la
conducta de cada uno de lo# miem*ro#. !n e#te #entido en e#te 8m*ito #urge e#pont8neamente
un paraleli#mo >acia la #ituacin en la codelincuencia y en particular re#pecto de la coautorCaK
en cierto modo #e produce a'uC una conden#acin una cualificacin re#pecto de una actiHidad
en rEgimen de coautorCa.
Para Cancio Beli8 L,M no >ay en ello una tran#ferencia in2u#tificada de re#pon#a*ilidad.
La aportacin per#onal del autor indiHidual puede #er apre>endida 2urCdico3penalmente Lde
modo indirecto y e#tandarizadoM a traHE# de la pre#tacin de organizacin >ec>a a tCtulo de
miem*ro del colectiHo.
7inalmente para el autor 'ue Henimo# citando no #e trata #lo de la conden#acin del
in2u#to en la organizacin colectiHa #ino 'ue adem8# e#ta# a#ociacione# ilCcita# mediante el
e2ercicio de una di#ciplina 'ue incluya la actuacin delictiHa )iolenta L>acia dentro y >acia afuera
de la e#tructuraM cue#tiona realmente el papel del !#tado y por ello ataca e#pecCficamente el
monopolio de la Hiolencia e#ta*lecido en #u faHor.
Por lo tanto re#pecto del terrori#mo parece claro 'ue #e trata de un #i#tema colecti)o 'ue
pretende arrogar#e una po#icin propia en la es+era p'blica concretamente la utilizacin de
cierta forma de Hiolencia como elemento de comunicacin polCticaK #lo a#C como magnitud
autnoma puede e#cenificar un Herdadero de#afCo al !#tado.
!#ta po#icin del profe#or de la UniHer#idad Autnoma de Badrid importa -a#umido el
in2u#to de la organizacin- una tran#ferencia de pena# a lo# miem*ro# de la a#ociacin por el
>ec>o de integrarla L#i *ien di#tingue la mera ad>e#inM.
Contrariamente ?ilHa ?8nc>ez L,, prlogo de la o*ra de Cancio Beli8M adHierte re#pecto
de la dificultad de >a*lar de un in2u#to propio de la organizacin delictiHa. Por ello #e centra en
'ue la organizacin en efecto no puede por #C mi#ma infringir directiHa de conducta alguna.
Pero tampoco puede le#ionar *iene# 2urCdico# #alHo 'ue E#to# >ayan #ido a*#traCdo# >a#ta tal
punto 'ue #e identifi'uen con la# condicione# empCrica# o #im*lica# de la #eguridad general Ly
por tanto re#ulten difCcilmente identifica*le# como *iene# 2urCdico# en #C mi#mo#M. Lo 'ue #in
duda #C puede dar#e en la organizacin delictiHa e# un e#tado de co#a# o*2etiHamente
faHorecedor de la comi#in de delito# por parte de #u# miem*ro#. !llo peligro#o para lo# *iene#
2urCdico# concreto# 'ue aca*an #iendo le#ionado# por lo# miem*ro# de la organizacin puede
calificar#e de in2u#to o me2or de e#tado de co#a# anti2urCdico pero no permitirCa conformar en la
propia organizacin un in2u#to puni*le.
La# con#ecuencia# de #u planteamiento #on *a#tante clara#. Por un lado el in2u#to propio
de la organizacin no e# un in2u#to merecedor de pena y por tanto tampoco puede #entar la#
*a#e# de la tran#ferencia de pena# a lo# miem*ro# de la organizacinN por otro lo# @nico# autore#
de in2u#to# pa#i*le# de reproc>e #er8n lo# miem*ro# de la organizacin 'ue interHengan
directamente en la comi#in de >ec>o# delictiHo# contra *iene# 2urCdico# concreto# Llo# llamado#
Fdelito#3finG de la organizacinM o la dominen en lo# tErmino# de lo# aparato# organizado# de
poder. !n tercer lugar para la atri*ucin de un in2u#to a lo# re#tante# miem*ro# de la
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organizacin #er8 preci#o calificar la conducta de E#to# como Fparticipacin a traHE# de la
organizacinG en a'uello# >ec>o# delictiHo# concreto#.
!ntiendo 'ue el in2u#to 'ue pretenda Hincular#e a la organizacin delictiHa en #C mi#ma
no con#tituye un in2u#to >omologa*le al conHencional propio de la# per#ona# fC#ica#N ni conlleHa
la pro*lem8tica de la re#pon#a*ilidad de la# per#ona# 2urCdica#. Le#iona o pone en peligro un
*ien 2urCdico determinadoN e# un in2u#to centrado en la negacin del 5erec>o Lde todo el 5erec>o
del !#tado en e#te ca#oM y #imult8neamente en la afectacin de la #eguridad colectiHa. No #e
trata de a#ignar a la a#ociacin ilCcita terrori#ta lo# ilCcito# cometido# por alguno# de #u#
miem*ro# para tran#ferCr#elo# a 'uiene# toman parte de la *anda armada #ino del in2u#to de
tomar parte Lmediante acto# materiale# eJteriore# como di2imo# al comentar el artCculo $1%
CPAM de la *anda terrori#ta.
I%$% ScEo! < "rrori!;o% !l fenmeno del terrori#mo tiene un car8cter eminentemente
de con#ecucin de o*2etiHo# polCtico# lo cual diferencia tal actiHidad ilCcita re#pecto a la# 'ue
de#arrolla la delincuencia organizada. La eHolucin normatiHa contra el terrori#mo e# amplia
>a*iEndo#e de#arrollado proyecto# de in#trumento# 2urCdico# internacionale# ya en el 5erec>o
Internacional Cl8#ico.
!n el derec>o po#itiHo argentino la ley $0.$11 definCa en #u artCculo primero lo# >ec>o#
de terrori#mo como la# accione# delictiHa# cometida# por integrante# de a#ociacione# ilCcita# u
organizacione# con#tituida# con el fin de cau#ar alarma o temor y 'ue #e realicen empleando
#u#tancia# eJplo#iHa# inflama*le# arma# o en general elemento# de eleHado poder ofen#iHo
#iempre 'ue #ean idneo# para poner en peligro la Hida o integridad de un n@mero indeterminado
de per#ona#.
!l artCculo + de la ley $4.$46 #u#tituye el artCculo 1] de la ley $0.$11 por el #iguienteK FA
lo# efecto# de la pre#ente ley #e con#ideran >ec>o# de terrori#mo a la# accione# delictiHa#
preHi#ta# por el artCculo $1, ter del Cdigo PenalG. )a eludido de e#te modo la impro*a*le
empCricamente preten#in de definir un delito de terrori#mo para decidir 'ue cierta# conducta#
ilCcita# #er8n con#iderada# como tale#.
!l primer intento de recoger una nocin general de terrori#mo #e remonta a 1+,& en
Epoca de la Liga de la# Nacione# donde #e adopt una conHencin cuyo artCculo 1.$ lo de#cri*Ca
comoK FLo# >ec>o# criminale# dirigido# contra un !#tado ? cu?o fin ? na"uralJa ! 9rovocar l
"rror n 9r!ona! <"r;ina<a!) gru9o! < 9r!ona! o n l 9:blico%
!Ji#ten importante# re#olucione# de la# Nacione# Unida# 'ue >an recogido aun'ue de
forma indirecta alguna# cue#tione# relatiHa# a la definicin de terrori#mo de#de una per#pectiHa
general. !ntre la# m8# importante# ca*e de#atacar la F5eclaracin #o*re medida# para eliminar
el terrori#mo internacionalG de 1++1 donde #e afirma #olemnemente 'ue Flo# acto# criminale#
con fine# polCtico# conce*ido# o planeado# para proHocar un e#tado de terror en la po*lacin en
general en un grupo de per#ona# o en per#ona# determinada# #on in2u#tifica*le# en toda# la#
circun#tancia# cuale#'uiera #ean la# con#ideracione# polCtica# filo#fica# ideolgica# raciale#
Etnica# religio#a# o de cual'uier otra Cndole 'ue #e >agan Haler para 2u#tificarlo#G. !n 1++4 e#te
in#trumento e# complementado con la creacin de un ComitE !#pecial con mandato para ela*orar
conHencione# e#pecCfica# -lo 'ue #e >a cumplido- a#C como para e#tudiar medio# para de#arrollar
un marco 2urCdico amplio de conHencione# relatiHa# al terrori#mo internacional. !n e#te conteJto
el ComitE !#pecial Hiene con#olidando un teJto de *orrador de ConHenio .eneral #o*re el
Terrori#mo Internacional 'ue aun'ue en fa#e de negociacin tipifica e#te delito en lo# #iguiente#
tErmino#K F'uien ilCcita e intencionalmente y por cual'uier medio cau#eK aM La muerte o le#ione#
corporale# graHe# a otra per#ona o per#ona#N o *M 5aAo# graHe# a *iene# p@*lico# o priHado#
incluido# lugare# de u#o p@*lico in#talacione# p@*lica# o gu*ernamentale# rede# de tran#porte
p@*lico in#talacione# de infrae#tructura o el medio am*ienteN o cM 5aAo# a lo# *iene# lugare#
in#talacione# o rede# a 'ue #e >ace referencia en el apartado precedente cuando produzcan o
puedan producir un gran per2uicio econmicoN en ca#o de 'ue el prop#ito de tal acto #ea por #u
naturaleza o conteJto intimidar a la po*lacin u o*ligar a un go*ierno o una organizacin
internacional a >acer o de2ar de >acer algoG.
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La re#olucin 1,&, L$%%1M adoptada por el Con#e2o de ?eguridad de la# Nacione# Unida#
#o*re la *a#e del capCtulo VII de la Carta de la# Nacione# Unida# con po#terioridad a lo# ata'ue#
del 11 de #eptiem*re de $%%1 #e >a conHertido de*ido #o*re todo a #u car8cter o*ligatorio para
lo# !#tado# en un in#trumento de gran releHancia 2urCdica pero 'ue a pe#ar de la# con#tante#
referencia# a lo# Facto# terrori#ta#G no logra determinar #u #ignificado de2ando #u tipificacin a
lo# propio# !#tado#.
?in em*argo la #olucin a la falta de definicin general del concepto Fpuede >allar#e en
la re#olucin 1044 L6R1%R$%%1M del Con#e2o de ?eguridad de la ONU 'ue aun'ue no tiene por
o*2eto definir Fterrori#moG in#ta a lo# !#tado# a 'ue cooperen plenamente en la luc>a contra el
terrori#mo y de e#te modo preHenir y #ancionar lo# acto# 'ue re@nan e#ta# caracterC#tica#
criminale# cometido# inclu#iHe contra ciHile# con la intencin de cau#ar la muerte o le#ione#
corporale# graHe# o de tomar re>ene#N con el prop#ito de proHocar un e#tado de terror en la
po*lacin en general en un grupo de per#ona# o en determinada per#ona intimidar a una
po*lacin u o*ligar a un go*ierno o a una organizacin internacional a realizar un acto o a
a*#tener#e de realizarlo. /ecordando a#imi#mo 'ue e#to# acto# con#tituyen delito# definido# en
la# conHencione# y lo# protocolo# internacionale# relatiHo# al terrori#mo y no admiten
2u#tificacin en circun#tancia alguna por razone# de Cndole polCtica filo#fica ideolgica racial
Etnica religio#a u otra #imilar in#tando a lo# !#tado# a preHenirlo# y #i ocurren #ancionarlo#
con pena# compati*le# con #u graHe naturaleza.
I%-% El "rrori!;o co;o violacin grav a lo! <rcEo! Eu;ano!% La# coneJione# entre
derec>o# >umano# y terrori#mo >an #ido en lo# @ltimo# tiempo# o*2eto de tratamiento e#pecCfico
en el marco de lo# tra*a2o# y e#tudio# de#arrollado# en Nacione# Unida# principalmente a traHE#
de lo# di#tinto# informe# pre#entado# ante la Comi#in de 5erec>o# )umano#. !n e#te conteJto
re#ulta eHidente 'ue la luc>a y la repre#in contra E#te puede afectar cue#tione# relatiHa# a lo#
derec>o# >umano# al meno# en do# dimen#ione#. Por un lado la comi#in de acto# terrori#ta#
e# con #eguridad un atentado contra lo# derec>o# >umano# m8# *8#ico#N y por otro lado la#
medida# de#tinada# a preHenir com*atir y reprimir e#e mal no pueden en ning@n ca#o #uponer
una Hiolacin de E#to# derec>o#.
!n lo 'ue re#pecta a la primera de la# cue#tione# planteada# la o*#erHancia de lo#
derec>o# >umano# y de la# li*ertade# fundamentale# en la luc>a contra el terrori#mo #e >a
in#taurado -principalmente con po#terioridad al 11 de #eptiem*re de $%%1- como un tema de
gran preocupacin por parte de organizacione# de derec>o# >umano# de la doctrina de
organizacione# internacionale# a#C como de cierto# !#tado#. Preci#amente #e #eAala 'ue la#
Nacione# Unida# de*en adoptar directrice# detallada# y co>erente# #o*re la o*#erHancia y
proteccin de lo# derec>o# >umano# en la luc>a contra el terrori#mo a fin de dar una orientacin
clara a lo# !#tado# y contri*uir en particular a re#olHer la cue#tin del e'uili*rio entre lo#
imperatiHo# de la #ociedad y la luc>a contra el terrori#mo por una parte y la #alHaguarda de la#
li*ertade# ciHile# y lo# derec>o# >umano# por otra parte. Parece induda*le 'ue lo# acto# de
terrori#mo con#tituyen un graHe o*#t8culo para el di#frute de lo# derec>o# >umano# y una
amenaza para el de#arrollo econmico y #ocial de todo# lo# !#tado# 'ue #ocaHan la pro#peridad y
e#ta*ilidad en el mundo.
?in per2uicio de ello y tal como >a 'uedado eHidenciado con re#pecto al crimen contra la
>umanidad >a#ta #u inclu#in en lo# e#tatuto# de lo# Tri*unale# Penale# Internacionale# la falta
de una tipificacin de car8cter conHencional de un crimen de tran#cendencia internacional no
impide nece#ariamente 'ue lo# elemento# del tipo puedan re#ultar identifica*le# y 'ue por tanto
#e proceda a #u #ancin en lo# derec>o# interno# #o*re la *a#e de norma# internacionale#.
A traHE# de una interpretacin compren#iHa de la# norma# del derec>o internacional
>umanitario del derec>o internacional de lo# derec>o# >umano# de la# norma# conHencionale#
de car8cter regional de la# norma# conHencionale# de car8cter e#pecCfico #o*re la materia como
del derec>o internacional con#uetudinario e# po#i*le identificar de forma ine'uCHoca una nocin
*8#ica y general de terrori#mo.
97
?in #u*e#timar la# re#erHa# de lo# autore# 'ue entreHen en la tipificacin del Cdigo
Penal una po#i*le >erramienta para la repre#in del reclamo popular e independientemente de la
motiHacin o 2u#tificacin 'ue #o#tengan el derec>o internacional contempor8neo claramente
pro>C*e y criminaliza todo ata'ue intencionado contra la po*lacin ciHil 'ue #uponga un graHe
meno#ca*o de #u# derec>o# fundamentale# y cuyo principal o*2etiHo #ea el de generar un e#tado
de terror o alarma #ocial. La# tendencia# actuale# parecen indicar 'ue la definicin re'uerir8 para
una adecuada per#ecucin uniHer#al de un tratado internacional e#pecCfico independientemente
de 'ue mientra# tanto lo# e#tado# nacionale# puedan e2ercer #u 2uri#diccin en Hirtud del
derec>o internacional cuando e#ta cla#e delito# encuadren al mi#mo tiempo como crimen de
guerra o crimen de le#a >umanidad o 'ue lo# e#tado# nacionale# puedan e2ercer #u 2uri#diccin
domE#tica cuando #e trate de infraccione# a lo# tratado# e#pecCfico# #o*re cierta# modalidade# de
terrori#mo.
Nue#tro paC# >a tra*a2ado para >acer operatiHa# la# recomendacione# y norma# del
5erec>o internacional en el 5erec>o interno y con#agra una regla de imputacin 'ue decide
elemento# o*2etiHo# y #u*2etiHo# del tipo 'ue lo ponen a #alHo de la preocupacin por la
Higencia de lo# 55)) y lo# principio# con#titucionale# de legalidad y re#erHa.
I%+% La con<uc"a "9ica n l <li"o < a!ociacin ilci"a "rrori!"a% !l elemento o*2etiHo
*8#ico del tipo e# tomar parte y E#te >a #ido analizado m8# arri*a de#de nue#tro punto de Hi#ta
>olgadamente en el comentario al artCculo $1% del CP. ?e eJige Fel tomar parteG 'ue e# decir
#er Ymiem*ro actiHoY de la a#ociacin ilCcita en lo# tErmino# de lo# artCculo# $1% o $1, ter. 5e
modo 'ue e# puni*le #er Ymiem*ro actiHoY de una a#ociacin 'ue tenga por o*2eto cometer
alguno# delito# tan graHe# 'ue #ean idneo# para aterrorizarN o de#puE# de con#tituida la *anda
promueHa #u comi#in. ?e configura el delito como de peligro 'ue anticipa la tutela penal en
preHencin de lo# corre#pondiente# delito# de le#in.
?ancionar el #er miem*ro actiHo no conduce a un derec>o penal de autor #ino 'ue trata
de ar*itrar una tutela anticipada como delito de peligro frente a eHentuale# le#ione# de *iene#
2urCdico#. No #e #anciona la mera peligro#idad como manife#tacin de una determinada
per#onalidad #ino la peligro#idad en relacin con la de*ida proteccin de releHante# *iene#
2urCdico#.
Cuando el artCculo >a*la de Ftomar parteG #e e#t8 refiriendo a una participacin en la#
actiHidade# de la a#ociacin 'ue Haya m8# all8 de la mera pertenencia a la mi#ma. V tal actiHidad
e# la 'ue de*er8 recoger la narracin f8ctica 'ue #e >aga en una acu#acin. La propia
configuracin del tipo penal eJige #eg@n lo dic>o una inHer#in en el razonamiento y an8li#i#
de lo# >ec>o# 'ue #e declaran pro*ado#. A#C primero #e impondr8 definir de#cri*ir lo#
elemento# 'ue conforman el perfil de la a#ociacin reputada ilCcita y de#puE# #e preci#ara
determinar la actiHidad concreta del proce#ado 'ue lo conHierte en miem*ro actiHo.
!# cierto 'ue el recuerdo de la ley $%.61% o Fley anti#u*Her#iHaG L#ancionada el $6 de
#eptiem*re de 1+&1M -'ue imponCa una pena de , a 6 aAo# a 'uien Fpara lograr la finalidad de #u#
po#tulado# ideolgico# intente o preconice por cual'uier medio alterar o #uprimir el orden
in#titucional y la paz #ocial de la Nacin por HCa# no e#ta*lecida# por la Con#titucin Nacional y
la# di#po#icione# legale# 'ue organizan la Hida polCtica econmica y #ocial de la NacinG3 >ace
mirar con #o#pec>a una de#cripcin tCpica como la del actual artCculo $1, ter. !n otra# pala*ra#
a'uella ley ca#tiga*a el u#o de cual'uier medio no e#ta*lecido por la Con#titucin y la pena #e
imponCa a 'uien >acCa algo Fno pro>i*idoG en clara Hiolacin del art. 1+ de la CN.
Pero el tipo del in2u#to del $1, ter de#cri*e una a#ociacin ilCcita no #olo de#de #u#
prop#ito# -aterrorizar a la po*lacin u o*ligar a un go*ierno u organizacin internacional3 #ino
'ue adem8# de*e tener un plan de accin de#tinado a la afectacin de lo# 55))N e#tar
organizada en rede# operatiHa# internacionale# L'ueda relegada cual'uier preten#in de afectar
gremio# locale# organizacione# #indicale# o grupo# de reclamo polCtico #indical o #ocialM y
di#poner de armamento 'ue ponga en rie#go grupo# >umano#.
Implica una organizacin pluri#u*2etiHa y un plan de accin amEn de una e#tructura
operatiHa internacional y di#po#icin de elemento# ofen#iHo# muy releHante#.
98
La criminalidad terrori#ta conlleHa un de#afCo a la e#encia mi#ma del !#tado democr8tico
y tam*iEn por decirlo con la# pala*ra# del Tri*unal !uropeo de 5erec>o# )umano# un rie#go
e#pecial de #ufrimiento# y de pErdida# de Hida# >umana# L? ,% ago#to 1++% K ca#o 7oJ Camp*ell
y )artleyM 'ue >a impue#to regulacione# e#pecCfica# en el 8m*ito de la comunidad internacional
y en muc>o# ordenamiento# e#tatale# regulacione# 'ue contri*uyen tam*iEn a aportar criterio#
definidore# por HCa de aplicacin directa o de comparacin normatiHa ya 'ue con#tituye un
rie#go para el de#arrollo de la Hida de lo# ciudadano# por el terror 'ue #u actiHidad crea. /e#ulta
caracterC#tico de la actiHidad terrori#ta el prop#ito o en todo ca#o el efecto de difundir una
#ituacin de alarma o in#eguridad #ocial como con#ecuencia del car8cter #i#tem8tico reiterado
y muy frecuentemente indi#criminado de e#ta actiHidad delictiHa.
)ay una clara y manifie#ta di#tincin entre la a#ociacin ilCcita del artCculo $1% CPA y la
de e#te artCculo $1, ter. !lla gira en torno al contenido naturaleza eJten#in y fine# 'ue #e
per#iguen por medio de tale# Yagrupacione# delictiHa#Y. !l legi#lador >a 'uerido #eparar la
a#ociacin 'ue #e mueHe en torno a la delincuencia com@n de a'uella agrupacin armada 'ue
act@a inmer#a en el mundo del terrori#mo aun'ue eJpre#amente y de#de el punto de Hi#ta
gramatical *anda armada y organizacin terrori#ta #ean concepto# di#tinto# pero con
#imilitude#.
La organizacin ilCcita terrori#ta tiene una mayor entidad en tanto *u#ca la #u*Her#in del
orden #ocial e#ta*lecido o el derrocamiento del #i#tema democr8tico 'ue como programacin
polCtica regula el de#enHolHimiento de un !#tado #u pre#ente y #u futuro y el e2ercicio de lo#
derec>o# y o*ligacione# de la ciudadanCa en cual'uier ca#o por mEtodo# Hiolento# in>umano# e
in#olidario# 'ue en el #upue#to de la organizacin terrori#ta o re*elde implican la finalidad
eJpre#a de Yinfundir terrorY a todo# lo# niHele#.
Todo ello re#ponde a un comple2o pro*lema tam*iEn de difCcil #olucin por'ue la
#u*Her#in el terrori#mo y la ruptura del #i#tema democr8tico #e inician de#de po#tura#
irracionale# e inadmi#i*le# 'ue por encima de la Holuntad mayoritaria 'uieren producir terror
de#orden de#a#tre y p8nico ante lo 'ue poco >an de Haler #upue#ta# ideologCa# con
planteamiento# m8# o meno# di#cuti*le# 'ue niegan el re#peto a lo# m8# elementale# derec>o#
>umano#.
!n la preHi#in de e#te artCculo 'uedan incluida# la# agrupacione# para la accin armada
proHi#ta# de una cierta organizacin de la 'ue nacen HCnculo# en alguna medida e#ta*le# o
permanente# prendido# por la# idea# de 2erar'uCa y di#ciplina y con uno# prop#ito# 'ue #e
proyectan >acia accione# plurale# e indeterminada# con medio# idneo# 'ue la organizacin
criminal procura normalmente Larmamento# y eJplo#iHo#M #in 'ue pueda comprender#e en la
de#cripcin del tipo la accin realizada por miem*ro# radicalizado# de cierta# organizacione#
polCtica# concertado# para lleHar a ca*o acto# de Hiolencia.
!#ta*ilidad interconeJin enfrentamiento al orden 2urCdico con adecuado armamento o
eJplo#iHo# y graHe incidencia en la #eguridad ciudadana como elemento #u*2etiHo del in2u#to
por medio de una actiHidad delictiHa con #uficiente entidad como para #er rec>azada por la#
norma# #ocio3culturale# de la colectiHidad. Todo ello con un Yplu#Y de peligro#idad de
organizacin o de fine# 'ue la di#tingue de la a#ociacin ilCcita.
!n conclu#in decimo# de*e tratar#e de grupo# 'ue por el u#o del armamento 'ue
po#een y por la cla#e de delito# 'ue cometen cau#en in#eguridad en la po*lacin con tal
inten#idad 'ue pueda con#iderar#e 'ue #e impide el normal e2ercicio de lo# derec>o#
fundamentale# propio# de la ordinaria y >a*itual conHiHencia ciudadana lo 'ue con#tituye uno
de lo# pre#upue#to# impre#cindi*le# del orden polCtico y de la paz #ocial e# decir 'ue produzcan
miedo a un grupo o a la generalidad de la po*lacin 'ue e# el #igno di#tintiHo del terrori#mo.
Cito finalmente el Hoto di#idente del 5r. "oggiano en la cau#a Lari# Iriondo L C.?.;.N.
del 1%R%0R$%%0 3 7allo#K ,$6K1$46M 'uien -con#iderando 113 con referencia al precedente
Aranci*ia ClaHel #o#tuHo 'ueK F^el terrorismo, como delito contra el derecho de gentes, se
comete mediante una desproporcin total entre el +in poltico o ideolgico buscado y el medio
empleado, con la consecuente )iolacin de los mFs elementales principios de la con)i)encia
99
humana ci)ili#ada. Dado @ue el terrorismo implica la comisin de crueldades sobre gente
inocente e inde+ensa causa un su+rimiento innecesario y un peligro in'til para las )idas
humanas de la poblacin ci)il. 4e trata de un sistema de sub)ersin del orden y la seguridad
p'blica @ue, si bien en la comisin de ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado
determinado, 'ltimamente se caracteri#a por desconocer los lmites territoriales del pas
a+ectado, constituyHndose de este modo en una seria amena#a para la pa# y la seguridad de la
comunidad internacional. Es por ello @ue su persecucin no interesa eEclusi)amente al Estado
directamente per!udicado por sus acciones, sino @ue se trata de una meta cuyo logro bene+icia,
en 'ltima instancia, a todas las naciones ci)ili#adas, @ue por ello estFn obligadas a cooperar en
la lucha mundial contra el terrorismo, tanto por la )a de los tratados internacionales )igentes,
cuanto por la coordinacin de sus derechos internos encaminada a la mayor e+icacia de a@uella
luchaQ(.
I%(% A!9c"o! !ubG"ivo! <l <li"o < a!ociacin ilci"a "rrori!"a. Conoci;in"o <l
con"I"o < la accin K< la organiJacin 9luri!ubG"iva) <l 9lan < accin) < la !"ruc"ura
o9ra"iva) <i!9o!icin < l;n"o! ofn!ivo! ? 9rvi!in <l <!arrollo <l !uc!oL% A!9c"o
voli"ivo%
Para Iiffer L65 p. 6$M el conocimiento de lo# elemento# del tipo o*2etiHo #upone 'ue el
autor e# conciente de 'ue #u conducta realiza un aporte al grupo cuyo fin e# la comi#in de lo#
delito# del artCculo $1, ter. La #ola conciencia de 'ue el logro del fin 'ue la agrupacin #e
propone eJigir8 la comi#in oca#ional o eHentual de alguno# delito# no *a#ta. ?o#tiene la autora
citada 'ue no e# nece#ario 'ue el integrante conozca la identidad de lo# otro# integrante# #ino
#lo la eJi#tencia de lo# mi#mo# y la naturaleza del pacto 'ue lo# Hincula. Tampoco de*e conocer
concretamente lo# delito# planeado# o cometido# por otro# miem*ro#.
No *a#ta 'ue la# accione# de la *anda armada cau#en la in#eguridad en la po*lacin a 'ue
no# >emo# referido al tratar el tipo o*2etiHo. !# nece#ario 'ue la organizacin como tal tenga por
finalidad crear e#a mencionada in#eguridad o miedo colectiHo ya #ea para #u*Hertir el orden
con#titucional o #in e#ta preten#in alterar graHemente la paz p@*lica finalidade# a la# 'ue #e
refiere el art. $1, ter.
!l terrori#mo e# una forma de delincuencia organizada 'ue #e integra por una pluralidad
de actiHidade# 'ue #e corre#ponden con lo# diHer#o# campo# o a#pecto# 'ue #e pueden a#eme2ar a
una actiHidad empre#arial pero de naturaleza delictiHa. No e# la @nica delincuencia organizada
eJi#tente pero #C la 'ue pre#enta como e#pecCfica #eAa de identidad una fErrea co>e#in
ideolgica 'ue une a todo# lo# miem*ro# 'ue integran el grupo terrori#taN co>e#in ideolgica de
naturaleza claramente pernicio#a dado# lo# fine# 'ue orientan toda #u actiHidad 'ue primero
ilumina el camino de la accin y de#puE# da #entido y 2u#tificacin a la actiHidad delictiHa.
Como #u#trato #u*2etiHo la pertenencia o integracin a la a#ociacin terrori#ta re'uiere
un car8cter m8# o meno# permanente pero nunca epi#dico lo 'ue a #u Hez eJige participar en
#u# fine# aceptar el re#ultado de #u# acto# y realizar acto# de participacin 'ue por razn de #u
integracin #e conHierten en actiHidade# 'ue coadyuHan en la finalidad 'ue per#igue el grupo.
5e a>C 'ue a'uella# per#ona# no integrada# en la organizacin 'ue realizan e#por8dicamente
acto# de cola*oracin #er8n autore# de delito# de dic>a cla#e pero lo# 'ue perteneciendo a la
organizacin como miem*ro# de la mi#ma y realizan tale# accione# de*en #er #ancionado#
conforme al art. $1, ter del Cdigo Penal #alHo 'ue tale# acto# #ean Yper #eY con#titutiHo# de
otro ilCcito penal lo 'ue producir8 un concur#o delictiHo. !l elemento diferencial e# por
con#iguiente un componente a#ociatiHo LilCcitoM marcado por la a#uncin de fine# y la Holuntad
de integracin en la organizacin #in per2uicio de la mayor o menor interHencin en la mi#ma
'ue tendr8 refle2o no o*#tante en la diferenciacin penolgica 'ue #e fi2a en la parte final del
propio precepto Lart. $1, ter @ltimo p8rrafoM entre promotore# fundadore# 2efe# directore# de
cual'uiera de #u# grupo# y lo# mero# integrante# de la# citada# organizacione#.
Ponemo# entonce# Enfa#i# en el elemento #u*2etiHo con#tituido por la aceptacin por
parte del miem*ro de lo# fine# de la a#ociacin terrori#ta del re#ultado de #u# acto# y
fundamentalmente #u Holuntad de integracin en el colectiHo. La pertenencia #upone una
100
pre#tacin de alg@n tipo de #erHicio para lo# fine# de la *anda ya en el campo ideolgico
econmico o logC#tico de aproHi#ionamiento o de e2ecucin de o*2etiHo# de mayor inten#idad
'ue no contienen la# conducta# de cola*oracin 'ue definen comportamiento# propio# de la
complicidad por lo tanto de naturaleza perifErica en el marco de la actiHidad de la# *anda#
terrori#ta# y 'ue con#tituyen el auJilio o preparacin de otro comportamiento. V #e con#idera
'ue la diferencia entre am*o# no puede #er otra 'ue el grado de integracin en la organizacin
terrori#ta. La permanencia m8# o meno# prolongada en el tiempo >a de determinar la
YintegracinY del artCculo.
?e incluyen en el tipo elemento# #u*2etiHo# di#tinto# del dolo 'ue re#tringen el alcance
normatiHo de e#ta forma agraHada de a#ociacin ilCcita #in per2uicio de la tipicidad #u*#idiaria en
#u ca#o de lo# tipo# tradicionale# del art. $1% CP. ?e aduna entonce# en el tipo *8#ico a lo#
elemento# o*2etiHo# y como elemento #u*2etiHo di#tinto del dolo -ultraintencional como delito
intencional de re#ultado cortado- 'ue el autor tome parte de una a#ociacin 'ue per#igue el
prop#ito de aterrorizar a la po*lacin u o*ligar a un go*ierno a realizar u omitir un acto
mediante la comi#in de delito#. !n #uma a lo# re'ui#ito# ya con#a*ido# del art. $1% CPK tre# o
ma# per#ona# acuerdo de Holuntade# y permanencia como tipo formal -y 2unto con lo#
elemento# de organizacin e#pecial y armamento re'uerido- #e adiciona una e#tructura an8loga
a la Ftendencia interna tra#cendente o #o*ranteG -aterrorizar a la po*lacin o coaccionar a un
go*ierno3 re#ultado 'ue #e >alla m8# all8 del puro re#ultado y 'ue no puede lleHar#e a ca*o de
cual'uier modo #ino a traHE# de delito# 'ue no pueden #er #ino graHe#.
IV. Jurisprudencia de& ar'. 213 'er
A 9 Terr!ris(!.
1. !l terrori#mo como delito contra el derec>o de gente# #e comete mediante una de#proporcin
total entre el fin polCtico o ideolgico *u#cado y el medio empleado con la con#ecuente
Hiolacin de lo# m8# elementale# principio# de la conHiHencia >umana ciHilizada. 5ado 'ue el
terrori#mo implica la comi#in de crueldade# #o*re gente inocente e indefen#a cau#a un
#ufrimiento innece#ario y un peligro in@til para la# Hida# >umana# de la po*lacin ciHil. ?e trata
de un #i#tema de #u*Her#in del orden y la #eguridad p@*lica 'ue #i *ien en la comi#in de
cierto# >ec>o# ai#lado# puede apuntar a un !#tado determinado @ltimamente #e caracteriza por
de#conocer lo# lCmite# territoriale# del paC# afectado con#tituyEndo#e de e#te modo en una #eria
amenaza para la paz y la #eguridad de la comunidad internacional. !# por ello 'ue #u per#ecucin
no intere#a eJclu#iHamente al !#tado directamente per2udicado por #u# accione# #ino 'ue #e trata
de una meta cuyo logro *eneficia en @ltima in#tancia a toda# la# nacione# ciHilizada# 'ue por
ello e#t8n o*ligada# a cooperar en la luc>a mundial contra el terrori#mo tanto por la HCa de lo#
tratado# internacionale# Higente# cuanto por la coordinacin de #u# derec>o# interno#
encaminada a la mayor eficacia de a'uella luc>a Ldel Hoto en minorCa del 5r. "oggianoM.
TC.?.;.N. 7allo#K ,$6K1$46N 1%R%0R%0 Lari# Iriondo ;e#@# BarCa P;N IntranetU
2. !l terrori#mo caracterC#tico de nue#tro tiempo como Hiolencia #ocial o polCtica organizada
le2o# de limitar #u proyeccin a una# eHentuale# actuacione# indiHiduale# #u#cepti*le# de #er
configurada# como terrori#ta# #e manifie#ta ante todo como una comunidad propia de
organizacione# o grupo# de *anda# en la# 'ue u#ualmente concurrir8 el car8cter de armada#.
CaracterC#tico de la actiHidad terrori#ta re#ulta el prop#ito o en todo ca#o el efecto de difundir
una #ituacin de alarma o in#eguridad #ocial como con#ecuencia del car8cter #i#tem8tico
reiterado y muy frecuentemente indi#criminado de e#ta actiHidad delictiHa.
TTri*unal Con#titucional !#paAol 1++R6& del Pleno de 14 de diciem*re 'ue re#olHCa el recur#o
contra la LO +R61 de $4 de diciem*re #o*re actuacin de *anda# armada# o elemento# terrori#ta#
y #upre#in de derec>o# y li*ertade#U
101
B. %is'inci$n en're as!ciaci$n i&.ci'a ) as!ciaci$n i&.ci'a 'err!ris'a I3anda ar(adaC ) &a
ca&idad de &!s (ie(3r!s. F
3. !n uno y otro ca#o La#ociacin ilCcita de un lado *anda armada de otroM #e diferencian lo#
organizadore# de la# mi#ma# de a'uEllo# 'ue #on #imple# participante#. A lo# primero# #e le#
denomina por el legi#lador Yfundadore# directore# y pre#idente#Y en cuanto a la a#ociacin a#C
como Ypromotore# y directiHo#Y re#pecto de la# *anda#. A lo# #egundo# #e le# califica
re#pectiHamente de Ymiem*ro# actiHo#Y e Yintegrante#Y. )ay una clara y manifie#ta di#tincin
entre a#ociacin y *anda armada en general. 5i#tincin 'ue >a de girar en torno al contenido
naturaleza eJten#in y fine# 'ue #e per#iguen por medio de tale# Yagrupacione# delictiHa#Y. !l
legi#lador >a 'uerido #eparar la a#ociacin 'ue #e mueHe en torno a la delincuencia com@n de
a'uella agrupacin armada 'ue act@a inmer#a en el mundo del terrori#mo aun'ue eJpre#amente
y de#de el punto de Hi#ta gramatical *anda armada y organizacin terrori#ta #ean concepto#
di#tinto# pero pare2o#. La *anda y la organizacin tienen una mayor entidad en tanto 'ue *u#can
la #u*Her#in del orden #ocial e#ta*lecido o la derrocacin del #i#tema democr8tico 'ue como
programacin polCtica regula el de#enHolHimiento de un !#tado #u pre#ente y #u futuro y el
e2ercicio de lo# derec>o# y o*ligacione# de la ciudadanCa en cual'uier ca#o por mEtodo#
Hiolento# in>umano# e in#olidario# 'ue en el #upue#to de la organizacin terrori#ta o re*elde
implican la finalidad eJpre#a de Yinfundir terrorY a todo# lo# niHele#. !llo no o*#tante en la
pr8ctica coinciden lo# procedimiento# delezna*le# utilizado# por la# *anda# y la# organizacione#
unida# en una mi#ma finalidad de#tructiHa. Tanto el art. .:;.. como el .:7.; #uponen una
pluralidad de #u2eto# a#C como cierta e#tructura e#ta*le con o*2etiHo# definido# Lla #u*Her#in el
terrori#mo o la delincuencia com@nM a medio de lo# acto# concretamente e2ecutado#. /e#ponde
todo ello a un comple2o y difCcil pro*lema tam*iEn de difCcil #olucin por'ue la #u*Her#in el
terrori#mo y la ruptura del #i#tema democr8tico #e inician de#de po#tura# irracionale# o*tu#a#
incompren#i*le# e inadmi#i*le# #i por encima de la Holuntad mayoritaria 'uieren producir
terror de#orden de#a#tre y p8nico ante lo 'ue poco >an de Haler #upue#ta# ideologCa# con
planteamiento# m8# o meno# di#cuti*le# 'ue niegan el re#peto a lo# m8# elementale# derec>o#
>umano#.
TTri*unal ?upremo de !#paAa ?ede Badrid ?ala Penal /ecur#o n] 6+4R1++1 del 1$R%,R1++$
/O;K ?T? $1$,R1++$ ccc.poder2udicial.e#U
. As!ciaci$n i&.ci'a 'err!ris'a. arac'er.s'icas de &a es'ruc'ura.
*. La *anda armada terrori#ta re'uiere para #u eJi#tencia do# nota#K 1.3 Una e#tructural
con#i#tente en una organizacin e#ta*le y nunca tran#itoria o de car8cter oca#ional. $.3 Un
pre#upue#to teleolgico de alteracin del orden con#titucional^'ue e# e#encial la nota de
permanencia y e#ta*ilidad del grupo armado y a#C eJpre#amente #e #eAala en la ?entencia del
Tri*unal Con#titucional 1++11+6& de 14 de diciem*re a#C como en la ?entencia del Tri*unal
Con#titucional 6+R1++, de 1$ de mayo. 5e igual modo la 2uri#prudencia de e#ta ?ala
L?entencia# entre otra# de 1+ de noHiem*re de 1+60 $0 de enero y $& de mayo de 1+66 16 de
marzo de 1++1 y la n@m. ,,6R1++$ de 1$ de marzoM eJige 'ue #e trata de agrupacione# para la
accin armada proHi#ta# de una cierta organizacin de la 'ue nacen HCnculo# en alguna manera
e#ta*le# o permanente# prendido# por la# idea# de 2erar'uCa y di#ciplina y con uno# prop#ito#
'ue #e proyectan >acia accione# plurale# e indeterminada# con medio# idneo# Larma# y
eJplo#iHo#M. !l elemento teleolgico #upone el prop#ito de infundir una #ituacin de alarma o
de in#eguridad #ocial como con#ecuencia del car8cter #i#tem8tico reiterado y muy
frecuentemente indi#criminado de e#ta actiHidad delictiHa 'ue >a de tener entidad #uficiente para
producir un terror en la #ociedad y un gran rec>azo de la colectiHidad por #u gran incidencia en
la #eguridad ciudadana y por #uponer un ata'ue al con2unto de la #ociedad democr8tica.
T?upremo Tri*unal !#paAol ?ala Penal ?T? n] $6,6R1++, de 11 de diciem*re de 1++,U
102
5. !l terrori#mo e# una forma de delincuencia organizada 'ue #e integra por una pluralidad de
actiHidade# 'ue #e corre#ponden con lo# diHer#o# campo# o a#pecto# 'ue #e pueden a#eme2ar a
una actiHidad empre#arial pero de naturaleza delictiHa. No e# la @nica delincuencia organizada
eJi#tente pero #C la 'ue pre#enta como e#pecCfica #eAa de identidad una fErrea co>e#in
ideolgica 'ue une a todo# lo# miem*ro# 'ue integran el grupo terrori#ta co>e#in ideolgica de
naturaleza claramente patgena dado# lo# fine# 'ue orientan toda #u actiHidad 'ue primero
ilumina el camino de la accin y de#puE# da #entido y 2u#tificacin a la actiHidad delictiHa
aun'ue tam*iEn de*e recordar#e la eJi#tencia de diHer#o# tipo# de terrori#mo 'ue 2unto con
elemento# comune# tienen otro# 'ue lo# diferencianY
TTri*unal ?upremo de !#paAa ?ede Badrid ?ala Penal /ecur#o n] 160R$%%1 /e#olucin n]
4,,R$%%$ del $1R%0R$%%$ /O;K ?T? ,0+6R$%%$ ccc.poder2udicial.e#U
%. arJc'er p&uri"!r(e de& 'err!ris(!.
6. !l delito de integracin en *anda armada e# un delito de naturaleza plural con un reparto de
re#pon#a*ilidade# entre lo# integrante#.
TTri*unal ?upremo de !#paAa ?ede Badrid ?ala Penal /ecur#o n] 4+4R$%%1 /e#olucin n]
1%41R$%%$ del %&R%4R$%%$ /O;K ?T? 1101R$%%$ ccc.poder2udicial.e#U
E. De?uisi'!s.
+. aM Como #u#trato primario la eJi#tencia de una propia *anda armada u organizacin terrori#ta
'ue eJige pue# pluralidad de per#ona# eJi#tencia de uno# HCnculo# y el e#ta*lecimiento de
relacione# de cierta 2erar'uCa y #u*ordinacin. Tal organizacin tendr8 por finalidad la
realizacin de accione# Hiolenta# contra per#ona# y co#a# con finalidad de perHertir el orden
democr8tico3 con#titucional en definitiHa actuar con finalidad polCtica de modo criminal. ?u
e#tructura #er8 comple2a pue# #u# componente# pueden a*arcar diHer#a# faceta# o actuacione#
LinformatiHa# e2ecutiHa# u operatiHa# en cual'uier orden para la con#ecucin de #u# fine# uno
de cuyo# componente# #er8 la comi#in delictiHa indi#criminada con o*2eto de coaccionar
#ocialmente para la impo#icin de #u# o*2etiHo# finale#M. *M Como #u#trato #u*2etiHo tal
pertenencia o integracin re'uiere un car8cter m8# o meno# permanente pero nunca epi#dico lo
'ue a #u Hez eJige participar en #u# fine# aceptar el re#ultado de #u# acto# y eHentualmente
realizar acto# de cola*oracin 'ue por razn de #u integracin #e conHierten en actiHidade# 'ue
coadyuHan en la finalidad 'ue per#igue el grupo. 5e a>C 'ue a'uella# per#ona# no integrada# en
la organizacin 'ue realizan e#por8dicamente acto# de cola*oracin definido# en el art. 5:8 del
Cdigo penal #on autore# de un delito de dic>a cla#e pero lo# 'ue perteneciendo a la
organizacin como miem*ro# de la mi#ma realizan tale# accione# de*en #er #ancionado#
conforme al art. 5.8 del Cdigo Penal #alHo 'ue tale# acto# #ean Yper #eY con#titutiHo# de otro
ilCcito penal lo 'ue producir8 un concur#o delictiHo. !l elemento diferencial e# por con#iguiente
un componente a#ociatiHo LilCcitoM marcado por la a#uncin de fine# y la Holuntad de integracin
en la organizacin #in per2uicio de la mayor o menor interHencin en la mi#ma 'ue tendr8
refle2o no o*#tante en la diferenciacin penolgica 'ue #e di#ciplina en el propio precepto <art.
5.8 M entre promotore# directore# y directore# de cual'uiera de #u# grupo# y lo# mero#
integrante# de la# citada# organizacione#.
TTri*unal ?upremo de !#paAa ?ede Badrid ?ala Penal /ecur#o n] 6+10R$%%11 /e#olucin n]
11$&R$%%$ del 1&R%4R$%%$ /O;K ?T? 11$6R$%%$ ccc.poder2udicial.e#U
103
/. Tip! su3:e'i;!
,. ?e >alla con#tituido por la aceptacin de #u# fine# el re#ultado de #u# acto# y la Holuntad de
integracin en el colectiHo #in per2uicio de la mayor o menor interHencin en el mi#mo 'ue
tendr8 refle2o en la diferenciacin penolgica.
TTri*unal ?upremo de !#paAa ?ede Badrid ?ala Penal /ecur#o n] 1106R$%%0 /e#olucin n]
004R$%%4 del ,1 de mayo de $%%4 /O;K ?T? &141R$%%4 ccc.poder2udicial.e#U
Ar"culo -$+ 8u="r 6AINANCIA.IENTO DE LA ACTI@IDAD TERRORISTA7%-
Sr= r9ri;i<o con rclu!in o 9ri!in < CINCO K,L a M0INCE K$,L a>o!) !alvo 8u
corr!9on<ir una 9na ;a?or 9or a9licacin < la! rgla! < lo! ar"culo! (, ? (3) l 8u
rcolc"ar o 9rov?r bin! o <inro) con conoci;in"o < 8u !r=n u"iliJa<o!) n "o<o o
n 9ar") 9ara financiar a una a!ociacin ilci"a "rrori!"a < la! <!cri9"a! n l ar"culo -$+
"r) o a un ;i;bro < D!"a! 9ara la co;i!in < cual8uira < lo! <li"o! 8u con!"i"u?n !u
obG"o) in<9n<in";n" < !u acaci;in"o%
KAr"culo incor9ora<o 9or ar"% +R < la L? NR -*%-*3 B%O% ,Q'Q-55'L
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el Con#e2o de ?eguridad de la# Nacione# Unida# mediante la cual #e reafirma la nece#idad de luc>ar con
todo# lo# medio# de conformidad con la Carta de la# Nacione# Unida# contra la# amenaza# a la paz y la
#eguridad internacionale# repre#entada# por lo# acto# de terrori#mo.
$. Ley $0.$11.3 ?e #ancion el $, de fe*rero de $%%% y #e promulg el 10 de marzo de e#e mi#mo aAo. Por
medio de #u normatiHa defini lo# >ec>o# de terrori#mo y preHi la reduccin de la e#cala penal para lo#
imputado# 'ue cola*ora#en eficazmente con la inHe#tigacin de e#ta cla#e de ilCcito#.
,. Ley $0.$14.3 La norma #e #ancion el 1, de a*ril de $%%% y #e promulg el 0 de mayo de $%%%. 5i#pu#o la
creacin de la Unidad de Informacin 7inanciera 'ue tiene por o*2etiHo el tratamiento y la tran#mi#in de
informacin a lo# efecto# de preHenir e impedir el laHado de actiHo# proHeniente# de actiHidade# delictuale#.
1. Ley $0.,+%.3 La norma fue #ancionada el ,% de noHiem*re de $%%% y promulgada de >ec>o el 6 de enero de
$%%1. Apro* el !#tatuto de /oma de la Corte Penal Internacional adoptado en /oma LItaliaM el 1& de
2ulio de 1++6.
0. Ley $4.$%%.3 La norma fue #ancionada el 1, de diciem*re de $%%4 y promulgada de >ec>o el 0 de enero de
$%%&. A traHE# de e#ta di#po#icin #e apro* la implementacin del !#tatuto de /oma de la Corte Penal
Internacional regulado por la Ley $0.,+%.
4. Ley $4.%$,.3 7ue #ancionada el ,% de marzo de $%%0 y #e promulg de >ec>o el 10 de a*ril de e#e aAo.
Apro* la ConHencin Interamericana contra el Terrori#mo adoptada en "ridgetocn "ar*ado# el , de
2unio de $%%$.
&. Ley $4.%$1.3 La norma #e #ancion el ,% de marzo de $%%0 y #e promulg de >ec>o el 10 de a*ril de e#e
mi#mo aAo. Por medio de ella #e apro* el ConHenio Internacional para la repre#in de la financiacin del
terrori#mo adoptado por la A#am*lea .eneral de la# Nacione# Unida# el + de diciem*re de 1+++.
6. Ley $4.11+.3 ?e #ancion el 1$ de 2ulio de $%%4 y #e promulg el $4 de 2ulio de $%%4. !#ta*leci
modificacione# a la ley $0.$14 a traHE# de la cual #e cre la Unidad de Informacin 7inanciera.
+. Ben#a2e 1+1, del Poder !2ecutiHo por el 'ue enHCa el proyecto de ley -'ue fuera #ancionada como ley
$4.$463 al Congre#o de la Nacin y 'ue da razn de la# incorporacione# de lo# delito# al Cdigo Penal
tramitado como eJpediente %%&43?3$%%& del $%R1$R$%%4.
1%. Anteproyecto de ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin L$%%4M.S ?i *ien en
el TCtulo D L5elito# contra el Orden P@*licoM #e #uprimen la# figura# a#ociatiHa# TAnteproyecto p. ++U el
proyecto preHE el delito de a#ociacin para delito# de le#a >umanidad. 5e e#ta forma el art. &, e#ta*lece
'ue FT#Uer8 reprimido con pri#in de UNO L1M a ?!I? L4M aAo# el 'ue tuHiere parte en una organizacin de
T/!? L,M o m8# per#ona# de#tinada a cometer alguno# de lo# delito# preHi#to# en e#te TCtulo por el #olo
106
>ec>o de #er miem*ro de la organizacinG. !l tipo >ace mencin a lo# ilCcito# contenido# en el TCtulo I
L5elito# contra la )umanidadM entre lo# 'ue #e de#taca el genocidio la de#aparicin forzada de per#ona#
el >omicidio de per#ona protegida etc.
11. Ley. $4.$46.3 La norma #e #ancion el 1, de 2unio de $%%& y #e promulg de >ec>o el 1 de 2ulio de $%%&.
Incorpor al Cdigo Penal el capCtulo VI del Titulo D 'ue contiene lo# art#. $1, ter y $1, 'uater 'ue rigen
en la actualidad.
III Doc"rina
8 1. FAS DAKO<ES %EF %EFITO.
!n la financiacin del terrori#mo lo# grupo# terrori#ta# realizan actiHidade# ilCcita#
propia# de la delincuencia organizada como el tr8fico ilCcito de droga# o de arma# o el *lan'ueo
de capitale#.
Lo# neJo# entre el terrori#mo y la delincuencia organizada #on inten#o# y tale# relacione#
delictiHo3criminale# 'uedaron manifie#tamente clara# en el marco del DI Congre#o de la#
Nacione# Unida# #o*re PreHencin del delito y ;u#ticia Penal de "ang<o< de a*ril de $%%0. Uno
de lo# 8m*ito# fundamentale# para com*atir el terrori#mo e#tri*a en la cooperacin internacional
en materia de luc>a contra la financiacin de lo# acto# y actiHidade# terrori#ta#.
!n el plano de Nacione# Unida# la comunidad internacional cuenta con un in#trumento
2urCdico al re#pecto el Con)enio Internacional para la 1epresin de la "inanciacin del
Terrorismo del +R1$R1+++ 'ue e#t8 Higente en la actualidad.
Por otra parte >ay 'ue #eAalar 'ue la propia /e#olucin 1,&, del Con#e2o de ?eguridad
de la# Nacione# Unida# apro*ada el $6 de #etiem*re de $%%1 tam*iEn in#i#ti en la nece#idad de
la luc>a contra la financiacin del terrori#mo en lo# #iguiente# tErmino#K 1. Todo# lo# !#tado#
de*en preHenir y reprimir la financiacin de lo# acto# de Terrori#moN $. Todo# lo# !#tado# de*en
tipificar como delito la proHi#in o recaudacin intencionale# por cuale#'uiera medio# directa o
indirectamente de fondo# por #u# nacionale# o en #u# territorio# con intencin de 'ue dic>o#
fondo# #e utilicen o con conocimiento de 'ue dic>o# fondo# #e utilizar8n para perpetrar acto# de
terrori#moN ,. Todo# lo# !#tado# de*en congelar #in dilacin lo# fondo# y dem8# actiHo#
financiero# o recur#o# econmico# de la# per#ona# 'ue cometan o intenten cometer acto# de
terrori#mo o participen en ello# o faciliten #u comi#inN de la# entidade# de propiedad o *a2o el
control directo# o indirecto# de e#a# per#ona# y de la# per#ona# y entidade# 'ue act@en en
nom*re de e#a# per#ona# y entidade# o *a2o #u# rdene# inclu#iHe lo# fondo# o*tenido# o
deriHado# de lo# *iene# de propiedad o *a2o el control directo# o indirecto# de e#a# per#ona# y
de la# per#ona# y entidade# a#ociada# con ello#N 1. Todo# lo# !#tado# de*en pro>i*ir a #u#
nacionale# o a toda# la# per#ona# y entidade# en #u# territorio# 'ue pongan cuale#'uiera fondo#
recur#o# financiero# o econmico# o #erHicio# financiero# o #erHicio# coneJo# de otra Cndole
directa o indirectamente a di#po#icin de la# per#ona# 'ue cometan o intenten cometer acto# de
Terrori#mo o faciliten #u comi#in o participen en ella de la# entidade# de propiedad o *a2o el
control directo# o indirecto# de e#a# per#ona# y de la# per#ona# y entidade# 'ue act@en en
nom*re de e#a# per#ona# o *a2o #u# rdene#.
La mi#ma idea de denegar a#i#tencia financiera a lo# terrori#ta# y a lo# 'ue apoyan el
terrori#mo e# eJplicitada por el Con#e2o de ?eguridad en po#teriore# /e#olucione# como por
e2emplo la /e#olucin 1,&& del 1$R11R$%%1. La luc>a contra la financiacin del terrori#mo #er8
tanto m8# eficaz cuanto tam*iEn #ea la luc>a contra la delincuencia organizada tran#nacional
como la 'ue #e deriHa del narcotr8fico del tr8fico ilCcito de arma# o de migrante# de*ido a 'ue
*uena parte de la financiacin para la comi#in de acto# y actiHidade# terrori#ta# #e financian
gracia# a tale# 8m*ito# de actiHidad delictiHo3criminal organizada de car8cter tran#nacional.
Una de la# idea# principale# de#tacada# por lo# !#tado# e# la de 'ue la# organizacione#
terrori#ta# recurren a la comi#in de cierta# modalidade# de la delincuencia organizada con el
o*2etiHo de financiar #u# actiHidade#.
107
Lo# grupo# terrori#ta# a#C >a*rCan entrado de lleno en la comi#in de delito# graHe# con
car8cter lucratiHo para gozar de autonomCa financiera. La# principale# modalidade# de la
delincuencia organizada en la 'ue participan e#ta# agrupacione# #on el tr8fico ilCcito de droga#
arma# migrante# y el #ecue#tro.
A#imi#mo >u*o !#tado# 'ue adHirtieron de la participacin de organizacione# terrori#ta#
en otra# modalidade# delictiHo3criminale# como el *lan'ueo de capitale# la corrupcin y la
fal#ificacin de documento# de Hia2e# y de identidad y otro# documento# oficiale#.
!ntre lo# antecedente# y fundamento# de e#ta norma podemo# mencionar a niHel
internacional la ad>e#in de la /ep@*lica Argentina a la ConHencin de la# Nacione# contra el
financiamiento del Terrori#mo originaria del + de diciem*re de 1+++ adoptada por ley $4.%$1 y
adem8# nue#tro paC# >a ingre#ado en el aAo $%%% como Biem*ro Pleno del .rupo de Accin
7inanciera de ?udamErica L.A7I?U5M participando de#de entonce# de lo# proce#o# de
eHaluacin mutua 'ue e#to# organi#mo# lleHan a ca*o a traHE# de la# cuarenta L1%M
recomendacione# #o*re laHado de dinero y la# nueHe L+M recomendacione# e#peciale# #o*re
financiamiento del terrori#mo.
Como con#ecuencia directa de la #ancin de la ley $4.%$1 la Argentina de*i e#ta*lecer
en el ordenamiento po#itiHo interno un tipo penal de#tinado a #ancionar la# conducta# de
recoleccin y proHi#in de fondo# de#tinado# a la realizacin de actiHidade# terrori#ta#. 5e e#te
modo nue#tro paC# cumpli con la /ecomendacin II #o*re tipificacin del financiamiento del
terrori#mo y el laHado de actiHo# a#ociado# del .rupo de Accin 7inanciera Internacional.
8 2. EF TIPO IOBJETIVO ) SUBJETIVOC.
!l tipo e# de autor para el 'ue el de#Halor de la accin agota el in2u#to a@n ante# de 'ue
lo# delito# de la a#ociacin terrori#ta #e produzcan y #in importar #i ello# #e producen. A*arca
todo# lo# acto# de financiacin del terrori#mo reprimiendo la proHi#in o recoleccin de *iene# o
dinero por el medio 'ue fue#eN y lo 'ue #e financia e# a la a#ociacin 'ue cometer8 lo# delito#
del art. $1, ter independientemente del acaecimiento del delito o a un miem*ro de E#ta.
?e ca#tiga en igual medida a 'uien proHeyere lo# *iene# con 'ue lo# atentado# Han a
producir#e o lo# dinero# 'ue #e re'uerir8n para tale# atentado# como el 'ue colecta de tercero#
cuanto >aga falta para la e2ecucin de lo# mi#mo#.
!l tipo #u*2etiHo afortunadamente impone lCmite# en el dolo re'uerido como en lo#
elemento# #u*2etiHo# di#tinto# del dolo. !l financi#ta no #lo de*e #a*er 'ue lo# *iene# o el
dinero aportado #e de#tinar8n a la comi#in de lo# graHe# delito# 'ue forman parte del plan
terrori#ta #ino 'ue adem8# de*e #a*er 'ue la a#ociacin ilCcita para la 'ue colecta dinero o
*iene# o #e lo# proHee e# de la# terrori#ta# del artCculo $1, ter.
7uera de la# limitacione# a la puni*ilidad 'ue #urgen del tipo #u*2etiHo del delito del
artCculo $1, 'uater de*e reconocer#e 'ue el anticipo de la punicin 'ue importan la# conducta#
de#cripta# lleHa a con#agrar la punicin de un rie#go ale2ado enormemente de la le#in de
*iene#. Pareciera >a*er#e receptado la te#i# de 'ue #e trata de un in2u#to centrado en la dimen#in
#im*lica de la negacin del 5erec>o.
5a toda la impre#in 'ue el legi#lador >a tomado partido por el modelo 2urCdico3penal en
el 'ue #e conci*e el delito Ly el in2u#toM como negacin de una norma Lo de un HalorM. !n e#te
modelo el delito #e mueHe fundamentalmente en un plano #im*lico comunicatiHo o Etico3
#ocial de#preocup8ndo#e por la le#iHidad a *iene# 2urCdico# 'ue ello comporta.
V e# 'ue la# fuente# 'ue #u#tentan la creacin del tipo y la Herificacin empCrica del
impacto 'ue cau#a #im*licamente la eJi#tencia de un financi#ta del terrori#mo La@n mayor 'ue
la del #u2eto 'ue #e inmola con el cinturn de eJplo#iHo# en #u cinturaM permiten pen#ar 'ue el
re#ultado *u#cado con la inclu#in del tipo en nue#tro Cdigo Penal >a #ido #acar de circulacin
a 'uiene# puedan tran#formar#e en lo# financiadore# de tale# acto# u organizacione#.
108
IV. Jurisprudencia
1. La Unidad de Informacin 7inanciera LUI7M #er8 la encargada #eg@n lo di#pone el artCculo 4:
de la ley del an8li#i# el tratamiento y la tran#mi#in de informacin a lo# efecto# de preHenir e
impedir lo# delito# de financiacin del terrori#mo y de laHado de actiHo# proHeniente# de la
comi#in de delito# relacionado# conK el tr8fico y comercializacin ilCcita de e#tupefaciente# el
contra*ando de arma# actiHidade# terrori#ta# o de a#ociacione# ilCcita# organizada# para cometer
delito# con fine# polCtico# o raciale# delito# de fraude contra la Admini#tracin P@*lica yRo
delito# de pro#titucin de menore# y pornografCa infantil.
7rente a lo eJpue#to el interE# p@*lico comprometido en el #u* eJamine pue#to de manifie#to en
la normatiHa impugnada ante# de#cripta y en lo# compromi#o# internacionale# a#umido# por el
!#tado argentino mediante la ConHencin Interamericana Contra el Terrori#mo y el ConHenio
Internacional para la /epre#in de la 7inanciacin del Terrori#mo apro*ada# por la# Leye# N:
$4.%$, y N: $4.%$1 re#pectiHamente 2u#tifica adoptar un criterio re#trictiHo al momento de
Halorar la procedencia de la medida cautelar #olicitada.
!n tal #entido en e#ta etapa proce#al re#ulta prematuro pronunciar#e #o*re la alegada
incon#titucionalidad de la Ley N: $0.$14 y de la /e#olucin N: 1%R%1 de la Unidad de
Informacin 7inanciera atento 'ue e# nece#ario un mayor de*ate para 'ue #e pueda arri*ar a una
conclu#in H8lida acerca de la con#titucionalidad del di#po#itiHo legal y reglamentario cuya#
norma# per#iguen como o*2etiHo preHenir y com*atir lo# delito# de financiamiento del terrori#mo
y de laHado de actiHo#. #i *ien ante el pre#unto incumplimiento de la o*ligacin de informar por
parte de lo# #u2eto# indiHidualizado# en la norma Lart. $% de la Ley $0.$14M #e faculta a la UI7 a
aplicar #ancione# E#ta# de decidir#e #on recurri*le# en #ede 2udicial lo 'ue le2o# de generar
indefen#in implica el cumplimiento de lo# principio# con#titucionale# de acce#o a la
2uri#diccin y de garantCa del de*ido proce#o legal Lart. $0 de la Ley N: $0.$14M y #i a e#to #e le
#uma 'ue la ley pre#cri*e 'ue el cumplimiento de *uena fe de la o*ligacin de informar no
genera re#pon#a*ilidad de ninguna e#pecie Lart. 16 de la Ley N: $0.$14M #e adHierte prima facie
la falta de configuracin del per2uicio 'ue eJige la normatiHa proce#al para la procedencia de
medida# como la reclamada. !n tale# condicione# no #e encuentran acreditado# lo# re'ui#ito#
preHi#to# en el artCculo $,% del CPCCN con lo cual corre#ponde acoger el recur#o de apelacin
interpue#to.
TCN7ed. #e La Plata ?ala I FColegio de !#cri*ano# de la ProHincia de "ueno# Aire# cRP!N
Unidad de Informacin financieraM #R accin declaratiHa3medida cautelarG ,%R%&R$%%+U
2. !# competente la Corte para conocer de e#te a#unto >a*ida cuenta 'ue el artCculo 16
tran#itorio de la Ley 4%% de $%%% le a#igna el conocimiento de lo# conflicto# de competencia 'ue
#e #u#citen entre 2uece# penale# de circuito e#pecializado y penale# de circuito circun#tancia 'ue
impone acometer el e#tudio de fondo de la coli#in tra*ada.
!n el ca#o 'ue concita la atencin de la ?ala en el cual #eg@n #e adHirti fue proferida
re#olucin de acu#acin contra el incriminado como pre#unto autor del delito de #edicin el 0 de
de diciem*re de $%%0 por la 7i#calCa 5elegada ante el Tri*unal de ?anta /o#a de Viter*o y
Vopal e#to e# con po#terioridad a la entrada en Higencia de la Ley +&0 de $%%0 y ante# de 'ue
la Corte Con#titucional declarara ineJe'ui*le el artCculo &1 de la referida legi#lacin #eg@n el
cual Ftam*iEn incurrir8n en el delito de #edicin 'uiene# conformen o >agan parte de grupo#
guerrillero# o de autodefen#a cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden
con#titucional y legalG el ;uzgado de Circuito a#ume 'ue la conducta por la 'ue #e procede e# la
de concierto para delin'uir mientra# 'ue el ;uzgado de Circuito !#pecializado plantea 'ue #e
109
configur una #ituacin con#olidada en Higencia de la Ley +&0 de $%%0 'ue no #e afect por la
incon#titucionalidad #o*reHiHiente en tanto no di#pu#o efecto# retroactiHo#.
!n procura de dirimir el conflicto como ya lo >izo en #ituacin precedente en la 'ue #e pre#ent
idEntica pro*lem8tica re#ulta oportuno efectuar la# #iguiente# preci#ione#K
Cuando la ?ala con antelacin al referido fallo de con#titucionalidad #e pronunci en punto de la
definicin de coli#ione# de competencia por el factor funcional en razn de la preceptiHa del
artCculo &1 de la Ley +&0 de $%%0 a#ign el conocimiento de dic>o# a#unto# a lo# ;uece# Penale#
del Circuito ordinario pue# con#ider 'ue #i la# conducta# con#titutiHa# del delito de concierto
para delin'uir configura*an a partir de la Higencia de la Ley +&0 de $%%0 la conducta de
#edicin de conformidad con la# regla# del artCculo && de la Ley 4%% de $%%% la competencia
radica*a en lo# referido# de#pac>o# 2udiciale#.
?e reitera a>ora 'ue una tal po#tura con el fallo de ineJe'ui*ilidad del citado artCculo &1 de la
Ley +&0 de $%%0 no #ufre modificacin alguna pue# como lo puntualiz la ?ala en #ituacione#
#imilare# a la 'ue a>ora conHoca #u atencinK FLa declaratoria de ineJe'ui*ilidad del citado
precepto no permea la# #ituacione# con#olidada# *a2o #u Higencia y por ende 'ue el motiHo 'ue
determin el cam*io de competencia en el pre#ente ca#o L'ue la conducta de2 de #er concierto
para erigir#e en #edicinM #e mantiene inaltera*le. 5e #uerte 'ue la# deci#ione# 'ue #e tomaron
en materia proce#al relacionada# con la definicin de la competencia por el factor funcional no
pueden meno# de con#erHar #u Halidez 2urCdica #iendo lo# 2uzgado# a lo# cuale# #e le# atri*uy
en #u oportunidad la competencia por el referido motiHo lo# llamado# a #eguir conociendo de lo#
proce#o# ad2udicado# a meno# de#de luego 'ue #o*reHengan #ituacione# nueHa# diferente# de
la# e#tudiada# 'ue determinaron #u HariacinG
A#C la# co#a# como la #ituacin 'ue a>ora e# #ometida al e#tudio de la ?ala e# #u#tancialmente
idEntica a la ya a*ordada y re#uelta la conclu#in 'ue #in dificultad #e impone e# la de dirimir el
conflicto a#ignando el conocimiento del a#unto al ;uzgado Promi#cuo del Circuito de Bonterrey
en atencin a 'ue ya HenCa conociendo de la pre#ente cau#a con antelacin a la deci#in de
con#titucionalidad ya referida.
Una Hez definido lo anterior la ?ala con#idera oportuno #eAalar 'ue con la entrada en Higencia
de la Ley 11$1 de $+ de diciem*re de $%%4 #e >a #u#citado entre otra# una importante
modificacin tCpica de alguna# conducta# #ancionada# en el TCtulo DII CapCtulo I del Cdigo
Penal *a2o la denominacin general F5el concierto el terrori#mo la# amenaza# y la
in#tigacinG motiHo por el cual >a tenido oportunidad de efectuar la# #iguiente# preci#ione#K
F!l legi#lador al eJpedir la Ley 11$1 de $+ de diciem*re de $%%4 pu*licada al dCa #iguiente en el
5iario Oficial N: 141+& lo 'ue 'ui#o fue regular de una manera m8# tEcnica lo#
comportamiento# 'ue tienen 'ue Her con la financiacin del terrori#mo con el fin de adaptarlo# a
la# nueHa# nece#idade# y re'uerimiento# #urgido# con oca#in de lo# compromi#o#
internacionale# ad'uirido# a traHE# de la apro*acin de tratado# internacionale# como el
ConHenio para la /epre#in de la 7inanciacin del Terrori#mo apro*ado mediante Ley 6%6 de
$%%, oper8ndo#e a#C un tr8n#ito legi#latiHo >acia nueHa# di#po#icione# modificatiHa# de la# ya
eJi#tente# pero nunca una de#penalizacin de alguna de la# conducta# con#agrada# en el citado
apartado de la Ley 0++ de $%%%.
Al cumplimiento de e#e cometido y partiendo de la premi#a de 'ue en la Ley 0++ de $%%% no
eJi#te un delito 'ue penalice de manera autnoma la conducta de Forganizar promoHer armar o
financiar grupo# armado# al margen de la leyP el legi#lador de $%%4 'ui#o tipificar e#e
comportamiento como tal conducta 'ue entonce# fue recogida en el artCculo 14 modificatorio
del artCculo ,10 del e#tatuto repre#or del aAo $%%% en lo# #iguiente# tErmino#K Ffinanciacin del
terrori#mo y admini#tracin de recur#o# relacionado# con actiHidade# terrori#ta#. !l 'ue directa o
indirectamente proHea recolecte entregue reci*a admini#tre aporte cu#todie o guarde fondo#
*iene# o recur#o# o realice cual'uier otro acto 'ue promueHa organice apoye mantenga
financie o #o#tenga econmicamente a grupo# armado# al margen de la ley o a #u# integrante# o
a grupo# terrori#ta# nacionale# o eJtran2ero# o a actiHidade# terrori#ta# incurrir8 en pri#in de
110
trece L1,M a Heintid# L$$M aAo# y multa de mil tre#ciento# L1,%%M a 'uince mil L10.%%%M #alario#
mCnimo# legale# men#uale# Higente#G.
5el mi#mo modo con el fin de 'ue el >ec>o de concertar la comi#in de e#ta e#pecCfica conducta
'uedara incluido como agraHante del tipo penal de#crito en el artCculo ,1% de la Ley 0++ de $%%%
3concierto para delin'uir3 #e reform el inci#o $] del referido precepto reemplazando la#
alocucione# Fo para organizar promoHer armar o financiar grupo# armado# al margen de la leyG
por la modalidad conductual relatiHa al Ffinanciamiento del terrori#mo y admini#tracin de
recur#o# relacionado# con actiHidade# terrori#ta#G.
/e#umiendo lo 'ue ante# #e denomina*a FAdmini#tracin de recur#o# relacionada# con
actiHidade# terrori#ta#G en la nueHa normatiHidad pa# a denominar#e F7inanciacin del
terrori#mo y admini#tracin de recur#o# relacionado# con actiHidade# terrori#ta#G para incluir en
el tipo de una manera 'ue re#ulte omnicompren#iHa otra# conducta# compati*le# o relacionada#
con la actiHidad del financiamiento de acto# terrori#ta# 'ue anteriormente no e#ta*an de#crita#
como delito autnomo #ino como circun#tancia# de agraHacin del concierto para delin'uir tal
como #e reconoce en la eJpo#icin de motiHo# al proyecto de Ley No. $%6 de $%%0 del ?enado
de la /ep@*lica antecedente de la Ley 'ue #e eJamina cuando al referir#e al punto eJpre#K
F/e#ulta nece#ario introducir un cam*io en la# agraHante# del artCculo ,1% del Cdigo Penal 'ue
tipifica la conducta del concierto para delin'uir para a2u#tarlo al nueHo tipo de financiamiento
del terrori#mo y admini#tracin de recur#o# relacionado# con actiHidade# terrori#ta# toda Hez 'ue
en la actualidad no eJi#te el delito de ^organizar promoHer armar o financiar grupo# armado#
al margen de la ley^G Por ello e#ta eJpre#in #e de*e modificar por la del tipo penal 'ue #e
contempla en el artCculo ,10 del Cdigo Penal en lo# #iguiente# tErmino#K FArtCculo DDDD
BodifCca#e el inci#o #egundo del artCculo ,1% de la Ley 0++ de $%%% modificado por el
artCculo 6] de la Ley &,, de $%%$ el cual 'uedar8 a#CK ArtCculo ,1%. Concierto para delin'uir
L^M Cuando el concierto #ea para cometer delito# de genocidio de#aparicin forzada de
per#ona# tortura de#plazamiento forzado >omicidio terrori#mo tr8fico de droga# tJica#
e#tupefaciente# o #u#tancia# #icotrpica# #ecue#tro #ecue#tro eJtor#iHo eJtor#in
enri'uecimiento ilCcito laHado de actiHo# o te#taferrato o coneJo# financiamiento del terrori#mo
y admini#tracin de recur#o# relacionado# con actiHidade# terrori#ta# la pena #er8 de pri#in de
oc>o L6M a diecioc>o L16M aAo# y multa de do# mil #eteciento# L$.&%%M >a#ta treinta mil L,%.%%%M
#alario# mCnimo# legale# men#uale# Higente#G.
!n el marco de e#ta# con#ideracione# re#ulta eHidente 'ue el concierto para organizar promoHer
o financiar grupo# armado# al margen de la ley no fue #uprimido del cat8logo de delito# 'ue
contempla la nueHa leyN todo lo contrario e#a conducta fue readecuada como comportamiento
puni*le autnomo en el citado artCculo ,10 como con antelacin #e di2o y #u concierto
tEcnicamente calificado como circun#tancia de agraHacin del concierto para delin'uir en el
artCculo 1+ de la Ley 11$1 del $+ de diciem*re $%%4 con una pena mayor a la 'ue #eAala*a el
inci#o $] del artCculo ,1% de la Ley 0++ de $%%% modificado por la Ley &,, de $%%$.
La nueHa di#po#icin con#erHando la e#encia de lo pro>i*ido re#ulta inclu#iHe m8# rCgida pue#
la conducta de Oorganizar promoHer o financiar grupo# armado# al margen de la leyP no #lo #e
tipifica como delito autnomo #ino 'ue #u concierto *a2o la denominacin del financiamiento
del terrori#mo y admini#tracin de recur#o# relacionado# con actiHidade# terrori#ta# #e mantiene
como circun#tancia agraHante del tipo #eAalado en el artCculo ,1% del Cdigo Penal con una pena
m8# #eHera.
!#te fue el re#ultado 'ue dentro del #i#tema produ2o la reforma introducida a lo# artCculo# ,1% y
,10 del Cdigo Penal con la #alHedad 3aclara la ?ala3 'ue #i *ien el Her*o rector OarmarP
incluido en la di#po#icin modificada del Art. ,1% no #e contempl eJpre#amente en la
de#cripcin comportamental del Art. 14 de la nueHa Ley 11$1R%4 modificatorio del Art. ,10 de
la Ley 0++R%% e#a conducta 'ueda #u*#umida en la# accione# de proHeer entregar o aportar
*iene# a la organizacin armada ilegalG.
Por la# razone# eJpue#ta# de di#pone dirimir la coli#in de competencia legalmente tra*ada
a#ignando el conocimiento del pre#ente a#unto al ;uzgado Promi#cuo del Circuito de Bonterrey
111
de#pac>o a donde #e remitir8 el eJpediente para lo de #u cargo de conformidad con la# razone#
eJpue#ta# en la anterior motiHacin.
TCorte ?uprema de ;u#ticia de Colom*ia ?ala de Ca#acin Penal Bagi#trada PonenteK Barina
Pulido de "arn Apro*ado Acta No. %1+ "ogot8 5.C. a*ril once L11M de do# mil #iete L$%%&M
FColi#in de competencia n] $&11$ ;o#E .uillermo .utiErrez Varga#G pu*. en
cccc.dm#2uridica.comU
112

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Alejandro S.

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