Resumen Intro al derecho

Introduccin al derecho
UCASAL
DR. RABBI BALDI
Unidad 1
La persona fundamento del derecho
Por causa del hombre a sido constituido el derecho di!esto"
Los romanos llamaban ars iuris a el arte del derecho.
Solo las personas pueden comprender # asumir el dato de la e$istencia %ital del
derecho. Solo ellas se hallan en condicin de for&ar su propio derroteo' de modo (ue
)nicamente los humanos pueden en esa tra%es*a' acordar con otros la me&or manera de
lle%ar a cabo su ob&eti%o' as* como' en fin' solamente ellos pueden deshacer tales
compromisos # hasta %iolentarlos inescrupulosamente. Las esferas' de la inteli!encia #
de la %oluntad' de la racionalidad # de la libertad' son propias # e$clusi%amente
humanas' constitu#endo de tal modo' su s*mbolo de distincin.
Sociedad+ la e$istencia' cuanto menos de tres personas distintas' dos de ellas
susceptibles de pautar compromisos # de obli!arse a su cumplimiento # una restante
capa, de decir el derecho de cada (uien.
An-lisis etimol!ico de la %o, .persona/+
La etimolo!*a de la palabra persona es inse!ura' moti%o por lo (ue como apunta 0a%ier
1er%ada' se han presentado tres teor*as (ue procuraron e$plicarla.
Para al!unas personas pro%iene del !rie!o prosopon' (ue desi!naban el rostro o 2AS
del hombre #' por e$tensin' la mascara.
3odernamente se dice (ue persona tiene ori!en etrusco' bien en el ob&eti%o arcaico
relati%o a la palabra phersu (ue desi!naba a un persona&e enmascarado4 (ue aparece en
un anti!uo mural del si!lo 5 a.c. o la mascara (ue lle%a puesta"
Por ultimo' debe considerarse la anti!ua interpretacin de Aulio 6elio' para (uien
persona deri%a del %erbo persona&e' (ue si!nifica resonar con fuer,a # por ello se aplico
a la mascara (ue' en las representaciones teatrales' utili,aban los autores.
7s claro (ue las tres teor*as coinciden en se8alar como primer si!nificado de la palabra
persona el de mascara. 5ista la cuestin desde esta perspecti%a #a decididamente
conceptual' parece claro (ue una cosa es el ser humano # otra bien distinta la persona.
1er%ada dice (ue persona tu%o' desde su ori!en un sentido social # relacional' el
hombre en su contesto social de relacin' el cual a %ariado a lo lar!o de las 9pocas.
La concepcin 6reco4romana estamental" de persona+
Para la realidad 6reco4romana no todos los seres humanos son personas' pues lo
decisi%o no es discernir # %alorar de modo seme&ante ciertas caracter*sticas comunes a
todos los seres humanos' todo lo contrario+ interesa puntuali,ar el papel' la funcin' la
capacidad' o en fin' el estado de cada (uien' no #a en la escena teatral' sino en el !ran
teatro de la %ida'
Se esta como e$presa 1er%ada' ante una concepcin .estamental/ de la sociedad+ toda
concepcin de la sociedad se!)n la cual los hombres son considerados desi!uales en
%alor # di!nidad' de modo (ue la sociedad se constitu#e por estratos de personas o
estados. A su &uicio' es ras!o t*pico de la sociedad estamental (ue la participacin en la
%ida social # en consecuencia los derechos # deberes de los (ue cada hombre es titular'
depende de la condicin o estado en el (ue el hombre esta inserto # es desi!ual en
funcin de dichos estados o condiciones.
La confi!uracin histrica del concepto de persona como ser sustancial # di!no+
A" el planeamiento de los primeros telo!os # filsofos cristianos+
la e$presin .persona/ es por dem-s infrecuente entre los &uristas romanos' (uienes de
ordinario acudieron a las %oces capu, o status para referir al su&eto tributario del
con&unto de derechos (ue le son debidos' como es ob%io en ra,n de su especifica
.cabe,a/' .capacidad/ o .estado/.
Las cosas cambiaron de ra*, con el ad%enimiento del cristianismo' en cu#o seno tubo
lu!ar' durante los primeros si!los de nuestra era' la intensa disputa en torno de los
do!mas catlicos de la sant*sima trinidad # de la encarnacin de cristo.
7n !rie!o h#postasis traducido a lat*n es persona.
Como dice 1er%ada' sin pretenderlo' se creo la aceptacin filosfica de la palabra
persona+ una subsistencia o ser subsistente de naturale,a intelectual' de donde esta
si!nificacin resultaba referible a toda subsistencia de naturale,a intelectual' por lo (ue
la filosof*a posterior la aplico al hombre para e$plicar determinadas dimensiones de su
ser 7&. Su di!nidad".
7l cristianismo primero pone como principio absoluto de lo (ue ha#' la persona' no un
al!o' sino un al!uien' (ue en )ltima instancia es dios. :anto el pueblo o i!lesia como el
indi%iduo concreto apuestan su e$istencia a dios' para ser sal%ado por el. La persona
humana encuentra una doble fundamentacion teol!ica # filosfica o metaf*sica+
comprendido el mundo como creacin' su principio es el creador' del cual'
responsablemente' es decir a titulo de decisin personal' procede. Por lo (ue Beuchot
dice+ ese proceso personal no es reducible al cosmol!ico natural.
Se!undo se concebir- a la persona como a(uella forma de ser (ue se e$plica por si
misma' es decir (ue tiene conciencia independiente # es principio # fin de su ser # de su
obrar' de modo (ue encuentra en si su ra,n de e$istencia.
7l aporte de los padres de la i!lesia # de los filsofos cristianos a la confi!uracin a la
%o, persona fue decisi%o.
B" el alumbramiento de la nocin de .di!nitas hominis/
14 el aporte del humanismo+ con la lle!ada de la filosof*a del humanismo (ue' al!o mas
tarde' desemboco en el famoso mo%imiento conocido como renacimiento' dando se as*
inicio a lo (ue se conoce como modernidad' el concepto de persona profundi,a su
desarrollo si!uiendo la influencia de la tradicin &udeo4cristiana' acu8ando la idea de
di!nidad humana. As*' una persona es di!na solo en la medida en (ue es ima!en de
dios' de manera (ue si se nie!a esto ultimo' carece de sentido predicar del hombre
di!nidad al!una # por consi!uiente' las restantes consecuencias (ue de ellos se deri%an
indi%idualidad' independencia' incomunicabilidad" # en definiti%a el ha, de derecho #
deberes (ue le son propios.
;4 Un re!reso necesario+ A(uino+ para este la persona es lo mas perfecto # lo mas di!no
en toda la naturale,a' lo cual es debido a su subsistencia en la naturale,a racional.
Doble consecuencia para el concepto de persona+ .ne!ati%o' con el (ue se si!nifica (ue
el ser subseptible no esta sometido a otro' no es otro' es decir' no tiene otro su&eto en el
cual se sustente' anal!icamente' no es escla%o de nadie ni puede pertenecer a otro./
.positi%o Si!nifica una independencia o autonom*a+ el ser subseptible es una realidad
sin!ular # total (ue tiene un acto de ser propio' es el centro # el su&eto de un entramado
de relaciones' tambi9n de relaciones &ur*dicas.
<4 el planteamiento en el hori,onte de la modernidad+
a" la uni%ersali,acin factica del concepto de persona como ser substancial # di!no en
francisco de %ictoria+ en 1=<; formula su celebre relatio de Idiis' esto es su relacin
sobre los derechos o no" de la corona de castilla para ocupar los territorios americanos.
5ictoria e%ita deliberadamente discurrir desde la perspecti%a de la seca di%isin entre
!rie!os o romanos" # b-rbaros' posteriormente a las palabras %ictorianas' por las de
naciones ci%ili,adas o no". Su planteamiento se funda en (ue el orbe todo constitu#e en
cierta medida en republica' de la (ue emano un derecho natural de comunicacin entre
los pueblos. Postura (ue no es sino una ampliacin a escala mundial del reconocimiento
de la i!ualdad antol!ica de todos los seres humanos.
Considera (ue la capacidad de dominio de los abor*!enes sobre si # sobre sus
posesiones reside en la condicin propia del hombre' con arre!lo a lo establecido en el
conocido pasa&e del !9nesis 1' ;>. 7n opinin de %ictoria' la condicin propia del
hombre' es propia de todo hombre sin distincin al!una' #a (ue este es ima!en de dios
por su naturale,a' esto es por sus potencias naturales' lue!o no lo pierde por el pecado
mortal.
La tesis la imposibilidad del dominio por ra,n de infidelidad" es relati%a por 5ictorio
del si!uiente modo+ la fe no (uita el derecho natural ni el humano. Ahora bien el
dominio es de derecho natural o de derecho humano' lue!o no se pierde el dominio por
falta de fe' de a(u* resulta e%idente (ue no es licito despo&ar de las cosas (ue poseen a
los sarracenos' ni a los &ud*os' ni a los dem-s infieles por el solo hecho de no ser
cristianos' # de hacerlo se comete hurto.
La posicin %ictoriana es di-fana+ anida en ella el intento de superar teor*as en bo!a en
los ambientes intelectuales de la apoca (ue' por mu# di%ersas ra,ones o intereses'
hab*an limitado la condicin de persona de una porcin importante de la humanidad.
5ictoria+ penetra en el fondo de la cuestin # a la lu, de la sana antropolo!*a' filosfica
# cristiana' establece el fundamento # fuente de todos los derechos+ es la di!nidad del
hombre como ser racional' inteli!ente # libre' es decir' como persona.
b4 la sa!a doctrinaria posterior a %ictoria+ a8ade (ue la modernidad' no tendr- m-s (ue
reco!er # desarrollar esa idea de la persona. Se pone a la persona en funcin del
pensamiento. 7s un ser inteli!ente pensante' dotado de ra,n # refle$in # (ue puede
considerarse as* mismo como el mismo' la misma cosa pensante en diferentes tiempos #
lu!ares.
c4 el pensamiento de Immanuel ?ant+ el autor profundi,a la idea de di!nidad' .en el
reino de los fines todo tiene o un precio o una di!nidad. A(uello (ue tiene un precio
puede ser sustituido por al!o e(ui%alente' en cambio lo (ue se halla por encima de todo
precio # no admite nada e(ui%alente eso tiene una di!nidad'/
con el %i!orosa ale!ato ?antiano a fa%or de la di!nidad personal en siento sentido
culmina el e$tenso recorrido indicado por los primeros telo!os # filsofos cristianos en
torno de la construccin de un concepto de persona (ue repose sobre la substancialidad
del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes' esto es al mar!en de las
circunstancias de se$o' ra,a' reli!in o de la ma#or' menor o' inclusos en casos
e$tremos' de la nula capacidad o operati%idad' como dec*an los cl-sicos' de hecho de
cada indi%iduo.
Los conceptos filosficos # &ur*dicos de persona+
a"la dimensin filosfica de la nocin de persona+ el hombre no es pie,a de un con&unto'
sino prota!oni,a de la historia por medio de dimensiones libres@ cada hombre es se8or
de si' de modo (ue la sociedad humana es la armnica con&uncin de libertades. 7n el
uni%erso humano la ra,n sustitu#e a la fuer,a' por(ue es un uni%erso libre. Donde ha#
libertades no ha# fuer,as sino' en su caso' obli!acin' (ue es al!o propio del ser
racional.
7l ata(ue a ese dominio entra8a' en )ltima instancia' el ata(ue a su estatuto ontol!ico'
por lo (ue el dominio personal no es fuer,a e&ercida ni producto de la fuer,a. Sino
atribucin sustentada en la *ndole poseedora de la persona' de modo (ue a(uel dominio
no en!endra fuer,a' sino deuda'
b"la dimensin &ur*dica de la nocin de persona+ afirma 1er%ada+ persona en sentido
&uridico es un concepto (ue esta contenido radicalmente en el de persona en sentido
ontolo!ico. 7n efecto' en todas ellas se ad%ierte una nota de ma#or rele%ancia' a saber'
(ue se esta ante un ser capa, de contraer derechos # obli!aciones.
7l ori!en natural del concepto de persona+ la persona no tiene un ori!en positi%o' es
decir' no es una mera creacin humana'/puesta/ por ese en la realidad de la %ida' sino
(ue tiene su fuente e$tramuros de ese artificio intelectual' en tanto es una realidad
pre%ia a a(uella creacin.
:odos los hombres son personas+ solo son personas a(uellos hombres a (uienes el
derecho positi%o reconoce como tales' por lo (ue el hombre no seria de por si su&eto de
relaciones &ur*dicas ni' menos' titular de derechos naturales.
Las consecuencias de este planteamiento son claras # !ra%es. 7n primer termino' se
despo&a a la persona humana de toda &uridicidad inherente a ella' es decir se la pri%a de
derechos su#os por el solo hecho de ser persona' lo cual' adem-s de contradecir el
hecho de e$periencia' des%irt)a' sin ar!umento %alido' (ue el derecho' como hecho
cultural' se apo#a en un dato natural.
7n se!undo lu!ar se destru#e cual(uier dimensin natural de &usticia' (ue (ueda
reducida a mera le!alidad' en definiti%a lo &usto pasa a ser lo le!al.
Conclu#e 1er%ada+ el principio de i!ualdad' la sustitucin de la mentalidad estamental
por la sociedad i!ual # la teor*a de los derechos humanos' e$i!en (ue de su#a el
concepto de persona sea atribuido a todo ser humano' cual(uiera sea su condicin. 7n
este caso' el si!no de la historia esta en la l*nea del derecho natural.
La recepcin del concepto de persona en el derecho positi%o nacional
a4 el derecho constitucional+ tanto la constitucin nacional como las normas
infraconstitucionales especialmente el cdi!o ci%il" son cate!ricos al respecto #'
como es ob%io' #a con mucha anterioridad a la reforma de 1AAB.
7n cuanto concierne a la primera su redaccin acaecida sustancialmente en 1C=< #
profundi,ada con la reforma de 1C>D se inscribe en el contesto de las primeras !randes
declaraciones de derecho ocurrida a fines del si!lo E5III # (ue testimonian la %ictoria
de las ideas del iusnaturalismo racionalista (ue hab*a pre!onado durante el anterior
si!lo # medio' la necesidad de fi&ar en cdi!os en forma de le#es los derechos # deberes
b-sicos de las personas racionalmente co!noscibles #' por tanto' uni%ersalidades+ en
definiti%a' se reputo con una euforia # optimismo conta!ioso4(ue mediante la sola
fuer,a de la ra,n resulta posible conocer las normas b-sicas de comportamiento social
#' por ende' los derechos naturales o inherentes propios de cada (uien. De esta manera
(uedaba cancelada la concepcin estamental propia del Ancien r9!imen (ue hab*a
di%idido a la sociedad en se8ores # cier%os' o en nobles # plebe#os' conform-ndose una
sociedad de i!uales.
7l derecho no es solo la le# positi%a' sino (ue e$isten derechos .no enumerados/' los
cuales' a &uicio de las normas' tienen su fuente en el .principio de la soberan*a del
pueblo/ # .la forma republicana de !obierno/' (ue de conformidad con el debate habido
al aprobar las normas no son otro (ue los/ derechos/ (ue son anteriores # superior a la
constitucin misma. Se trata de derechos del hombre (ue nacen de su propia naturale,a'
# (ue no pueden ser enumerados de una manera precisa.
b" el derecho infraconstitucional+ de i!ual modo el cdi!o ci%il ostenta' en lo relati%o al
concepto de persona' un len!ua&e sumamente coincidente con las ideas fisoloficas asta
a(u* rese8adas no de&a de ser indicati%o (ue el primer titulo perteneciente a la seccin
primera del libro primero dedicado a la persona se encabece ba&o el nombre .de las
personas &ur*dicas/' se trate de la e$istencia ideal o de la e$istencia %isible # (ue' en
tanto (ue tales' constitu#en el fundamento de la realidad &ur*dica.
1er%ada+ toda persona humana se pertenece i si misma # en %irtud de su misma
ontolo!*a es incapa, radicalmente de pertenecer a otra persona. 7ste dominio radical se
manifiesta real' libre' de sus actos' ahora bien esta manifestacin puede %enir
obstaculi,ada por enfermedades # defectos dementes' sobnormales' etc." en estos casos
cabe una tutela o cuidado' pero no un %erdadero # propio dominio. :oda persona
aun(ue pade,ca las enfermedades o defectos mencionados' se permanece a si misma.
La persona no podr- e&ercitar su dominio en ra,n de su incapacidad' por lo (ue no
podr- hacer uso de su ra,n. Pero ese pleno o m-s o menos restrin!ido discernimiento
no lo cancela como ser personal sino' (ue en todo caso' lo orna hacedor de todos lo
derechos inherentes a(uel con m-s uno+ el especial res!uardo o cuidado (ue e$i!e la
di!nidad de todo ser personal.
La recepcin del concepto de persona en la &urisprudencia nacional+
7l concepto de persona por la le!islacin nacional encuentra amplia pro#eccin en el
-mbito &urisprudencial.
a4supuestos de personas con pleno discernimiento+ causa .Aren,n/' la parte actora
cuestiono la ne!ati%a de la direccin nacional de sanidad escolar de otor!arle el
certificado de aptitud psicof*sica a fin de poder cursar un profesorado con arre!lo' a (ue
no cumpl*a' entre otras e$i!encias re!lamentarias' con el re(uisito de estatura m*nima
de 1.>D 3:. Al respecto la corte suprema confirmo la declaracin de
inconstitucionalidad de la mentada resolucin' apo#-ndose' entre otras ra,ones en el
dictamen del procurador !eneral' para (uien considerar (ue el ni%el de la altura del
profesor' en la medida en (ue puede ser superado por la media del alumno' es un factor
ne!ati%o para el correcto desen%ol%imiento de la clase. Por su parte el boto de los &ueces
Belluscio # petracchi' puntuali,a (ue se esta frente a una re!lamentacin
manifiestamente irra,onable de los derechos de ense8ar # aprender' por lo (ue se afecta
la di!nidad de las personas (ue inicuamente discrimina.
Causa Bahamonde,+ la corte suprema tubo (ue conocer el caso de un miembro de los
testi!os de 0eho%- (ue se hab*a resistido a ser transfundido' si bien en el momento en
(ue el tribunal resol%i el tema el actor hab*a sanado' por lo (ue una ma#or*a de =
&ueces consider (ue el asunto no constitu*a un .caso/ o .contro%ersia/ por # lo (ue
cuestin planteada resultaba abstracta' %arios &ueces se8alaron consideraciones de %al*a
para el presente tema. Los &ueces Barra # 2a#t ale!aron un len!ua&e (ue memora a ?ant
.el hombre es e&e # centro del todo el sistema &ur*dico # en tanto fin en si mismo4mas
all- de su naturale,a trascendente4' su persona es in%iolable. Sobre el particular'
a8adieron' en un ra,onamiento seme&ante al de 1er%ada+ .adem-s del se8or*o sobre las
cosas (ue deri%a de la propiedad o del contrato' esta el se8or*o del hombre a su %ida' su
cuerpo' su identidad' su honor' su intimidad' sus creencias trascendentes/ de donde la
situacin (ue inicialmente hab*a tenido como prota!onista al actor compromet*a . los
derechos esenciales de la persona humana' relacionados con la libertad # la di!nidad del
hombre/.
Causa .Repetto/ + la corte suprema declaro la inconstitucionalidad de la resolucin por
la (ue se impon*a el recaudo de la nacionalidad Ar!.' para el e&ercicio de la docencia en
la acti%idad pri%ada sistem-tica o asistematica.el asunto fue promo%ida por la actora'
(uien hab*a nacido en los estados unidos de Am9rica e in!resado a nuestro pa*s a la
edad de tres a8os. sobre el particular el tribunal se fundo en el citado art. ;D C F # en la
!losa a este de 6on,-les' para (uien esta declaracin' (ue se aparta en mucho del
modelo norteamericano' se propone establecer la i!ualdad ci%il entre ciudadanos #
e$tran&eros # afirmar e$presamente al!unos derechos (ue por ra,ones de con%i%encia'
de reli!in o de costumbres' al!unas naciones no conceden al e$tran&ero.
b4 supuesto de persona con ausencia o disminucin del discernimiento+
Persona por nacer+ caso Da%is %' Da%is" di%orsio de un matrimonio en el (ue se
disputo la tenencia de unos embriones conser%ados en una cl*nica" el tribunal de distrito
del estado de :ennesee' comparti la idea de los G m9dicos liderados por el Dr.
Le&uene' para (uienes mediante la utili,acin del ADF se podr*a identificar los cdi!os
de %ida indi%idualmente de los embriones humanos # de tal modo delinear
completamente la constitucin de ese indi%iduo. Por ello conclu#o (ue los embriones
ten*an %ida desde el momento de la concepcin # (ue' en ri!or' no eran embriones sino
menores in %ictro' por manera (ue in%oco la patria potestad #' al considerar (ue su
ma#or inter9s era el nacer' otor!o una !uarda pro%isoria de los menores a fa%or de una
de las partes.
en este fallo se e$amino' adem-s' el caso del o%ocito pronucleado' es decir' del (ue
poco despu9s de haber sido penetrado por el espermato,oide demuestra la e$istencia de
dos pronucleos' uno aportado por la !ameta femenina # otro por la masculina. Sobre el
particular la sentencia da cuenta de un desacuerdo cient*fico # filosfico sobre la
%erdadera condicin del o%ocito pronucleado. Considero al respecto' (ue no resulta
anal!icamente e$tensible las consideraciones %ertidas respecto de embrin' pero
tampoco cabe ne!arlas pues' el o%ocito pronucleado constitu#e una estructura biol!ica
peculiar' distinta de los !ametos masculinos # femeninos. Subsiste as* una duda de (ue
debe aceptarse # asumirse como tal.
7l caso del feto anencefalico+ en la causa :. S.cH!obierno de la cuidad de buenos aires'
se re(uiri anticipar el parto o interrumpir el embara,o en ra,n del ries!o para la salud
f*sica # ps*(uica de la madre ante la e$istencias de un feto anencefalico' esto es' de
(uien' al carecer de los hemisferios cerebrales' no tiene posibilidad de %ida autnoma
separado del seno materno mas alla' en !eneral de unas 1; horas. Dene!ada la medida
en primera # se!unda instancia' el superior tribunal de &usticia de Bs. As.' por ma#or*a
hi,o lu!ar al pedido # ordeno inducir el parto o e%entualmente practicar inter%encin
(uir)r!ica de ces-rea. Apelada la medida esta fue confirmada por la corte suprema de
&usticia4tambi9n por ma#or*a4 al considerar esta ultima' en lo esencial (ue el estado de
!estin C meses" permit*a reali,ar a(uella practica.
Los menores de edad+ cuestin de su capacidad o no" para consentir la reali,acin de
tratamientos m9dicos. 7l consentimiento del menor debe ser considerado como un
factor cada %e, m-s determinante' proporcionalmente a su edad # a su capacidad de
discernimiento.
7l caso de los incapaces+ puntuali,a Llorens' corresponde sustituir la e$presin
.incapa,/ por .discapa,/ en el sentido de imperfeccin' dificultad o anomal*a en la
capacidad. 7s l!ico' cuando determinada persona no tiene aptitud para e&ercer por si
mismo4 en i!ualdad de condiciones con las dem-s personas4 determinados derechos'
podemos decir (ue se trata de una persona dependiente en ries!o # necesitada de un
r9!imen de proteccin &ur*dica (ue lo beneficie # (ue impida el apro%echamiento por
terceros de esa situacin .sin embar!o este beneficio no puede ir mas all- de lo
estrictamente necesario. Al decir (ue lo beneficie' no (ueremos si!nificar (ue lo i!uale'
sino (ue lo e(uipare' esto es' (ue lo pon!a en una situacin factica de i!ualdad con los
dem-s.
Unidad II
A.Positi%ismo &ur*dico
La tesis fundamental del iusnaturalismo &ur*dico fueron histricamente contestada por
una filosof*a (ue' a partir de la modernidad' suele conocerse como .positi%ismo
&ur*dico/.
Sentido &ur*dico tambi9n denominado' pensamiento de la ra,n practica.
Para robles' el positi%ismo &ur*dico .supone la ruptura con la meta4f*sica' para (uedarse
en la f*sica@ la ruptura con el ser ideal # la rei%indicacin a ultran,a de lo real # sus
le#es.
7l positi%ismo es en definiti%a' el triunfo de la ciencia de la naturale,a # de sus
presupuestos epistemol!icos.
Para Radbruchu+ el positi%ismo &ur*dico es la corriente de la ciencia &ur*dica (ue cree
poder resol%er todos los problemas &ur*dicos (ue se planteen a base del derecho
positi%o' por medios puramente intelectuales # sin recurrir a criterios de %alor.
1D.:eor*a del derecho natural+
La idea de un derecho natural recorre la entera historia de la humanidad en la medida en
(ue hunde sus ra*ces pr-cticamente desde (ue el hombre conser%a re!istro de su
e$istencia #' por tanto' atra%iesa todas las culturas.
4Sfocles+ describe un drama en el (ue se refiere (ue' a ra*, de la disputa por el trono de
:ebas # ante la muerte de 7t9ocles # polinices' Creonte se eri!e en re# # ordena'
mediante un decreto' de&ar insepulto al )ltimo de los fallecidos' por haberse le%antado
contra la ciudad. Anti!ona' hermana de ambos' es sorprendida por los !uardias cuando
procura enterrar a su hermano' por lo (ue es lle%ada ente la presencia del re#. Anti!ona
rei%indica la e$istencia de una &usticia di%ina.
Sfocles al i!ual (ue Aristteles' se ubica en un prudente termino medio entre la ilusin
de racionalismo filosfico (ue se cre# capa, de dar respuesta a todo # la desilusino
me&or' la tra!edia" del escepticismo filosfico incapa, de responder a nada. Conf*a en
las fuer,as del hombre' sin embar!o' tal confian,a no impide reconocer (ue las
respuestas no siempre est-n al alcance de la mano.
Aristteles+ retoma # profundi,a la ense8an,a de Sfocles. A su &uicio es le# particular'
es la (ue cada pueblo se ha se8alado para si mismo' # de estas unas son escritas # otras
no escritas. I la le# com)n' es la conforme a la naturale,a.
7$presa (ue si la le# escrita es contraria' al hecho' ha# (ue aplicar' adem-s de la le#
com)n' los ar!umentos de e(uidad. Le# com)n la no escrita". Refiri9ndose a la &usticia
Aristteles' e$presa (ue esta se di%ide en &usticia natural' (ue es la tiene en todas partes
la misma fuer,a' independiente de lo (ue pare,ca o no' # la &usticia le!al (ue es lo (ue
alude a a(uello (ue en un principio da lo mismo (ue sea as* o de otra manera' pero (ue
una %e, establecido #a no da lo mismo' e$iste una &usticia natural entre los hombres.
Cicern+ e$presa+ .no ha# (ue tomar por fuentes del la ciencia &ur*dica' ni en edicto de
pretor' como lo hacen casi todos ho#' ni las 1; tablas como los antepasados' sino
propiamente la filosof*a esencial/. .nosotros debemos abra,ar en esta disertacin el
fundamento uni%ersal del derecho # de las le#es' de suerte (ue el llamado derecho ci%il'
(uede reducido' a una parte de proporciones mu# pe(ue8as/./La naturale,a toda se
!obierna por el poder de los dioses inmortales/./ para distin!uir la le# buena de la mala'
no tenemos mas normas (ue la de la naturale,a/.
La le# para Cicern+ se trata de la ra,n fundamental' insita en la naturale,a' (ue ordena
lo (ue ha# (ue hacer # proh*be lo contrario. La re!la de lo in&usto # lo &usto.
11.La teor*a de positi%ismo &ur*dico+
La postura positi%ista es tan anti!ua como la iusnaturalista' por lo (ue encuentra
adeptos en todas las 9pocas.
a"La posicin de Calicles en el .6or!ias/ de Platn+
Calicles afirma (ue respecto a las le#es' como son obra de los m-s d9biles # del ma#or
numero' no han tenido al formularlas en cuenta m-s (ue a si mismos # a sus intereses' #
no aprueban ni condenan nada sino con esta )nica mira.
b":homas 1obbes+ escribe (ue el derecho es el silencio de la le#. Para este el estado de
naturale,a' no es un estudio en el (ue reina la &usticia #' por lo tanto' la posibilidad de
concluir acuerdos racionales entre sus inte!rantes' sino' mas bien' un derecho o libertad
absolutos en el (ue' por los medios en el (ue se puede disponer' las personas procuran
sal%a!uardar sus %idas.
c"7l derecho natural en el nacionalsocialismo+ la idea de una naturale,a concebida en
cla%e .f*sica/ #' por tanto' de un derecho natural fundado en la le# del mas fuerte' se
halla presente en el pensamiento occidental de las primeras d9cadas del si!lo EE. La
anti4tesis de los te$tos le*dos de Cisneros+ a(u* la nocin de naturale,a humana no
reposa en la e$istencia de una ra,n #' por tanto' de una esencia com)n a todos los
hombres' lo (ue re%elar*a la e$istencia de una realidad substancial propia del !enero
humano' sino en una nota meramente accidental de a(uel' a saber' la ra,a. 7s pues' esa
nota' la (ue determina la condicin de .hominidad/ de la persona # es a partir de ella
(ue se infiere (uienes son acreedores de .derechos naturales/ #' por tanto' de un
derecho 9tico' el (ue se funda no en la sustancia en el ser humano"' sino en un aspecto
meramente accidental de este en el caso' la ra,a".
d"7l escepticismo 9tico+ 1ans Jelsen # 7u!enio Bul#!in. La !ran critica diri!ida a la
defensa de un derecho natural' fue la imposibilidad de un conocimiento ob&eti%o de la
realidad' es decir' el descreimiento en (ue las fuer,as de la ra,n puedan proporcionar
si(uiera al!una nocin posible de naturale,a. 7sta postura a sido conocida en los
c*rculos intelectuales del positi%ismo &ur*dico como escepticismo 9tico.
7l estudio de Bul#!in' puede di%idirse en tres partes. A" e$pone el importante
desarrollo de la tesis iusnaturalista # si bien considera (ue ellas no resisten la cr*tica'
reconoce (ue ese mo%imiento ha contribuido a obli!ar al positi%ismo &ur*dico a re%isar
al!unas de sus posiciones. B" a ra*, de esta re%isin han sur!ido al!unas propuestas
(ue' sin embar!o para muchos autores iuspositi%istas #a no pueden considerarse como
pertenecientes a esa escuela. U C" una defensa de lo (ue el autor llama el positi%ismo
en sentido estricto' dentro del cual una nota definitoria es el escepticismo 9tico.
Para Bul#!in la nota esc9ptica es un elemento definitorio del positi%ismo &ur*dico. Fo
puede haber normas %erdaderas ni falsas ni &ur*dicas' ni morales" # por consi!uiente no
ha# derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo 9tico' entonces este
)ltimo es una caracter*stica definitoria del positi%ismo &ur*dico.
La tesis de Bul#n+ es claro (ue si no ha# normas morales absolutas' ob&eti%amente
%alidas' tampoco puede haber derechos morales absolutos #' en particular derechos
humanos uni%ersalmente %alidos.
1ans Jelsen+ una de las !randes fi!uras cient*ficas del si!lo EE # representante por
autonom*a de la tesis positi%ista. .el problema de los %alores en primer lu!ar un
problema de conflicto de %alores' # este problema no puede resol%erse mediante el
conocimiento racional/.
1;.Propuesta de superacin de la dial9ctica. .derecho natural4positi%ismo &ur*dico/' el
llamado .Dritter Ke!/ tercer camino".
7l fin de la se!unda !uerra mundial represento un (uiebre para el pensamiento
iusfilosofico occidental. 1asta ese momento hab*a pre%alecido' cuanto menos en el
-mbito terico # practico' el ideal del positi%ismo &ur*dico. Sin embar!o el
descubrimiento de los cr*menes del r9!imen nacionalsocialista # de la dictadura
mar$ista de la unin so%i9tica pro%ocaron una reaccin conocida como .el eterno
retorno del derecho natural. Lle!o el momento de la pre%alec*a del iusnaturalismo a
tra%9s de sus %ariadas manifestaciones.
Pasado los a8os' muchos autores4inicialmente en Alemania' desconfiaron de la recia
pol9mica entre las teor*as de derecho natural # del positi%ismo &ur*dico' si!uieron a su
turno un tercer camino.
Se dieron a conocer al!unas buenas ra,ones a fa%or de transitar un camino distinto del
(ue hab*a tra,ado la pol9mica en cuestin. Por una parte dis!usto la consideracin de
(ue el derecho fuera solo le# positi%a' pues desde los tiempos de la pos!uerra
sobre%uela en el ima!inario colecti%o (ue siempre e$iste la posibilidad de (ue
le!isladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente in&ustas. I por otra se si!ui
desconfiando de la e$istencia de normas uni%ersales #' por tanto' %alidas fuera de todo
tiempo # lu!ar' sea por(ue' resultan inhallables #' por tanto' meras peticiones de
principio de (uien las postula@ sea por(ue en la me&or de las hiptesis' a(uellas normas
o principios elementales solo poseen incuestionables %i!encia absoluta en su
formulacin mas abstracta' #a (ue si se les da contenido' estos pierden su %i!encia
!eneral' es decir' pierden su %i!encia mas halla del tiempo # del espacio' no pudiendo
ser #a fundamentadas. De a(u* (ue' no se pod*a hacer frente a los problemas &ur*dico4
sociales (ue en cada edad histrica se han %enido planteando de maneras di%ersas.
La dial9ctica iusnaturalismo4iuspositi%ismo fue presentada' cuanto menos desde la
modernidad' en efecto se trata de ad%ertir acerca de la decisi%a cone$in entre lo
uni%ersal (ue es tambi9n' parcialmente mutable por(ue al!o se modifica # a(u* el
acento esta en los mutable" # lo particular (ue es tambi9n' parcialmente inmutable
por(ue al!o no se modifica # a(u* el acento esta en lo inmutable".
1<.Refle$iones finales a la %uelta del .tercer camino/.
:ales refle$iones' desechan aspectos (ue perturban ese camino e inte!ran otros (ue
refle&an la tesis mas lo!rada de cada una de las perspecti%as a(u* enfrentadas.
7n conclusin el derecho no es libremente disponible' sino (ue es indisponible en sus
principios b-sicos la di!nidad de la persona" # disponible en su concrecin sus
derechos son re!lamentados #' por tanto' delimitados". De i!ual modo en el ni%el
sistem-tico' el derecho ni es e$clusi%amente positi%o ni' menos' solo natural' sino (ue
supone una positi%acion (ue re)ne elementos de ambas realidades.
Unidad III
LLS :I:ULLS FAURAL7S
DISC7RFI3I7F:L A PAR:IR D7 LA FA:URAL7MA 1U3AFA+
Decir (ue la persona es un ser (ue domina su propio ser' (uiere decir (ue es acreedora
de ciertos derechos (ue le corresponden en %irtud de su esencia de persona
.precisamente' la posesin de tales derechos inherentes a ella es lo (ue la torna un ser
di!no' una persona es di!na o eminente en ra,n de ser portador' por su propia
condicin de tal' es decir' con sustento en su naturale,a' de ciertos bienes o t*tulos (ue
le pertenecen naturalmente' esto es' a partir de la obser%acin # conocimiento de la
naturale,a humana.
1er%ada+ .como intensidad del ser (ue es' la personalidad ata8e a la misma esencia del
hombre #' en cuanto se refiere al obrar humano' concierne a la esencia como principio
de operacin' (ue es lo (ue llamamos naturale,a humana/.
La naturale,a humana constitu#e la esencia del hombre' es concreta' pertenece a una
persona en particular' la (ue act)a en un tiempo histrico # en un conte$to social del
(ue recibe bienes pero al (ue tambi9n e$i!e (ue sus bienes propios sean respetados' es
decir' (ue emer&an como derecho o t*tulos' #a (ue si as* no fuera' no podr*an las
personas poner en marcha el desplie!ue de su personalidad # menos aun cumplirla' esto
es' alcan,ar su naturale,a.
1er%ada+ .todos los bienes inherentes a su propio ser son ob&eto de su dominio' son
su#os en el sentido mas propio # estricto' de modo (ue los dem-s no pueden interferir'
ni menos apropiarse a menos (ue se emplee la %iolencia' la cual' como es ob%io' lesiona
irremediablemente el estatuto o la condicin de persona/./ Pertenecen a la persona por
ser inte!rante de su serN. 7n!endran en los dem-s el deber de respeto #' en caso de
da8o o lesin in&usto' el deber de restitucin #' de no ser posible' el de compensacin.
Clases de derechos naturales+ 1er%ada+ los derechos naturales obser%an una doble
clasificacin. Los primeros son a(uellos (ue proceden de la naturale,a humana
considerada en si misma # por tanto' son propios de todos los hombres en cual(uier
estadio de la historia humana' e&. :anto el derecho a la %ida como su deri%ado el
derecho a medicarse para conser%arla' son derechos ori!inarios. Los se!undos son los
(ue dimanan de la naturale,a humana en relacin a situaciones creadas por el hombre.
7&. la le!itima defensa. Supuesta la situacin de ata(ue por el hombre' aparece la
defensa como manifestacin subsi!uiente del derecho a la %ida.
La se!unda clasificacin concierne a los t*tulos ori!inarios los (ue se di%iden en
primarios # deri%ados. Los derechos naturales primarios son a(uellos (ue representan
los bienes fundamentales de la naturale,a humana # los (ue corresponden a sus
tendencias b-sicas' como lo es el derecho a la %ida' en tanto (ue los derechos naturales
deri%ados' son manifestaciones # deri%acin de un derecho primario' como lo son los
derechos a medicarse' a alimentarse' en tanto deri%a del derecho a la %ida.
4Los derechos humanos como derechos naturales+ la manera en (ue las declaraciones en
Art.' 1 de la declaracin de derechos del buen pueblo de %ir!inia' pre-mbulo de la
declaracin de derechos del hombre # del ciudadano del pueblo franc9s' el pre-mbulo
de la declaracin uni%ersal de derechos humanos' # la con%encin americana de
derechos humanos tambi9n conocida como pacto de San 0os9 de Costa" califican a los
derechos all* consa!rados es sumamente indicati%a de la tesis (ue sea fundarse. Se sabe'
en efecto' (ue lo esencial alude al (ue de una cosa' (ue inherente es a(uello (ue se halla
de tal modo unido a un ob&eto' (ue no puede separarse de este' (ue inalienable menta
al!o ina&enable o' en fin' (ue connatural o natural" remite a a(uellos aspectos o
atributos rele%antes de la naturale,a humana discernidos por la ra,n # (ue eri!en a
dicha naturale,a en una realidad misma de la m-$ima tutela.
4Los derechos constitucionales como derechos naturales+ la interpretacin del
constitu#ente de 1C>D # de la corte suprema de &usticia de la nacin. La misma
conseptuali,acion (ue flu#e de las declaraciones o tratados internacionales de
proteccin de los derechos humanos cabe predicar de la tradicin &urisprudencial de la
corte suprema de &usticia de la nacin cuando le ha tocado profundi,arse acerca de los
derechos consa!rados por la parte do!m-tica de nuestro te$to constitucional # desde
1AAB' respecto de los instrumentos incorporados a ra*, de la con%encin nacional
constitu#ente de ese a8o.
La corte tambi9n discerni a los bienes a(u* estudiados a partir de los derechos
constitucionales no enumerados o impl*citos a (ue hace referencia el Art.' << de la
constitucin nacional' te$to incorporado por la con%encin nacional constitu#ente de
1C>D. .las declaraciones' derechos # !arant*as (ue enumera la constitucin' no ser-n
entendidos como ne!acin de otros derechos # !arant*as no enumerados' pero (ue
nacen del principio de la soberan*a del pueblo # de la forma republicana de !obierno/.
LAS 37DIDAS FA:URAL7S.
DISC7FFI3I7F:L A PAR:IR D7 LA FA:URAL7MA D7 LAS CLSAS.
1er%ada. La nocin de medida' no es otra cosa (ue el a&ustamiento entre lo debido # lo
dado' es en suma' la delimitacin del derecho # de la deuda'
7n relacin con las medidas naturales este+ una relacin de i!ualdad entre cosas
&usticia conmutati%a" o entre cosas # personas &usticia distributi%a"' dicha i!ualdad
no puede referirse' puramente a la naturale,a humana' sino de manera mas amplia' a la
naturale,a de las cosas.' esta e$precion se alude al a&ustamiento o i!ualacin de
dimensiones %alorables o medibles.
2actores (ue determinan las medidas naturales. Aplicacin le!islati%a # &urisprudencial+
1" finalidad+ las cosa se especifican por su fin' de modo (ue solo cuando estas colman
su naturale,a' es decir' solo cuando alcan,an su perfeccin' puede decirse (ue
completan su finalidad' su esencia o ra,n de ser' en definiti%a a(uello (ue &ustifica su
e$istencia. e&. las tasas impositi%as.
Por la relacin antol!ica entre las cosas' como es el caso de a(uellas (ue son
complementarias en orden a obtener un fin' se trata del %ariado con&unto de relaciones
sociales en la (ue los fines (ue la !obiernan re(uieren del actuar complementario de las
partes comprometidas # (ue %an desde las mas sencillas relaciones con#u!ales o
paterno4filiales a las mas amplias de tipo laboral.
;" cantidad # cualidad+ para 1er%ada' son criterios de a&ustamiento de las cosas. As* la
primera a&usta cosas por i!ualdad num9rica' # la se!unda i!uala las cosas.
<" Relacin+ por la relacion se miden ciertos derechos # deberes (ue nacen de la
posicin relati%a de unos su&etos con otros # de unas cosas con otras. 7&. Relaciones
paterno4filiales.deber alimentario".
B" :iempo+ 1er%ada los derechos # deberes pueden tener como factor de a&ustamiento
natural el tiempo' el cual es inherente a los bienes (ue' en cada caso' constitu#en los
derechos naturales. Puede sur!ir como derechos o deberes temporales o pueden estar
sometidos al tiempo el comien,o del disfrute del derecho' 7&.+ los deberes deri%ados de
la patria potestad de los hi&os' subsiste hasta (ue este sea ma#or de edad # emancipado.
:*tulos # medidas positi%os.
Positi%o (uiere decir puesto por el hombre' constituido por %oluntad humana. 7l ori!en
del derecho positi%o no es la naturale,a' sino un acto constituti%o de la %oluntad
humana. Los hombres se reparten # en consecuencia se atribu#en # disponen
%oluntariamente de bienes # ser%icios (ue tornan posible la coe$istencia social.
Los t*tulos positi%os+ escribe 1er%ada (ue el titulo positi%o es un %erdadero titulo' pues
tiene la %irtud de atribuir las cosas' ha# cosas (ue por naturale,a le est-n atribuidas al
hombre # estas ori!inan' lo &usto o derecho natural. Pero e$isten otras muchas sobre la
(ue la persona tiene solo una capacidad natural de dominio o posesin' lo (ue implica'
la facultad de recepcin # apoderamiento' adem-s de las de disposicin' # ello tanto a
ni%el indi%idual como social. 7l titulo positi%o da ori!en a un %erdadero derecho' hace
su#a la cosa respecto de su titular' !enerando la correspondiente deuda de &usticia.
Por lo (ue ata8e a la fuer,a del titulo # la deuda' no ha# distincin entre el derecho
natural # el derecho positi%o' en ambos casos' la cosa es i!ualmente su#a en relacin al
su&eto # le es i!ualmente debida.
Las medidas positi%as+ ense8a 1er%ada (ue la %oluntad humana es capa, de a&ustar
bienes # %alores entre si # entre personas # cosas. 7l sentido racional de la medida
positi%a del derecho' o en otras palabras' del a&ustamiento entre cosas o entre personas #
cosas' es el de responder a una opcin' eleccin o a un con&unto de m)ltiples opciones o
elecciones. 7&. 7l a&ustamiento de precio en una compra%enta' supone un a&ustamiento
de elecciones. La medida positi%a es posible' siempre en relacin al derecho. All* donde
la naturale,a determina la esfera de accin del hombre' tanto en el plano moral' como
en el f*sico' no ha# para el hombre posibilidad de eleccin (ue se sustitu#e por la
necesidad f*sica o moral". 7&. 7l hombre no puede f*sicamente" por si solo %olar # no
debe moralmente" en l*nea de principio matar a sus seme&antes.
7l l*mite de lo %oluntario lo constitu#e la racionalidad de la decisin' de modo (ue
cuando esta aparece dotada de a(uella caracter*stica no cabe predicar su in&usticia.
Relaciones entre el derecho natural # el derecho positi%o+ 1er%ada' tres tesis o
principios+ A" todo derecho positi%o deri%a de un derecho natural' del (ue es des!lose'
e$tensin o complemento. el des!lose' e$tensin o el complemento' necesarios no dan
lu!ar a un derecho positi%o' sino a un derecho natural deri%ado o subsi!uiente.
:oda acti%idad del hombre' toda posibilidad su#a de hacer o tener al!o depende de su
propio ser' de las tendencias # capacidades a 9l inherentes # de los bienes (ue lo
constitu#en' los cuales constitu#en bienes o derechos indefectiblemente naturales a la
persona. B" la medida positi%a (ue sea insuficiente respecto de las e$i!encias de un
derecho natural crea un %erdadero &usto positi%o' esto es un derecho positi%o con toda
su fuer,a' pero no anula la ra,n de insuficiencia #' por consi!uiente de&a %i%as las
posibilidades # las %*as de a&ustamiento suficiente.
1er%ada+ la ra,n de este principio estriba en (ue' en tales casos' la medida del derecho
es' por naturale,a indeterminada' de modo (ue' no confi!ura un con&unto natural
perfecto' sino (ue se8ala un criterio de a&ustamiento' siendo en consecuencia la medida
positi%a la (ue determina lo &usto en el caso concreto. C" el ultimo principio tiene lu!ar
cuando acaece una medida positi%a irracional' # por tanto' in&usta. 1er%ada+ a(u* se esta
ante un acto de atribucin o medidas positi%as (ue contradice a un derecho natural con
titulo # medidas determinados' o sea (ue lesiona un derecho natural en sentido propio #
estricto.
Unidad I5
Las fuentes del derecho.
1A4IF:RLDUCCILF+ LAS 2U7F:7S CLASICAS D7L CLFLCI3I7F:L A
PAR:7 D7 LA L7I CLS:U3BR7' 0URISPRUD7FCIA I DLC:RIFA D7 LLS
AU:LR7S" SI6UI7RLF ACtUAFDL 7n LA 37F:7 D7 LLS LP7RADLR7S
0URIDICLS I 7F LA PRAC:ICA SLCIAL' PLR LL OU7 SU UBICACIPF I
:RA:A3I7F:L 2U7 C7F:RL D7 UF D7BA:7 IF:7FSL' OU7 PUSL A
PRU7BA LA CLFCI7FCIA IF:7RFA D7L PLAF:7A3I7F:L DL63A:ICL.
7L D7R7C1L DISPLF7 D7 DI57RSAS 5IAS D7 CLFLCI3I7F:L I D7
AU:LRIDAD OU7 S7 LRI7F:AF A LA 7LUCIDACILF D7L D7R7C1L 0US:L.
;D47:I3LLL6IA' SI6FI2ICACILF7S DI57RSAS+
LA PALABRA 2U7F:7 7F FU7S:RA CI7FCIA' S7 USA 7F UF S7F:IDL
2I6URADL PARA D7SI6FAR 7L LRI67F D7 DLFD7 PRL5I7F7 7SL OU7
LLA3A3LS D7R7C1L. LAS 2U7F:7S S7RIAF LAS FLR3AS 0URIDICAS
SUP7RILR7S 7F LA OU7 S7 SUBSU37F L:RAS D7 07RAROUIA
FLR3A:I5A IF27RILR PARA 6AFAR 5ALID7S 2LR3AL.
;14CLAS7S D7 2U7F:7S+ Cueto Rua" las fuentes son el -mbito en (ue abo!ados'
&ueces' le!isladores # &uristas' han acudido histricamente en busca de respuestas para
sus dudas. Son cuatro+ le#es' costumbres' &urisprudencia # doctrina. La e$istencia de
fuer,a de con%iccin tambi9n %ale para' la le#' las costumbres # la doctrina' en
definiti%a todas ellas resultan ser hechos sociales' susceptibles de %aloracin directa' en
los (ue se traduce un determinado criterio para la solucin de los conflictos de
intereses. Respecto de las le#es' estas remiten al punto de %ista de los le!isladores'
traducido en concepto normati%o. La doctrina suministra otro criterio de ob&eti%idad' el
(ue sur!e de la ense8an,a de los especialistas' de los llamados &urisprudentes' o &uristas'
o cient*ficos del derecho. La &urisprudencia' el r!ano (ue ha de resol%er un conflicto
indi%idual puede %er corroborado o contro%ertido su punto de %ista' por las decisiones
de otros &ueces en casos similares.
;;4Las fuentes del derecho en la historia.
a47l derecho com)n+ las fuentes del derecho presenta carta de ciudadan*a solo desde la
modernidad. 7n el e$tenso periodo (ue %a del redescubrimiento de los te$tos romanos
en la tard*a edad media a la codificacin' la %ida &ur*dica europea !ira en torno de un
con&unto plural # hasta catico de te$tos e interpretaciones (ue obedecen mas a un
esp*ritu practico (ue ha un af-n cient*fico. los te$tos romanos son' en el plano formal'
superiores a los dem-s' #a (ue se inte!ran dentro de lo (ue podr*a llamarse' el orden
romano4cristiano como orden &ur*dico uni%ersal' # (ue esa en la base de lo (ue se
conoce desde entonces como derecho com)n.
b4La codificacin+ la din-mica codificadora (ue probablemente principia con el
pretencioso pero al mismo tiempo in!enuo cdi!o prusiano de fin del si!lo EIII
ad(uiere definiti%a consa!racin con el cdi!o franc9s de 1CDB' mas tarde denominado
cdi!o Fapolen. Como e$presa Puceiro' como pie,a fundamental de la teor*a &ur*dico4
pol*tico del iluminismo' la codificacin esta orientada a la formulacin en len!ua&e
le!islati%o de la empresa de modificacin re%olucionaria de la sociedad' al reducirse la
totalidad del derecho a la le# # (uedar esta circunscripta e$clusi%amente a lo (ue se
dice los cdi!os' nada e$iste fuera de estos.
;<41acia una sistemati,acin de las fuentes del derecho
a4Introduccin+ las fuentes del derecho son por antonomasia un tema del derecho de la
modernidad' en su confi!uracin no ha podido de&ar de recibir la influencia del derecho
!reco4romano (ue se prolon!a en el medioe%o # en el renacimiento' ra,n por la cual'
sufri mati,aciones (ue redundaron en el rein!reso de elementos precedentes de la
tradicin del derecho com)n.
Castan :obe8as+ Si el derecho es %isto como facultad o atribucin de persona' entonces
e$isten fuentes de los derechos sub&eti%os. Si el derecho es considerado como norma' se
esta ante fuentes del derecho de tipo ob&eti%o. Si el derecho es %isuali,ado como
ciencia' la frase fuentes del derecho remite a las fuentes del conocimiento del derecho.
b47l planteamiento ori!inario+ en l*nea de principio' la clasificacin de las fuentes del
derecho se estructuro en directa dependencia del tratamiento asi!nado al tema por parte
de los distintos cdi!os. 2uentes directas+ las (ue encierran en si la norma &ur*dica # (ue
se ci8en a la le# # las costumbres. Dentro del !rupo de las fuentes directas cabe una
neta distincin' las fuentes principales # primarias' de aplicacin preferente la le#" #
las fuentes secundarias o subsidiarias' de naturale,a subordinada # car-cter supletorio
la costumbre # los principios !enerales del derecho". La ma#or consideracin terica
de las fuentes primarias puede %erse a tra%9s de otras distinciones' siempre %i!entes' tal
la de fuentes escritas la le#' el re!lamento" o las no escritas la costumbre # los
principios !enerales del derecho"' o el distin!o entre fuentes estatales' (ue supone la
creacin directa del derecho por el estado a tra%9s de sus propios r!anos' como la le#
en su sentido mas amplio' # las fuentes e$trale!ales o e$traestatales' (ue crean el
derecho o lo reconocen a tra%9s de las fuer,as sociales' # especialmente dentro de los
ambientes &ur*dicos' como la costumbre' la &urisprudencia' la e(uidad' etc.
2uentes indirectas+ a#udan a la produccin # a la comprensin de la re!la &ur*dica' pero
sin darle e$istencia en si misma de modo (ue m-s (ue fuentes del derecho' son fuentes
del conocimiento del mismo.
c4La reaccin por parte de la pr-ctica le!islati%a # de la doctrina+
147&emplos ecl9cticos de codificacin+ la pr-ctica le!islati%a no se a%ino de buen !rado
al simple e$pediente de la reduccin del derecho a la le#' pues tal criterio no pudo
sosla#ar la presencia de las costumbres' de los principios !enerales del derecho' de la
e(uidad' del derecho natural.
A este respecto' los casos #a del si!lo EIE' del cdi!o de Austria' del cdi!o Albertino
de 1C<=' del cdi!o 7spa8ol en su ho# reformado Art. > o de nuestro propio cdi!o
ci%il de 1CGD son bien conocidos' en tanto importan una indudable ampliacin de las
fuentes del derecho al interior mismo del ra,onamiento codificador' en sentido contrario
al es(uema consa!rado en el code franc9s.
;4La propuesta de 6en#+ en 1CAA este profesor de la uni%ersidad de Fanc# publico
m9todo de interpretacin # fuentes en el derecho pri%ado positi%o. :u%o repercusin en
el pensamiento &ur*dico continental al tratarse de un estudio cr*tico sumamente
completo # acertados de los postulados nucleares de la moderna teor*a del derecho.
69n# di%ide las fuentes del derecho en dos !randes !rupos+ las formales # los elementos
ob&eti%os re%elados por la libre in%esti!acin cient*fica.
7n las fuentes formales distin!ue+ 14 la le#+ conser%a su papel central en el derecho
positi%o. ;4 la costumbre+ ad(uiere un alto %alor como fuente creadora del derecho. I <4
la tradicin+ alto %alor moral' inte!rada por la &urisprudencia # doctrina anti!ua # la
autoridad' constituida por la &urisprudencia # doctrina moderna.
7l se!undo !rupo se ori!ina en ra,n de (ue ocurre (ue una cuestin &ur*dica no puede
resol%erse con a#uda de las fuentes formales del derecho. 7l &ue, debe formar su
decisin de derecho' se!)n las mismas %istas (ue serian del le!islador' si este se
propusiera re!lar la cuestin.
A &uicio de Sal%at+ si bien el sistema de 69n# no desconoce el %alor central de la le#'
concede rele%ancia a otras fuentes del derecho' las (ue abre%an en la realidad social # se
orientan a la solucin de las cuestiones &ur*dicas (ue diariamente se presentan' de modo
de e%itar el estancamiento del derecho. #a (ue este al entrar en contacto con dicha
realidad' tiene (ue estar en continua reno%acin # e%olucin.
d41acia la superacin del distin!o entre fuentes formales # fuentes materiales+ Cueto
R)a+ reali,a una a&ustada interpelacin al distin!o entre fuentes del derecho formales #
materiales' por considerarlas artificiosas e irreal si se atiende la pra$is del derecho. La
in%esti!acin sobre las fuentes materiales del derecho. Podr*a transformarse en una
in%esti!acin de psicolo!*a &ur*dica' cuando se traba&e sobre los factores
predisposicionales # de sicolo!*a &ur*dica cuando se operase sobre los factores
ambientales. Lo e$plica+ las le#es # las costumbres no operan simplemente en el plano
l!ico4formal' #a (ue el r!ano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad
l!ica' sino por una e$i!encia de otra *ndole+ orientacin # criterio de ob&eti%idad para
determinar el sentido preciso de un fenmeno de conducta humana. Las llamadas
fuentes formales son tambi9n fuentes materiales. 7&.+ en relacin a la le# e$presa (ue el
le!islador ha establecido en el art. 111B del cdi!o ci%il la responsabilidad de los padres
por los da8os # per&uicios ocasionados por sus hi&os menores de edad. 7n relacin con
la costumbre e$plica (ue de la reiteracin prolon!ada de cierto procedimiento sur!e un
entendimiento societario silencioso (ue facilita la coordinacin de las conductas' de
modo (ue a(uella no es solo una fuente formal de derecho' sino tambi9n los es material.
Con respecto a la &urisprudencia precisa (ue esta cumple la inestimable funcin de
otor!ar pro!resi%amente un sentido concreto a las abstracciones de las normas
!enerales' al tiempo (ue tambi9n perfilan una conducta humana como debida' en
funcin de consideraciones a$iol!icas. De ah* (ue en esas condiciones se hace mu#
dif*cil ne!arle el car-cter de fuente tanto formal como material. Ltro tanto sucede con la
doctrina (ue es la (ue acomete la tarea de anali,ar le#es' costumbres # &urisprudencia.
7l planeamiento reci9n e$puesto' resulta mas con%eniente por los realistas" (ue el de la
codificacin' #a (ue hace honor a como acontecen las cosas en el plano de la pra$i
&ur*dica en el (ue el recurso a la formalidad del sistema solo tiene !enuina aplicacin de
su contenido o materia resulta con%eniente' # ello %ale para ambas clases de fuentes del
derecho supuesto (ue tal distincin e$ista.
e4Las fuentes de derecho de la post4codificacin+ 7l planeamiento codificador fue
admitido' con beneficio de in%entario' tanto en la pr-ctica &ur*dica como entre los
doctrinarios. Los (ue pareci claro para los cr*ticos de entonces' fue (ue la propuesta de
nacionali,acin de derecho resulto incapa, de abarcar la %ariedad # cada %e, mas
comple&a red de relaciones sociales' ello pro%oco primero la necesidad de le!islar
e$tramuros de los cdi!os' los cual entra8o un re%9s en el plano formal para el ideal
codificador. Puceiro+ los cdi!os pierden su car-cter de estatutos or!-nico del sector de
la %ida &ur*dica (ue re!ulan' superados por la proliferacin de le#es especiales. 7l si!lo
EE asisti a un creciente pluralismo &ur*dico' (ue parece entroncar' con la tradicin del
derecho com)n.
7n el plano de la le# se obser%a una redefinicin de su alcance tradicional' el cual se
alla li!ado a la idea de un le!islador ultrarracional. La &urisprudencia #a no parece ser
fuente formal del derecho' aun cuando no resulte serlo' impide (ue el proceso de
cristali,acin del derecho ocasione el di%orcio entre la le# # la %ida del derecho' entre la
norma # el derecho (ue en realidad ri!e. De ah* (ue la &urisprudencia tienda a tornar
menos dilatada la separacin entre la le# # la &usticia. 7sta resulta ser el medio para
remo,ar nuestros cdi!os # le#es.
Si tenemos en cuenta (ue se ha formado' a tra%9s de la &urisprudencia' un uso forense
el usus fori" (ue completa' restrin!e # deforma el te$to le!al' # si se considera (ue el
primer material sobre el cual traba&a la doctrina lo es la &urisprudencia' entonces se
comprender- como nuestro derecho tiene' mas fisonom*a de derecho consuetudinario
(ue el common laQ an!loamericano. La casi %er!on,ante admisin de las costumbres
en el es(uema de 59le, en los t9rminos en (ue fue redactado el Art.' 1>' ha sido
radicalmente sustituida' mediante la le# 1GG11' (ue en la actualidad se lee como+ los
usos # costumbres no pueden crear derechos sino cuando las le#es se refieran a ellos #
en situaciones no re!ladas le!almente. Dicha realidad federal' ha !enerado entre la
nacin # las pro%incias' le#es con%enios le#es contratos" como el pacto federal para el
empleo' la produccin # el crecimiento de el 1; de a!osto de 1AA<' etc. La ma#or*a de
dichos acuerdos re%ela el federalismo de concentracin de nuestro sistema &ur*dico. La
importancia de la doctrina # de la pr-ctica tribunalicia ha sido incuestionable fuente
!eneradora de derechos.
Unidad 5
7l sistema &ur*dico
Introduccin+ admitida la necesidad de un sistema abierto' se proceder- a un an-lisis de
sus elementos constituti%o+ normas &ur*dicas entendidas en un sentido amplio" cu#a
procedencia ancla en la naturale,a humana # en al naturale,a de las cosas # (ue se
llaman derecho natural' # normas &ur*dicas cu#o ori!en es el acuerdo o con%enio
humano # (ue se llaman derecho positi%o.
;=4 7l planeamiento del positi%ismo &ur*dico+ la idea de un sistema concebido como un
con&unto de nociones' (ue constitu#en un todo dotado de un sentido unitario' se
presenta como una consecuencia necesaria del af-n racionali,ador del derecho
moderno. La pretensin de presentar la realidad &ur*dica en cuerpos escritos e$i!e (ue
a(uellos !ocen de un orden' armon*a # autosuficiencia intr*nsecas.
;>4Las apor*as del sistema &ur*dico positi%ista+ nino" estudio de nuestro ordenamiento
&ur*dico.
a4 5a!uedad o imprecisin+ la %a!uedad puede ser de di%erso orden. 7l caso m-s
com)n es el de las palabras (ue hacen referencia a una propiedad (ue se da en la
realidad en !rados diferentes' sin (ue el si!nificado del t9rmino inclu#a un l*mite
cuantitati%o para la aplicacin de 9l. Una especie de %a!uedad mas intensa toda%*a' esta
constituida por palabras respecto de las cuales no solo no ha# propiedades (ue sean
aisladamente indispensables para su aplicacin' sino (ue hasta es imposible dar una
lista acabada o conclusa de propiedades suficientes para el uso del termino' puesto (ue
siempre (ueda abierta la posibilidad de aparicin de nue%as caracter*sticas' no
consideradas en la desi!nacin' (ue autoricen al empleo de la palabra. 7&. Ad&eti%o
.arbitraria/ (ue la corte emplea.
b4 Ambi!Redad+ esta nota presupone dudas acerca de las consecuencias l!icas (ue
pueden inferirse de ciertos te$tos &ur*dicos' (uedando sin determinar la calificacin
normati%a (ue ellos estipulan para determinados casos. Una oracin puede e$presar mas
de una proposicin # ello acaece desde una doble perspecti%a+ puede ocurrir as* por(ue
al!una de las palabras (ue inte!ran la oracin tiene mas de un si!nificado' en cu#o caso
se esta ante un supuesto de e(ui%ocidad sem-ntica' o por(ue la oracin tiene una
e(ui%ocidad sint-ctica' en cu#o caso la ambi!Redad la es de este ultimo tipo.
c4 Contradictoriedad o inconsistencia+ en estas los incon%enientes aparecen una %e, (ue
tales consecuencias han sido deducidas. Contradicciones normati%as' lo (ue sucede
cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Lo e$puesto
re(uiere (ue' en primer lu!ar' dos o m-s normas se refieran al mismo caso' es decir' (ue
ten!an el mismo -mbito de aplicabilidad. I en se!undo t9rmino' (ue las normas
imputen a ese caso soluciones l!icamente incompatibles.
d4Redundancia+ las normas &ur*dicas no siempre son econmicas sino redundantes' lo
cual se caracteri,a por el hecho del (ue el sistema &ur*dico estipula un e$ceso de
soluciones para los mismos casos' pero a(u* las soluciones no solo son compatibles'
sino (ue son reiterati%as. De ah* (ue la redundancia re(uiera de estas dos condiciones+
primera (ue ambas normas ten!an el mismo campo de referencia' (ue se refieran a los
mismos casos' se!unda' (ue estipulen la misma solucin para ellos.
e4 La!unas+ e$isten supuestos en (ue el sistema &ur*dico carece' respecto de ciertos
casos' de toda solucin normati%a. Se esta pues ante una la!una # esta puede ser de dos
tipos+ normati%a o l!ica # a$iol!ica o %alorati%a. Para Jelsen el derecho no puede
tener la!unas' puesto (ue para todo sistema &ur*dico es necesariamente %erdadero el
llamado principio de clausura' o sea' un enunciado (ue estipula (ue todo lo (ue no esta
prohibido esta permitido. Formati%a o l!ica+ cuando el sistema &ur*dico no
correlaciona el caso con al!una calificacin normati%a de determinada conducta o sea
con una solucin". A$iol!ica o %alorati%a+ cuando un caso esta correlacionado por un
sistema normati%o con una determinada solucin # ha# una propiedad (ue es irrele%ante
para ese caso de acuerdo con el sistema normati%o' pero deber*a ser rele%ante en %irtud
de ciertas pautas a$iol!icas.
;G4 1acia una superacin de la propuesta sistem-tica del positi%ismo &ur*dico.
Insosla#abilidad de la idea de sistema+ la pretensin de un sistema &ur*dico cerrado en
tanto (ue completo o' incluso me&or' autosuficiente no pudo concretarse en la realidad.
Ante ello se torno necesario plantear un escenario di%erso. Por eso el traba&o en torno al
sistema si!ue siendo una tarea permanente' solo es preciso hacerse car!o de (ue nin!)n
sistema puede dominar deducti%amente la pl9tora de problemas' el sistema tiene (ue
permanecer abierto. 7s solo una s*ntesis pro%isional.
Sistema &ur*dico abierto # pensamiento problem-tico+ constitu#en una unidad insoluble.
Como sinteti,a Laren, el sistema cient*fico4&ur*dico tiene (ue permanecer abierto #' por
tanto' nunca esta acabado en la medida en (ue nunca puede disponer de una respuesta
para todas las pre!untas. Dicho de otro modo+ la problematicidad (ue entra8a el no
tener la lla%e de todas las respuestas re(uiere Se$i!e4 de su#o' su misma apertura. I si
bien se mira' todo esfuer,o intelectual (ue recono,ca entre sus materiales de traba&o al
timbre de la realidad de la %ida no tiene otra alternati%a (ue rendirse a la enorme
%ariedad de sus matices #' por tanto' de sus problemas' por lo (ue no puede sino
permanecer abierto a a(uello.
Sistema &ur*dico abierto+ la reaccin le!islati%a # su influencia en la &urisprudencia. Si
bien los ensa#os de la propuesta sistem-tica herm9tica' reconocen de modo
preponderante las propuestas procedentes de la &urisprudencia de los tribunales # la
doctrina especiali,ada' no deben silenciarse los esfuer,os nacidos del propio le!islador.
Como se ad%ierte sin sobresalto' el te$to no solo ha abandonado el hori,onte intelectual
positi%ista cl-sico con la admisin de las costumbres' sino (ue' en cierto sentido' rompe
con la ri!ide, de la di%isin de poderes al autori,ar al &ue, a le!islar de conformidad
con otras dos fuentes del derecho+ la doctrina # la tradicin. 7l car-cter abierto del
sistema &ur*dico flu#e' cuanto menos' de un cu-druple orden de ra,ones+ 1" en primer
lu!ar por(ue la afirmacin del catalo!o de los derechos naturales es inmenso re%ela (ue
la naturale,a humana no es' efecti%amente # como #a fue anticipado por Aristteles'
una realidad concluida' # definiti%amente conocida' sino todo lo contrario' en
permanente desarrollo # en consecuencia' en constante conocimiento # reconocimiento.
;" en se!undo termino' por(ue reconoce' como lo hace Sarmiento' las omisiones en (ue
hubiera incurrido el le!islador re%ela (ue no se esta ante un le!islador ultrarracional (ue
ha pre%isto todos los casos de la %ida # lo ha reali,ado' con fina e$actitud. <" en tercer
lu!ar' por(ue el obrar humano puede !enerar la necesidad de temati,ar # prote!er
ciertos derechos' lo cual' de no haber sucedido cierta conducta' resultar*a innecesario. B"
la premonicin del constitu#ente se cumpli de manera acabada' toda %e, (ue la
&urisprudencias de los tribunales hi,o un e$tendido uso de la norma en cuestin no solo
a la hora de reconocer el car-cter natural de los derechos no enumerados o impl*citos'
sino en el momento de obser%ar (ue la re!la supon*a el reconocimiento ine(u*%oco de
(ue el sistema &ur*dico ostenta una ine(u*%oca ra*, abierta.
d4 Sistema &ur*dico abierto re!las # principios+ la aspiracin terica (ue !obierna esta
propuesta es clara # entronca con los ideales' de un lado' de *ndole t9cnica de se!uridad
# pre%icibilidad &ur*dica #' por el otro' de naturale,a pol*tica de la di%isin de poderes.
Al respecto si una norma pre%9 un supuesto de hecho determinado' dicha disposicin
resultara aplicable )nicamente si conclu#en todos # cada uno de los supuestos de hecho
concebidos por la norma. Un sistema &ur*dico no solo es abierta por(ue se recuesta
sobre los problemas (ue le presenta la realidad de la %ida' sino por(ue es de esa realidad
de la (ue abre%an los materiales (ue habr-n de componer su estructura. Dicho en otros
t9rminos' un sistema &ur*dico se inte!ra por normas (ue' en la cla%e de la filosof*a
positi%ista' se conocen como le#es # (ue a partir de ahora tambi9n se denominaran
re!las.
;C4 La confi!uracin del sistema &ur*dico+
a4 Introduccin+ Constitu#e un dato de e$periencia (ue toda sociedad dispone de un
sistema u ordenamiento &ur*dico. Al interno de a(uellas se ad%ierten normas &ur*dicas'
procedimientos de resolucin de desa%enencias ante or!anos determinados' decisiones
nacidas al cabo de tales procedimientos muchas de las cuales constitu#en el fondo de
precedentes' entre el pasado # el presente' de modo (ue aplican el sentido del derecho
de una sociedad' o' en fin' la doctrina de los autores (ue !losan la le!islacin # las
decisiones &urisprudenciales se8alando aciertos' criticas' apor*as # de tal suerte
promo%iendo el debate (ue obli!a a continuar pensando hasta el fin los #a pensado
1er%ada+ el derecho pertenece al orden practico de la %ida humana # es ob&eto de un
arte o ciencia practica' de modo (ue para (ue al!o sea practicable' debe ser conocido.
7ste solo derecho positi%o esta inte!rado por lo #a conocido elementos o factores (ue se
ori!inan en el acuerdo humano derecho positi%o" # por los elementos o factores (ue
proceden de la naturale,a humana # de la naturale,a de las cosas derecho natural"' tal #
como se obser%a en el proceso de positi%acin # formali,acin.
b4 Concepto de positi%acin # de formali,acin+ 1er%ada+ la positi%acion alude al paso'
a la %i!encia histrica de una norma tanto natural como positi%a del derecho. Los
modos de positi%acion son %arios # se enla,an con el sistema de fuentes del derecho+ la
le#' la costumbre' la &urisprudencia' etc. La positi%acion de las normas &ur*dicas lle%a
insita su formulacin en tanto el mero conocimiento de a(uellas' casi nunca es simple'
sino (ue %a acompa8ado de un ha, de re(uisitos en cuanto a su e&ercicio (ue terminan'
re!lamentando tales normas.
Los sistemas &ur*dicos constitu#en una realidad t9cnicamente estructurada (ue
condiciona # modali,a a tra%9s de sus mecanismos t9cnicos' la %i!encia # la aplicacin
del derecho' de modo (ue' en ri!or' un sistema &ur*dico #a formado es un sistema
formali,ado. 2ormali,acin se alude a la tecnificacin de los distintos factores #
elementos (ue inte!ran el derecho' es decir' a dotarlos de una forma # eficacia precisa
(ue torna posible su pacifica # satisfactoria aplicacin de suerte de !aranti,ar con
se!uridad # certe,a la funcin # el %alor de cada uno de a(uellos.
c4 Unidad de la positi%acin4formali,acin de los elementos del sistema &ur*dico
abierto+ la positi%acin4formali,acin de tales elementos (ue se resuma en el Sistema
&ur*dico abierto no puede sino ser una con sustento en (ue si la persona es el
fundamento del derecho' tales elementos' en ultima instancia' hallan su base de
sustentacin en la condicin de persona propia del hombre #' por tanto' en los bienes o
t*tulos inherentes a ella. 1er%ada+ considero (ue esta unidad encuentra sustento en un
triple orden de ra,ones+ primero' en el hecho de (ue las relaciones &ur*dicas b-sicas #
fundamentales' de las (ue las dem-s son deri%acin' complemento o forma histrica'
son naturales. 7n se!undo lu!ar' la potestad de dar normas positi%as es de ori!en
natural' pues del derecho natural deri%an el poder social # la capacidad de compromiso
# de pacto. I en tercer lu!ar' la le# positi%a se !enera Sderi%a4 a partir de la le# natural
por determinaciones en el orden de los medios con%enientes # )tiles para los fines
naturales del hombre.
d4 7l tema de la no positi%acin del derecho natural. 7l distin!o entre %alide, #
%i!encia.
1er%ada+ distin!ue entre %alides # %i!encia de los derechos. 7n tanto (ue e$iste la
persona humana' el derecho natural es un derecho %alido' esto es' su contra%encin
constitu#e de su#o una in&usticia. La positi%acin no da al derecho natural su *ndole
&ur*dica' la tiene por si misma' tal &usticia es filosfica' l!ica # temporalmente anterior
a su positi%acin o %i!encia histrica en un sistema &ur*dico.
Para la corte la ausencia de un derecho cuales (uiera de un ordenamiento &ur*dico' es
decir' su no %i!encia histrico4concreta' en modo al!uno autori,a a concluir' (ue al
derecho resulte in%-lido' en el -mbito del sistema &ur*dico al (ue dicho ordenamiento
pertenece.
e4 5icisitudes de la positi%acin4 formali,acin de derecho natural+ este aspecto puede
obser%arse desde una triple consideracin+ a" en primer termino # desde una perspecti%a
filosfica' parecer*a claro (ue la din-mica de la %ida humana constantemente de%ela #
e$tiende o amplia el conocimiento del n)cleo b-sico del di!nidad humana' lo cual
!ra%ita de manera correspondiente sobre el sistema &ur*dico e$tendi9ndolo o
ampli-ndolo pro!resi%amente. Se trata de obser%ar en cuanta medida la historia
compromete el conocimiento de los elemento naturales del derecho". B" la se!unda es
una mirada fenom9nica' toda %e, (ue obser%a la manera como la dimensin natural del
derecho intelectualmente conocida se inte!ra en el sistema &ur*dico' es decir' ad(uiere
%i!encia histrica. C" por ultimo desde una perspecti%a factica o sociol!ica' es posible
e$aminar lo ateniente al cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural #a
positi%i,ado' de un derecho con concreta %i!encia histrica.
7l e$amen de las notas reci9n e$puestas pone 9nfasis en el hecho de (ue las
dimensiones naturales del derecho pertenecen al mundo de lo tan!ible # cotidiano.
14 7l pro!resi%o conocimiento # positi%acin del derecho natural+ el conocimiento del
derecho ori!inario es parte pro!resi%o' #a (ue si bien ha# un n)cleo b-sico del derecho
natural (ue es conocido por todos' no faltan sectores del derecho natural ori!inario (ue
se %an des%elando pro!resi%amente' a medida (ue la naturale,a del hombre # la
di!nidad humana son me&or conocidas. 7&.+ derecho a la %ida en funcin de los
constantes pro!resos cient*ficos fertili,acin asistida".
7n relacin con el derecho natural subsi!uiente afirma 1er%ada+ (ue constitu#e el orden
&ur*dico natural inherente a las nue%as situaciones histricas' por lo tanto' se %a
des%elando a medida (ue %an sur!iendo las nue%as formas de con%i%encias o (ue se %an
produciendo los hechos o situaciones histricas. 7&.+ derecho a la %ida a tra%9s de la
le!itima defensa ante el in&usto ata(ue de un tercero.
7ste des%elamiento del derecho natural # su consi!uiente a%eri!uacin constitu#e el
pro!reso de positi%acin del derecho natural # lo (ue produce su %i!encia histrica.
;4 Inte!racin e$plicita e impl*cita del derecho natural en el sistema &ur*dico+ la forma o
manera de positi%ar los elementos naturales del derecho puede ser e$plicita o impl*cita.
7$plicita' Si un ordenamiento &ur*dico e$presamente reconoce (ue ciertos derechos son
de ori!en natural' esto es' (ue hallan su fuente #a en la naturale,a humana' #a en la
naturale,a de las cosas.
4 Impl*cita' la norma dice (ue fundadas solo en el derecho natural # en la e(uidad' no
confieren accin para e$i!ir su cumplimiento' pero (ue cumplidas por el deudor'
autori,an para retener lo (ue se ha dado por ra,n de ellas.
1a# obli!acin natural siempre (ue' se!)n el ius Pentium' e$iste un %*nculo obli!atorio
entre dos personas. 7ste %inculo ha menos (ue la le# ci%il no lo repruebe e$presamente'
merece ser respetado.
7l derecho de !entes' es el derecho natural o deri%acin del derecho natural.
:anto el le!islador como los particulares otor!an derechos positi%os' en tanto (ue' en
sentido estricto' al no ser creadores de derechos naturales en el doble sentido #a
e$puesto' se limitan ha reconocerlos.
Las normas sobre la dimensin natural del derecho se positi%an de una manera
impl*cita' en tanto' por una parte' se limitan a tomar nota de su e$istencia sin hacer
consideraciones sobre su ori!en o naturale,a' o por otra' efect)a remisiones a debates
parlamentarios o a otras disposiciones en las (ue si resulta palmaria la referencia al
ori!en natural de tales disposiciones.
<47ficacia del derecho natural en el sistema &ur*dico+ 1er%ada+ la positi%acin en modo
al!uno debe ser confundida con el cumplimiento del derecho natural por parte de los
ciudadanos' #a (ue ni el cumplimiento es la positi%acin' ni el recha,o la anula' pues
una cosa es la %alides # la %i!encia del derecho # otra su cumplimiento o
incumplimiento.
3ientras la nota de %alides da al derecho natural su car-cter uni%ersal # ob&eti%o # la
%i!encia lo positi%i,a en un tiempo # lu!ar histrico4concreto' ambas caracter*sticas no
si!nifican' ni !aranti,an su real acontecimiento por parte de los ciudadanos. Como dice
1er%ada' ha# (ue distin!uir entre %alides # eficacia del derecho' pues una norma %alida
puede ser efica,' esto es' ob&eto de !eneral incumplimiento.
7ste aspecto concierne a las !arant*as de efecti%idad del derecho de (ue se encuentra
munido todo sistema &ur*dico de una sociedad or!ani,ada. :ales !arant*as son una
consecuencia de la obli!acin del derecho' (ue esta en el orden de la a#uda a su
efecti%idad' pero (ue no pertenecen a su esencia+ la falta de aplicacin de !arant*a no
destru#e el derecho aun(ue ha %eces pueda de&arlo inoperante. La inoperancia del
sistema de !arant*as de efecti%idad puede tornar inefica, a la norma' mas no la in%alida@
como puede de&ar sin au$ilio a (uien %e atacado o inatendido su derecho' pero tal
desistimiento no destru#e la ra,n de in&usticia. Puede tornar in&ustos a (uienes tienen a
su car!o el sistema de !arant*as. 7l cumplimiento de las disposiciones del sistema
&ur*dico por parte de los miembros de la sociedad' entra8a el cumplimiento de derecho'
en tanto (ue tal' se halla inte!rado por elementos (ue proceden #a de la naturale,a
humana # de la naturale,a de las cosas' #a del con%enio humano.
1er%ada+ el derecho natural' es tan coercible como el derecho positi%o' a(uellos
derechos (ue con ma#or intensidad son coercibles' son precisamente derechos naturales
o mi$tos derecho a la %ida' a la inte!ridad f*sica' a la propiedad" # lo mismo ocurre con
las normas &ur*dicas. La coaccin es un factor de la sociedad humana al ser%icio de los
hombres' de la &usticia # el derecho' sea de ori!en natural o positi%o. 7l sistema
coacti%o propio del derecho natural es el mismo (ue el del derecho positi%o+ el sistema
social de coaccin al ser%icio de la efecti%idad del derecho.
f4 Derecho natural e historicidad+ la cuestin del e&ercicio de los derechos. 7ste tpico
concierne al e&ercicio concreto de los derechos en un tiempo # espacio preciso # desde
al!unas de las di%ersas %ariantes de (ue puede ser e$aminado' !uarda cierto %inculo con
la eficacia.
Con%iene precisar cuales dimensiones de la naturale,a humana se hallan afectadas por
la historicidad' esto es' por la circunstancia de tiempo # de lu!ar en (ue se desarrolla la
%ida humana. La naturale,a o esencia humana' no puede estar su&eta al cambio histrico
por una e%idente ra,n+ si la esencia4naturale,a4tu%iese una dimensin histrica de
cambio' cambiaria el hombre' con lo cual #a no estar*amos ante la historicidad del
hombre' sino ante la e%olucin de la especie. A lo lar!o de los tiempos la especie
humana habr*a dado lu!ar ha otra especie # esta a otra # as* sucesi%amente' lo cual es
contrario a la mas elemental e$periencia. Lo (ue dicha e$periencia ense8a es (ue la
historia es la historia del hombre. 7l hombre como colecti%idad # el hombre como
indi%iduo es una combinacin de naturale,a permanente # de cambio histrico.
1er%ada+ la historicidad es mudan,a permaneciendo un n)cleo o sustrato inmutado. 7l
hombre por el simple fluir de la %ida' %a cambiando desde ser ni8o a ser un anciano'
pero permanece su identidad. 7l cambio histrico no afecta a la naturale,a' pero radica
en la naturale,a' por(ue el tiempo es una dimensin natural+ el tiempo e$iste en la
naturale,a. De ah* (ue naturale,a e historia sean irrescindibles # (ue los elementos
naturales del derecho no solo no son a&enos a la historicidad' sino (ue esta es una
dimensin su#a' por un doble orden de ra,ones+ a" por ser derecho realmente e$istente'
son derechos (ue se tienen en el tiempo' en la historia. B" en cuanto al suponer un
a&ustamiento entre cosas o entre personas # cosas' el cambio les afecta' al cambiar
personas # cosas.
1er%ada+ no es mas persona en la edad adulta (ue en la ni8e,' ni fue menos persona el
hombre (ue %i%i en la edad media' (ue el hombre contempor-neo. La di!nidad de la
persona es la misma antes' ahora # ma8ana' de modo (ue todo derecho e$iste en su
fundamento de i!ual manera # con i!ual intensidad con independencia de la historia. La
situacin histrica tampoco afecta a la titularidad de los derechos naturales.
Sin embar!o la historia puede realmente afectar' la modalidad # la eficacia de los
derechos (ue dimanan de la condicin de persona del hombre # la medida de los
derechos naturales.1" la condicin histrica del ser humano afecta' en primer lu!ar' el
modo o modalidad de e&ercicio de los derechos+ la modali,acin tiene (ue %er con la
manera temporal # por tanto histrica en (ue los hechos son o no e&ercidos. 1er%ada
e&emplifica+ para el ni8o' el derecho a casarse se %ierte en ciertos aspectos del derecho a
la inte!ridad corporal' a la educacin' etc. Pero no en el derecho a contraer matrimonio'
lle!ada la edad n)bil' el derecho a casarse comporta el derecho a ele!ir cn#u!e' el
derecho a contraer matrimonio # una %e, contra*do este el con&unto de derechos (ue son
inherentes a la formacin de la familia.
;" en se!undo t9rmino la circunstancia de tiempo # lu!ar afectan la eficacia en el
e&ercicio de los derechos+ esto ocurre por influencia de al!uno o %arios de los factores
procedentes de la naturale,a de las cosas tiempo' calidad' cantidad' etc." pero tambi9n
como consecuencia del propio obrar humano. Como ense8a 1er%ada la condicin
histrica puede anular o suspender la eficacia del titulo' pero no la titularidad misma.
7llo ocurre tanto por parte del propio su&eto' en cuanto a la perspecti%a del ob&eto. A"
por ra,n del su&eto' en dos situaciones+ en la primera acaece cuando ha# una
incapacidad natural' enfermedad o disminucin suficientemente !ra%e por lo (ue ata8e
al traba&o. Para el e&ercicio de determinadas tareas ser piloto de a%in" se re(uiere
ciertas condiciones f*sicas (ue' de no poseerlas el su&eto' torna imposible anula" el
e&ercicio del derecho a ese concreto traba&o. De i!ual modo' la corte suprema ha
se8alado (ue una persona miembro de la polic*a federal' (ue esta infectado de hi%' no
puede por ese solo hecho ser e$onerado de la fuer,a' #a (ue tal enfermedad no lo
inhabilita para el e&ercicio de toda tarea' sino de al!unas.
La se!unda ocurre cuando el su&eto se coloca en una situacin (ue anula la deuda
correspondiente a su derecho' es este el supuesto en (ue la condicin histrica afecta a
la naturale,a en ra,n de un hecho %oluntario humano. 1er%ada menciona el e&emplo de
(uien comete a!resin contra la %ida a&ena' ante lo cual el a!redido no tiene4durante la
a!resin4el deber de respetar la %ida del a!resor.
B" por ra,n del ob&eto' dice 1er%ada+ el titulo se torna inefica, por ausencia del ob&eto'
como ocurre con el derecho a los alimentos' en situaciones de !ra%e escase, de estos'
otro tanto acaece con la prestacin de salud. Al respecto' en un caso resuelto por los
tribunales ci%iles de la capital federal se se8alo lo si!uiente+ el contenido de la
prestacin de ser%icio medico a la (ue se obli!o la empresa prepa!a contratada por la
accionanteN no puede incluir' a no ser (ue se contrari9 la l!ica' la efecti%acin de una
practica (ue no se reali,aba en el pa*s' o bien solo se reali,aba a ni%el e$perimental.
<" 7n cuanto concierne a las medidas de los derechos+ la condicin histrica puede
suponer cambios en las relaciones entre las cosas o entre estas # las personas. Fi las
cosas' ni las personas e$isten en pura naturale,a' sino en condicin histrica. 1er%ada+
la condicin histrica puede afectar a la medida de los hechos naturales respecto del
entorno # respecto del estado de las personas. A" el entorno social influ#e sobre la
medida del derecho en ra,n de (ue los bienes (ue ' en cada momento histrico
determinado abarca un derecho natural' pueden ser ma#ores o menores en cantidad #
calidad. 1er%ada lo e&emplifica con los casos del derecho a la salud. .el pro!reso de la
medicina amplia la medida del derecho a la salud/ pues es claro (ue ho# comprende
bienes' medicinas # medios terap9uticos4 impensables en si!los pasados. 7n el -mbito
le!islati%o4en especial de *ndole internacional la importancia del entorno como criterio
de determinacin de las medidas del derecho es e%idente+ art. ; inc 1/pacto
internacional de derechos econmicos' sociales # culturales/ determina (ue cada uno de
los estados parte' se compromete a adoptar medidas hasta el m-$imo de los recursos de
(ue dispon!a' para lo!rar pro!resi%amente' por todos los medios apropiados' la plena
efecti%idad de los derechos a(u* reconocidos.
4 Caso Pe8a de 3-r(ue, Iraola+ el cual a tra%9s del %oto en disidencia' tiene otra lectura
de la realidad de las cosas (ue otor!a plena influencia e importancia al entorno histrico
en el disfrute del derecho a la salud. Dice+ el &ue, Jiper' fuera de (ue al!unas pruebas
obrantes en la causa demuestran (ue la referida practica no era i!norada' entiendo (ue
esta %isin deforma el esp*ritu del contrato' cual es cubrir el ries!o de enfermedades
!ra%es # de alto costo. Aceptado ello' es ob%io (ue (uien contrata' espera ser asistido en
un futuro con las me&ores t9cnicas (ue e$istan en ese momento # no con las conocidas
al tiempo de contratar. :odo a%ance cient*fico en la lucha contra las enfermedades debe
ser' adem-s de bien%enido' t-citamente incorporado a este tipo de con%enio' aun cuando
se los i!norase por completo a la 9poca del acuerdo.
B" el estado de la persona tambi9n constitu#e un aspecto conformador de la medida del
&usto. La cultura # la ci%ili,acin' no dan por resultado solo el aumento de saberes # de
medios' sino tambi9n un aumento de ele%acin espiritual # moral' un perfeccionamiento
de la sensibilidad' cambios de mentalidad e idiosincrasia' etc. 1er%ada e&emplifica+ el
caso del derecho penal' #a (ue penas (ue son &ustas # proporcionadas para delincuentes
habituales' pueden resultar in&ustas # desproporcionadas para el delincuente ocasional@
un sistema represi%o en conte$to social # 9pocas de alto *ndice de delincuencia puede
ser in&usto' por e$cesi%o' en sociedades # 9pocas de ba&a criminalidad.
Unidad 5I
La interpretacin &ur*dica
;A4 Introduccin. Una concepcin unitaria de las fuentes del derecho # cerrada del
sistema &ur*dico aspira a suministrar una propuesta sencilla de la interpretacin. Si la
realidad &ur*dica se compone e$clusi%amente de le#es o re!las # estas son claras # se
hallan sistemati,adas en cdi!os' entonces ser- posible' mas (ue una interpretacin' una
directa aplicacin de a(uellas disposiciones al supuesto de hecho. Como fue dicho por
los &uristas romanos del periodo Postcl-sico. Si la norma es clara' no cabe
interpretacin".
Una concepcin plural de las fuentes del derecho # abierta del sistema &ur*dico
necesariamente ad%ierte (ue la interpretacin es un fenmeno comple&o (ue e$i!e una
constante ponderacin o %aloracin. Parece ine%itable tanto la interpretacin de los
te$tos normati%os cuanto de los te$tos de la realidad de la %ida. 7$plica KrobleQs?i+
una tendencia presenta la interpretacin como el descubrimiento de si!nificado
inherente a la re!la le!al interpretada # considera la acti%idad interpretati%a como la
reconstruccin de este si!nificado. 7sta tesis interpretati%a sensu stricto' corresponde al
Sa%i!n# # corresponde al pensamiento positi%ista. Por el contrario el profesor polaco
afirma (ue la otra tendencia presenta la interpretacin como la atribucin de un
si!nificado a la re!la le!al # considera la interpretacin como una acti%idad creadora
similar o an-lo!a a la del le!islador. 7sta tesis se corresponde con el pensamiento
iusnaturalista entendido en su faceta cl-sica !reco4romana.
7l producto histrico4institucional' re(uiere ser racionalmente comprendido a fin de
ser%ir a su ob&eti%o de fa%orecer la pa, social # tal acto' la supone. 6eor! 6adamer+ la
interpretacin no es un acto complementario # posterior al de la comprensin' sino (ue
comprender es siempre interpretar' # en consecuencia la interpretacin es la forma
impl*cita de la comprensin. Comprender es siempre tambi9n aplicar.
<D4 Una bre%e o&eada histrica al tema de la interpretacin+ la tensin entre cet9tica o
finalismo" # do!m-tica o formalismo".
7l primer modelo es un asunto de in%esti!acin cet9tica o finalismo"+ se constru#e un
campo de in%esti!acin en el (ue las opiniones son puesta en duda # e$aminadas una #
otra %e, cet9tica4pensamiento problem-tico".
7l se!undo modelo es una cuestin de fi&ar ciertas opiniones do!m-tica o
formalismo"+ se constru#e un firme campo de opinin' cu#a %alides es intan!ible # con
el cual se prueba la %alides de nue%as opiniones. Do!m-tica4pensamiento sistem-tico".
JantaroQic,+ el par cet9tica4do!m-tica es %isto por el fundador de las escuelas del
derecho libres como la permanente contraposicin entre formalismo # finalismo. La
tendencia formalista' en la ciencia del derecho' parte de una norma &ur*dica formulada'
(ue es casi siempre un te$to le!islati%o # se pre!unta Tcomo debo interpretar este te$to'
para a&ustarme a la %oluntad (ue en su d*a la formuloU Partiendo de esta %oluntad'
constru#e un sistema cerrado de conceptos # principios' de los (ue se desprende
necesariamente la solucin de todos # cada uno de los problemas &ur*dicos. 7l car-cter
de la tendencia formalista es siempre m-s %erbalista' m-s terico' mas pasi%o' mas
recepti%o' mas conser%ador. La tendencia finalista parte del sentido # no del libro' parte
de la realidad' de los fines # necesidades de la %ida social' espiritual # moral'
considerados como %aliosos # ba&o tales premisas' se pre!unta Tcomo debo mane&ar #
modelar el derecho para dar satisfaccin a los fines de tu %idaU 7l car-cter de la
tendencia finalista es m-s realista' mas practico' mas critico' m-s pro!resi%o # m-s
creador.
La tendencia formalista !usta de pro#ectar la mirada hacia el pasado # de infundir a esta
%ida en el presente' la finalista se orienta hacia el presente # trata de abrir paso en 9l a
las aspiraciones (ue pu!na por hacer realidad un futuro %ital. De a(u* (ue el formalismo
tome sus instrumentos # elementos de traba&o de la filolo!*a ciencia (ue estudia la
len!ua # la literatura de un pueblo a tra%9s de los te$tos escritos "' profundice en la
in%esti!acin histrica # bus(ue su prototipo metodol!ico en la teolo!*a. 7l finalismo
por el contrario' apo#ase en la filosof*a' como la int9rprete de los m-s altos fines #
%alores' # toma sus instrumentos au$iliares m-s importantes de la psicolo!*a # la
ciencia social' a partir del momento en (ue esas disciplinas alcan,an el ran!o de
ciencias.
a4 La compilacin de 0ustiniano+ la interpretacin le!al es siempre la ma#or per%ersin.
Permiti un conocimiento (ue' de haber (uedado disperso' (ui,-s habr*a entra8ado la
perdida irreparable de buena parte de la produccin &ur*dica romana. De ah* (ue' en
definiti%a' no puede perderse de %ista (ue dicho anhelo compilatorio obedec*a a (ue no
se estaba conser%ando cual(uier opinin' sino la del con&unto de autoridades nacida #
desarrollada al!unos si!los antes sobre la base de la fle$ibilidad (ue proporciono un
pensamiento orientado al problema # a la elucidacin de re!ulae principio" (ue'
&ustamente' constitu#eron la estructura (ue 0ustiniano tan celosamente (uiso preser%ar.
b4 Los !losadores+ ocurre durante el si!lo E5II # E5III. 7rnerio # sus disc*pulos tienen
por punto de partida' una obra formal' filol!ica+ el descubrimiento de %arios libros
anti!uos # la correccin de su te$to a base de otros inau!ura una ciencia (ue tiene por
misin la ordenacin de la %ida presente. La erudicin de estos hombres se obser%a en
las innumerables !losas. 7l taln de A(uiles de los !losadores estriba en su esp*ritu
eminentemente formalista+ (uien se pon*a a escribir un libro' escrib*alo' por re!la
!eneral' a!rupando con arre!lo a puntos de %ista e$ternos' las mas di%ersas
dis(uisiciones. De ah* (ue esta !losa se limito a interpretar las palabras de 0ustiniano #
de los &uristas e$tractados por 9l' i!norando en absoluto la %ida propia de los nue%os
tiempos' una ausencia casi absoluta de sentido histrico.
c4 Los post4!losadores o consultores". 7sta acti%idad de dictaminadores obli!a a los
&uristas a mantenerse continuamente en contacto con las nue%as relaciones #
necesidades' # sobre todo' ha adaptar el derecho romano' para poner a contribuir su
sabidur*a a estas concepciones' relaciones # necesidades de los nue%os tiempos. B-rtolo
da Sassoferrato' fue el &urista m-s influ#ente de todos los tiempos. JantaroQic,+ la mas
importante de las escuelas de los consultores' se basa en (ue adentr-ndose auda,mente
en este tesoro del pensamiento &ur*dico' reestructuraron o crearon casi e$ no%o ramas
como la del derecho internacional pri%ado' la teor*a de las corporaciones' los ras!os
fundamentales de la teor*a del estado' las teor*as !enerales del derecho penal # del
procedimiento criminal' infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso (ue ha
lla!ado asta nuestros propios d*as. :oda doctrina &ur*dica tiene (ue emanar
for,osamente del )nico te$to re%estido de autoridad' (ue es el Corpus iuris.
d4 7l humanismo+ el p9ndulo hacia el formalismo se obser%a hacia fines del si!lo E5'
con la escuela humanista' la (ue florece tanto en 2rancia como en Alemania # (ue
desenterr o descubri' edito # estableci todo el tesoro del derecho ante&ustineaneo. 7l
claro formalismo de esta escuela se diferencia de los !losadores en un punto
fundamental+ mientras (ue los !losadoreslos (ue JantaroQic, llama formalismo
human*stico a4historia" apenas si se dan cuenta de lo (ue su tiempo tenia de anta!nico
con el derecho romano estudiado # ense8ado' en el humanismo al (ue llamo
formalismo human*stico4histrico" tal anta!onismo es despreciado para %ol%er la %ista a
las fuentes.
e4 La teor*a del . Derecho Fatural/ de cu8o .racionalista/+ la enorme influencia de esta
corriente se ad%ierte primero (ue nada en a(uella rama del derecho en (ue menos
abundaba la materia positi%a' (ue era la del derecho internacional o de !entes' rama (ue
toda%*a ho#' aparece mas estrechamente unida a la filosof*a del derecho' (ue cual(uier
otra.
JantaroQic,+ se esta ante un finalismo racionalista' #a (ue' era precisamente su
supuesta si!nificacin metaf*sica lo (ue infund*a tanta fuer,a de con%iccin # de
empu&e al contenido practico de a(uellos pensamientos' de modo (ue sin ese meollo
racional' el derecho natural no habr*a sido capa, de le!ar tantos # tan inmensos
ser%icios a la posteridad. 7l derecho natural' se da al traste' por fin' con el do!ma su!un
el cual todo fallo &udicial debe deri%arse de la le# o del derecho consuetudinario+
aparece en la practica' por %e, primera' al lado de esas dos' una tercera fuente' # con
ella el primer sistema de ideas &ur*dicas a$iol!icas' siendo ese humus de lo racional' lo
(ue permit*a tambi9n ser%ir al &ue, de fuente en la aplicacin e inte!racin del derecho
positi%o. A su empu&e se debe la elaboracin de las partes !enerales (ue han
permanecido pr-cticamente inalteradas hasta ho#' de manera (ue fue moderni,ado #
ad(uiri ran!o cient*fico el derecho pri%ado com)n' en cuanto al contenido' combati la
ser%idumbre a la !leba # el %asalla&e de los campesinos' la sumisin de la mu&er casada'
el cauti%erio del hombre de la ciudad en la &aula de oro de los !remios' mino el
absolutismo de los !obiernos' proclamo la idea del estado del derecho' corri!i el
derecho penal' elimino las penas corporales de mutilacin. JantaroQic,+ las !entes
empe,aron a cansarse de sus afanes de me&orar el mundo' para esfor,arse por encontrar
la ra,n' no en el futuro' sino en el pasado. Por ello' la era filosfica del derecho natural
cedi el paso a un periodo histrico.
f4 La escuela histrica+ la primera mitad del si!lo EIE se halla dominada por el
pensamiento de Sa%i!n# # sus disc*pulos' (uienes dieron lu!ar a la escuela histrica' en
la (ue !ra%ita el romanticismo' aun(ue reco!e antecedentes de importancia en la obra
de 3ontes(uieu sobre el esp*ritu de las le#es" en esta se postula (ue las normas no
deb*an ser consideradas como ordenaciones arbitrarias salidas de cabe,as mas o menos
in!eniosas' sino como las relaciones necesarias (ue se deri%an de la naturale,a de las
cosas. Se!)n JantaroQic,' Sa%i!n# retiene de todos los factores se8alados por
3ontes(uieu solamente uno' el esp*ritu del pueblo. Se!)n 9l todo derecho nace como
emanacin de este esp*ritu' a la manera del derecho consuetudinario. 7sta actitud tra&o
consi!o la hostilidad contra toda consideracin finalista # %alorati%a # la reca*da en el
formalismo' en un formalismo rom-ntico en el (ue se hi,o patente la cie!a # obstinada
repudiacin del derecho natural' con el (ue se recha,aba # desterraba la filosof*a del
derecho en su &usto. Las formulas ba&o estudio eran %istas ahora menos con o&os de
&urista (ue con o&o de historiador' lo (ue era tambi9n otro de los frutos del
romanticismo' empe8ado en concebir toda ciencia' cual(uiera ella fuese' como una
ciencia histrica. Sa%i!n# tomo de 3ontes(uieu la teor*a de la di%isin de los poderes
en el aspecto en (ue el &ue, deb*a atenerse estrictamente a aplicar las normas &ur*dicas
estatuidas. 7n el campo de la do!m-tica' el formalismo histrico de los rom-nticos
condu&o al purismo' es decir' al %ictorioso intento de restituir el derecho romano' en la
medida de lo posible' a su fase anti!ua # el derecho !erm-nico a su fase medie%al.
!4 La nue%a escuela histrica+ Rudolf 5on Iherin!. Los desarrollos de esta nue%a
corriente se hallan intimamente %inculados' en su critica' a la obra de este insi!ne
&urista' a &uicio de JantaroQic,' la nue%a escuela' ha tomado de los ad%ersarios de los
primeros historicistas la concepcin de la ciencia del derecho como una disciplina
creadora # practica' pero busca el medio para alcan,ar este fin )nica # e$clusi%amente
en la construccin de conceptos. Iherin!' en su obra .en serio # en broma/' de&o caer
sus dados apasionados en contra de su propia creacin sentando las bases de un
planeamiento finalista' #a maduro. As* en esta obra separa sus elementos histricos #
&ur*dicos4conceptuales de sus elementos realistas # finalistas' ele%ando el factor inter9s
en el derecho sub&eti%o # el factor fin en el derecho ob&eti%o.
<14 La teor*a de la interpretacin en el positi%ismo &ur*dico+
a4 Introduccin+ positi%ismo &ur*dico' corriente (ue ocupa un lu!ar central # claramente
dominante al interior de la teor*a # de la practica &ur*dicas de 7uropa' no solo durante
todo el si!lo EIE' sino tambi9n hasta la mitad del pasado. 7n su oportunidad se
definieron las notas m-s rele%antes del positi%ismo &ur*dico' tales como la prohibicin
(ue pesa sobre el &ue, de crear derecho # de ne!arse a fallar. 7n )ltima instancia el
orden &ur*dico forma una unidad cerrada # completa. Se!)n 5i!o+ la l!ica fundamental
sobre la (ue reposa el positi%ismo &ur*dico' entra8a admitir una ra,n o capacidad
todopoderosa # omnicompresi%a del le!islador o creador del derecho' dispuesta a pre%er
anticipadamente la totalidad de los casos (ue podr*an lle%arse ante los tribunales' de
donde bastaba (ue el &ue, supiera armar un silo!ismo deducti%o para (ue el conflicto
obtu%iera mec-nicamente la resolucin establecida en la norma &ur*dica le!al. 7s claro
(ue se trata de una teor*a orientada al sistema # formalista. 7l &ue, nada tiene (ue
interpretar' sino' mu# por el contrario' debe ce8irse a aplicar sin m-s los claros t9rminos
de la le# al caso concreto.
b4 Confi!uracin histrica+ Sa%i!ni escribi' (ue la interpretacin no es sino
reconstruccin del pensamiento contenido en la le#. Oue la interpretacin de la le# en
nada difiere de la interpretacin de cual(uier otro pensamiento e$presado por el
len!ua&e' como por e&emplo de la (ue se ocupa la filolo!*a.
7n cuanto concierne al pensamiento e$e!9tico franc9s' este traba&o sobre el campo #a
abierto por 3ontes(uieu' para (uien el &ue, no es sino la boca a tra%9s de la cual se
manifiestan las palabras de la le#. A partir de estas palabras al do!m-tica confi!uro uno
de sus postulados m-s caros+ la tesis de (ue e$iste un r!ano productor de las normas
el poder le!islati%o" # otro meramente reproductor de ellas la administracin de
&usticia".
Laurent+ los cdi!os no de&an nada al arbitrio del interprete' pues este no tiene #a por
misin hacer el derecho+ el derecho esta hecho' escrito en te$tos aut9nticos.
c4 La interpretacin como aplicacin o el canon interpretati%o positi%ista por
antonomasia". La ra,n fundamental (ue a%alo la pretensin iuspositi%ista fue la
creencia indiscutida en la ultrarracionalidad del le!islador' es decir' la Asuncin de (ue
la impre%isin' el ol%ido o la inconsecuencia del le!islador no se presumen. Un
momento histrico de euforia racional. Las normas dictadas por tal le!islador
ultrarracional son claras' precisas' coherentes' econmicas o no redundantes # el
sistema &ur*dico estructurado en torno de a(uellas es necesariamente completo. Sobre
tales bases la interpretacin no solo no es necesaria' sino una labor peli!rosa' # m-s
francamente il*cita a la (ue' por tanto' se debe combatir. Fo cabe a la corte apartarse del
principio primario de su&ecin de los &ueces a la le# ni atribuirse el rol de le!islador para
crear e$cepciones no admitidas por 9ste. Pues de hacerlo as* ol%idar*a (ue la primera
fuente de e$9!esis de la le# es su letra # cuando esta no e$i!e esfuer,o de interpretacin
debe ser aplicada directamente' con presidencia de consideraciones (ue e$cedan las
circunstancias del caso e$presamente contempladas por las normas.
La interpretacin admitida por el positi%ismo &ur*dico+ concesin de una de las banderas
fundamentales del positi%ismo no fue irrestricta' sino (ue se ci8o' como e$presa D
VA!ostino' a las si!uientes caracter*sticas+
1" el interprete el &ue," solo interpreta en los casos e$cepcionales # despreciables de
silencio normati%o u oscuridad u insuficiencia de la le#.
;" La interpretacin as* admitida )nicamente es !noseol!ica' esto es' no pol*tica' toda
%e, (ue solo esta llamada a conocer la interpretacin autentica del te$to' es decir' el
esp*ritu del le!islador. 7l interprete apenas esta autori,ado a desentra8ar el sentido
denominado autentico de la norma.
7l reconocimiento de interpretacin es una constante del pensamiento positi%ista. 7l
len!ua&e le!al no puede e%itar la %a!uedad o la conte$tuali,ad en ra,n de pertenecer al
!enero del len!ua&e natural.
La escuela histrica' a (uien se debe el ori!en de una do!m-tica interpretati%a se!)n la
cual' por intermedio de ciertos c-nones e$e!9ticos' se puede' por una parte' alcan,ar el
sentido autentico del te$to normati%o # por otra' facilitar la tarea tanto del &ue, como de
la doctrina' # en )ltima instancia' tambi9n del propio le!islador.
C-nones e$e!9ticos+
1" interpretacin !ramatical+ (ue atiende a las palabras de la le#.
;" Interpretacin l!ica+ (ue procura desentra8ar la intencin tenida en cuenta por el
le!islador al dictar la norma.
<" Interpretacin histrica+ por la (ue se busca discernir como se confi!uro el instituto o
la norma ob&eto de an-lisis.
B" Interpretacin sistem-tica+ (ue tiene en cuenta la totalidad del orden normati%o' el
cual' ob%iamente' es concebido de manera racional # completo.
La repercusin pr-ctica de estos c-nones ha sido inmensa.
d4 7mpleo de los c-nones interpretati%os de Cu8o positi%ista por parte de la
&urisprudencia de la corte suprema+
1" la interpretacin l!ica o de la %oluntad del le!islador+ esta pauta suele precisarse a
tra%9s de los traba&os preparatorios' los debates parlamentarios o las e$posiciones de
moti%o (ue preceden a su sancin. Una constante &urisprudencia tiene dicho (ue la
primera re!la de interpretacin de las le#es es dar pleno efecto a la intencin del
le!islador' #a (ue' la misin de los &ueces es dar pleno efecto a las normas %i!entes sin
sustituir al le!islador ni &u,!ar sobre el mero acierto o con%eniencia de disposicin
adoptadas por a(uel en el e&ercicio de sus propias facultades.
;" La interpretacin histrica+ esta procura atribuirse a una norma el sentido (ue
histricamente le ha deferido la doctrina o el le!islador' por manera (ue mediante la
apelacin a la historia de la norma' esto es' a sus or*!enes mismos' sea posible obtener
su si!nificacin autentica. La corte suprema tiene p-!inas sin!ularmente ricas sobre
este canon. 1a dicho (ue si bien es mu# cierto (ue todo lo (ue encierra el ries!o de
cercenar las autonom*as pro%inciales debe mane&arse con suma cautela a fin de no
e%adirse del conte$to de los art. 1DB a 1DG de la constitucin' (ue trasuntan el sentido
histrico de nuestra or!ani,acin pol*tica' no es menos cierto' cuidar de e%itar (ue
pueda (uedar cercenado el libre e&ercicio de la autoridad nacional' ha e$presado (ue la
funcin mas importante de esta corte consiste en interpretar la constitucin de modo
(ue el e&ercicio de la autoridad nacional # pro%incial se desen%uel%a armoniosamente'
e%itando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del !obierno
central en detrimento de las facultades pro%inciales # %ice%ersa. Del lo!ro de ese
e(uilibrio debe resultar la amal!ama perfecta entre las tendencias unitarias # federal'
(ue Alberdi propiciara mediante la coe$istencia de dos ordenes de !obierno cu#os
r!anos actuaran en orbitas distintas' debiendo encontrarse solo para a#udarse pero
nunca para destruirse.
<" Interpretacin sistem-tica+ puede ser e$aminada desde una doble perspecti%a. Por
una parte' desde el plano formal' se pretende (ue el sistema &ur*dico carece de
contradicciones o de inconsistencias consistencia". I por otro desde el plano material'
ba&o el (ue se procura atribuir el si!nificado m-s coherente a una norma en su relacin
con las dem-s' de modo de mostrar (ue entre todas e$iste una armon*a' una unidad de
sentido coherencia". 7n ambas dimensiones la tesis (ue late detr-s de este ar!umento
es la de la racionalidad del le!islador' de ah* (ue si se ad%irtiera al!una incoherencia
normati%a' esta puede ser suplida mediante el solo recurso al sistema.
La primera consiste en sal%ar la aparente contradiccin mediante el recurso a ciertos
tpicos pre%istos e$presamente por el sistema. Le# superior dero!a le# inferior # le#
especial dero!a le# !eneral.
La se!unda obli!a a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad
conceptual carente de fisuras' aun al precio de tener (ue silenciar oscuridades o defectos
t9cnicos en la redaccin de las normas. La do!m-tica tradicional ha caracteri,ado a esta
pauta desde una triple perspecti%a+ 1" directri, topo!r-fica+ ar!umento de la sede
materiae' se!)n la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la
identificacin del lu!ar en el (ue esta se halla ubicada.
;" directri, de la constancia terminolo!*a' o por la (ue se postula (ue el interprete debe
atribuir a un termino el si!nificado (ue este ha recibido tradicionalmente por parte del
le!islador # de la doctrina.
<" directri, sistem-tica en sentido estricto' de acuerdo con el cual el ordenamiento
&ur*dico debe ser interpretado como un todo armnico' en ra,n de hallarse inte!rado
por un con&unto de elementos (ue componen una unidad de si!nificado.
La &urisprudencia tambien ha sido prodi!a en cuanto al empleo de estas di%ersas pautas
interpretati%as. 7n lo (ue hace a la corte suprema' como e&emplo de la aplicacin del
canon topo!rafico puede mencionarse la causa .Arcana Lra,io/' en la (ue desestimo el
a!ra%io de un particular ori!inado a rai, de (ue la tasa de intereses correspondiente a la
de%olucin de lo pa!ado de mas por parte de los contribu#entes no es la misma (ue la
(ue puede percibir el 7stado de sus deudores morosos. 7ntre los ar!umentos brindados
por el tribunal para resol%er se se8alo' (ue desde el punto de %ista formal' el art. B;'
referente a intereses' ilicitos # sanciones' de manera (ue le!isla las consecuencias del
incumplimiento de las obli!aciones del contribu#ente hacia el fisco. 3ientras (ue el art.
1>1 denominado de las acciones # recursos' (ue alude a las acciones del primero contra
el se!undo. 7s decir (ue las normas estan situadas en capitulos referentes a temas mu#
distintos.
7l ar!umento de la constancia terminolo!ica ad%ierte en una amplia familia de fallos'
como por e&emplo cuando se e$presa (ue la interpretacin de la le# debe hacerse de
acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin %iolentar' su si!nificado
especifico # la tecnica le!al empleada en el ordenamiento &ur*dico %i!ente.
7l ar!umento sistem-tico en sentido estricto' asume manifestaciones di%ersas' la corte
ha dicho (ue las le#es deben interpretarse de manera (ue se compade,can con los
derechos' principios # !arant*as del la constitucin nacional' en tanto tal e$9!esis pueda
practicarse sin %iolencia de su letra o de su espiritu. A &uicio del alto tribunal' ha de
recha,arce toda interpretacin de la (ue resulte (ue un derecho de base constitucional4
para tener %i!encia4re(uiere' ine%itablemente' la sustancia ani(uilacin de otro.
<;4 7l aporte del mo%imiento del derecho libre al fenmeno interpretati%o+ la apertura
de la doctrina positi%ista a los canones ar!umentati%os no fue sin consecuencias para la
pure,a de su concepcin. Radbruch+ entre estos metodos de inerpretacion' es el &ue, el
llamado a ele!ir' con el cual' a(uel acaba por situarse en el centro de la escena'
consecuencia (ue' es e$actamente lo (ue el positi%ismo pretendia e%itar. I el tema se
dificulta toda%*a mas para esta portura si se pondera' (ue no debe ne!arse (ue el &urista
puede' a %eces' sacar de la le# mas de lo (ue sus autores pusieron conscientemente en
ella' lo (ue ha lle%ado a decir (ue la le# es mas inteli!ente (ue el le!islador.
La teoria interpretati%a del positi%ismo se8ala #a el camino para salirse de ella e ir mas
alla.
7n cuanto concierne a la escuela del derecho libre' refiere Radbruch (ue el mo%imiento
del derecho libre empe,o a demostrar' (ue la pretendida unidad cerrada del
ordenamiento &uridico era simplemente un postulado o una ficcion. 7l mo%imiento del
derecho libre no se propone' conferirle al &ue, nue%as atribuciones' sino simplemente
lle%ar a su conciencia lo (ue ha hecho siempre' (ue es %enir en a#uda de la le#'
completando sus normas por medio de la propia inicati%a.
7n el hambito de la teoria' Radbruch menciona' a Iherin! # su ob&eti%o de discernir el
fin en el derecho' a la &urisprudencia de intereses' (ue tubo este autor' entre otros. I en
el hambito de la practica' el autor inclu#e con el e&emplo' del codi!o ci%il sui,o' al (ue
concidera la profesin de fe de todos los partidarios del derecho libre # cu#o art. 1
presisa (ue la le# es eplicable a todos los casos &uridicos pre%istos en su te$to o (ue
puedan resol%erse mediante su interpretacin. Cuando no puda deducirce de la le#
precepto al!uno para resol%er el caso' el &ue, debera a&ustarse al derecho
consuetudinario # a falta de este fallarlo con arre!lo a la doctrina acreditada # a la
tradicin' es el %erdadero punto de infle$in entre el positi%ismo # la escuela del
derecho libre' # es ah* donde se halla buena parte del n)cleo de la discusin entre
ambos plateamientos. La cuestion bien %ista por Radbruch' #a en 1ABG' no parece
haberse alterado sustancialmente' si!ue siendo %i!ente su afirmacin.
<<4 La perspecti%a iusnaturalista cl-sica o de la ra,n practica de la interpretacin+
a4 Introduccin+
7n nuestro pa*s los esfuer,os nucleados en torno del mo%imiento del .Derecho libre/ no
tu%ieron una aco!ida rele%ante en la le!islacin comparada #' en la practica &udicial
hasta' el fin de la Se!unda 6uerra 3undial.
7l impacto (ue suscito en las mentes &ur*dicas las consecuencias del r9!imen nacional4
socialista #' del estalinista !ra%itaron en el replanteamiento' a fondo' tanto del sentido
ultimo del derecho cuanto de la manera de discernirlo. La primera es una cuestin
eminentemente filosfica' la se!unda remite a un aspecto fundamentalmente
metodol!ico (ue !ra%ita sobre el alcance de la tarea interpretati%a a car!o de los
operadores del derecho.
Jaufmann respecto de Alemania' el cl-sico tpico del derecho .in&usto/ resultaba
.hacia fines del si!lo EIE # principios del si!lo EE solo un caso concebido
tericamente' un caso de laboratorio' nunca antes habia e$istido realmente. La le$
corrupta de%ino real en las dictaduras de nuestro si!lo' ante todo en la dictadura del
nacionalsocialismo.
La mera promul!acin de las le#es a tra%9s del procedimiento formal establecido por un
sistema en un pais determinado se torno claramente estrecha a fin de dotar de
reconocimiento &uridico #' en ultima instancia' moral' a tales normas. 7l supuesto de la
.in&usticia e$trema/' para Radbruch conducen a ne!ar ran!o &uridico a un sistema le!al
.donde ni si(uiera se pretende la &usticia' donde la i!ualdad' es ne!ada
conscientemente/ a (ue condi&eron o pueden conducir ciertos re!imenes de !obierno no
solo obli!o a replantear la clasica tesis positi%ista de la .separacion entre derecho #
moral/' dando paso a su opuesto #' abriendo el debate en torno de la .ob&eti%idad/ o no
de la moral' sino (ue deri%o en el abandono de la tesis reducti%a de las fuentes del
derecho #' por tanto' en la asociacin del primero a la se!unda. 7stas %ariaciones
!ra%itaron !randemente sobre el papel de los operadores del derecho sobre la
determinacin del derecho #' sobre el topico de la interpretacin.
7ste .!iro/ terico4metodol!ico palpable a partir de 1AB= se estructura a partir de
di%ersos planteamientos (ue' coinciden en retomar buena parte de las respuestas
acu8adas por la tradicin !reco4romana' adaptandolas al nue%o conte$to social #
mati,-ndolas con los desarrollos habidos hasta la fecha.
:ales planteamientos' se caracteri,an por las si!uientes notas+ a" atencin a la realidad
de la %ida@ b" ampliacin del sistema &ur*dico' # c" consideracin del rele%ante papel
(ue ocupa el decisor arbitro"' en el discernimiento del derecho de cada uno en la
situacin llamada a resol%er.
La %aloracin de la realidad de las cosas+ la realidad de las cosas %iene dada por su
propio peso. Resulta dif*cil prescindir de ella. Un %oto del anti!uo &ue, de la Corte
Suprema Luis' Bo!!ero ilustra adecuadamente esta idea + .la re%ision por los &ueces no
puede' (uedar reducida' tal como lo dispone el art. 1B. al aspecto (ue se %incula con la
correcta aplicacin de las normas &uridicas por el or!anismo administrati%o' sino (ue'
esa re%ision ha de penetrar el e$amen de los hechos' aspecto esencial (ue no puede
%entilarse solamente en la orbita administrati%a/. Lo contrario ' implicaria (ue .todo
a!ra%io fuera del e$amen &udicial/
Los hechos dicen al!o' esto es' (ue contienen un sentido (ue cabe e$traer # a cu#a lu,
las nomas pueden o no" resi!nificarse. 7l paso romano es sumamente e$plicito en
cuanto a (ue la norma &uridica se e$trae del derecho # no al re%es.
Kieland .aporia de la aplicacin/. 7$iste entre la realidad de las normas # la realidad
de la situacin %ital una hetero!eneidad cate!orial (ue es problem-tica' #a (ue . en
tanto lo uni%ersal puede ser descripto por un numero finito de notas caracteristicas' lo
particular se resiste a dicho tratamiento' tal como ocurre en el Derecho+ si bien las
normas &uridicas intentan captar # re!ular' ba&o determinadas notas' el comple&o ambito
de las acciones humanas en sociedad' dicho ambito se muestra remiso a seme&ante
cate!ori,acin/. De ah* (ue e$ista' pues un hiato' una brecha entre la norma &uridica
!eneral # abstracta" # el caso particular # correcto" al (ue a(uella debe aplicarse' por
lo (ue' resulta facticamente in%iable la referida ambicion aplicati%a de la norma al caso
%ital.
Para la concepcin positi%ista' el criterio !eneral se funda en la mera aplicacin' en
tanto (ue la interpretacin se reduce a casos .e$cepcionales/ #' en el hori,onte recien
descripto el presupuesto se ha in%ertido por completo+ se esta ante la parado&a de
obser%ar (ue la aplicacin lo!ico4deducti%a de la norma al caso. Los casos .residuales/
# . despreciables/. Por el contrario' en todos los demas la practica totalidad del
uni%erso de posibilidades (ue ofrece la realidad' lo (ue se ad%ierte es una %erdadera #
necesaria .determinacin/ o de la norma en el caso. La norma' en efecto' es perfilada en
funcion del caso' esto es' a la lu, de sus datos propios # mas caracteristicos' en un
camino .de ida # %uelta/.
Jaufmann. A su &uicio' el derecho emer!e como una correspondencia entre el .deber
ser/ de las normas # el .ser/ de la situacin %ital' de modo (ue .dolo donde la norma #
la situacin concreta de la %ida' .debe ser/ # .ser/' sean puestos en correspondencia@ asi
la totalidad del derecho es una unidad relacional. Analo!ia/.
Ia!ualdad se proporciones o de relaciones. TCmo se produce dicha i!ualacin de
naturale,a analo!icaU A &uicio de Jaufmann' por medio de la interpretacin. 7l sentido
de la le# nunca se de&a descubrir sin el sentido' sin la naturale,a de la situacin %ital (ue
se &u,!a.
La .aporia de la aplicacin/ resulta toda%*a mas palpable si' el sistema &uridico se
transforma en .abierto/ #' acepta principios o %alores en ra,on de (ue estos e$i!en la
elaboracin de criterios mu# di%ersos a los empleados por el positi%ismo &uridico
respecto de las le#es o re!las &uridicas.
.si el derecho solo estu%iese compuesto de re!las no seria insensato pensar en la
.ma(uini,acion/ de su aplicacin por medio de automatas pensantes' a los (ue se le
proporcionar*a al hecho # nos darian la respuesta/.
7n relacion con los principios' (ue aparecen tanto en las circunstancias de la %ida como
en los te$tos positi%os' asume la modalidad de .ra,ones para el obrar/ por parte de la
sociedad' de donde' como e$plica Ma!rebels?i' .no puede e$istir una ciencia sobre su
articulacin' sino una prudencia en si ponderacin/.
.Solo a las re!las se les aplican los %ariados # %irtuosistas m9todos de la interpretacin
&uridica (ue tiene por ob&eto el len!ua&e del le!islador/.
Lo determinante no es la %alide, o in%alide, del principio' sino' la .dimension de peso/
de este' el cual' ba&o ciertas condiciones' pre%alecera sobre todo # %ice%ersa.
La ciencia del derecho positi%o en un ordenamiento &uridico por principios debe
considerarse una ciencia practica' por(ue del ser4iluminado por los principios4 nace el
deber ser. Sobre esto' puede traba&ar la ra,on@ sobre esto puede haber un enfrentamiento
mediante ar!umentos (ue no sean meros disfraces de la %oluntad' sino aut9nticos
llamamientos a una comunidad de ra,on/.
Se ad%ierten la sin!ular consecuencia a (ue arriba el pensamiento iusnaturalista con
base en la .ra,on practica/+ situaar al interprete &ue," en el centro de la escena. 7l
intermediario entre la le# # la concreta realidad de las cosas. I esa intermediacin e$i!e
.dar ra,ones/ a cerca del !enuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema'
no toda solucion .da i!ual/' sino (ue las ha# me&ores # peores # ello no es indiferente a
(uien debe asumirla.
c4 7mpleo de los canones interpretati%os iusnaturalistas por parte de la &urisprudencia
de la Corte Suprema.
1. introduccin+ como acaba de anticiparse' en la confi!uracin de estas directrices el
acento es siempre compartido+ no se ubica e$clusi%amente ni del lado de la norma es
decir' desde la perspecti%a del sistema" ni' tampoco' del de las circunstancias f-cticas
comprometidas esto es' desde el -mbito del problema"' sino (ue supone ambas
consideraciones a fin de dar me&or cuenta de la cuestion sometida al interprete.
Sin embar!o' los 9nfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan
distinciones ine%itable' .e$tranormati%as/ en la medida en (ue abre%an su contenido de
aspectos e$tra8os o a&enos al ambito de la norma" # .intranormati%as/ en tanto
suponen un e$amen (ue tiene preponderante' pero no e$clusi%amente en cuenta' a
a(uellas". Al!unos canones parecen reunir ambas caracteri,aciones' por una parte'
por(ue si bien tienen su ori!en en una dimension e$tra8a al sistema' finalmente este
conclu#e receptandolo directrices .derechos natural/ # de los .principios/" #' por otra'
poru(e sus elementos reciben inspiracin tanto en la realidad de la %ida como en la del
sistema &uridico de (ue se trate directri, .totalidad/".
7n el plantemiento del esta!irita' autori,a a calificarla como una &usticia .superior/' #a
(ue por su orientacin a dirimar dichas situaciones .irre!ulares/ .casos dif*ciles/"' al
epi?eia traspasa la le# # se transforma en aun . mas &usta/ (ue esta' pues la completa en
a(uellas situaciones e$cepcionales en (ue el . car-cter absoluto de la norma/ es incapa,
de contemplar.
7l recurso a la epi?eia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la corte
suprema. 7n lo (ue concierne a esta ultima' el mencionado caso .%era barros/ ofrece
una interesante s*ntesis de funcionamiento de esta directri,.
La le#' relati%a al re!imen de &ubilaciones # pensiones del personal de las fuer,as
armadas' habia sido reformada en ra,on de ( la insercin de la mu&er en el mercado
laboral tornaba innecesaria una proteccion normati%a como la pre%ista con anterioridad.
7$i!io a fin de conceder el acceso a la &ubilacin' dos recaudos+ con%i%encia con el
causante durante los ultimos die, a8os # al menos cincuenta a8os de edad.
Como dice Aristoteles' se esta en presencia de un tipico supuesto de &usticia le!al.
T puede la le# contemplar todas las particularidades de la %idaU Para el tribunal'
.concurre en el caso una circunstancia especial' (ue no escapa al sentido ultimo (ue
anima a esta+ la actora no solo se limito a con%i%ir con el causante por un periodo
superior al minimo e$i!ido por la le#' sino (ue' cuido a este de la enfermedad (ue
padecia. Dicha conducta' a la (ue debe a!re!arse' fallecimiento de su madre' la
peticionante debio abocarse al cuidado de sus hermanos menores' imposibilito a esta el
desarrollo de acti%idades laborales.
Si bien la actora no cumple uno de los re(uisitos e$i!idos por la le# tiene casi cuarenta
# nue%e a8os"' dicho incumplimiento . acontece por un mar!en minimo (ue no puede
ser %alorado restricti%amente. Por ello' parece plausible reali,ar el sub lite una
ampliacin e(uitati%a de ese aspecto del precepto' en ampliacin del criterio de esta
corte se!)n el cual no es siempre metodo recomendable el atenerse estrictamente a las
palabras de la le#' #a (ue el espiritu (ue las nutre es lo (ue debe rastrearse en procura
de una ampliacin racional/.
II4 Directri, del control de constitucionalidad de las le#es+ La funcion mediante la (ue
se declara inconstitucionalidad de las le#es constitu#e una de las funciones mas
re%elantes del poder &udicial.
7n esta tradicin' se esta en un hori,onte netamente .intranormati%o/. Puede ilustrarse
en cual(uier caso en el (ue se acuda a la tradicional declaracion de inconstitucionalidad
de un te$to. .iachemet/.
7n este caso' la le# impu!nada era la ;<.AC;' de conformidad con la cual se
consolidaron las obli!aciones del estado nacional %encidas o de causa o titulo anterior
al 1W de abril de 1AA1 (ue consistieran en el pa!o de suma de dinero cuando el credito
hubiera sido reconocido por un pronunciamiento &udicial art 1D". La le# pre%io dos
posibilidades de pa!o de dichos creditos+ la primera consistia en (ue los acreedores
suscribieran' por el importe total o parcial de sus creditos' bonos de consolidacin en
moneda nacional o en dolares' a 1> a8os de pla,o@ la se!unda' (ue cobraran en efecti%o
por el .e(ui%alente de un a8o de haberes minimos' por persona # por unica %e,/.
Al respecto' el ra,onamiento del alto tribunal distin!uio dos etapas+ en primer lu!ar'
inda!a si la le# en cuestion pre%eia e$cepciones a fa%or de personas (ue se hallaran en
la situacin de la se8ora iachemet@ en se!undo termino' # ante la ausencia de ellas' se
pre!unto si dicha norma resistia o no el test de constitucionalidad.
La respuesta fue ne!ati%a pues el tribunal afirmo (ue la norma inpu!nada no repetaba la
suspensin .temporal/ de los derechos.
7n consecuencia al no ser posible Ssin for,ar la letra no el espiritu de la le# citada4.
7fectuar una interpretacin de ella (ue la ha!a compatible en el sub lite con la !arantia
del art. 1G de la constitucin ' corresponde resol%er (ue resulta acertado el
pronunciamiento de camara en cuanti declara su incostitucionalidad.
III4 Directri, teleol!ica+ mediante esta directri, se procura desentra8ar el .fin/ de la
norma' esto es' su sentido' ratio a los intereses (ue busca lo!rar' de donde la doctrina
tambien la ha denominado directri, .teleolo!ica4ob&eti%a/. Si bien los fines de la le#
.%ienen dados/ por el le!islador historico' no resulta menos contrastable (ue las normas
ostentan su propia racionalidad # (ue esta' ad(uiere una ine%itable identidad propia'
Sebastian Soler' a(uellas .cobran la %ida propia # autonoma/.
7l contenido de la .finalidad/ de la norma %aria' cuanto menos' un cuadruple orden de
consideraciones en los (ue la relacion norma4caso es crecientemente presente+ a" el fin
concreto del precepto+ b" el fin !eneral de la materia o institucin re!ulada@ c" el fin
!enerico del derecho' # d" el fin de la sociedad en el precepto se aplica.
a" 7n relacion con la estricta finalidad del precepto' el tribunal a se8alado S en un
dictum (ue'
ademas' emplea otras pautas interpretati%as ba&o el titulo de . interpretacin
totali,ante/4 (ue
. es principio de hermeneutica &uridica (ue' debe preferirse la interpretacin (ue
fa%orece # no la (ue
dificulta los fines perse!uidos por la norma.
b" 7n relacion con la finalidad de la materia en la (ue el te$to se halla' el tribunal a
dicho . dentro de
ese espiritu' parece ra,onable la conclusin del a (uo de estimar (ue cuando la le#
e$presa
. los mismos productos/ se refiere a productos notariamente %inculados entre si por su
funcion'
aplicacin o destino conforme a lo (ue se desprende de las notas e$plicati%as del
decreto ==CHC1 pues
tal interpretacin tiende a alcan,ar una aplicacin racional del precepto adecuada a su
ratio le!uis/.
c" Ba&o la idea mas !enerica (ue procure inda!ar a cerca de la .finalidad del derecho'
bien perceptible
en los fallos de la corte suprema la nota' a contrario' de .ra,onabilidad/. .las le#es son
susceptibles de
cuestionamiento constitucional cuando resultan irra,onables' o sea' cuando los medios
(ue arbitran
no se adecuan a los fines cu#a reali,acin procuran o cuando consa!ran una manifiesta
ini(uidad/.
d" La mas amplia finalidad S (ue es la tenida in mente por 3arshall en el celebre
dictum4 (ue anima
la %ida social en un referente ineludible para el adecuado desentra8amiento de la
finalidad de la norma.
7sta idea puede encontrarse en uno de los mas emblematicos precedentes del alto
tribunal la causa
. Jot/"' cuandol el tribunal se8ala' (ue su interpretacin debe reali,arse de manera (ue
.me&or ase!ure los !randes ob&eti%os para lo (ue fue dictada/.
<4 Pautas de interpretacin .e$tranormati%as/+
I4Directri, de autoridad+ 7l recurso de las autoridades es un canon de lar!a data. 1a
%uelto' a ocupar un lu!ar de rele%ancia dentro del elenco de ar!umentos (ue emplea el
interprete a fin de ilustrar tanto el sentido de una norma como la respuesta a un
entuerto. 3ediante esta directri, se procura mantener el si!nificado de un te$to o de una
determinada relacion &uridica de conformidad con lo (ue fuera fi&ado en un anterior
precedente interpretacin &udicial"' o por parte de la doctrina interpretacin
doctrinaria".
Fuestra corte suprema lo a empleado de dos maneras principales+ mediante el recurso a
ciertos autores # a tra%es de la cita de al!unos tribunales. 7n ambos casos no se trata de
una relacion e$tensa si no mas bien a la in%ersa.
Desde la incorporacin del denominado .pacto de san &ose de costa rica/ a nuestro
ordenamiento' la corte a dicho (ue la interpretacin de a(uel con%enio debe !uiarse por
la &urisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos' pues uno de los
ob&eti%os de esta ultima es'la interpretacin de dicho pacto. Al!unos &ueces han
se8alado a Sor!ano de e$istencia anterior al citado pacto pero (ue ha sido rectificado
por este como instancia inicial # obli!atoria de todo reclamo (ue se ori!ine como
consecuencia de a(uel4 (ue .mas alla de los &ueces de un estado parte no estan
obli!ados a ce8ir sus decisiones a lo establecido en los informes emitidos por la
comision interamericana de derechos humanos' e$iste el deber de tomar en
consideracin su contenido.
II4 Directri, de la Ae(uitas romanas+ La ae(uitas romana es e(ui%alente al derecho
inteli!ido en el caso concreto por parte de la &urisprudencia' la epi?eia !rie!a constitu#e
un criterio &urisprudencial corrector de las le#es en orden a discernir el derecho+ en el
primer caso se esta frente al derecho mismo el (ue brota de las circuntancias de la causa
a partir de una .puesta en correspondencia/ con los principios re!ulae" creado por los
&urisperitos@ remite a una .e$tra4normati%a/.
7n el (ue se puso en tela de &uicio las pautas con las (ue se actuali,o el saldo de precio
(ue debian abonar los demandados por la ad(uisicin a pla,a de un inmueble. La
operacin se cumplio con normalidad hasta (ue el aumento de dicho salario en un 1DDX
por medio del decreto B<AHC; . %ino a causar el dese(uilibrio de las prestaciones # dio
lu!ar a sucesi%as e infructuosas tratati%as/ a fin de lle%ar a buen termino el acuerdo
pre%iamente concluido.
7l alto tribunal recuerda' (ue los .indices oficiales solo constitu#en un arbitrio
tendiente a obtener un resultado (ue pondere ob&eti%amente' en la me&or medida
posible' una realidad economica. Cuando el resultado al (ue se lle!a se %uel%e
ob&eti%amente in&usto' a(uellos indices deben de&arse de lado en tanto dicha realidad
debe pre%alecer sobre abstractas formulas matematicas/.
7n el caso' la. in&usticia/de la solucion se funda en (ue .el contenido sustancial de la
condena ele%a el saldo adeudado a %alores tales (ue resultan absurdos con relacion al
precio actual del inmueble en cuestion/.
Directri, de la Ae(uitas &udeo4cristiana+ La e(uidad es e(ui%alente a lo .&usto/' en el
caso' la pretension actuali,adora e$aminada resulta contrario a lo .&usto/ #' por lo tanto'
como dice el tribunal' .ine(uitati%o/.
Con el ad%enimiento en Roma de la tradicin &udeo4cristiana' se ad%ierte una pro!resi%a
perdida de autonomia de la &urisprudencia'de la creciente morali,acion del ius o
ae(uitas debida. La e(uidad muta de contenido' pues emer!e como la correccion' #a no
de la le#' sino del ius. Dicha correcciones se reali,a a la lu, de ciertas re!las
pro%enientes de la moral &udeo4cristiana' con el paso del tiempo' conclu#en por
impre!nar la concepcin del ius o ae(uitas de la epoca.
0a%ier 17R5ADA. La e(uidad radica en .una relacion de &usticia cu#o deber atempera
# cu#o derecho acomoda' en consideracin a lo postulado por las circunstancias del
caso' a causa del bien comun o de las le#es !enerales (ue re!ulan las relaciones
humanas/. . la atemperacin de lo debido puede tener di%ersas causas. Unas %eces
procede de la beni!nidad o de la misericordia' cuando las penas se ali%ian o se perdonan
otra %eces sus causas es la moderacion necesaria para (ue el ri!or de la &usticia no da8e
otros %alores no menos importantes inembar!abilidad del patrimonio familiar". 7$isten
otros casos acomodada a las circunstancias particulares' dandose una cierta satisfaccin'
(ue cancela la deuda correcti%a.
7l alto tribunal de nuestro pais re!istra un no menor empleo de esta acepcin de la %o,
.e(uidad/. La causa .Scilin!o/' en la (ue la Camara Fatacion&al en lo Criminal #
Correccional condeno tanto al actor cuanto al Sr. A!uiar a la pena de un a8o de prision
de e&ecucin en suspenso como coautores del delito de estafa' sentencia de la (ue
fueron notificados en la defensoria oficial' en la (ue ambos habian constituido
domicilio.
De no se!uirse este criterio' se lle!aria a la consecuencia inadmisible de (ue pese a
e$istir respecto de ambos condenados identica afectacin de la defensa en &uicio' solo
fuese reparado el %icio respecto de uno de ellos.
7l :ribunal alude a la .e(uidad/' a fin de corre!ir el derecho' es decir' la solucion del
caso pre%ista por el ordenamiento &uridico.
Pautas de interpretacin e$tra e intranormati%as+
Directri, del derecho natural+ La b)s(ueda' pues' de la solucion &usta del caso concreto
hace de este canon un tipico e&emplo de los ar!umentos' de .produccin/ normati%a' se
trata de una directri, por cu#o conducto se .crea/ una solucion ad casum ante la
incon%eniencia o in&usticia de la e$istente. 7s por demas frecuente (ue la !ran ma#oria
de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento &uridico' en cu#o
caso estos ar!umentos se transforman en un canon de naturale,a .interpretati%a/.
7l ar!umento por el .derecho natural/ puede ser e$aminado desde una doble
perspecti%a+ a partir de la .naturale,a de las cosas/ # desde la mirada de la .naturale,a
humana/. La primera apunta a discernir la dimension de .ob&eti%idad/ (ue anida en
cada relacion &uridica con sustento en el e$amen de las cosas o .bienes/ (ue tienen por
ob&eto a a(uellas. La se!unda procura desentra8ar esa dimension de .ob&eti%idad/ a
partir de las e$i!encias basicas o fundamentales de la persona.
7n lo concerniente S.naturale,a de las cosas/4' casos .Iachemet/ o .3el!rare&o/ es
claramente perceptible la influencia de los factores .tiempo/' .cualidad/ # .cantidad/
en la determinacin de lo &usto' de modo (ue las relaciones &uridicas alli imbricadas
(uedan a&ustadas por remision a elementos e$tranormati%os (ue se ori!inan en la
.naturale,a de las cosas/.
Si una solucion de este tipo se incorpora al sistema' el ar!umento en cuestion pasa de
ser .producti%o/ a .interpretati%o/.
7n lo relati%o 4.naturale,a humana/4. 7l ar!umento obser%o una consideracin tanto
.producti%a/ como .interpretati%a/. Lo primero' por(ue en su oportunidad la
&urisprudencia discirnio ciertos bienen o derechos como naturales a las personas tal el
caso' entre otros' del derecho humano al .ambiente/". I' lo se!undo' por(ue dichos
derechos naturales fueron incorporados el sistema &uridico. A tra%es de los derechos .no
enumerados/ o .implicitos/' o por conducto de los derehos .humanos/ o
.fundamentales/ incorporados mediante los tratados inernacionales de proteccion de los
derechos humanos.
Directri, de los principios+ 47l car-cter .producti%o/4 los principios actuan ba&o una
doble perspecti%a+
a" ante una .la!una/ normati%a' en cu#o caso un determinado principio concurre a
suplirla' supuesto en el cual claramente esta directri, .amplia la capacidad de
respuesta/ de un ordenamiento &uridico al crear una solucion de especie o .ad hoc/' #N
b" a fin de no aplicar determinadas normas (ue resultan contrarias a una solucion de
&usticia' es decir' opuestas' a una practica social' a una costumbre del foro o a ciertos
criterios ob&eti%os (ue' ciertamente' emparentan esta directri, con la del .derecho
natural/.
7l primer caso es' menos frecuente' por e&emplo' caso relati%o a los o%ocitos
pronucleados' cuando' frente a la ausencia le!islati%a respecto de su estatus' el :ribunal
les otor!o la condicion de persona por remision al principio pro homine' es decir' .a
fa%or del hombre/ ante la duda cientifica # la omision &uridica de esclarecer tal hecho.
7l se!undo caso es mu# empleado por la &urisprudencia' e&emplo' .teor*a de la
impre%isin/' supuso (ue los &ueces se apartaran de una norma e$presa' a fin de (ue la
e(ui%alencia en las pretenciones no resultara alterada.
Ltra faceta de la interpretacin .por principios/+ se trata de los supuestos' cada %e, mas
frecuentes' en (ue los principios .se enfrentan/ a otros o' acaso con ma#or precision'
cuando las partes de un conflicto on%ocan ante un &ue, principios contradictorios en
defensa de sus respecti%as posturas.
7n efecto+ e$isten casos en (ue ambas partes in%ocan .principios/ (ue' al cabo del
e$amen de las circunstancias de la causa' deben # pueden ser atendidos por i!ual.
.Sa!uir # Dib/ ilustra este supuesto. 7n un caso ciertamente .dif*cil/ como el
mencionado' la sentencia cree haber prote!ido e$itosamente tanto uno como otro
derecho/.
7$isten casos en (ue ambas partes in%ocan .principios/' a la postre de una analisis de
los presupuestos de hecho (ue los ori!inan se ad%ierte (ue al!uno de ellos no podra ser
res!uardado. :al es el supuesto' de los denominados .casos tra!icos/. Como' por
e&emplo' el de el aborto terapeutico+ a(u* halla en &ue!o el derecho a la %ida del
nasciturus # el derecho a la %ida de la madre de modo (ue la defensa de un principio
entra8a' la cancelacion del otro # %ice%ersa. 7l codi!o penal ar!entino opto en
supuestos e$tremos por sentar una . re!la de e$cepcin/ al principio de el derecho a la
%ida del nasciturus' fa%oreciendo el de la madre con el cual el ob&eti%o de sal%a!uardar
ambos derechos en &ue!o en el caso con croncreto no resulta posible.
Un e&emplo inte!rador de las pautas interpretati%as e$aminadas+ :ales directrices no se
presentan de modo aislado si no (ue actuan de forma con&unta.
Supone el empleo' al mismo tiempo' tanto de pauta de ori!en positi%ista' cuanto de la
rai, iusnaturalista clasica. La directri, de la totalidad no se opone a la primera si no (ue
la supone #' la supera. Fo procura' unicamente dar cuenta del sentido de la norma' si no
(ue busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decidion &usta del caso.
Su empleo por parte de la corte suprema se manifiesta a tra%es de remiciones implicitas
o e$plisitas.
7&emplo de lo primero es cuando el alto tribunal si bien reconoce la primacia del
recurso a la letra de la le#' admite (ue este no es e$clusi%o.
.la primera fuente de interpretacin de un te$to le!al es la asi!nar pleno efecto a la
%oluntad del le!islador' cu#a fuente inicial es la letra de la le#/.
Como e&emplo de lo se!undo tiene dicho el tribunal (ue . la primera fuente de
interpretacin de la le# es su letra los &ueces' no pueden prescindir de la intencion de
le!islador # del espiritu de la norma/.
Unidad 5II
La &usticia # el derecho
<B4Introduccin+ Radbruch' .toda lucha pol*tico4cotidiana se presenta como una
inacabada discusin sobre la &usticia/.
Por la alta dimensin de la tarea terico4practica' el &urista es llamado . sacerdote/'
todos sus afanes se orientan al . culti%o de la &usticia/. Ulpiano .&urisprudencia es el
conocimiento de las cosas di%inas # buenas # la ciencia de lo &usto # de lo in&usto/. 7l
ars iuris' es una refle$in cient*fica sobre .lo &usto/ # .lo in&usto/.
Aristteles' reconoce al inicio del libro 5 de su etica a nicomaco' (ue . %emos (ue
todos estan de acuerdo en llamar &usticia a la disposicin en %irtud de la cual los
hombres practican lo (ue es &usto' obran &ustamente # (uieren lo &usto@ # de la misma
manera respecto de la in&usticia+ la disposicin en %irtud de la cual obran in&ustamente #
(uieren lo in&usto. Se trata' de una conclusin ine$orable' como lo muestran' ' las
si!uientes dos proposiciones. La primera procede del Renacimiento' .la nobil*sima
%irtud de la &usticis/ es la (ue .a!rupa entre si los hombres' animales sociales' los
ampara contra las in&usticias' los une por el amor' los mantiene en la pa,/' .el animo'
arrastra a ensal,ar la di!nidad au!usta de esta %irtud' a fi&ar solidamente sus principios
# a anali,ar sus le#es # cuantas in&usticias' %iolencias # en!a8os se cometen contra
ella/' .el capricho humano' introdu&o e introduce todos los d*as nue%as maneras de
en!a8o' para (ue cada uno pueda satisfacer su insada' pertenece a 1ans Jelsen leccin
de despedida".
.dado (ue la ciencia es mi profesin #' por tanto' lo mas importante en mi %ida' la
0usticia' Para mi' se da en a(uel social cu#a proteccion puede pro!resar la bus(ueda de
la %erdad. Ji &usticia' en definiti%a' es la de la libertad' la de l pa,@ la &usticia de la
democracia' la de la tolerancia/.
<=4La tesis de Jelsen sobre la nocion de &usticia # su critica+ nin!uno de los dos
!randes !rupos en (ue' a su &uicio' se di%iden las concepciones tericas sobre la &usticia
meta f*sico4reli!ioso' de un lado # racionalista' de otro" proporciona una salida
satisfactoria a la cuestin.
Fo ha# uno sino muchos conceptos de &usticia # la decisin por uno de ellos es cuestin
de %aloracin sub&eti%a/.
An-lisis ?elseniano . Si se e$amina la perspecti%a .metaf*sica/' refle$iona (ue (uienes
defienden . la idea de %alores absolutos se en!a8an cre#endo (ue es posible encontrar
en la ra,n humana al!unos lutos. Pero estos %alores 7st-n determinados' por elementos
emocionales. Los %alores absolutos' no son mas (ue formulas %ac*as (ue pueden ser%ir
para &ustificar cual(uier orden social. De i!ual modo' si se pasa la concepcin
.racionalista/' futi!a la nocion' atribuida a los siete sabios de 6recia' se!)n la cual la
.0usticia consiste en dar a cada cual lo (ue le corresponde/. Para el .es f-cil demostrar
(ue es una formula %ac*a' por(ue la pre!unta decisi%a S(ue pertenece a cada cual4
(ueda sin responder #' por tanto la formula solo puede aplicarse a condicin de (ue esta
cuestin ha#a sido pre%iamente decidida por un orden socio4le!al o moral establecido
por la costumbre o las le#es' o sea por la moral o la le# positi%a.
Jelsen' para el filosofo la idea de .&usticia/ es .la ma#or felicidad posible para el
ma#or numero/' e$presa (ue esta .es inaplicable si se entiende por felicididad un %alor
sub&eti%o # si' los distintos indi%iduos tienen ideas distintas sobre su felicidad/. De ah*
(ue propon!a (ue .la felicidad (ue un orden social puede ase!urar debe ser la felicidad
en un sentido ob&eti%o colecti%o/. 7l autor se pre!unta .T (ue intereses humanos
merecen ser prote!idosU I' sobre todo' TCu-l es su &erar(u*a adecuadaU/. .el problema
de los %alores es en primer lu!ar un problema de conflicto de %alores # este problema
no puede resol%erse mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas pre!untas
es un &uicio de %alor determinado por factores emocionales #' por tanto' sub&eti%o de
por si' %alido )nicamente para el su&eto (ue &u,!a #' en consecuencia' relati%o/.
7n cuanto concierne el propio Jelsen' ni si(uiera su pensamiento mas !enuino incurre
en la metodolo!*a positi%ista .cient*fica/ por 9l pre!onada' #a (ue afirmar (ue .el
principio moral especifico de una filosof*a relati%a de la 0usticia es el de la tolerancia/.
La afirmacin de la tolerancia supone el reconocimiento del otro@ es decir' de una
persona i!ual (ue una acreedora Scomo #o4 de ciertos bienes respecto de los cuales'
mas all- de resultar o no compartidos' deben ser aceptados por todos. 7n cla%e
?elseniana' el bien de la tolerancia es de una proporcin ra,onada@ concreta #
democr-tica' en tanto la tolerancia supone la .libertad de pensamiento/. .es imposible
demostrar (ue solo una de las dos soluciones es &usta/ #a (ue .una u otra pueden ser
&ustas se!)n las circunstancias/' de donde la &usticia es .)nicamente relati%a # no
absoluta/.
7l ra,onamiento de Jelsen' ha abierto las puertas de las .circunstancias/' de la realidad
tan!ible del a(u* # ahora' por manera (ue con los materiales (ue a(uella suministra es
ra,onablemente posible discernir' en concreto' cual de los intereses en &ue!o resulta mas
o menos" &ustificado (ue el otro' tal # como habitualmente hacen los &ueces en sus
sentencias.
Parece lle%ar a la colusion Sincluso de la mano del mismo Jelsen' de (ue se e$clu#an
los te$tos criticados # (ue se conte$tualice los p-rrafos )ltimamente citado de la manera
reci9n e$puesta4 de (ue es posible alcan,ar una nocin de &usticia # (ue esta' ha sido #
es capa, de proporcionar elementos de utilidad para la practica &ur*dica.
<>43ateriales para la confi!uracin de una teor*a de la &usticia
A4 Sobre las tres clasificaciones de la &usticia # su !ra%itacin en la realidad de la %ida+
7l ambito de la distribucin #' por tanto' de la .&usticia distributi%a/' la (ue distribu#e
entre los ciudadanos bienes@ ser%icios@ car!as@ derechos u honores. La esfera de la
compensacin #' por tanto' de .&usticia conmutati%a/' la (ue se ocupa' !en9ricamente'
de (ue los intercambios entre las personas f*sicas # &ur*dicas@ publicas # pri%adas"
resulten compensados o e(uitati%amente a&ustados ante las m)ltiples %ariables de la
%ida.
La &usticia como -mbito de .distribuciones/ # de .compensaciones/ omite considerar
(ue las relaciones entre los indi%iduos # el 7stado no solo comprende la esfera de
.distribucin/ de este hacia a(uellos' sino (ue tambien alude a las obli!aciones de los
particulares respecto de la comunidad. 7l -mbito de la &usticia es triple+ el de las
.distribuciones/ # .compensaciones/ # el del cumplimiento de la le# por parte de los
ciudadanos .&usticia le!al/".
B4La relacin entre &usticia # derecho. Oue la &usticia no sea un .ideal irracional/ o' un
.ob&eto demasiado %a!o/' es debido a (ue la &usticia nunca se halla sola' sino (ue actua
en el marco de concretas distribuciones' compensaciones o del cumplimiento de la le#.
0usticia # derecho se hallan umbilicalmente unidas' por lo (ue eso (ue la &usticia debe
distribuir' compensar o cumplir es el derecho de cada (uien o' e$presin sinonima' lo
.su#o/' lo .&usto/ o lo (ue .corresponde/ a cada uno.
La &usticia obtiene toda su %irtualidad en el ambito de la pre%ia determinacin de los
(ue corresponde distribuir@ compensar o le!almente cumplir para obtener la
&urisprdencia de los tribunales la %ida misma".
:omas de A(uino' en la cuestion .Del Derecho/"' .el derecho ius" se llama asi por(ue
es &usto/' por lo (ue .el ob&eto de la &usticia (ueda determinado por lo (ue es si es &usto'
o sea por el derecho' a diferencia de las otras %irtudes/ (ue .perfeccionan al hombre en
(uello (ue le corresponde a si mismo/. 7n la cuestion .De la 0usticia/"' .habito se!)n
el cual uno da a otro lo (ue es su#o se!)n el derecho' permaneciendo en ello con una
%oluntad constante # perpetua/
7l %inculo entre &usticia # derecho es ostensible en las profundas obras de los maestros
espa8oles de la denominada .se!unda 7scolastica/ o .7scolastica tardia/".
7n el marco de la tradicin &uridica' el ne$o entre &usticia # derecho no hace abstraccin
de la le#' sino (ue la inte!ra.
La treada' &usticia' derecho' le#+ 7l papel de la le# entre los materiales &uridicos es' en
Aristoteles. La relacion entre &usticia # derecho no prescinde de la le#' al punto (ue una
de sus manifestaciones es su adecuado cumplimiento .&usticia le!al/"@ mas ni es el
unico punto de partida tambien lo es lo .i!ual/ # lo n/natural/" ni' tampoco' el unico
de lle!ada tambien lo es su atemperamiento" es orden a una adecuada compension del
fenomeno &uridico.
La le# tanto positi%a como natural" # el derecho tambien positi%o # batural" no se
e$clu#en' sino (ue se inte!ran en el conocimiento de las .cosas di%inas # humanas/
para' en el fondo' tornar mas &ustas las relaciones intersub&eti%as.
:omas de A(uinos en el tratado de la &usticia' escribe (ue .cuando se e&ercita la &usticia'
esta si!ue un modelo pree$istente en la mente' (ue es una cierta norma de prudencia/.
.cuando tal modelo esta escrito' se llama le#' pues como dice Isidoro' la le# no es otra
cosa (ue una .construccin escrita/ .
Fo la le# es el principio de todo ra,onamiento' ni' menos' el unico.
La realidad &uridica sufrio con el ad%enimiento de la 3odernidad #' de la mentalidad
le!alista' la amputacion' de pr-cticamente todos sus restantes elementos constituti%os
le# natural' derecho natural' principios &uridicos' constumbres' doctrina'
&urisprudencia".
.la moral # el orden social/.
7n relacion con la primera' constitu#e un elocuente e&emplo de no solamente las
.declaraciones' derechos # !arantias no enumerados/ del art. <<' sino el propio
Preambulo' cu#os principios # %alores fueron considerados por parte de la Corte
Suprema de &usticia de la Facion como .de por si operati%os/.
Aun en un hori,onte preponderantemente le!alista' hubo suficiente espacio para incluir
principios # %alores.
Para :omas de A(uino e$iste la .le# natural/' esto es' .pocos principios de moral #
&usticia !enerales # atemporales/ # el .derecho natural concreto/' es decir' .al!o
absolutamente mo%il' %ariable de acuerdo a la situacin historica/' de modo (ue
.unicamente donde esos %arios principios !enerales # atemporales' se conectan con un
hecho concreto historico' pero a pesar de eso ob&eti%o' nacel el derecho natural/.
Jaufmann' .el sentido de la le# nucna se de&a descubrir sin el sentido' sin la naturale,a
de la le# no sea nada firme' (ue cambie Sa pesar de (ue el tenor literal permane,ca
i!ual4 con las situaciones %itales.
Clasificacion de la teoria de la &usticia+ :oda teoria de la &usticia' afirma Dreier' supone'
un sistema de enunciados sobre la &usticia/.
Radbruch' .toda lucha politico4cotidiana se presenta como una inacabada discusin
sobre la &usticia/' desde siempre ha campeado en la humanidad. 7l afan por dar ra,on'
fundamentar' ahora en una cla%e moderna' las decisiones le!islati%as@ administrati%as #
&udiciales.
:eorias .analiticas/' .empiricas/ # .normaticas/ de la &usticia.
Analiticas .son teorias sobre estructuras lo!icas # contenidos lin!R*sticos del concepto
de &usticia # su utili,acin en los &uicios de &usticia/. Jelsen' .relati%amente pocas
teorias de la &usticia son e$clusi%amente analiticas/.
7mpiricos .son teorias sobre cuales ideas de &usticia realmente han sido o seran
representadas en una sociedad' como se e$plican historica' sociolo!ica' psicolo!ica o
econmicamente' # (ue papel han &u!ado o &ue!an efecti%amente/. 7&emplo de .la
&usticia historico4materialista/' las .sociolo!icas/ # otras.
Formati%as aluden a .cuales concepciones de &usticia se &usifican o de (ue manera se
pueden &ustificar eticamente/. .teorias de esta clase sur!en # se colocan en el centro de
la filosofia del derecho # del 7stado' tanto clasica como moderna/' pudiendo
distin!uirse dos !randes !rupos+ .teorias materiales de la &usticia/' (ue se orientan a
.elaborar enunciados concretos sobre lo (ue es &usto e in&usto/ # .teorias procesales de
la &usticia/' (ue se diri!en .a desarrolar procedimientos' cu#as condicieones # re!las
deberan respetarse' cuando se (uiere producir derecho &usto o fundar racionalmente
&uicios de &usticia. Dreier e$presa (ue las teorias .materiales/ pueden' a su %e,'
subdi%irse en teorias del .derecho natural/ # en teorias del .derecho racional/' en tanto
(ue las teorias .procesales/ son susceptibles de clasificarse' de un lado' en teorias
.!eneradoras de la &usticia/' las (ue' a su %e,' se di%iden en .teorias de creacion
estatales del derecho # teorias de creacin pri%ada autonoma del derecho/ #' de otro' en
teorias .fundantes de la &usticia/' las (ue' se distin!uen es teorias .de la ar!umentacin/
# teorias/ # teorias .decisionistas/ de la &usticia.
Dreier' a su &uicio' la .teoria del estado constitucional democratico en su totalidad
ofrece el e&emplo historico mas impresionante de una teoria de a &usticia procesal' de
una teoria mi$ta procesal4material. 7lla es una teoria procesal de la &usticia por(ue
formula condiciones # re!las de procedimiento le!islati%o' administrati%o # &udicial'
(ue en su accion con&unta suministran conforme al humano criterio' la me&or !arantia
posible contra abusos e in&usticia. I ella es una teoria material por(ue pertenece a un
estado constitucional democratico la el dar a cada uno su derecho en el hori,onte de una
teoria .normati%a material/ de la &usticia+ !arantia de los derechos humanos # ci%iles/.
Resulta tambien ine$orable (ue una perspecti%a .con!noti%ista/ resulta captada por la
teorias .materiales/ de la &usticia' tanto del tipo del .derecho natural/ cuanto de la
%ersion del .derecho racional/ orientada a proporcionar .principios eticos/ (ue .la
ra,on concibe como inmanentes/.
7n este hori,onte' la formula clasica de la &usticia' esto es' el .dar a cada uno su
derecho/ fue considerada' desde Socrates' como una %irtud (ue perfecciona al ser
humano' superando' de tal modo la idea de retribucin' tipica de la 6recia arcaica' #
respecto de la cual #a habian comen,ado a ale&arse los ensa#os presocraticos. 7n la
cultura !rie!a pre4sofistica la idea central es la de un orden concebido como .armonia'
e(uilibrio' proporcion e i!ualdad/' esto es' un .orden como medida #' inteli!ible #
e$presable/. Sobre tales bases' el .restribucionismo/ tiene .un papel central en la
e$plicacin de la &usticia/.
La cuestion no se altera sustancialmente con la sifistica.
La &usticia socratica no es meramente la le# formal # menos' su estricto cumplimiento'
sino (ue' escribe (ue .en la !uerra' ante el tribunal # en todas partes ha# (ue lle%ar a
cumplimiento lo (ue la ciudad # la patria ordenen' o con%encerlas de acuerdo con las
e$i!encias de la &usticia.
7$presiones del tipo suponen el completo abandoo de la anti!ua tesis de la retribucin a
fa%or de otra basada en la %irtud.
7n esta optico lo (ue nos encontramos es (ue la &usticia ha encontrado su %erdadero
lu!ar.
7n el hori,onte socratico' .no ha# referencias a un orden a&eno al hombre (ue se
recompone por si mismo o por accion suprahumana.
Lo primero # mas importante en las relaciones de &usticia resulta ser ahora el modo en
(ue se %e afectado cada hombre sin!ular (ue inter%iene en dicha relacion. 7stamos' ante
una consecuencia lo!ica de la personali,acin de la &usticia.
.la &usticia ad(uiere rele%ancia por(ue ahora lo (ue interesa es el modo en (ue afecta al
su&eto humano (ue actua. 7l interes de calificar como &ustas o in&ustas nuestras acciones
reside a partir de ahora en (ue dichas acciones nos acercan o nos apartan del ideal de
%ida lo!rada. 7s el su&eto humano el (ue se per&udica o se fa%orece a si mismo es su
accion no por par-metros e$teriores de 9$ito o reconocimiento sino por la medida
interior de saberse mas cerca o mas le&os de una %ida aut9nticamente buena/
7n Socrates tambien se halla insinuada la nota de alteridad (ue es cla%e en la nocion de
&usticia' pues esta %irtud precisamente se concreta en el bien a&eno (ue' por ende'
supone otro beneficiario del obrar de uno' todo lo cual resulta fundamental en la
or!ani,acin de la ciudad.
.si Socrates %alora profundamente su propia consciencia' su propio #o' tambien
encuentra i!ual %alor en (uienes con%i%en con el/. Si bien .la e$terioridad # la alteridad
estaban presente en las %isiones precedentes de la &usticia/' es .a partir de Scrates
cuando se toma en serio ambas caracteristicas/
7sta consideracin del otro como uno mismo es consecuencia de un modelo de
racionalidad practica o heuristica (ue orienta todo el pensamiento socratico # (ue' es
inconfundible respecto de lo postulado por lo autores sofistas con lo (ue a(uel tanto
disputo.
Scrates .lo (ue hemos de hacer' pues' es refle$ionar si debemos lle%ar a cabo lo (ue
dices o no@ por(ue #o no solo ahora sino siempre' he sido un hombre dispuesto a
obedecer' entre todo lo (ue se me alcan,a' a la ra,on (ue en mis meditaciones se me
muestra como la me&or/
Ri%as Pala' .en la doctrina socratica estan #a presentes todos los elementos de la nocion
de &usticia (ue se hara comun hasta el si!lo E5III' aun(ue adopte di%ersas formas/.
.aparece #a la idea de %irtud entendida desde el su&eto@ una alteridad plenamente
&uridica' pues alcan,a una comprensin del otro como su&eto plenamente i!ual@ #' por
ultimo' una referencia a lo &usto en sentido material.
La clasificacion de la %irtud de la &usticia se!)n Aristteles+ 7l esta!irita asume por
completo el discurso de la &usticia %irtud postulado por la dupla Socrates4Platon'
.disposicin/ a practicar' de manera habitual. Los actos (ue se refieren al bienestar del
otro. Para Aristoteles' la &usticia es la .%irtud perfecta/ o .entera/ .por(ue el (ue la
posee/ no la usa .solo en si mismo/' sino .para con otro/. .en la &usticia se dan' &ustas'
todas las %irtudes/. .los &usto es lo le!al # lo e(uitati%o/ o lo .i!ual/' .hemos definido
lo in&usto como lo contrario a la le# # a la desi!ualdad/. Lo le!al Aristoteles' obser%a
(ue .todo lo le!al es en cierto modo &usto' pues lo establecido por la le!islacin es
le!al. .las le#es se refieren a todas las cosas' proponi9ndose lo (ue con%iene en comun
a todos/' .la le# manda %i%ir de acuerdo con todas las %irtudes # prohibe (ue se %i%a en
conformidad con todos los %icios/.
.la ma#oria de las disposiciones le!ales/' las (ue se hallan .constituidas por
prescripciones de la %irtud total/ # son .todas a(uellas establecidas acerca de la
educacin para la %ida es comunidad/' de modo (ue la &usticia (ue se obtiene es no
.una parte de la %irtud/' sino' como se anticipo' .la %irtud entera/' .perfecta/ o .total/.
Una de las especies de la &usticia en Aristoteles es la .le!al/' a %eces tambien llamada
.uni%ersal/ o .!eneral/.
Como a(u* no se esta en presencia de la %irtud .total/' .entera/ o .perfecta/' sino de
.parte/ de ella' el 7sta!irita la caracteri,o como .&usticia particular/' haciendo brotar de
esta la distincin entre &usticia .distributi%a/ # .comunicati%a/. Distributi%a es
.la (ue se practica en las distribuciones de honores' o dinero o cual(uier otra cosa (ue
se reparta entre los (ue tienen parte en el re!imen/' .en estas distribuciones uno puede
tener una parte i!ual o no i!ual a la de otro/. 7s conmutati%a .la (ue reali,ala rectitud
en las transacciones pri%adas/. .esta &usticia correcti%a comprende dos partes/ en ra,on
de (ue al!unas de tales transacciones son .%oluntarias/ # otras .in%oluntarias/. Son de
la primera clase .la compra' la %enta' el prestamo de dinero' la fian,a' el usufructo' el
deposito' el al(uiler/. Las de la se!unda clase de subdi%iden' a su %e,' en dos tipos+ las
(ue se refieren a las actos .clandestinos/ # entre los distin!ue el .robo' el adulterio' el
en%enenamiento' la prostitucion' la seduccion de escla%os' el asesinato' el falso
testimonio/' # las (ue aluden a los actos .%iolentos/' tales como .e ultra&e' el
encarcelamiento' el homicidio' el robo' la multilacion' la difamacin # el insulto/
Lo i!ual no es lo mismo en las dos clases de &usticia' #a (ue la .distributi%a/ re(uiere'
una i!ualdad .!eometrica/ o .proporcional/' en tanto (ue la &usticia .correcti%a/ hace
referencia a una i!ualdad .aritmetrica/.
.lo &usto implica necesariamente al menos cuatro terminos+ a(uellos para (uienes es
&usto tienen (ue ser dos' # a(uellos en (ue se e$presa lo &usto' las cosas' dos tambien/.
.I sera la misma i!ualdad para las personas # para las cosas por(ue la relacion (ue
e$iste entre estas ultimas' es tambien la (ue e$iste entre las personas.
7l empare&amiento reali,a la distribucin. .es &usto/. Para el 7sta!irita. .el (ue comete
la in&usticia tiene' de lo bueno' mas de lo (ue le corresponde' # el (ue padece menos.
.la le# solo mira a la especie de da8o # trata como i!uales al (ue comete la in&usticia al
(ue la sufre de modo (ue es esta clase de in&usticia' (ue es una desi!ualdad' la (ue el
&ue, procura i!ualar. Cuando esta clase de da8o se mide' decimos (ue uno sale !anando
# otro sale perdiendo/.
Remata el esta!irita (ue .lo i!ual es un termino medio entre lo mas # lo menos' por(ue
la !anancia consiste en mas bien # menos mas' # la perdida en lo contrario. De modo
(ue la &usticia correcti%a sera el termino medio entre la perdida # la !anancia. I es el
&ue, (uien .reestablece la i!ualdad.
La concepcin aristotelica de la &usticia se enmarca dentro del conte$to social de la
polis' (ue es' la (ue &ustifica # dota de sentido a toda su doctrina.
7scribe Aristoteles' .ha# &usticia para a(uellos cu#as relaciones estan re!uladas por una
le# .' moti%o por cual .no permitimos (ue nos mande un ser humano' sino la ra,on/'
todo lo cual' les permitira obtener la .buena %ida/.
La mas famosa entre las formulas de la &usticia es la inmortali,ada por Ulpiano de .dar
a cada uno su derecho/1er%ada.
Analisis de la formula de la &usticia+ Dar .tiene un sentido !enerico/' 1er%ada' puede
si!nificar .entre!ar/@ .respetar/@/de%ol%er/ o .desalo&ar/.
7se .dar/ es un acto # no'. Jelsen. . norma (ue prescribe dar a cada uno lo (ue
corresponde' es decir' lo (ue se debe' a(uello (ue puede pretender' a(uello a lo (ue
tiene derecho/
1er%ada+ la formula no dice4ni e(ui%ale a ello4 (ue debe darse' sino dar@ esto es' no
desi!na un imperati%o sino un acto. Por(ue se refiere a una %irtud' no a la le# o norma
de la (ue depende la %irtud./ Como las %irtudes se definen por sus actos' el .dar a cada
uno lo su#o/ desi!na un acto' una acion dar"' no un precepto ni un deber debe darse".
7s preciso distin!uir tres elementos+ precepto' %irtud # derecho. 7l primero es una
le# natural o positi%a"@ la se!unda'si se piensa en la &usticia' es la %irtud (ue da al!o
(ue %iene ordenado por la le#@finalmente' el derecho o lo su#o" es lo (ue corresponde
dar por(ue es debido se!)n la le# natural o positi%a.
A &uicio de 1er%ada' . la e$presin a cada una es e$tremadamente precisa/' por cuanto
. la &usticia no consiste en dar o repartir cosas a la humanidad/ ni se refiere a los
.derechos de la mu&er/ o .del ni8o/' lo cual' en ri!or' es el resorte de la politica. Por el
contrario' para el derecho4. a cada uno/ es a todos pero .uno a uno/' sin e$cepcion de
nin!uno. . se dice a cada uno' por(ue la &usticia mira a todas # a cada una de las
personas humanas o personas morales ( tienen un titulo sobre al!o' sea este de derecho
positi%o' sea de derecho natural. La &usticia da lo su#o a cada titular de un derecho' a
cada hombre' a cada mu&er'' a cada ni8o' o a cada entidad publica o pri%ada. Fo es
%irtud de abstracciones o de !randes !rupos' sino %irtud de las relaciones sociales
sin!ulares # concretas/.
. Decir (ue se da su derecho a cada uno si!nifica tambien (ue la %irtud de la &usticia no
conoce la discriminacin o acepcin de personas/'por cuanto . da a cada titular su
derecho' sea (uien sea/' por cuanto .da a cada titular su derecho' sea (uien sea/' esto es
.ni se lo nie!a ni se lo da en %irtud de su condicion' estado o circunstancias/.
.el principio de no discriminacin no si!nifica .dar a todos lo mismo/' pues esto no es
la formula de la &usticia' sino .dar a cada uno lo su#o/. La &usticia trata a todo i!ual' en
el sentido de (ue da por i!ual a todos su derecho/' pero' como lo %io bien Aristoteles'
.no necesariamente da las mismas cosas a todos' si todos no son titulares de ellas/. .la
&usticia si!ue al derecho/' es anterior a la puesta en practica de la %irtud' #a (ue si bien
puede o no e$istir' siempre habra derecho (ue reconocer' conclu#e 1er%ada' .ha# cosas
(ue pertenecen i!ualmente a todos Sen !eneral' los derechos naturales del hombre4
por(ue se basan en a(uello en (ue todos los hombres son i!uales' .ha# otras cosas (ue
estan di%ersamente repartidas #' por consi!uiente' no se deben a todos por i!ual/. De
ah* (ue .la &usticia da a cada uno por i!ual sus derechos' pero no reparte esos derechos+
este reparto corresponde en parte a la naturale,a # en parte a la sociedad humana/.
Al ser la &usticia S se!)n 0ustiniano' la .constante # firme %oluntad (ue da a cada uno su
derecho/' eso (ue se da es' lo .su#o/ de cada (uien o .la cosa (ue se le adeuda/. 7l ius
(ue se da es' simplemente' el derecho (ue todos # cada uno tienen se!)n el titulo
natural o positi%o" (ue corresponda. Como e$presa her%ada' .a(u* los terminos
%uel%en a ser amplios. Pueden si!nificar bienes o males' puede tratarse de cosas
corporales o incorporales' una acti%idad humana' puede ser un animal o con&unto de
animales' o puede ser una cosa en sentido estricto. Los terminos en!loban todo a(uello
sobre lo (ue el hombre puede decir mio' tu#o' su#o' siempre (ue pueda ser ob&eto o
contenido de relaciones interhumanas' de ellas se puede predicar el derecho.
.derecho/ no es solamente lo (ue esta atribuido a un su&eto como propiedad' pues
tambien lo es' .lo (ue le corresponde como esfera de poder o de libertas/. Completa
1er%ada' .una misma cosa pueda ser su#a en relacion a distintas personas' se!)n
distintas formas de titularidad/' como' por e&emplo' .una casa es del propietario se!)n
el titulo de propiedad' a la %e, (ue es del arrendatario se!)n el uso # disfrute/.
7l derecho es lo (ue se precisa en cada situacin concreta+ pocas %eces' en %irtud de lo
(ue al respecto dice el le!islador@ en mas oportunidades' por la decision de un tercero
imparcial@ en la ma#oria de loa casos' sin embar!o' mediante un acuerdo ra,onable
entre partes.
7n los paises an!losa&ones se ha dicho' (ue el .%erdadero le!islador/ no es (uien
pronuncia las palabras de la le# por %e, primera' sino a(uel (ue las pronuncia de
manera final # definiti%a.
7l derecho' supone una .relacion/ entre partes (ue concierne a .bienes/ concretos (ue
deben %incularse en un .termino medio/' medio por el prisma de una .i!ualdad/'
.arismetica/ o .!eometrica/ o de una ra,onable orden le!al.
Las clases de &usticia # su presecucion en la le!islacin # la &urisprudencia+
1er%ada' .el arte del derecho se resume en el arte de determinar derecho # deberes/' de
modo (ue si determinacin depende de los .tres tipos basicos de relaciones de &usticia
conocidos+ lo debido entre personas Sfisicas # morales4' lo debido por la colecti%idad al
indi%iduo # lo (ue el indi%iduo debe a la colecti%idad.
Las relaciones &ur*dicas entre particulares moti%an este tipo de &usticia en el (ue' se!)n
1er%ada' .las acciones pueden reducirse a tres clases+ a" intercambio de cosas %. !r.' la
compra%enta o el arrendamiento"@ b" la traslacin de una cosa p. e&. 7l comodato o
prestamo !ratutito # el deposito" (ue !enera el deber de de%olucin@ # c" el respeto al
derecho a&eno' a lo (ue se opone el da8o' el cual !enera la restitucin #'
subsidiariamente' la compensacin/.
.lo &usto en estas relaciones se mide por la identidad o la i!ualdad en cualidad # %alor
de las cosas/' de donde .se trata de una &usticia i!ualitaria' por(ue no se mide lo &usto
en ra,n de las personas' sino en ra,n de las cosas mismas. Por e&emplo' el hurto
en!endra la obli!acin de restituir la cosa hurtada en si entera cantidad' lo mismo si la
%ictima es un particular (ue si es una entidad estatal/. De ah* (ue' esta es la ra,on por la
(ue Aristteles llamo a esta &usticia .i!ualdad aritm9tica/.
Los e&emplos &urisprudenciales de este tipo de &usticia. causa .5ie#te, de 2ernande,'
0uana cHPro%incia de Buenos Aires/"' la actora demando a la Pro%incia de Buenos Aires
por cobro de al(uileres atrasados' re(uiriendo su rea&uste de conformidad con la
depreciacin monetaria' hasta el momento del efecti%o pa!o. La corte admiti el
reclamo' para el tribunal' .en situaciones re!idas por los principios de la &usticia
conmutati%a' como la de autos' ha de estarse a la i!ualdad estricta de las prestaciones
reciprocas conforme las circunstancias del caso/. I es ob%io (ue este debe resol%erse
respetando el criterio de .i!ualdad aritmetica/ (ue caracteri,a a a(uella.
La corte' escribe (ue .no siendo el dinero un fin ni un %alor en si mismo sino un medio
(ue' permite conmensurar cosas # acciones mu# dispares en el intercambio' a(uella
i!ualdad e$i!e (ue la e(ui%alencia de las prestaciones reciprocas responda a la realidad
de sus %alores # al fin de cada una de ellas' se impone el .principio de reparacin &usta e
inte!ral/' el cual .ha de entenderse de manera (ue permita mantener la i!ualdad de las
prestaciones conforme al %erdadero %alor (ue en su momento las partes con%inieron #
no una num9rica e(ui%alencia terica (ue ha perdido su ori!inaria medida
representati%a/.
.de no actuali,arse los cr9ditos conforme a pautas (ue e(uilibren los %alores tenidos en
cuenta en el ori!en de la obli!acin' no se dar*a el necesario a&uste (ue e$i!e la &usticia'
pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satisfecho' el del (ue
permaneci acreedor por culpa de a(uel se %er*a correspondido solo en *nfima parte/.4
4causa .3el!are&o' Roberto Rene/"' situaciones antit9tica en esta se pre%io un
mecanismo de actuali,acin de %alores' cu#a aplicacin en el caso !enera un fla!rante
dese(uilibrio en las prestaciones' atento la situacin de estabilidad macroeconmica
e$perimentada al momento de los hechos.
A &uicio del Alto :ribunal' .el procedimiento de re%alori,acin utili,ado por el &ue, de
primera instancia conduce a un resultado irra,onable' toda %e, (ue prescinde de toda
apreciacin de la realidad (ue tu%o en mira determinar # altera la necesaria relacin de
proporcionalidad.
Cuando el resultado al (ue se lle!a se %uel%e ob&eti%amente in&usto' a(uellos *ndices
deben de&arse de lado en tanto dicha realidad debe pre%alecer sobre abstractas formulas
matem-ticas/.
1er%ada' .la %ida social no es solo un entramado de relaciones entre indi%iduos' sino
(ue comprende tambi9n el fenmeno de la colecti%idad del cual son las m-$imas
e$presiones hasta ahora conocidas el 7stado # l a comunidad internacional/ # a cu#o
interior se obser%an' dos clases de relaciones+ las de .la colecti%idad respecto de sus
componentes &usticia distributi%a"/ # las .del indi%iduo respecto de la colecti%idad a la
(ue pertenece &usticia le!al"/.
.la absorcin de la parte el indi%iduo" por el todo la colecti%idad humana" es la teor*a
propia del colecti%ismo' se!)n el cual el hombre no seria otra cosas (ue un componente
del 7stado' el hombre estar*a' eternamente al ser%icio del todo social como una simple
pie,a del mecanismo social"' no teniendo ante el nin!)n derecho' el indi%iduo es todo #'
por tanto' tiene .derecho a todo/' de suerte (ue el in!reso a la %ida social' !aranti,a el
e&ercicio absoluto" de los derechos asi!nados contractualmente.
.es e%idente (ue la &usticia comien,a donde comien,a la alteridad/' esto es' .all* donde
el indi%iduo se manifiesta como otro respecto de la colecti%idad/.
Yla &usticia en la distribucin reside' en el paso a la esfera particular de lo (ue pertenece
a la esfera colecti%a. Se trata de la distribucin de los bienes # car!as comunes a los
indi%iduos (ue forman la colecti%idad/.
7n las distribuciones solo ha# titulo al reparto &usto' Aristteles' .el derecho %ersa
propiamente sobre el trato a recibir en la distribucin/' .TPor (u9 en el trato a recibir es
un derechoU". La ra,n escriba en (ue .al pasar los bienes de la colecti%idad al
indi%iduo' este .ha de recibir se!)n a(uella proporcin en la (ue le 7st-n destinados los
bienes # car!as por su condicin de miembro/.
1er%ada e$plica (ue .toda sociedad o colecti%idad se especifica por sus fines/' de modo
(ue . lo (ue corresponde dar cada miembro %endr- determinado por la posicin de cada
uno respecto de la finalidad colecti%a/.
7&emplifica .si se trata de un capital colecti%o cuantos beneficios se deben repartir' la
distribucin ser- &usta cuando los beneficios se repartan en proporcin al capital
aportado/.
.la i!ualdad de la &usticia distributi%a reside en la proporcin entre las cosas # las
personas' no entre las cosas como en la &usticia conmutati%a/.
7l criterio de la distribucin proporcional' el (ue puede resumirse de conformidad con
los si!uientes baremos+ a cada cual se!)n su condicion' su funcion' su capacidad' su
aportacin a la sociedad # sus necesidades.
La .condicion/ de los miembros de una sociedad depende' la manera como se
estructura una comunidad se!)n los clasicos modelos+ monar(uia' aristocracia #
democracia. 1er%ada' .al modelo democratico responden a(uellas colecti%idades (ue se
constitu#en como uniones de i!uales/' por lo (ue .la base de partida es la i!ualadad de
los miembros/ # .la &usticia de la distribucin ha de partit de la i!ualdad en la condicion
de los miembros/. 7&emplifica' .el %oto %ale i!ual para todos los ciudadanos' en el
modelo democratico lo (ue mide el %alor del %oto no es el saber o la responsabilidad'
sino la condicion de miembro/.
7n la colecti%idad se da el principio de distincin de funciones' en tanto .son distintos
los oficios' car!os # acti%idades (ue cada uno desarrolla dentro de la colecti%idad/' de
donde' corresponde .a cada cual lo (ue pertenece a su funcion/. 7&emplifica 1er%ada'
.dentro de la familia no es identica la condicion de padre (ue la de hi&o/' de la (ue se
deri%an' derechos # deberes correlati%os di%ersos.
Con el interior de una sociedad se estrucitura comunidades desi!uales # ello' es debido'
a la .naturale,a misma de la comunidad/.
Una aplicacin de este criterio es el reali,ado por la Corte Suprema de 0usticia de la
Facion en el e&emplar fallo .mocchiutti cHUni%ersidad Facional de Cordoba/' por el
(ue se declaro la inconstitucionalidad del art. =W de la Lrdenan,a Rectoral CHC> # de la
Resolucion GAG de la 2acultad de 2ilosofia # 1umanidades de dicha uni%ersidad. 7l
:ribunal baso la medida en la .incon!ruente discriminacin/ de (ue se hacen pasibles
las disposiciones mencionadas respecto de las condiciones (ue deben reunir los &urados
en los concursos de profesores' los (ue se hallan inte!rados por tres profesores' un
alumno # un e!resado' con %otos de identico %alor.
Para la corte' aun cuando se acepte la capacidad de alumnos # e!resados .para %alorar
aspectos (ue ha!an a las dotes peda!o!icas de los concursos' resulta e%idente la falta de
idoneidad para apreciar las opiniones cientificas o la profundidad de los conocimientos
cuando no se los posee en i!ual o superior medida (ue los e%entuales aspirantes al
car!o consids.".
7l tercer criterio de distribucin proporcional es ;Z cada cual se!)n su capacidad/'
elemento (ue resulta cla%e en orden a la imposicin de car!as o a la distribucin de
bienes # funciones. .la proporcion de la &usticia' por lo (ue ata8e a la capacidad' reside
en imponer las car!as # distribuir/ bienes # funciones .proporcionalmente a la
capacidad/' de suerte (ue .la introduccin de criterios diferentes supone una
discriminacin/.
7n cuanto concierne a las .car!as/' e$plica 1er%ada (ue .no es #a un desorden' sino
(ue es ademas in&usto' (ue los impuestos recai!an sobre los mas pobres' o (ue los
impuestos directos no respeten la proporcionalidad en los in!resos # en las car!as.
7n relacion con los .bienes/' e$presa' (ue la!unos .deben repartisre se!)n la distinta
capacidad/. 7&emplifica' .la educacin # la ense8an,a deben ser puestas al alcan,e de
todos' mas se!)n la propia capacidad. Fo sera &usto' por e&emplo' (ue a la uni%ersidad
no puedan acceder personas con talentos' mientras acceden otras sin talentos suficientes
solo por (ue tienen medios economicos/.
en relacion con las .funciones/' la contistucion nacional' se hace eco de esta criterio
cuando lue!o de se8alar (ue .todos sus habitantes son i!uales ante la le#/' especifica
(ue la i!ual .admisin en los empleos/ lo es .sin otra condicion (ue la idoneidad/.
Sobre tales bases' la &urisprudencia de la corte suprema aprecisado (ue la .idoneidad/'
tiene un triple orden de .e$i!encias de car-cter !enerico/' las de indole .tecnicas/'
.fisica/ # '/moral/' otras como la .ciudadania/' para .determinadas funciones/.
Un cuarto criterio es la .aportacin al bien de la colecti%idad' tambien operan en
relacion con el reparto de bienes. Los beneficios del capital deben repartirse
proporcionalmente a la aportacin de cada accionista. 1er%ada 'este factor no es
absoluto' puesto (ue .no es aplicable cuando la ma#or aportacin es consecuencia de la
aplicacin del criterio de la capacidad/. . el ma#or contribu#ente no tiene derecho ni
debe tenerlo a ma#ores ser%icios de la comunidad politica ' (ue a(uellos (ue pa!an
menos impuestos por ser menor su capacidad tributaria/.
La necesidad es tambien criterio de distribucin de bienes' por cuanto .es &usto (ue
reciba mas' (uien mas necesita/. A punta 1er%ada (ue este baremo unicamente es &usto
.en relacion con la finalidad de la colecti%idad/ # si .se combina con los restantes
criterios/.
7l criterio de la necesidad se halla precedido de un a decision politica (ue enla,a con
ciertos fines (ue la comunidad a asumido como propios # (ue son la proteccion de la
salud publica o el fomento de la coloni,acin'criterios (ue #a %iene predeterminados
por la propia constitucin nacional' 1er%ada' . el remedio de la necesidad no es propio
de la &usticia sino de otras %irtudes como la solidaridad' la liberalidad o la
misericordia/.
.la &usticia le!al/ se ori!ina por(ue' como dice 1er%ada' .si ha# una deuda de &usticia
de la colecti%idad respecto de sus miembros tambien estos tienen con respecto a a(uella
un deber de &usticia/.
7l bien comun constitu#e el derecho de la comunidad antes sus componentes #'
correlati%amente' la deuda de estos ante ella.
7l criterio (ue mide este deber es el cumplimiento por parte de los indi%iduos de lo (ue
estipulan las le#es' #a (ue son estas las (ue refle&an .en la acti%idad el orden al bien
comun/ lo (ue se presenta .como obli!acin estricta/.
.:odo sistema de le#es de la comunidad politica es ob&eto del arte del derecho/' su
.recto cumplimiento es un derecho de la colecti%idad # una obli!acin en &usticia de
toda persona/ # en el (ue .la i!ualdad debe e$istir entre lo mandado por las le#es # lo
efecti%amente cumplido/.
7l mero # mec-nico cumplimiento de la le# no es siempre la ultima ratio a la (ue cabe
aspirar en la %ida social por(ue e$isten citaciones en la (ue su directa aplicacin puede
redundar en una in&usticia (ue es la antitesis # la finalidad perse!uida # (ue en la
medida de lo posible ' es dable e%itar.
Aristteles epi?eia traducido al castellano como e(uidad" a su %er' es capa, de
proporcionar' en .casos dif*ciles/o .tr-!icos/' la .&usticia superior/ o . me&or/ en un
caso concreto' respecto de .lo &usto se!)n la le#/.
Para Aristteles la le# no es ni la )nica fuente del derecho ni' menos ' ostenta un
car-cter omn*modo' si no (ue su alcance es mas modesto (ue el asi!nado por el
le!alismo. La le# no toma en consideracin sino los casos mas frecuentes' sin i!norar'
los errores (ue ello pueda ocasionar. .no por ello la le# es reprochable' por (ue la falla
no corresponde a la le# o al le!islador' sino (ue se debe a la naturale,a de las cosas.
La epi?eia es lo &usto # (ue es superior a una cierta especie de &usticia' . lo &usto donde
pueda encontrarse el error debido al car-cter absoluto de la le#/' siendo entonces un
.correcti%o de la le# alli donde esta a de&ado de estatuir a causa de su !eneralidad/.
7s sabido (ue las soluciones !enerales son incapaces de aprehender absolutamentes
todas las soluciones de especies # es conocido tambien (ue' con prescidencia del acierto
o no de la le!islacin' los particulares' por ra,ones muchas %eces indi%idualista@ otras
de estricta &usticia' otras de epi?eia' o en fin de una me$cla de todas o al!unas de las
anteriores' acuden a un tercero imparcial en busca de una solucion particular.
7l derecho no esta definido por la le# ni menos por una abstraccin doctrinaria.
Se define en el caso@ o en cada caso o situacin concreta.
Definicin del derecho' este es e(uidad no epi?eia"' esto es' lo i!ual de cada (uien en
cadacircunsancia' de suerte (ue su discernimiento es el resultado de la ra,onabilidad
practica respecto de toda situacin de la %ida. Son ra,ones al ser%icio de la persona o'
.el derecho no es al!o sustancial ni al!o solo nominal' sino (ue consiste en relaciones
reales de los seres humanos entre si # entre estos # las cosas.