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1 Filosofía del Derecho Prof. Titular Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Profs. Adjuntos: Abogados Leandro Pacheco

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Filosofía del Derecho

Prof. Titular Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Profs. Adjuntos: Abogados Leandro Pacheco Barassi y Natalia Müller

Fundamento

La cuestión del fundamento del derecho suele caracterizarse, siguiendo a Kant, a través de la pregunta en torno del quid ius? (¿qué es el derecho?). Un estudiante de quinto año -como el que se destina esta materia- puede suponer que es una pregunta conocida o innecesaria y, sin embargo, las cosas no son tan sencillas. ¿Las leyes del gobierno nacional socialista son derecho? ¿Las leyes de obediencia debida en nuestro país fueron derecho? ¿La decisión de la corte norteamericana en Rode v. Wade por la que se puede abortar hasta los tres meses de gestación, es derecho? ¿La ablación del clítoris por parte de extendidas culturas es derecho? ¿La lapidación de adúlteras hasta morir, es derecho? Esas preguntas, y muchas otras, son cuestiones con las que el estudiante tropieza más de una vez a lo largo de su vida. Puede tropezar como juez, como legislador, como funcionario de la administración pública, como profesor universitario. Las respuestas a estos temas no siempre son sencillas y prueba de ello es la agria disputa que las rodea desde hace siglos. Alguien alguna vez dijo: “no me cuenten nada. Todo está en los griegos”. En verdad, todas estas preguntas están ya planteadas e intensamente disputadas en la antigua y sabia Grecia; se sucedieron hasta hoy y, seguramente, seguirán mañana y aún después. De ahí que sea pertinente, al cabo de las reflexiones sobre la dogmática jurídica y su legislación, que el estudiante se plantee, poco antes de recibir su título, estas cuestiones en el marco de una reflexión sistemática y crítica en torno de los fundamentos del derecho. Tal es el propósito de este curso y la bibliografía escogida pretende ser un símbolo de la complejidad; pluralidad y universalidad que estas preguntas desde siempre han suscitado. Por ello, el estudiante leerá diez artículos de nueve profesores de diversas latitudes que, de maneras diversas pero con una fundamentación convergente, procuran dar respuesta y, en muchos casos, suscitar nuevas preguntas, a la difícil cuestión del fundamento del derecho o, si se prefiere, del concepto de derecho. No crea el lector, sin embargo, que la respuesta es meramente teórica, por cuanto el derecho, en tanto que ciencia práctica, requiere insustituiblemente de una pragmática en la que se aprecia su consistencia teórica y su plausibilidad a la hora de defender sus postulados. Si, como se dijo en Introducción al Derecho, el fundamento de éste es la persona, entonces las distintas reflexiones que se leen se orientan a mostrar en cuánta medida tales propuestas dan satisfacción a esa respuesta. De esta manera, además, se advierte una unidad de contenidos y una progresividad en sus desarrollos de lo que se planteó en Introducción al Derecho y de lo que se concluye, en una conclusión espiralada, es decir, siempre abierta, en Filosofía del Derecho.

Objetivos

La asignatura Filosofía del Derecho es una materia que ostenta, cuanto menos, dos características relevantes:

a) en sus fundamentos, se plantea la pregunta por el sentido último del derecho y;

b) en su metodología, está ubicada al final de la carrera.

De esta manera, se trata de que el estudiante formule una fundamentación del concepto del derecho en el momento en que está a punto de concluir su carrera y de pasar a otro ámbito de su vida (profesión independiente; justicia; administración pública; universidad, etc.). Muchos pueden pensar que carece de sentido, al borde de la conclusión de la carrera, replantearse las preguntas que, tradicionalmente, se conocen en Introducción al Derecho. Sin embargo, es exactamente al revés: con el aplomo de los años y el conocimiento de casi una extensa curricula, es por demás oportuno inquirirse él “para qué” del derecho. Existen muchos elementos que permiten, a estas alturas, abordar mejor esta inquietante pregunta. Y se lo hace a partir de estudios de diversos autores que plantean las preguntas de siempre

2 aunque a la luz de los interrogantes y cuestionamientos actuales. El estudiante puede tener

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aunque a la luz de los interrogantes y cuestionamientos actuales. El estudiante puede tener alguna dificultad con la lectura e inicial comprensión del texto. Pero se trata de un esfuerzo que bien vale la pena en orden a repensar ideas ya asumidas pero nunca definitivamente maduradas, y a inquirirse respecto de cuestiones nuevas aunque en su grandes trazos, éstas ya aparecieron, bien que bajo otras perspectivas, a lo largo de la carrera: el tema del aborto, de las leyes manifiestamente injustas, de los derechos humanos, etc. que, en rigor, son los temas de siempre, aparecen y reaparecen desde geografías distintas aunque con comunes preocupaciones, de modo de dejar en el estudiante la sensación del “ya y todavía no”: el derecho natural marca el límite de lo que no puede traspasarse pero no determina el desarrollo que puede alcanzar.

Programa

Unidad de Aprendizaje I

Los derechos humanos: ¿una nueva forma de derecho natural?

1. Introducción: derechos humanos y ley natural

2. Derechos humanos y derechos naturales (“moral rights”)

3. Concreción de los derechos humanos

4. Ley natural y derecho constitucional

5. Conclusión

Unidad de Aprendizaje II

Del derecho al derecho natural

A. La positividad del derecho natural

B. La imposibilidad del relativismo

C. De la estructura del derecho al bien

D. Del bien al estado de derecho

Unidad de Aprendizaje III

El derecho natural como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica

a. Introducción

b. Criterios para una fundamentación objetivo-racional del derecho

1. El rechazo de la tesis del iusnaturalismo “racionalista”

2. La inviabilidad de la apliciación lógico-deductiva de las normas.

3. La imposibilidad de una “única respuesta correcta”.

4. Crítica a la tesis del “no cognotivismo ético” y del “discrecionalismo judicial”.

5. Elementos para una fundamentación objetivo-racional del derecho.

Unidad de Aprendizaje IV

Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo (un alegato iusnaturalista)

A. Introducción

3 B. Caracterización del iuspositivismo C. Caracterización del iusnaturalismo D. Ventajas teóricas y prácticas del

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B. Caracterización del iuspositivismo

C. Caracterización del iusnaturalismo

D. Ventajas teóricas y prácticas del iusnaturalismo actual

Unidad de Aprendizaje V

Sobre las respuestas al positivismo jurídico V

A. Introducción

B. La tradición del positivismo jurídico

C. De la ideología a la ciencia (y vuelta)

D. El positivismo jurídico como enfermedad contagiosa: acerca de las versiones positivistas de la doctrina del derecho natural

Unidad de Aprendizaje VI

El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él

A. Las notas del positivismo jurídico y su crítica

B. Las diversas manifestaciones del renacimiento del derecho natural de la posguerra

C. La dimensión histórico-concreta del derecho frente al relativismo y al absolutismo

D. El derecho como correspondencia hermenéutica entre norma (tipo) y caso (hechos)

E. La persona, fundamento relacional del derecho

Unidad de Aprendizaje VII

De la Hermenéutica al derecho natural

A. “In claris non fit interpretatio” o la doctrina tradicional de la interpretación

B. La nueva conciencia hermenéutica y sus cánones

C. El jurista como iusnaturalista o la fidelidad al derecho

Unidad de Aprendizaje VIII

ALEMANIA: SOBRE EL ANTIPOSITIVISMO JURÍDICO DEL BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

A. Introducción

B. El problema de la validez del derecho positivo y el iusnaturalismo explícito

C. La jurisprudencia fundacional

D. La renovación del problema del derecho injusto: la cuestión de los “Mauerschutzen”

E. Conclusiones

4 Unidad de Aprendizaje IX ARGENTINA: EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

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Unidad de Aprendizaje IX

ARGENTINA: EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA CORTE SUPREMA (1888-2008)

A. Introducción

B. El “derecho natural” en la jurisprudencia de la Corte (1888-2008)

a. El primer período: década de 1890

1. Causa “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo”

2. Causa “Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos”

b. El segundo período: década de 1950

1. Causa “Rojo, Luis C. s/adopción”

2. Causa “José María Cullen (hijo)”

C. El tercer período: décadas de 1960 y 1970

1. Causa “Sánchez Sorondo, Marcelo”

2. Causa “Treviranus, Mónica A.”

Voto de la mayoría

Voto concurrente

D. El cuarto período: década de 1980

1. Causa “Saguir y Dib, Claudia”

2. Causa “Ramírez, Carlos A.”

3. Causa “Bruno, Raúl O.”

E. El quinto período: década de 1990

1. Causa “Muller, Jorge”

2. Causa “Ekmekdjian c/Sofovich”

3. Causa “Bahamóndez, Marcelo”

4. Causa “Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe”

5. Causa “Urteaga, Facundo R.”

F. Sexto período: la presente década

1. El derecho a la comunicación o la libertad de expresión

2. El derecho a la vida

C. Algunas tensiones en el empleo de esta expresión en la jurisprudencia estudiada

D. Conclusiones

Unidad de Aprendizaje X

Una mirada “modernista” sobre el “derecho natural”

A. Introducción

B. Encontrarse con la modernidad jurídica

C. El derecho natural y el imaginario jurídico

5 Bibliografía

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Bibliografía

Bibliografía básica

- Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (cood.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Ábaco, Buenos Aires, 2º edición corregida, reestructurada y ampliada, 2009.

Bibliografía Complementaria

- En el libro citado y en la clase se sugiere bibliografía complementaria.

Condiciones para regularizar la materia

IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los canales pertinentes de comunicación (tanto para alumnos regulares como libres):

- Tablón de anuncios

- Foro de la materia

- Cuadros de regularización publicados en la página web

Manténgase atento!!!

Criterios

Regularización: de acuerdo a la modalidad Multiple Choice, 5 preguntas como mínimo de valor 2 puntos cada una o 10 preguntas de valor 1 punto cada una.

Examen final: 3 preguntas MC de valor 1 punto cada una y 2 preguntas a desarrollar en no más de 10 renglones de valor 3,50 cada una. Para aprobar, es menester contestar al menos una pregunta a desarrollar suficientemente bien.

Estrategias y principios de procedimiento

1. Se divide el año en las DIEZ Unidades de Aprendizaje (UDA) del programa. Se sugiere a los estudiantes, la lectura diaria del texto y de algún caso o bibliografía complementaria que oportunamente se indica. Se asignan las primeras cinco UDA hasta julio y, a fin de año las restantes.

2. En las clases virtuales asignadas en función de su cantidad y ubicación en el año, se procurará presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje correspondientes. El ideal es dictar diez clases, cada una de ellas dedicada a las referidas unidades.

3. El foro es consultado diariamente, procurando satisfacer dudas e inquietudes del estudiante; la cátedra divide entre sus componentes dicho control, procurando encomendar, por razones de comodidad, el control de los foros a un responsable por UDA.

4. Se plantea un ejercicio práctica por UDA. Mediante él (caso hipotético; pregunta teórico-práctica) se procura plantear aspectos que han sido examinados en cada UDA. Los estudiantes tienen la opción (no es obligatorio) de contestar tal ejercicio. Una semana antes de la conclusión del período asignado como lectura tentativa de cada UDA, el profesor sube al tablón la respuesta “ideal” y examina aciertos, errores y dudas más frecuentes.