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112 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

En el mismo sentido CÁRDENAS RiosEco 8", nos señala que la presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que opera en las situaciones extra procesales

y en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen de la prueba.

B INDER 8I , para facilitar la interpretación del principio de presunción de inocencia, efectúa una formulación negativa del principio: "si nos referimos

a la existencia de una presunción de inocencia, seguramente que encontramos

muchos criterios; sin embargo, si afirmamos que "ninguna persona puede ser culpable hasta que una sentencia declare su culpabilidad, posiblemente el acuerdo sea total", señalando que, si bien, sobre quien se envuelve en un proceso pesa una sospecha. esto no merma la garantía de la presunción de inocencia, que es una garantía política del ciudadano de ser tratado como inocente hasta que el juez penal. con todo lo acontecido en el proceso penal. adquiera certeza sobre su responsabilidad. Además señala que la presunción de inocencia significa. primero, que nadie tiene que construir su inocencia:

segundo. que sólo una sentencia declarará su culpabilidad jurídicamente construida . lo cual implica un grado de certeza; tercero, que nadie puede ser tratado como culpable mientras no exista esa declaración judicial: y cuarto, que no puede haber ficciones de culpabilidad. La sentencia absolverá o con-

denará, no existe otra posibilidad.

MAI NR", en el mismo sentido que B INDER comparte esa opinión al indicar que las discusiones acerca de la presunción de inocencia se habría evitado si se hubiera comprendido el principio invirtiéndolo, pues éste principio no es para afirmar que una persona es inocente sino que no puede ser considerada culpa- He hasta que exista una condena judicial, por ello sustenta que es uno de los lí- mites más importantes al poder del Estado. Además señala que el principio de

CARDENAS RIOSECO, RAÚL. La presunción de inocencia, 2da. edición. México: Editorial Po- rrua S.A., 2006 p. 23.

BINDER, ALBERTO M. Introducción al Derecho Procesal Penal. lera edición. Buenos Aires: Ad

lloc, 1993. p. 120. 82 Mainz, Julio. Derecho Procesal Penal T. I. 2da edición, 2da reimpresión. Buenos Aires:

Editores del Puerto, 2002, p. 490.

CAPÍTULO I: CONCEPTOS GENERALES

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presunción de inocencia solo quiere significar que toda persona debe ser trata- da como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena, por ende. la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su situación frente al Derecho regida por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la imputación deducida, desde esa perspectiva es lícito afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica de un inocente, por cuanto se trata de un punto de partida político que asume o debe asumir la ley de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que constituyo en su momento, la reacción contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente. partía desde el extremo contrario, siendo que la Le y penal fundamental impide que se trate a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputa- ción, hasta tanto el Estado por intermedio de los Órganos Judiciales estable- cidos para exteriorizar su voluntad en está materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare la culpabilidad y someta a una pena. afirmando que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia. mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aún cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de está causa.

Por su parte T IEDErviANN". considera que el principio de presunción de inocencia determina el comportamiento de los órganos de persecución penal frente a la opinión pública y a los medios de comunicación, como derecho fundamental faculta a los ciudadanos a exigir el trato y consideración de ino- cencia, o si se quiere de no autor, hasta que se dicte la sentencia.

nos señala que el principio de inocencia como el in du-

bio pro reo son manifestaciones del principio general a favor rei que inspira el proceso penal e inspira en distintos planos como principio constitucional el

JAEN VALl

E.10",

83 TIEDFMANN, KLAUS y Otros. Introducción al Derecho Penal y Derecho Procesal penal. Barcelo-

na: Editorial Ariel, 1989, p. 139.

84 JAEN VALLEJO, MANUEL. Ob. Cit. p. 19.

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principio de presunción de inocencia, crea a favor del ciudadano el derecho subjetivo a ser considerado inocente. mientras que el in dubio pro reo cons- tituye un principio general del derecho, que se dirige al juzgador como una norma de interpretación para que, a pesar de haber realizado actividad proba- toria y existiendo duda razonable en el ánimo del juez, sobre la existencia de culpabilidad del acusado se declare la absolución.

Por su parte MAGALHAES GOMES 85, considera que la presunción de ino- cencia resalta su valor ideológico como presunción política tendiente a ga- rantizar la libertad del imputado frente al interés estatal de la represión penal

y como tal debe servir de presupuesto y parámetro de todas las actividades

estatales concernientes a la represión criminal, constituyéndose un modelo de tratamiento del sospechoso, inculpado o acusado, que antes de la condena no

puede sufrir ninguna equiparación con el culpable.

SÁNCHEZ VELARDE sb, nos señala que la inocencia del imputado es consi- derada un principio rector del proceso penal, de ineludible observancia por la autoridad judicial principalmente, y por aquellas autoridades encargadas por la persecución del delito, siendo que la persona imputada de infracción penal debe ser considerada corno inocente en tanto en cuanto la autoridad, dentro de un proceso penal. no establezca que es culpable mediante una sentencia. Además considera que en doctrina se puede apreciar una apreciación positiva

y negativa del principio: "toda persona es inocente mientras no se declare en

una sentencia su culpabilidad" y "ninguna persona puede ser culpable hasta que una sentencia lo declare como tal". La primera es la que se encuentra en la constitución y en los Pactos Internacionales: la segunda es, a decir de BINDER las que generan menos dificultades en su interpretación, por lo que desde la perspectiva de la autoridad judicial la presunción de inocencia cons- tituye un principio fundamental que debe orientar su actuación investigadora

y juzgadora respecto al imputado, a quien debe considerarse como no autor

del delito hasta la culminación del proceso penal: y desde la perspectiva del

85 MAGALHAES COMES, FICHO. Presunción de inocencia y prisión preventiva. Santiago

de Chile: Editorial CONOSUR, 1995, p. 42.

86 SANCHEZ VELARDE, PABLO, Manual de Derecho Procesal Penal, Oh. Cit. p.299-301.

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

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justiciable, la presunción de inocencia constituye un derecho, el derecho del imputado a que las autoridades judiciales encargadas de la investigación y juicio. tener el trato y consideración de persona inocente hasta el momento de la resolución final, por la que se está ante un principio de naturaleza funda- mental, que impone incluso existiendo suficiencia de elementos probatorios de cargo, el requerimiento de la sentencia judicial.

Por otra parte SAN MARTIN CASTRO". considera que la Constitución con- figura a la presunción de inocencia como un derecho fundamental y en la nor- ma constitucional se crea un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se atribuya mientras no se presenten prue- bas para destruir dicha presunción. respecto a los contornos de este principio describe los presupuestos doctrinarios del profesor .1Aimf VEGAS TORRES, BINDER, MAIER y JAEN VALLEJOS.

MINAN MASS", respecto al principio de presunción de inocencia, con- sidera que es uno de los limites que impone la práctica del Debido Proceso, sustentando que enmarca su teleología en impedir la imposición arbitraria de la pena, además de otras seguridades jurídicas, como aquello de que el procesado no tiene deber alguno de probar su inocencia frente a una impu- tación concreta, por cuanto el deber de probar la verdad de la imputación es de quien la formula, por la que la presunción de inocencia es descartable. solamente mediante una investigación y una actividad probatoria suficiente y realizadas legítimamente. mientras subsista algún tanto de duda metódica o resulte insuperable la duda o mientras la actividad probatoria este incompleta, la presunción de inocencia persiste, por cuanto la prueba en contrario debe ser contundente para tener la eficacia de excluir la presunción de inocencia.

Además el acotado jurista señala que el modelo procesal idóneo para que la prueba en contrario a la presunción de inocencia sea actuada con eficiencia.

87 SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR. Derecho procesal Penal, tomo I. 2da edición. Lima: Editorial Grijley, 2003, p. 114.

88 MIXAN MASS, FLORENCIO. Cuestiones Epistemológicas y teoría de la Investigación y de la Prue-

ba. 1 era Edición. Trujillo. Ediciones BLG, 2005, p. 166-167.

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eficacia y legitimidad se encuentra constituido por un procedimiento único. acusatorio, oral y adversarial, sin perjuicio de procedimientos que impliquen soluciones alternativas (terminaciones sin juicio), en cambio se encuentra probado y es notorio que el modelo de estirpe inquisitorial o inquisitivo re- formado es inadecuado. Siendo otros de los corolarios de la presunción de inocencia la libertad de la declaración del procesado, por cuanto está exento de probar su inocencia y está se presume, por tanto no se encuentra obligado a aportar prueba alguna en su contra mediante su propio dicho, de allí que la confesión del procesado solo tienen eficacia si es formulada mediante el ejer- cicio de su libertad individual y además, si es corroborada con otras fuentes de prueba legítimamente incorporadas al proceso. por la que el jurista acotado postula que programar como secuencia obligatoria del juicio la declaración del acusado es seguir manteniendo la práctica inquisitorial. De esa forma si el procesado solicita declarar. las preguntas deben ser formuladas con estricta fidelidad al principio de libertad de declaración, por tanto como lo prescriben las leyes pertinente, se debe evitar preguntas capciosas, oscuras, ambiguas. anfibológicas, con respuestas sugeridas.

RosAs YATAC0 89, considera que la presunción de inocencia corno dere- cho fundamental consagrado constitucionalmente representa por excelencia la máxima garantía del imputado, por que se trata de una presunción iuris tantum, o sea tiene vigencia en tanto conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolución definitiva, siendo imprescindible para llegar a está resolución de que materialice la actuación de medios probatorios, siendo de rigor que quienes hacen la imputación tengan la obligación de probarla y no debe ocurrir lo contrario que el procesado debe probar que es inocente a través del descargo pues en la mayoría de veces se invierte se invierte este principio y se presume la responsabilidad del imputado sin tenerse las prue- bas suficientes, de manera que la importancia de la presunción de inocencia se relaciona con la carga de la prueba, pues si la inocencia se presume. es lógico

89 ROSAS YAIACO, JORGE. Derecho Procesal Penal. lora Edición. Lima: Juristas Editores, 2005, p.

130-131.

CAPÍ TUL° 1: CONCEPTOS GENERALES

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entonces que corresponde a los autores de la imputación probar la verdad de los cargos.

En esa perspectiva QUISTE FAREÁN 90 , señala que hablar de un estado de inocencia, resulta contrario a la realidad, pues el sostener que alguien es ino- cente siempre a lo largo del proceso, presente más aristas que sostener que debe ser considerado como inocente, lo sustenta citando a B INDER. en cuanto este jurista firma que no es el estado de todas las personas ser inocentes; sino el estado natural es el de libertad, por la que considera a la presunción de inocencia como una actitud impuesta a favor del inculpado que obliga a los operadores del derecho y a la comunidad a un determinado comportamiento que garantize al imputado el trato y consideración de no autor, hasta que una sentencia judicial declare la condena, basada en una actividad probatoria su- ficiente para destruir la presunción.

Por lo que se debemos considerar que el principio de presunción de ino- cencia como el in dubio pro reo son manifestaciones del principio general del favor rei. principio que inspira el proceso penal, propios de regímenes demo- cráticos. dentro del cual la presunción de inocencia debe regir a plenitud no sólo al momento de sentenciarse a un individuo o al evaluar en forma objetiva y desapasionada las pruebas actuadas durante el proceso penal, sino también al dictarse medidas precautorias o preventivas contra el inculpado durante el proceso, de otra forma se estaría permitiendo una situación que ocasiona gravísimo perjuicio a personas inocentes que se ven privada del derecho de libertad sin causa alguna.

5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRUEBA

5.1. LA PRUEBA

La noción de prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida humana. El historiador, el cronista, el periodista recurren a ella para persua-

90 QuISPE FAR •AN, FANNY Sorra)" Ob. Cit. p. 24.

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dirse y también para persuadir a los demás de la verdad de los acontecimien- tos ocurridos en un pasado inmediato o lejano.

El fin principal del proceso es la realización del derecho como satisfac- ción de un interés público del Estado, y el secundario, la justa composición de los litigios o solución de la petición del actor. Para poder cumplir esos fines, el proceso necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se ventila, pues si el juez no conoce exactamente sus características y circuns- tancias, no le es posible aplicar correctamente la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos materiales que de ella deben deducirse. Ese indispensable contacto con la realidad de la vida solo se obtiene mediante la prueba, único camino para que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso concreto.

A. Concepto

Etimológicamente prueba procede del adverbio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende; según otro, de probandum. de los verbos de recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, según varias leyes del derecho romano. Un adagio latino proclama "probatio est demonsiranonis veritas" que significa la demostración de la verdad."'

La noción de prueba tiene varias acepciones. De acuerdo con M IRANDA E STRAMPES 92 , se habla de la prueba como procedimiento utilizado para pro- bar, es decir corno actividad procesal que se despliega durante el desarrollo de la causa por las partes y el Juez; de la prueba como medio o medios utilizados para la demostración del thema probandum: de la prueba como la razones, argumentos o motivos que se obtienen de los medios de prueba para llevar al juez el convencimiento sobre los hechos; y de la prueba como resultado, afirmándose que tal o cual hecho ha quedado probado o no.

91 C.,isa NELLAS, GUILLERMO. Diccionario Jurídico. Tomo IV, editorial heliasta, 29° Edición. p. 497.

92 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL

La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José

Maria Bosch Editor, Barcelona 1997, p.20

CAPÍTULO I: CONCEPTOS GENERALES

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En la doctrina procesal muchas son las definiciones que se han dado, como por ejemplo las que las conceptúan corno actividad de las partes y del juez, las que lo identifican con la finalidad que se pretende obtener de ellas, y las que configuran como una actividad de verificación o de comprobación.

Las primeras tienden a definir la prueba como "la actividad que desarro- llan las partes con el tribunal para aportar a los jueces la convicción de la verdad de una afirmación o pardfijarla a los electos del proceso", con la que evidentemente no se nos dice que es la prueba sino solo se hace referencia a la pluralidad de actos procesales que integran el procedimiento probatorio.

En ese sentido, dice MIRANDA ESTRAMPES 93 que dichos actos no son pro- piamente prueba, sino que aquello constituye un estadio previo a la prueba propiamente dicho, el que se puede denominar como el de la aportación, es decir, el de la introducción de los hechos de la realidad en el proceso mediante los instrumentos probatorios. Si bien es importante la actividad probatoria de las partes. la participación de estos sin embargo sólo tiende a facilitar la labor del juez, pues es éste el que va a realizar la comprobación de la exactitud de las afirmaciones, utilizando para ello los medios de prueba suministrado por las partes, actividad esta que debería ser reservada para el término prueba. Los segundos identifican a la prueba con su finalidad como cuando los defi- nen como "el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio so- metido" la cual sin embargo no explica la dinámica del funcionamiento de la prueba procesal. Por último, la prueba como actividad de verificación es la que se define como "actividad cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de las afirmacio- nes", de lo que se desprende que la prueba procesal opera como instrumento de comprobación. de control de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. La consideración de la prueba procesal corno actividad de verificación mediante comparación permite determinar el mecanismo de funcionamiento de la prueba, es decir, su esencia o naturaleza. Es al juez al que exclusivamente

93 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. Oh. Cit. p. 26.

120 ta. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

le corresponde realizar esta actividad de verificación mediante comparación. Las partes únicamente colaboran aportando las fuentes de prueba, proponien- do la práctica de medios de prueba e interviniendo en su práctica.

En ese sentido prueba procesal es aquella actividad del juzgador, poste- rior a la averiguación de los hechos relevantes para el proceso, consistente en la comprobación de exactitud de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes procesales en sus escritos de alegaciones. mediante su comparación con las afirmaciones obtenidas a través de los diferentes medios de prueba practicados. a instancia de las partes o. en su caso, de oficio por el juez, enca- minada a formar su convicción.'

Podemos entonces decir que en su sentido estrictamente técnico- pro- cesal prueba es el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir.95

B. Aspectos de la noción de prueba judicial

El término prueba presenta múltiples significados, pues por un lado se le considera como medios utilizados para suministrarla, como actividad propia- mente dicha para producirla y como finalidad o resultado, mediante el cual se busca producir la convicción del juez.

Desde un punto de vista objetivo se dice que prueba judicial es todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, como testimonio, do- cumentos, inspecciones, etc. Es decir todo aquello que sirva para producir certeza en el receptor.

Desde un punto de vista subjetivo se alude a la convicción que con ella (la prueba) se produce en la mente del juez sobre la verdad de los hechos que con-

94 PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO. Teoría general de la prueba y las medidas cautelares en el proceso penal. p.54 95 JAUCIIEN EDUARDO M. Tratado De La Prueba En Materia Penal. Rubinzal —Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2001 p.19

CAPiTULO I: CONCEPTOS GENERALES

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figura el delito imputado. La doctrina ha admitido que en el lenguaje procesal no se puede desligar la noción de prueba de los medios utilizados para sumi- nistrarla ni de la finalidad o resultado perseguido por ella. La combinación de ambos aspectos. es decir el objetivo y el subjetivo, definen a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos para los fines del proceso que de los medios aportados se deduce.%

FLoRiÁN, citado por Dl vis ECTIANDIA", señala que son tres los aspec- tos que presenta la noción de prueba: su manifestación formal, es decir los medios utilizados para llevarle al juez el conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, indicios, etc.; su contenido sustancial, que es me- jor denominar esencial, o sea las razones o motivos de que esos medios se deducen a favor de la existencia o inexistencia de los hechos; y el resultado subjetivo o el convencimiento que con ella se trata de producir en la mente del juzgador y en este sentido el juez concluye si hay o no prueba de deter- minados hechos.

Para autores como FLoRENtio MIGAN MASS la prueba, para ser enten- dida debe ser conceptuada integra y esencialmente como actividad finalista, como resultado y como consecuencias jurídicas que le son inherentes."

PABLO SANO IEZ VEI.ARDE%, acogiendo la definición de CAFKRATA No- Ris, señala corno prueba todo aquello que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en le se investiga y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. Además. Agrega, se debe destacar dos as- pectos importantes dentro de su concepto: la prueba como medio y la prueba como resultado, la primera a cargo de las partes y la segunda, que constituye el fruto de las valoración psicológica que sobre la prueba debe realizar el ór- gano jurisdiccional para alcanzar la convicción necesaria sobre la veracidad o falsedad de in hecho.

96 D ENIS ECIIANDIA: H ERNANDO. Teoría General De La Prueba Judicial, Tomo 1, Cuarta Edición, Medellín Colombia 1993. p.17

97 Di-vis EcilaNnia: H ERNANDO, Db. Cit. p. 2(1 98 MIxAN MAS, FLORENCIO. La prueba en el procedimiento penal. Editorial. Marsol, p. 136.

99 SA NCIIEZ VE1 ARDE, PABLO. 01). Cit. p.653

122 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL. NUEVO CÓDIGO PROCESAL. PENAL.

La Importancia De La Prueba

Es de tener presente que sin prueba, en tanto no se haya podido recons- truir históricamente los hechos objeto de imputación, no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el entorno jurídico de las partes, en es- pecial del imputado.'"

En efecto, para destruir el principio de inocencia, status del que por man- dato constitucional goza el imputado, se requiere de la prueba - obtenida le- galmente - para sustentar el fallo judicial de una sentencia condenatoria.

En ese sentido, el juez no puede basar su convicción en aspectos mera- mente subjetivos sino que se tiene que remitir a las pruebas actuadas, las que tendrá que ser valorada de acuerdo con el criterio de la sana critica.

Existe diferencia entre prueba penal y prueba civil?

Todavía se debate en la doctrina sobre la diferencia que existe entre prueba civil y prueba penal. Algunos autores consideran que es sustancial la diferen- cia. Sin embargo otros indican que el Derecho Procesal es fundamentalmente uno, que el proceso penal y el proceso civil se distinguen no porque tengan diversas raíces sino porque son dos grandes ramas que se separan a una buena altura, de un tronco común: y que en consecuencia, existe unidad sustancial de ambas clases de prueba y si bien se advierte diferencias en cuanto a la ma- nera de operar de la prueba en el proceso penal con relación al proceso civil. ello no afecta a la estructura y función de la prueba misma, como son la forma en que el juez se sirva de la prueba, el cómo se busca, como se inspecciona y cómo se valora la prueba.

IANDIAI"' señala que algunas de las dife-

rencias que suelen señalarse en los dos procesos, no existen en realidad; así sucede con el fin de la prueba, que con frecuencia se establece , para lo pe- nal, en la búsqueda de la verdad real, y para lo civil, solo en la fijación de la

Del mismo modo D EVIS

100 SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR. Ob. Cit. Volumen II, p.582. 101 D •VIS ECHANDIA, HERNANDO. Ob Cit. p. 9

CAPITULO I: CONCEPTOS GENERALES

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mal llamada verdad formal, porque la verdad es solo una y lo que varia es el sistema real o formal de investigarla; en ambos procesos el fin de la prueba consiste en llevarle al juez la certeza o el convencimiento de la existencia o inexistencia de los hechos, lo cual puede coincidir o no con la realidad.

5.2. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

SAN MARTÍN CAsTR0'° 2, señala que doctrinalmente los medios de prueba son materia de clasificación atendiendo a diferentes factores. Según el modo como el objeto de prueba llega al juez se encuentran:

I . Medios de prueba que sirven al juez para adquirir conocimiento del obje- to de prueba en virtud de información ajena; son tres

Interrogatorio del acusado, que puede incluir la confesión.

Testimonio, incluida la preventiva de la víctima.

c. Pericia.

2. Medios de prueba que sirven al juez para adquirir conocimiento del obje- to de prueba merced a su propia y directa percepción; son cuatro:

a.

Documentos e informes

h.

Reconocimiento: de personas y cosas.

Inspección: de personas, de cosas y de lugares;

Observación directa de los hechos: confrontación o careo y reconstruc- ción.

El artículo 72° del Código de Procedimientos Penales, prescribe que la instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecu- ción o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna lbrma de sus resultados.

102 SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Ob. Cit. P. 609.

124 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervención del Mi- nisterio Público y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asisten- cia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrán su valor probatorio para los efectos del juzgamiento.

En este caso, sólo se actuarán las diligencias que no pudieron lograrse en la investigación previa, las que se consideren indispensables por el Juez o el Ministerio Público o las que sean propuestas por el inculpado o la parte civil.

A. Actos de investigación y actos de prueba

La finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad material so- bre el hecho incriminado y sobre la persona de su autor. Con ese objeto. el proceso en el modelo mixto se ha estructurado en dos etapas. la primera que consiste en el acopio durante la etapa de la investigación judicial de los ele- mentos de prueba de la realización del delito, de sus circunstancias, y de la participación criminal: la segunda que consiste en la etapa del juzgamiento en donde el órgano jurisdiccional va a tomar contacto directo con la prueba actuada para después de valorarla decidir sobre si el hecho incriminado y la responsabilidad penal del imputado está acreditado.

Los actos de investigación y los actos de prueba son de naturaleza dis- tinta, pues las primeras se practican durante la investigación judicial mientras que lo segundo se actúa durante la etapa del juzgamiento o juicio oral.

La eficacia de los actos de investigación permite proveer el fundamento necesario para que se dicten las resoluciones interlocutorias, mientras que los actos de prueba sirven de fundamento de la sentencia. Sin embargo, los actos de investigación, en la medida en que no se puedan reproducir en el juicio oral. pueden llegar a tener la eficacia de acto de prueba en tanto sea sometida al debate con observancia de los principios que rigen el debido proceso, entre ellas el de ora lidad. inmediación y contradicción.

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

125

010E11 RAMOS, citado por SAN MARTIN CAsTR0' 3, reconoce cinco di- ferencias entre actos de investigación y actos de prueba:

Desde el punto de vista estructural, el acto de prueba está dirigido a con- vencer al juez de la verdad de una determinada afirmación, mientras que el acto de investigación parte de una hipótesis para alcanzar el cono- cimiento de los hechos que permita realizar una afirmación sobre esos hechos. Este último es condición del primero.

Desde el punto de vista de la eficacia jurídica, el acto de investigación consiste en proveer el fundamento para que se dicten resoluciones de im- putación, de medidas limitativas de derechos y autos de sobreseimiento, mientras que el acto de prueba ha de servir de fundamento a una sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar según su criterio de conciencia.

Desde el punto de vista de la convicción plena. las resoluciones instruc- toras y de la fase intermedia se apoyan en un juicio de mera probabilidad acerca de la responsabilidad penal de una persona: Solo la plena convic- ción de los contrario excluye que esas resoluciones se dicten en sentido positivo. Con la sentencia, dictada tras el juicio oral, público y contra- dictorio, ocurre al revés: solo la plena convicción sobre la responsabili- dad penal permite condenas, mientras que un juicio de mera probabilidad desde conducir a la absolución, en virtud del derecho a la presunción de inocencia.

Desde el punto de vista de la distinta importancia de cada clase de acto se justifica un diferente régimen jurídico en su práctica. En efecto, en la di- ligencia de toma de la declaración instructiva por ejemplo, no se permite la presencia del actor civil; sin embargo para el examen del acusado en el juicio oral. en donde la contradicción es plena, se exige: 1. El concurso obligatorio de las partes necesarias cuando menos; 2. La defensa obliga- toria del imputado; 3. El interrogatorio cruzado de las partes al órgano de prueba; 4. La declaración del acusado ante todas las partes; y . 5. La imposibilidad de declarar el secreto del juicio.

103 S n\ MARTINI CASTRO, CESAR. Ob. Cit. Tomo II P. 585

126 El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

e. Desde el punto de vista de la dirección del procedimiento, el acto de in- vestigación está dirigido por un juez, que no es el mismo que va a senten- ciar, o por un Fiscal o un miembro de la Policía Judicial, mientras que el

acto de prueba lo está por el Juez que finalmente va a emitir sentencia.

El Tribunal Constitucional Peruano, en el Exp.8811-2005-1 311C/Te" ha precisado que "El acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, en- tonces. de base para preparar la imputación penal: determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya "

en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral

De acuerdo con el modelo del proceso penal vigente en la mayor parte de nuestro país, los actos de investigación judicial son practicados por el Juez Penal en un proceso de naturaleza formal, escrito y reservado. De otro lado, la investigación preliminar también constituyen actos de investigación pero practicados por el Fiscal o la Policía siempre y cuando se realice dentro del marco del respeto de los derechos fundamentales de la persona humana.

Por el contrario, los actos de prueba tienen por objeto incorporar los ele- mentos de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes y por lo tanto sólo pueden ser realizados durante el juicio oral. Esto es así porque es esta etapa la única que ofrece las garantías de publicidad. ora- lidad, inmediación. continuidad y concentración, que rodean precisamente a la producción de la prueba. Excepcionalmente, sin embargo, la ley procesal penal acepta que se produzca prueba en forma anticipada durante la etapa de investigación o durante la etapa intermedia, pero rodeando el acto de las mis- mas garantías, cuando un testigo o perito se encontrare en la imposibilidad de concurrir a declarar al juicio oral.

104 STC Exp.8811-2005-PliC/TC fundamento número 2.

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

Objeto de la prueba

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El objeto de la prueba en el proceso penal está constituido por el material fáctico, incierto en cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los fines de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión.

En ese sentido no son objeto de prueba las máximas de la experiencia, los principios o juicios generales derivados de la observación de la ocurrencia de los fenómenos que pueden ser de conocimiento común o limitado a quienes profesan una determinada ciencia o arte."''

Elemento, medio y órgano de prueba

Elemento de prueba es todo dato o circunstancia objetivo que luego de ser incorporado al proceso a través de uno de los medios de prueba, sirva al juzgador para producirle un conocimiento cierto o probable en relación a los hechos que son materia de imputación penal.

El elemento de prueba no solo tiene que ser objetivo, para que pueda ser controlada por las partes, sino que debe ser introducida legalmente al proceso, ser relevante en tanto sea útil y pertinente, en tanto exista una relación entre los extremos objetivos y subjetivos de la imputación.

Órgano de prueba, es la persona por medio del cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba, es decir, por medio de la cual dicho sujeto llega al conocimiento del juez y eventualmente los demás sujetos procesales. La información con la que el órgano de prueba aporte al proceso se realiza a través de un medio de prueba. La declaración de un testigo es la declaración testimonial, la el perito es el dictamen o informe pericial.

Medio de prueba. es el método por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba, como son el testimonio, la documental, la pericial, la inspección judicial, etc. Cada uno de estos medios tiene una re gulación espe-

105 SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR. Ob. Cit. P597

128 El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

cífica para ser introducidas válidamente al proceso con el objeto de otorgarle una mayor eficacia probatoria y garantía para las partes."

No obstante ello, y teniendo en cuenta que la finalidad del proceso pe- nal es la reconstrucción histórica del hecho imputado, puede incorporarse en cualquier momento otros medios de prueba siempre y cuando resulte perti- nente, en cuyo caso deberá aplicarse analógicamente las normas del medio que más se adecuen a su naturaleza y características.

5.3. Los PRINCIPIOS DE LA PRUEBA

En un proceso penal democrático y garantista. la prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad real y a la vez la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales, ya que la resolución de casos pe- nales sin sustento probatorio es propio de los sistemas inquisitivos que tiene como máxima aportar el poder represivo en desmendro de derechos funda- mentales. En cambio en una cultura acusatoria garantista se prohibe a los órganos de persecución una serie de medios dirigidos a obtener fuentes de conocimiento. en tal sentido la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad no pueden ser vulnerados a efectos de lograr una eficacia en los actos de investigación. En tal virtud los derechos fundamentales constituyen una barrera infranqueable ante una pretensión penal estatal arbitraria, si bien el fin del proceso penal es plasmar el derecho subjetivo de penar a la persona culpable, en el marco de un Estado Constitucional este procedimiento debe realizarse observando una serie de garantías. Por ello la actividad probatoria se encuentra regulada por principios, los cuales pasaremos a desarrollar:

• Principio de Contradicción.

Este principio lleva implícito el hecho de que toda afirmación debe ser objeto de contradicción, para lo cual se requiere el conocimiento de la mis- ma por el contrario, en consecuencia toda prueba que se presente en el pro- ceso debe ser de conocimiento del contrario. Como bien señala CitocAN0

106 JALCIIEN, EDUARDO M. Ob. Cit. p. 28

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

129

NtiÑEz in la parte contra la que se opone una prueba debe gozar de oportuni- dad procesal para conocerla y discutirla.

V EGAS TORRES, I" señala que este principio tiene dos sentidos: Por un lado corno exigencia de que el inculpado este presente y pueda intervenir en la actividad probatoria y por el otro que la actividad procesal habría de estruc- turarse corno una pugna entre sujetos procesales en posiciones opuestas ante un juzgador que asume la posición de expectante.

Por este principio se rechaza la prueba secreta practicada a espaldas de los partes o de una de ellas, y el conocimiento privado del juez sobre hechos que no constan en el proceso, ni gozan de notoriedad general, e implica el deber de colaboración de las partes con el juez en la etapa investigativa del proceso.

Este principio no es general para todas las pruebas que deben actuarse, pues dependerá del tipo de pruebas que deberá realizarse para determinar la infracción y la falta de tiempo para notificar a la contraparte de la inmediata actuación de esta prueba. Por ejemplo si la prueba material consiste en huellas

o vestigios que pudieran borrarse o la declaración testimonial de una persona

que esta apunto de fallecer, entonces el juez, en compañia de perito sobre la materia y personal del juzgado deberá apersonarse para actuar las diligencias

básicas conducentes a la comprobación de la existencia del acto delictuoso y

a la determinación de la culpabilidad del inculpado, sin dar tiempo a que se cumpla con este principio de la prueba:"

• Principio de Adquisición Procesal o Comunidad de la Prueba.

Implica que cuando la producción de una prueba ha sido ordenada por el órgano jurisdiccional, debe necesariamente realizarse y valorarse en la sen- tencia. todo ello con prescindencia de la voluntad de las partes, quienes ya no pueden desistir de su producción aun cuando la haya ofrecido, puesto que

107 Cliocánio NeRrz, PERCY: Teoría De La Prueba, Editorial IDEMSA, Lima, 1997, p. 111.

108 VEGAS TORRES, JAIME: Ob. Cit. p. 78.

109 TAMRINI DEL VALLE, Moisils: La Prueba en el Derecho Penal, Gráfica Horizonte, Lima, 2000, p. 122.

130 El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO Cónico PROCESAL PENAL

la prueba ya pertenece al proceso y no a las partes y su resultado perjudica o favorece indistintamente a cualquiera de ellas.

El esclarecimiento de la verdad en el proceso penal exige que todos los elementos de prueba existente en al causa penal, sin atender al sujeto procesal que lo propuso u ofreció, debe ser de conocimiento común de todos los suje- tos procesales.''"

Corno el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplica- ción de la ley al caso concreto y corno las pruebas constituyen los elementos usados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quien las haya pedido o aportado desde el momento en que ellas producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho.

Corno consecuencia de este principio tenemos que cuando se acumulen o se reúnen varios procesos, la practicada en cualquiera de ellos vale para todos, porque si el juez adquiere convicción sobre un hecho común a las diversas causas. sería absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de aplicarse a ellas. a pesar de que se resultan por una sola sentencia.

Testes et documenta per productionem piunt conmina, este principio tie- ne como fundamento el que el proceso penal no exista para servir al interés de una de las partes, sino para servir a los fines generales de la verdad y de la justicia"'

• Principio de Bilateralidad

Este principio es consecuencia del principio de contradicción, ya que el proceso requiere de la intervención de dos partes, las cuales deben tener la posibilidad de confrontarse, uno corno acusador y el otro como acusado.

110 DEvis EcHANDIA: Ob. Cit. p.118.

111 CilOCANO NÚÑEZ, PERCY: Ob. Cit. p. 112.

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

Principio de Oficialidad

131

La persecución penal es promovida sólo por órganos del Estado, el titular de la acción penal es el Ministerio Público.

Principio de Impulso Oficial

La persecución penal es de oficio. sin necesidad de colaboración o volun- tad del imputado.

Principio de Legalidad

Es la garantía de seguridad que tiene el individuo frente al Estado, es ga- rantía criminal, puesto que no es delito sino esta tipificado como tal en la ley, es garantía penal puesto que no se puede imponer una pena no contemplada en la ley, es garantía procesal puesto debe juzgarse conforme lo señalado en la ley y es garantía ejecutiva puesto que la penas no pueden ejecutarse de otra forma que no sea la prevista en la ley.

En cuanto a la prueba, debe entenderse el principio de legalidad, corno una garantía de respeto a los Derechos Humanos en general, así pues existe la prohibición de auto incriminación forzada, o el derecho a no reconocer la prueba en contra de uno.

Principio de Defensa Jurídica

Ello implica el derecho a ser oído, tener abogado de su elección, de co- nocer y tener tiempo para estudiar los cargos y pruebas en su contra, así como contar con tiempo suficiente para organizar su defensa.

Principio de oportunidad para la prueba

Las partes tiene que tener idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas.

Principio de inmediación

Este principio está referido a la forma como la prueba será percibida por el juez, el cual debe tener contacto directo con los demás sujetos procesales y con las pruebas, así debe recibirlas personalmente para que así tenga el más

132 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

profundo conocimiento sobre los hechos. Ahora bien por otro lado SÁNCHEZ VELARDE" 2 señala que en esencia significa el conocimiento'inmediato, direc- to y simultaneo de la prueba por los sujetos procesales para su debate, pero sobre todo, por los encargados de la decisión judicial final.

La inmediación como refiere CHOCAN0, 113 implica que si se trata de co- sas el juez personalmente debe inspeccionarlas y que si se trata de personas el mismo debe observarlas y escucharlas, sin embargo es muy frecuente que los testimonios o interrogatorios son tomadas por los Secretarios de Juzgado, y el juez no esta presente, ello se debe a las recargadas labores que tiene los órganos jurisdiccionales lo que hace que se quiebre este importante principio de inmediación.

TAMBINI DEL VALLE, establece una distinción entre el principio de inme- diación y el de oralidad, pues señala que el primero es un grado de escala en la percepción del delito, y la oralidad hace referencia a la forma de obtención del conocimiento. Por ello aunque coincidan algunos de los efectos de ambos principios no pueden confundirse estos, ya que podemos concebir la oralidad sin la inmediación y la inmediación sin la oralidad.'"

Principio de Eventualidad

Este principio consiste en hacer uso de todos los medios de prueba que puedan aportar conocimiento de los hechos, sin más límites que el respeto a la dignidad humana y en general a los Derechos Humanos.

Principio de Oralidad

Todo el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad, ello no se cumple cuando por ejemplo se dan por leídas las piezas, cuando en realidad no han sido leídas, resultando ello una farsa judicial.

112 SÁNCHEZ VELARDE, PABLO: Ob. Cit. p.645.

113 CHOCANO MÑEZ., Percy: Oh. Cit. p. 121.

114 TAMBINI DEI. VALLE, Moisés: Ob. Cit. p. 123.

CAPÍTULO t: CONCEPTOS GENERALES

133

VEGAS TORRES. 115 al respecto señala que la práctica de la prueba ha de producirse en forma oral, en presencia del Tribunal sentenciador y en condi-

ciones que permitan la publicidad.

Coincidimos con TAMBINI DEL VALLE cuando señala que lo que carac-

teriza la oralidad de la prueba, como norma general o principio, en lo que se refiere a las que consisten en declaraciones, que es su asunción por parte de del titular del órgano jurisdiccional se lleva acabo mediante la percepción auditiva de lo que expresen los inculpados, los testigos y los peritos. Por ello las pruebas se practican en el juicio oral ante el propio Tribunal que ha de re- solver el objeto del proceso, quien formará su convicción a base del material oral que se pronuncie ante el mismo.

• Principio de Continuidad y Concentración

Este principio se encuentra vinculado al principio de economía procesal, y consiste en que la prueba debe fluir simultáneamente en un solo acto o por lo menos con solución de continuidad, para que asimismo pueda ser evaluado en su integridad.

Este principio conlleva a dos consecuencias: que el proceso se desen- vuelva sin interrupciones y que el juez dicte su filio inmediatamente con-

cluida la etapa probatoria y los debates orales, ello permite valorar todas las pruebas en sus mutuas interrelaciones, de tal modo que todas puedan influir multilateralmente.

Este principio evidencia la necesidad de conocer y analizar la prueba de manera concentrada propiciando la mayor proximidad de tiempo entre su actuación y la decisión judicial.

En el sistema acusatorio, la recolección de pruebas permite que al mo- mento de hacerse el juzgamiento, todas ellas sean puestas de una sola vez

para que sean simultáneamente contrastadas y valoradas.

115 VEGAS TORxES,

Ob. Cit. p. 79.

134 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Principio del Debate Contradictorio

Las pruebas deben manifestarse en presencia de las partes, es decir las pruebas no solo son de conocimiento de los sujetos procesales, sino que ellos tienen pleno derecho a participar en su desarrollo.

Principio de libertad objetiva de prueba

Este principio consiste en la posibilidad genérica de que todo se puede probar y por cualquier medio. tiene como fundamento la búsqueda de la ver-

dad objetiva, ello se refiere tanto al objeto de prueba como a los medios pro- batorios, pero este principio no es absoluto, pues se someten a la formalidad

y solemnidad en el ofrecimiento y actuación de la prueba.

Principio de libertad subjetiva de prueba o denominado de libre valora- ción de la prueba

Este principio es contrario al criterio de la prueba tasada, por el cual se establece que el valor probatorio de una prueba no esta determinado por el le-

gislador sino que es objeto de valoración por los sujetos procesales en general

y particularmente por el juez en forma concreta en cada caso. El juez queda

facultado para reconocerle a cada medio de prueba el valor que le correspon- de en cada caso concreto y tornando en cuenta todas las pruebas actuadas.

Principio de originalidad

Por este principio se tiene que el medio probatorio debe llegar al juez sin alteraciones y sin intermediarios. La pruebas debe influir materialmente sin ningún tipo de coacción. ni adulteración.

Así, la originalidad de la prueba, pues. no es otra cosa que la condición subjetiva de prueba. considerada en su sustancia; viene a ser la presencia en juicio del sujeto intrínseco de la prueba, o en otros términos, la identidad del sujeto extrínseco y del intrínseco de la misma."

No siempre es posible obtener la prueba original por excelencia, que es la percepción directa por el juez, y así sucede cuando se trata de hechos pasados, que no dejaron un resultado físico. ni constan en documentos; pero esto no

116 jALCIIEN, EDLARDO M.: Ob. Cit., p. 50.

CAPÍTULO CONCEPTOS GENERALES

135

significa que lo ideal no se la prueba original, sino que a falta de ésta es nece- sario contentarse con la otra; en cambio los hechos permanentes que existen en el momento del proceso y los transitorios que ocurren en presencia del juez, pueden ser conocidos directamente por este. Es decir la prueba original puede ser directa o indirecta, en cambio, la no original es siempre indirecta.

Principio de Lealtad), probidad o veracidad de la prueba

Por este principio se tiene que la prueba no debe usarse para ocultar o deformar la realidad por tanto la lealtad a la verdad y la probidad del sujeto procesal exigen el uso solo de medios de prueba originales.

Para el maestro DEV1S ECI IANDIA este principio es consecuencia de los anteriores, así pues si la prueba es común, si tiene su unidad, y su función de interés general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al juez al engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de iniciativa de las partes. o de actividad inquisitiva del juez. '''

Principio de necesidad de la prueba

La necesidad de la prueba establece una relación entre el medio de prue- ba y los fines que se pretenden conseguir, una prueba es necesaria cuando sin ella no es posible conseguir los fines que se pretenden, los que generalmente consisten en llevar a la certeza sobre un determinado hecho.

Este principio se enuncia como la necesidad de que todo hecho que cons- tituye el objeto del proceso debe ser corroborado solo mediante pruebas in- troducidas legalmente al mismo con independencia del conocimiento que de tales hechos tenga el órgano jurisdiccional.' '8

ludex secundum alligata et probara a portibus iudicare debet, quod non est in actis. non esi in hoc mund, esto significa que el juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, porque, para el, lo que no consta en el proceso no existe en el mundo.

117 DENIS ECHANDIA, HERNANDO: Teoria General De La Prueba Judicial, Santa Fé de Bogotá,

ABC, 1995, 5a Edición, p. 113. 118 JAUCHEN, EDUARDO M.: Ob. Cit. p. 20.

136 EL PRINCIPIO DE. INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. PENAL

,a necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial. estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez., sin que pueda suplirse con el conocimiento

personal o privado que tenga sobre ellos. Este principio representa una in- apreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo. que de otra manera estarían en manos de jueces parciales y a merced de decisiones que no podrían ser revisadas por el superior."'

Principio de Prohibición de aplicar conocimiento privado del juez sobre los hechos

Los hechos sobre los cuales se funda una decisión judicial deben estar de- mostrados con pruebas obrantes en el proceso. Estos no pueden ser suplidos por el conocimiento personal o privado que el juez tenga sobre ellos.

Principio de pertinencia. idoneidad y utilidad de la prueba

Es prueba pertinente aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al he- cho que constituye el objeto del proceso, como corroborante de su existencia.

inexistencia o modalidades, o bien a la participación que en él tuvo el imputa- do, por ello todo lo que no tiene esta referencia es impertinente. La pertenen- cia del medio probatorio estará determinada por la vinculación del elemento con los hechos que es necesario probar para verificar la verdad histórica.

TAMBINI DEL VAI LE, al respecto señala que las pruebas deben concretar- se al asunto que se litiga y a los hechos sometidos a juicio, esto significa que el objeto de prueba. debe relacionarse directa o indirectamente con el ilícito penal que es materia de investigación.'"

Es medio de prueba idóneo el capaz de producir en términos generales el conocimiento deseado por contener las cualidades necesarias para producir dicho resultado.

119 DFVIS ECIIANDIA, HERNANDO: Oh. Cit. p. 108

120 TAMIIINI DFI

VALLE, MOISÉS: Ob. Cit, p. 122.

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

137

La prueba es útil cuando contribuye a los fines del proceso. el estableci- miento de la verdad, por ende es inútil cuando nada aporta al conocimiento sobre un hecho.

JAUCHEN,' 2' refiere que la utilidad de la prueba esta directamente rela- cionada con la relevancia que el elemento tenga con relación al objeto que debe probarse. Esto es, su importancia. idoneidad y eficacia para verificar el mismo. pues además de ser pertinente. la prueba debe ser útil. Será inútil aquel elemento que carezca de toda importancia en cuanto a relevancia para verificar el hecho investigado. Salvo en la etapa de instrucción, el juez no puede evaluar por anticipado la utilidad del elemento probatorio

Principio de Publicidad

Este principio implica el conocimiento de los cargos y de las pruebas, es derecho de las partes conocer las pruebas, intervenir en su práctica, discutirlas y analizarlas, siendo el propio juzgamiento o evaluación de las mismas en público.

Como bien BECCARIA I" decía: "sean públicos los jueces y las pruebas del derecho para que la opinión que es quizá el único fundamento de la So- ciedad imponga un freno ala fuerza y a las pasiones, para que el pueblo diga:

no somos esclavos y estamos defendidos. -

Coincidimos con lo afirmado al respecto por SÁNCHEZ VELARDE, '"cuando señala que la prueba debe analizarse y discutirse en juicio de ma- nera publica, con la posibilidad de que la colectividad pueda conocer su actuación y debate, así como la forma en que es valorada en la sentencia por el órgano jurisdiccional.

Principio de Sociabilidad del convencimiento judicial

La valoración de las pruebas debe ser suficientemente racional como para que cualquier persona con los mismos elementos de juicio llegue a las mis- mas conclusiones.

121 JAUCHEN, EDUARDO M.: Ob. Cit. p. 25.

122 BECCARIA, CESAR: Ob. Cit. p. 85.

123 SÁNCHEZ VELARDE, num: Ob. Cit. p. 646.

138 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO Cónico PROCESAL PENAL

Principio de unidad de la prueba

El conjunto probatorio forma una unidad y como tal debe ser examinada y apreciada por el juez, para confrontar los diferentes medios probatorios, puntualizar su concordancia o discordia y concluir con el conocimiento que de ellos globalmente se forma.

La prueba no debe ser apreciada aisladamente, sino en su conjunto, en sus vinculaciones, en sus mutuas influencias, en sus interrelaciones.

Esa unidad se refleja también en el fin propio de la prueba judicial y en la función que desempeña, es decir no obstante del interés de cada parte en sacar adelante sus propias pretensiones o excepciones con las pruebas que aporta, en oposición a lo perseguido por la otra con las que por su lado aduzca, existe una unidad de fin y de función en esa prueba: obtener la convicción o certeza del juez y suministrarle "los medios de fallar conforme a la justicia".

Principio de Formalidad

Nuestro procedimiento procesal determina una serie de formas o requi- sitos formales, bajo los cuales deben actuarse las pruebas, de tal forma que si no se observan dichas formas pre-establecidas, estas no tendrán fe tanto para las conclusiones de la investigación como para el juicio. El cumplimiento de estos requisitos evita que posteriormente se acarree nulidades, garantizando de esta forma una correcta administración de justicia.

Estas formalidades permiten que las pruebas gocen de publicidad, que se conozcan en oportunidad, que no se lleven subrepticiamente y en lin, que ofrezcan garantías de probidad y veracidad. Este principio tiene dos aspectos:

primero que para que la prueba tenga validez se requiera que sea llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley: el segundo exi- gen que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para aducirla.

DEV1S ECHAND1A, ' 24este principio implica que la prueba este revestida de requisitos extrínsecos o intrínsecos, los primeros se refieren a las circuns- tancias de tiempo, modo y lugar: los segundos contemplan principalmente la

124 DEVIS ECIIANDIA, HERNANDO: Ob. Cit. p. 118.

CAPÍTULO I: CONCEPTOS GENERALES

139

ausencia de vicios, corno dolo, error, violencia y de inmoralidad en el medio mismo, como seria la reconstrucción total de un delito sexual, o de una unión extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se bus- que en realidad el convencimiento del juez sobre hechos que interesan al proceso y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos sobre escabrosos secretos fami- liares que en nada influyan sobre el litigio.

• Principio de Igualdad de las parles

Todas las personas que intervienen en un proceso corno partes, tienen el mismo derecho a la actividad probatoria, sea ofreciendo pruebas o contradi- ciéndolas.

Los jueces no pueden hacer ninguna diferencia en la atención de las di- ligencias probatorias solicitadas por las partes, pues el representante del Mi- nisterio Público, los abogados defensores de ambas partes y las partes en si tienen iguales derechos y obligaciones procesales.

La actividad probatoria es una actividad distinta a la actividad propia- mente de investigación o indagación de los hechos, que es anterior a la proba- toria y permite posibilitar que las partes realicen sus afirmaciones en torno al hecho investigado: es una actividad de comprobación de tales afirmaciones y pretende que el juzgador se convenza de las mismas.

A manera de conclusión en cuanto a este punto coincidimos con Gimeno Sendra,'" cuando señala que los actos de prueba exigen las siguientes carac- terísticas esenciales:

a) La intervención de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmen- te dotado de independencia; en consecuencia el principio rector en esta materia- sin perjuicio de las excepciones que a continuación se precisa- ran- es que los únicos actos de prueba son los que transcurren en el juicio

oral, bajo la inmediación del tribunal y mediante el contradictorio.

125 GIMEN° SENDRA, VICENn: Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, Editorial Colex, Ma- drid 1997, P. 374 -375.

140 FA. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. PENAL

La actividad probatoria debe estar presidida por los principios de contra- dicción e igualdad, así como por todo el conjunto de garantías constitu- cionales y ordinarias tendientes a garantizar la libertad o espontaneidad de las declaraciones de las partes, testigos y peritos. La obtención de la convicción judicial requiere la instauración de contradictorio en un juicio oral y publico, en el que las partes con igualdad de armas estén en condiciones de convencer al tribunal sentenciador. La publicidad es una garantía de directa relevancia constitucional que no se explica sino en la actividad probatoria para lo cual requiere el concurso inescindible de la oralidad y la inmediación, pues es al juez sentenciador al que debe convencerse acerca de la existencia del delito y de la culpabilidad del imputado.

El estricto respeto de las normas tuteladotas de los derecho fundamenta- les y de la ley en su obtención, aseguramiento y diligenciamiento, la ac- tividad probatoria debe realizarse a través de medios lícitos de prueba.

5.4. RELACIÓN ENTRE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRUEBA

Para ser responsable de un acto delictivo, la situación básica de inocen- cia debe ser destruida mediante la certeza con pruebas suficientes e idóneas; antes que exista sentencia firme, ninguna autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal o cual sentido a los medios de comunicación social.

Como señala MIRANDA ENTRAMPES, podemos señalar que la Presunción de inocencia presenta un doble contenido: como regla probatoria y como re- gla de juicio penal.

En la segunda acepción ofrece al juzgador un criterio para la solución de supuestos de incertidumbre Táctica, de tal forma que en los casos de duda deberá resolverse a favor del acusado (Indubio Pro Reo). Esta acepción apa- rece plasmada en el artículo II del Código Procesal Peruano cuando establece que en caso de duda sobre la responsabilidad penal deberá resolverse a favor del imputado. Desde la concepción del Código Procesal Peruano, el principio de induhio pro reo forma parte del contenido esencial de la presunción de

CAPÍTULO I: CONCEPTOS GENERALES

141

inocencia.' 26. 1

toria. esto es como regla que contribuye a diseñar la actividad probatoria en el

proceso penal sometiéndola a una serie de condiciones y requisitos jurídicos cuya concurrencia es necesaria para poder estimar destruida esta presunción, y por tanto, para poder dictar sentencia condenatoria. La libertad de valo- ración no puede ser utilizada como coartada para justificar la utilización de cualquier medio de información sobre los hechos al margen de su forma de obtención e incorporación al proceso. La libre valoración presupone corno condición objetiva necesaria la existencia de prueba a valorar.

a

Presunción de inocencia actúa asimismo como regla proba-

Como bien lo señala M IRANDA ESTRAMPFIS, la primera de las consecuen- cias de la presunción de inocencia como regla probatoria es que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que se exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos. No son admisibles aquellas pre- sunciones legales o judiciales que operan invirtiendo la carga de la prueba, exigiendo del acusado que pruebe su no culpabilidad.

Las condiciones de la prueba para que destruyan la presunción de inocen- cia son las siguientes.

Concurrencia de la prueba, deben tratarse de verdaderos actos de prue- ba, la presunción de inocencia sólo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo aquellos supuestos excepcional de eficacia probatoria de las diligencias sumariales (actos de investigación) siempre que en su práctica se haya respetado la garantía de la contradicción.

Condición de prueba de cargo. esto es el contenido de la prueba debe ser objetivamente incriminatorio para el acusado. que sea congruente con los hechos introducidos en el proceso por las acusaciones y que constituyan su objeto, la prueba debe tener un contenido que permita desde la sana critica tener por acreditada la participación del acusado en el hecho de- lictivo y la existencia del hecho punible.

126 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL; PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R: Tenias de Derecho Penal y Procesal Penal, Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, Lima 2008, p. 15.

142 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO COMO PROCESAL PENAL

e) Al respecto MIRANDA E5TRAMPES' 27 refiere que no es suficiente que el órgano jurisdiccional sentenciador haya dispuesto de una "mínima ac-

tividad probatoria", es decir que se hayan practicado pruebas y que los órganos policiales y jurisdiccionales hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor; sino que es necesario que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse de signo incri-

minatorio, esto es, de cargo y no de descargo

se de cargo cuando de la misma el órgano jurisdiccional pueda obtener la

convicción sobre la participación del acusado en el hecho punible.

la prueba podrá entender-

Legitimidad y licitud de la prueba, la presunción de inocencia exige que las pruebas repractiquen con todas las garantías y se obtengan en forma licita, la licitud de la prueba no es una cuestión de apreciación o valora- ción, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación o valoración.

Suficiencia, denominado criterio de suficiencia probatoria, por el cual las pruebas deben ser suficientes para declarar la culpabilidad del acusado

En España tenernos que el Tribunal Constitucional", al referirse a la práctica de la prueba en juicio oral corno presupuesto pata destruir la presun- ción de inocencia ha establecido que:

Es necesario que las pruebas se practiquen ene. Juicio oral, único mo- mento en que se respetan en su integridad los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oral idad. El Tribunal Penal solo puede tener en cuenta, corno principio general, para formar la convicción judicial las pruebas practicadas en la vista oral. Sólo estas tienen la consideración de actos de prueba aptos o adecuados para destruir la presunción juds tamtum de inocencia.

Las diligencias sumariales no constituyen, en si mismas, pruebas de car- go, sino que son actos de investigación del delincuente, toda vez que su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trascien- das a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral.

127 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL: Ob. Cit. p. 176. 128 MIRANDA Es mis M l'ES, MANUEL: Oh. Cit. p. 301-301

CAPÍTULO I: CONCEPTOS GENERALES

143

La convicción judicial no puede fundamentarse o descansar en dichas diligencias o actuaciones sumariales.

c) Por ultimo, los tribunales tampoco pueden formar su convicción sobre la base de atestados policiales, a los que solo cabe atribuirles el valor de mera denuncia: para que pueda considerársele prueba de cargo legitima no bastan con que se den por reproducidos en el juicio oral, sino que deberán ser objeto de ratificación ante el órgano judicial y en el Acto de vista oral.

CAPÍTULO 11

EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTOS PENALES

1. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO DE PROCEDI- MIENTOS PENALES DE 1940.

1.1. LAS DISPOSICIONES PROCESALES QUE ALUDEN AL PRINCIPIO DE INOCEN- CIA EN EL C DE P.P.

Es innegable, que la principal forma de proteger la presunción de ino- cencia en el proceso penal se encuentra íntimamente ligada al régimen de la actividad probatoria. La doctrina ha desarrollado el concepto de "mínima actividad probatoria" que se exige para destruir la presunción de inocencia. Dicha mínima actividad probatoria requiere de dos supuestos: a) la condición de prueba de cargo y b) que la prueba sea practicada en juicio. Las otras for- mas de proteger la indemnidad de la presunción de inocencia se constituyen en las siguientes reglas que deben ser observadas por el Juzgador:

La valoración del atestado policial como denuncia.

La licitud de la prueba de cargo

La imparcialidad

La excepcionalidad de la detención y su limitación

La condición de la Prueba de cargo, según señala MIRANDA ESTRAMPES, tiene cuatro elementos:

146 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Debe recaer sobre el conjunto de elementos fácticos que integran el deli- to, es decir debe recaer sobre el núcleo central de la acción por el que se condena.

Debe alcanzar a los elementos fácticos sobre los que reposan las circuns- tancias agravantes.

Debe extenderse a los elementos subjetivos del tipo, en cuanto sean de- terminantes de culpabilidad.

Debe tener sentido incriminatorio, es decir debe acreditar responsabili- dad.

El Tribunal Constitucional español ha establecido que para destruir la presunción iuris tunnon de la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo'". La libre valoración de la prueba por parte del juez debe versar sobre esa mínima actividad probatoria que constituye prueba de cargo.

La prueba de cargo es "una prueba de signo incriminatorio o inculpato- rio, es decir, una prueba de la que se infiere racionalmente la culpabilidad del acusado, o mejor dicho, su participación en un hecho delictivo. En definitiva, la prueba podrá entenderse de cargo cuando de la misma el órgano jurisdic- cional pueda obtener la convicción sobre la participación del acusado en el hecho punible".13°

VICENTE GIMENO SE:NEMA. afirma que "la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, pero incluyendo dentro de los hechos, como es lógico. la prueba de la autoría de quien resulte imputado o su participación, pues la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. En este

129 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. "La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal".

Oh. Cit. p. 181.

130 MIRANDA ENTRAMPES, MANUEL. "La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal" Ob.

Cit. p. 176.

CAPÍTULO II: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

147

sentido, si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, esta apreciación en conciencia ha de ha- cerse, conforme a lo antes expuesto, sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y contenga elementos incriminatorios respecto de la participación del acusado en el hecho, y consecuencia de todo ello es que la función del Tribunal Constitucional, cuando se alega la presunción de inocencia. consiste en verificar si ha existido ese mínimo de actividad proba- toria que pueda estimarse de cargo, es decir, que además de los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, de los mismos se pueda deducir la culpabilidad del acusado". "1

El Código de Procedimientos Penales de 1940 vigente en nuestro país (excepto en los Distritos .ludiciales de lluaura, Trujillo, Tacna. y Moquegua en donde se encuentra ya vigente el Código Procesal Penal del 2004), no señala expresamente algún artículo referente al Principio de Presunción de Inocencia que si se encuentra establecido en el art. 2 numeral 24 inc. "e" de la Constitución Política del Estado, y esto a mi parecer se debe a que la norma procesal en referencia se encuentra desfasada con respecto a la norma consti- tucional, éste desfase, se ha superado con el nuevo Código Procesal Penal.

Sin embargo pese a lo mencionado anteriormente se puede apreciar que en el Código de Procedimientos Penales de 1940 '", trata el principio de la Presunción de Inocencia de manera tangencia!, así tenemos el art. I que señala sobre las etapas del proceso penal lo siguiente: El proceso penal se desarrolla en dos etapas: La instrucción o periodo investigatorio y el juicio, que se realiza en instancia única" Al respecto cabe precisar que la etapa de la investigación judicial garantizan un debido proceso penal, y éste como objeto del derecho procesal penal tiene por finalidad lograr, a través de la prueba. el esclarecimiento de los hechos y con ello establecer la responsabilidad o irres- ponsabilidad del imputado.

131 G IMEN() SENDRA, VICENTE, CTOR M ORENO CATENA y VAIFNT Í N CORT EZ D OM Í NGUEZ. "De-

recho Procesal Penal", Madrid, Coles, 2° Ed., 1997, pág. 92. 132 Código Penal, "Juristas Editores" E.I.R.L Edición : Setiembre del 2007, p. 309.

148 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CóDIGO PROCESAL PENAL

Por otro lado, el art. 77 del Código de Procedimientos Penales (modifica- do por el art. 1 de la Ley Nro 28117 del 10 de Diciembre del 2003)'" señala acerca de la calificación de la denuncia formulada por el representante del Ministerio Público y los requisitos para el inicio de la instrucción: "Recibida

la denuncia y sus recaudos, el fue: Especializado en lo Penal sólo abrirá ins- trucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha indi- vidualizado a su presumo autor o partícipe, que la acción penal no ha pres- crito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en jórma precisa los hechos denunciados, los elemen- tos de prueba que se tanda la imputación, la calificación de modo especifico

" Al respecto se debe

del Mito o delitos que se le atribuyen al denunciado

señalar que si bien es cierto el mencionado artículo no trata de forma directa

el Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto se habla de sólo indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, sin embargo, de cierta forma trata de garantizar éste principio al considerar la calificación que debe de efectuar el Juez con relación a una denuncia fiscal y los parámetros que debe contar el auto apertorio de instrucción, Igualmente el artículo en referencia señala en su tercer párrafo que: Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá el auto de No ha Lugar Asimismo devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilitkid

" Este párrafo expresa una garantía para

con el investigado ya que faculta al juez a declarar un No ha lugar si considera

que no procede el inicio del proceso penal.

expresamente señalado en la ley

Asimismo, el art. 127 del Código de Procedimientos Penales (art. Modi- ficado por el art. Único de la Ley Nro 27834 del 21 de Septiembre del 2002) que a la letra señala: "Si el inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas, el juez penal las repetirá aclarándolas en lo posible, y si aquél se mantiene en silencio continúa con la diligencia dejando constancia de ello", como se puede apreciar en la mencionada norma se establece una forma de

133 Codigo Penal, "Juristas Editores" E.I.R.I. Edición : Setiembre del 2007, p. 335.

CAPíTuI,o 11: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

149

garantizar el silencio de algún interrogado en caso éste se niegue a contestar el interrogatorio, sin que ello implique para nada que el silencio sea interpre- tado como sinónimo de culpabilidad o aceptación de responsabilidad (como era considerado anteriormente a su modificatoria).

De igual forma se puede apreciar que el Art. 134 del Código de Procedi-

mientos Penales en su última parte que as la letra indica:

tor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad; pero no podrá exi- girle el juramento, ni promesa de honor", del contenido del artículo materia de análisis se tiene que el hecho de no obligar al imputado para que diga la verdad bajo juramento o promesa de honor implica, a nuestro entender, que el interrogado goza de la posibilidad de mentir si lo considera y si ello resulta como parte de su estrategia de defensa, es el Ministerio Público como titular de la acción penal y de la carga de la prueba el llamado a desvirtuar dichas versiones falsas.

"El Juez instruc-

La necesidad de que la prueba sea practicada en juicio oral se conside- ra que el juicio oral es el único escenario de una verdadera actuación de la prueba penal. Esto en razón a las características propias de esta fase: oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

El juicio "es el momento en el que una persona (el o los jueces) conoce sin mediaciones, la prueba y los sujetos procesales (principio de inmedia- ción) - Durante el juicio los sujetos procesales pueden presentar sus pruebas y contradecir su sentido y valor (principio de contradicción) se produce la prueba de un modo concentrado y todo se realiza de un modo tal que el públi- co en general puede controlarlo (principio de publicidad). Se trata, pues, del imputado".'"

De este modo, sólo constituyen verdaderos actos de prueba los realizados en el juicio oral. En la fase instructoria se desarrollan diligencias sumariales. que son actos de investigación "que por sí mismos no constituyen pruebas, en

134 BINDER, ALBERTO. Política Criminal de la formulación ala praxis. Buenos Aires, Ad. Hoc, 1997,p. 141.

150 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

cuanto su objeto es exclusivamente el de proporcionar los elementos precisos para determinar la oportunidad de la apertura del juicio".'"

La necesidad de que la prueba sea practicada en juicio, constituye uno de los efectos directos de la verificación del principio de la presunción de inocen- cia. ya que sólo de este modo se puede destruir, la presunción de inocencia.

Es muy claro, que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconsti- tuidos que sean de imposible o muy difícil reproducción siempre que en todo caso se hayan observado las garantías mínimas para la defensa.

Así, se sostiene la necesidad del respeto al principio de contradicción, nos dice que la prueba debe resultar afectada por este principio, de modo que los que sufren un enjuiciamiento penal tengan la ocasión de enfrentarse dia- lécticamente a quienes les acusan.

Las pruebas de cargo deben ser agotadas en condiciones que garanticen el derecho a la defensa a contradecirlas. la falta de éstas determina la plena efectividad de la presunción de inocencia. Por regla general. sólo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmedia- ción.

Esta disposición de que la prueba haya sido practicada en juicio tiene plena validez en nuestro ordenamiento jurídico ya que se ha establecido de modo expreso en la Constitución Política del Estado y las leyes procesales. la exigibilidad del juicio para imponer una pena. La excepción son las pruebas anticipadas o preconstituidas que hayan sido practicadas por el órgano juris- diccional con la capacidad de contradicción o derecho de defensa y que no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral.'"

135 GOMEZ DE LLAÑO GONZÁLEZ, FERNANDO. La prueba en el proceso penal. Oviedo, Forum, 1991, p. 15.

136 Cfr. GIMENO SENDRA, VICENTE, VÍCTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTEZ. DOMÍNGUEZ.

Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 96.

CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

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Solamente, tal y como establece la doctrina. tendrán valor probatorio las diligencias sumariales que observando las garantías y formalidades que se es- tablecen en la ley y en la Constitución, siempre que por supuesto sean oral iza- das. La oralización permite que las diligencias sumariales puedan contrastarse en la fase oral, en condiciones que permita el debate o contradicción, que hace practicable un juicio de conciencia acerca de la respectiva veracidad, para llegar a una conclusión sobre la participación culpable del sujeto acusado.

La presunción de inocencia es afectada por la sumarización de los proce- sos en forma grave, pues al, privilegiarse la etapa instructiva de tipo inquisiti- vo, se obvia la realización de la etapa fundamental de la actuación de pruebas, lo que trae corno consecuencia que se produzcan sentencias sin juicio oral.

Z.Z. POSIBILIDADES DE AFECTACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR O POLICIAL

Podemos afirmar que a nivel policial o fiscal en cuanto se apertura in- vestigación preliminar se tiende a esteriotipar al investigado como un autor de los hechos y muchas veces se le trata sin ningún tipo de consideraciones, vulnerándose con ello el Principio de Presunción de Inocencia del cual debe de gozar toda persona a quien se le imputa un hecho delictuoso.

Dentro de una investigación preliminar sea policial o fiscal, se formulan preguntas que más que tratar de esclarecer los hechos se intenta más bien bus- car el culpable en el interrogado denunciado. Así se tiene que se le formulan preguntas tales corno ¿se considera usted inocente de los hechos que se le imputan?, ¿corno explica que la denunciante le este atribuyendo los hechos materia de investigación?, hechos con los cuales se pone de manifiesto la afectación da la presunción de inocencia.

Cabe precisar de igual forma que durante las investigaciones llevadas a cabo a nivel policial, se suele presentar ante la prensa a los investigados de una forma directa atribuyéndoles los hechos investigados de manera directa, afec- tando ello la presunción de inocencia del cual debe de gozar toda persona.

152 FA. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Las investigaciones que se lleven a cabo a nivel policial o fiscal requieren que se garantice la presunción de inocencia en el investigado, se le debe de tratar de igual forma que al denunciante, e incluso se le debe de permitir al denunciado que pueda estar presente sólo o con su abogado en las manifesta-

ciones de los denunciados y demás personas que presten su declaración inda- gatoria o policial, e incluso se le debe de permitir que formulen las preguntas correspondientes para lograr el esclarecimiento de los hechos.

1.3. LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS VIGENTES QUE ESTABLECEN EL PRINCIPIO DE INOCENCIA

La actividad administrativa se encuentra regulada por la Ley 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General, la misma que entró en vigencia el I I de octubre del 2001, esta ley trata de superar las deficiencias de las nor- mas administrativas existentes por eso M ORAN URBINA señala que "El nuevo Derecho Administrativo que se propugna, como forma superada del Derecho Administrativo permisivo, ha adoptado asumir como suyo el conjunto de va- lores constitucionales de respeto a la persona humana a sus derechos e intere- ses, en balance con el ejercicio de las potestades pu b I icas"'"

En este contexto tenemos que la ley antes menciona reconoce una serie de valores constitucionales pero no el Principio de Presunción de Inocencia establecido en el artículo segundo numeral 24. inciso e) de la Constitución. pues según lo previsto en el artículo I62 de la Ley Administrativa, se determi- na que será el propio investigado administrativamente quien deberá demos- trar su inocencia, esto es, será el que aporte pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas. se da la carga de la prueba a quien soporta la imputación. esto significa que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento sino lo que el administrado no pudo probar como descargo en defensa de su inocencia.

137 MORON URRINA JUAN CARLOS, Comentarios Nuera Ley de Procedimientos Adminis-

trativo General, lima, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2001.

CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

153

MARCIAI RUBIO al realizar un estudio sobre la interpretación del Prin- cipio de Presunción de Inocencia, desde el punto de vista del Tribunal Cons- titucional señala que "El Tribunal Constitucional ha establecido que la pre- sunción de inocencia forma parte del principio del debido proceso, y la aplica tanto en el procedimiento jurisdiccional como en el administrativo"'"

Las sentencias en las cuales ha sostenido lo antes expuesto son:

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 15 de noviembre del 2001, Exp. N° 0005-2001, sobre acción de inconstitucionalidad inter- puesta por el Defensor del Pueblo contra diversos artículos de los Decre- tos Legislativos 895 y 89 y de las Leyes 27235 y 27337.

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 03 de enero del 2003. en el Exp. N° 0010 — 2002 Al/TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los Decretos Leyes 25475, 25659. 25708 y 25880.

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de enero del 2003. en el Exp. N° 1155-2002 AA/TC sobre acción de amparo interpuesta por Nilton Delgadillo Nina y otra contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito de los Empleados del Hospital de Ayacucho Ltda.

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de abril del 2003 en el Exp. N° 2050 — 2002 — AA/TC sobre acción de amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque en representación de su hermano. contra la Resolución Suprema ficta derivada como consecuencia de la reconside- ración formulada.

Entonces concluimos que en las disposiciones administrativas vigentes no se recoge el principio de inocencia.

1.4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN E INTER-

MEDIA

El Derecho a la presunción de inocencia consagrado por nuestra Cons- titución Política del Estado en su Artículo 2°.24.e viene incardinado en una

138 RUBIO CORREA, MARCIAL, Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu- cional, Fondo Editorial 2005, Primera Edición, Enero — 20(15, Lima — Perú, p. 224 y ss.

154 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

larga lista o elenco de derechos. Aparece reconocido en el Título I (De la Persona y de la Sociedad) Capitulo 1 (Derechos Fundamentales de la Perso- na) por lo que tiene rango de fundamental, siendo inherente a la condición de persona y se encuentra en correlación con el respeto y la consideración a que todo ser humano es acreedor, en cualquier caso y circunstancia, para preser- var la dignidad.

Una vez consagrado constitucionalmente el derecho a la presunción de inocencia, ha dejado de ser un puro principio general del Derecho, para con- vertirse en un derecho fundamental, que vincula a todos los poderes públi- cos y que es de aplicación inmediata. Tal presunción es sólo iuris tanturn. de manera que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, pero para tal desvirtuación es necesaria una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que de algún modo, pueda entenderse de cargo y de la que se puede deducir. por tanto, la culpabilidad del imputado.

El derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garan- tías necesarias. La presunción de inocencia esta recogida en distintos Textos Legales, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobado por la ONU en 1948 y en la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hom- bre y de las Libertades Fundamentales, aprobado en Roma en 1950.

La Constitucionalización en nuestro país del derecho a la presunción de inocencia ha significado la superación definitiva del sistema de valorización legal de la prueba. En la actualidad, nuestro Sistema Procesal Penal se basa en la consagración de la valoración de la prueba en conciencia, tal como lo recoge el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, (Los hechos y

las pruebas que los abonen serán apreciados con criterio de conciencia

considerando el derecho a la presunción de inocencia en una de las garantías más esenciales y relevantes con las que el ciudadano cuenta cuando se ve in- merso en un proceso. Es evidente que a ningún ciudadano se le puede cargar con la prueba de demostrar su inocencia, porque es precisamente ésta la que se presume hasta que se pruebe lo contrario en el correspondiente proceso y con todas las garantías constitucionales reconocidas.

)

CAPÍTULO II: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

155

El artículo 2.24.e. de la Constitución contempla el principio de presun- ción de inocencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 0 de la Conven- ción Americana sobre Derechos I lumanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad", se trata, pues, de un derecho que no sólo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derechos I 'manos.

Sólo merced a una sentencia judicial. sostiene la Constitución, se pue- de desbaratar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los Principios y Derechos de la función jurisdiccional. Así por ejemplo, el artícu- lo 138 de la Constitución Política, establece que: "la potestad de administrar

justicia

y a las leyes". Y el artículo 139.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden de ideas, una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial; sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de la persona, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

se ejerce por el Poder Judicial

con arreglo a la Constitución

Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme a él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se res- petan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso. 139

El concepto de proceso regular, por su lado, esta ligado de manera ines- cindible al desarrollo normal y respeto escrupuloso de los derechos de natu- raleza procesal, como el de la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los derechos que los conforman.'"

139 STC Exp. N19 1260-2002-HC/TC, de 9 de julio 2002, fundamento jurídico 4.

140 STC Exp. 1230-2002-HC/TC, de 20 de julio 2002, fundamento jurídico 6.

156 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal tanto en la fase de instrucción así como en la etapa del juzgamiento, siendo esto así, si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La culpabilidad en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico"' (injusto). En otras palabras, le compete al Juez acreditar y explicar en la sen- tencia cual es el razonamiento y las prueba de las que se vale para imputar el injusto a su autor.

La presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpa- bilidad. Esta garantía se amplia en el Artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda".

Culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se

establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permita al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez, que es un derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha

establecido que: "La presunción de inocencia (

la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima activi- dad probatoria, producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad

del procesado" '"

)

constituye un principio de

Y. que se atente contra la seguridad jurídica — cuando en realidad se vul- nera un extremo de la presunción de inocencia-, cuando en el fallo condenato-

141 ROXIN, CLAUS. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 1,3 Aufl., Manchen, 1977. 142 Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, setiembre 2002. p.A.27 (Tomado de SAN MARTÍN CASI Ro, Cesar. Derecho procesal penal. Tomo 1, 2 de. Grijley, Lima, 2003.Tomo I, p. 118).

CAPÍTULO II: El. PRINCIPIO DF INOCENCIA EN El. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

157

rio se dicte que los hechos no has sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorios para demostrar su culpabilidad."'

El procedimiento penal es caracterizado por dos principios opuestos: por un lado, la garantía constitucional de derechos subjetivos que una persona sospechosa de un delito criminal puede oponer al Estado; por otro lado, la obligación del Estado de cuidar de la protección de los ciudadanos como con-

secuencia del monopolio estatal de la violencia y de garantizar la paz jurídica mediante la persecución penal y la condena del infractor. Por consiguiente, del Principio del Estado de derecho consagrado en la Ley Fundamental no sólo se desprende el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado; más bien. en orden al Estado de derecho debe de asegurarse al mismo tiempo que per- sonas inocentes sean protegidas contra una persecución injustificada y que los inculpados sean condenados exclusivamente en un procedimiento conforme

a las normas jurídicas que salvaguarde sus derechos fundamentales. La Cons-

titución no sólo garantiza la libertad mediante el ejercicio del poder punitivo estatal: también asegura la libertad del ciudadano del, o frente al ejercicio del

poder punitivo estatal.

A. La presunción de inocencia en la fase de instrucción

La presunción de la inocencia plasmado en el artículo 2 Inciso 24 párrafo "e" de nuestra Constitución Política, concordante con las normas supranacio-

nales, tales como el artículo 9 de la declaración de los derechos del llombre

y del Ciudadano, el artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, así como el artículo 8 inciso 2 del Pacto de San José de Costa Rica, reconoce una presunción juris tantum, que implica el derecho que tiene el procesado de ser considerado inocente" 4, mientras no exista material

143 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1977, Exp. 1\1` 2 3438-95-Cuzco (Tomado de S AN MARTÍN CASTRO, CÉSAR. Op.cit., Tomo 1, p.118).

144 La inocencia o la culpabilidad se miden sin embargo según lo que el imputado ha hecho o dejado de hacer al momento que el hecho le es atribuido: es inocente sino desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición o si, comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisible que eliminara la antijuricidad de su compor- tamiento, o bien concurrió alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin se arriba

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CAPÍTULO II: a PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El. CÓDIGO DF: PROCEDIMIENTOS

159

inicio a la apertura de un proceso penal donde abra de actuarse las pruebas de cargo, en cuyo seno se determinara si el procesado es o no responsable del ilícito por el que se le juzga. previo desarrollo del proceso penal, por tanto a pesar de ser sometido a persecución penal debe recibir tratamiento distinto de las personas condenadas, de ello se desprende que este principio construye una presunción a favor del acusado de un delito, no importando el grado de verosimilitud de sospecha, y aún así debe ser considerado inocente mientras no exista una sentencia firme de su responsabilidad"', debiendo estar el con- tenido de esta sentencia fundado en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado.

Es importante notar, que una de las derivaciones del principio de inocen- cia es la garantía constitucional del indubio pro reo"'. Este principio. se trata básicamente que el derecho penal exige como presupuesto fundamental de una sentencia de condena, la certeza sobre la culpabilidad del imputado. tal seria el caso de la inconsistencia de la acusación fiscal (insuficiencia proba- toria) y de la falta de convicción en el magistrado surgida de la duda: dando nacimiento al indubio pro reo, como principio que es necesario aplicar, al entrar en juego. una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal. aunque se halla practicado todo el caudal probatorio. Por tanto debe de aplicarse dicho principio. Quedando claro que no es lo mismo que la presunción de inocencia, ya que esta despliega su eficacia cuando existe falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. Sin embargo ambas se encuentran estrechamente vinculados a tal grado que la jurisprudencia señala. que la presunción de inocencia"' así como

147 El principio de inocencia no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no pudiese haber participado en la comisión de un hecho punible. Su significado, es atribuirle a toda persona un estado jurídico que exige el trato inocente, sin importar para ello, el hecho que se le atribuye.

148 El indubio pro reo tiene una función político criminal, de importancia visible, en el descansa gran parte de las posibilidades de lograr un proceso penal que respete cierta igualdad de armas o se acerca a ella como presupuesto básico para limitar la desigualdad de posiciones entre el apoyo estatal a la hipótesis de la acusación y la situación mucho más endeble y desprotegida de quien debe soportar la persecución penal.

149 La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrar y es el acusador a quien corresponde suministrar la prueba

160 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL,

el indubio pro reo, no deben ser alegadas conjuntamente, sino de forma alter- nativa, ya que este último debe ser usado en caso de duda o de conflicto de leyes penales en el tiempo. Es decir cuando después de obtenidas, valoradas y practicadas las pruebas con observancia de todas las garantías, aun le quedan dudas al juzgador sobre la comisión del ilícito o sobre la participación que pueda tener el imputado.

a) Principios Constitucionales del Derecho Procesal Penal

El Mandato de la Protección Jurídica efectiva en la Etapa de la Instruc-

ción:

La efectividad de la protección jurídica exige que el individuo pueda. también de hecho, hacer respetar efectivamente sus derechos en el procedi- miento jurídico respectivo y que en general no tenga que soportar las conse- cuencias de intervenciones estatales si previo examen judicial.

De ello, sin embargo, no se desprende un mandato de protección jurídica inmediata. Protección jurídica efectiva significa protección en un plazo ade- cuado o razonable. Cuando mayor sea la intervención y cuanto más la medida del poder público creen hechos irreversibles, tanto más intensiva debe ser la protección jurídica.

Teniéndose en cuenta estos parámetros, tampoco suscita reparos el hecho de que el derecho procesal penal en principio no ofrezca protección jurídica contra el inicio y la realización de un procedimiento de instrucción por parte de la Fiscalía, ya que éste es un procedimiento preparatorio y el inculpado además tiene a su disposición posibilidades suficientes de protección jurídica en la audiencia intermedia y la audiencia del juicio oral.

de la culpa del ciudadano presumido inocente; no demostrándose la culpa, procede la absolución aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia, pues es "el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del procesado, y no este quien tenga que probar su inocencia. Sentencia del Tribunal Constitucional Español, de 09 de febrero 1995.

CAPÍTULO III: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

161

El Proceso Penal en nuestro sistema procesal está revestido de diversas garantías de reconocimiento constitucional que, como se ha revelado, buscan no sólo otorgar al procesado un marco de seguridad jurídica. sino en última instancia mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un limite al poder punitivo estatal, cuya protección y respeto no pueden ser ajenos a una justicia penal contemporánea. Este conflicto de intereses se presenta, por ejemplo cuando existe la necesidad de implementar procedimientos más efi- caces de persecución penal ante la gravedad que revisten ciertas conductas delictivas, pero cuya legitimidad puede relativizarse.

En el Perú, es el caso de la legislación procesal para la persecución de los delitos de narcotráfico o ahora los delitos de corrupción, para lo que se ha ins- taurado una serie de reglas procesales cuya eficacia no se discute, pero cuya legitimidad no es materia de consenso, y que se consagran incluso en textos supranacionales como la Convención Interamericana Contra la Corrupción o la reciente Convención de Naciones Unidas Contra La Corrupción, ambas ratificadas por el Estado Peruano.

Mediante esta garantía se reconoce el derecho de la persona que viene siendo sujeto de una persecución criminal de ser considerado y tratado como inocente por el ordenamiento jurídico en su conjunto hasta que no exista un pronunciamiento judicial firme en el sentido de que el sujeto ha realizado un comportamiento delictivo. Ya de inicio debe de advertirse que el derecho a la presunción de inocencia no sólo es una garantía que impone la consideración del imputado como inocente, sino que su efecto más importante radica en que exige que la persona que viene afrontando un procedimiento criminal sea tra- tada, en los diversos sectores del ordenamiento jurídico y la vida social, como una persona de la que aun no se ha comprobado responsabilidad penal alguna.

En cuanto a la consideración como inocente, en la etapa de la instrucción, uno de los sectores más importantes en los que debe de actuar esta garantía se encuentra en la información que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el proceso, tanto por los sujetos procesales, los poderes públicos

162 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

en general, como especialmente, por los agentes de los medios de comunica- ción. Rige en consecuencia una regla general de "no resonancia de los actos investiga torios.15"

Se sabe que el proceso penal por sí mismo - independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria — comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizadores. Pues bien. uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías. filmaciones, audios y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de "hampones", "criminales", "ladrones", "violadores", etc. informaciones que se difunden. muchas veces, sin que el caso se haya expedido sentencia.

Es necesaria, entonces. la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal de que se trate.

Corno lógica consecuencia de la vigencia del principio de inocencia, sur- ge en la fase probatoria e intermedia el principio de inmediación. Según este principio, la actividad probatoria ha de transcurrir ante la presencia o inter- vención del órgano jurisdiccional encargado de pronunciar la sentencia. Un procedimiento está presidido por el principio de inmediación cuando el juez o el tribunal está obligado a formar su íntima convicción y a fundamentar su sentencia exclusivamente con el resultado probatorio que ha podido formarse bajo su directa intervención en el juicio oral.

13. La presunción de inocencia en la fase intermedia.

De importancia central desde el punto de vista constitucional es final- mente la audiencia del juicio oral ante el tribunal. En tanto parte medular del

150 QUNPF FARFÁN, FANNY SOLEDAD: El derecho a la presunción de inocencia, Lima: Palestra,

2001.p.65.

CAPÍTULO II: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN F.L. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

163

procedimiento penal, esta fase apunta a la investigación de todos los hechos objetivos y subjetivos relevantes, y debe poner al juez en condiciones de for- marse una opinión acerca de la cuestión de culpabilidad.

Para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia es ne- cesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vació o una notable in- suficiencia probatoria. debido a la ausencia de pruebas. a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario: debiendo decaer cuando existan pruebas bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoriai s'. Nuestra Constitución sitúa la presunción de inocencia dentro de los derechos fundamentales a la libertad—es un derecho subjetivo público -. lo cual puede limitarse o perderse por acción de los órganos penales.

En consecuencia, los tres significados son plenamente aplicables a la in- terpretación de los alcances de dicho Derecho. Es claro que el ámbito proba- torio es el más amplio. pero a ello no escapa toda la dinámica de la coerción procesal y la concepción y regulación integral del procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente liberales.

La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencias de auténticos actos de prueba; y, b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración

Este Principio, así explicado, constituye un punto de partida político; no afirma que el imputado sea, en verdad. inocente, sino antes bien, que no pue- da ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento. condenándolo.'"

151 CORDON MORENO, Introducción al Derecho Procesal, Edit. Eunsa, 3era Edición, Pamplona 1998, p. 135.

152 NIAIER, J.: Derecho Procesal Penal, cit., TI, p 510.

164 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Finalmente, el axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordena. ha fundado correctamente la pretensión de que durante el curso del Procedimiento el imputado no puede ser tratado como un culpable. La idea central del tratamiento como inocente se vincula, al carácter restrictivo de las medidas de coerción en el proceso penal. La existencia de dichas medidas no significa que al imputado se le pueda anticipar una pena durante el pro- cedimiento, de suerte que la limitación procesal de derechos fundamentales tiene como fundamento legítimo asegurar la realización del proceso de co- nocimiento — averiguación de la verdad — para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecución efectiva de la sentencia. bajo la vigencia del principio de proporcionalidad, cuyo juicio de ponderación exige, entre otros requisitos, principio de prueba y necesidad insoslayable de restringir un derecho funda- mental en aras de asegurar un fin legítimo del proceso penal.

I.S. El. JUICIO ORAL Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia rige desde que se imputa a alguien la comi- sión de un delito, quedando el encausado en calidad de sospechoso durante toda la tramitación del proceso penal. hasta que se expida sentencia definitiva, siendo el caso que el juicio oral forma parte de ese proceso, por ello vamos a analizar como se aplica la presunción de inocencia en ésta etapa procesal.

El juicio oral es la etapa fundamental del proceso penal compleja y unita- ria, en la que se aportan las pruebas de cargo y defensa y las partes procesales emitirán sus informes, regirán los principios de contradicción, publicidad, oral idad. inmediación y continuidad, culminando con una deliberación y sen- tencia que declarará absuelta a la persona o le atribuirá responsabilidad de un

hecho típico y punible.

Dentro del juicio oral el tema central a tratar sería la actividad probato- ria pero en relación con el principio de inocencia, los temas a tratar son los siguientes:

CAPTrut,0 11: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN Fil

Actividad probatoria mínima

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

165

La presunción de inocencia no se desvanece con la sola confesión del en- causado a nivel de juicio orar' es necesario que en el proceso se lleve a cabo la actuación de la prueba material con la cual se corrobore indubitablemente la comisión del delito y la responsabilidad penal del inculpado.

Se exige que la actividad probatoria sea suficiente. en ese sentido San Martín señala:

"la actividad probatoria de las partes acusadoras deberán ser suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, sustentada en verdaderos ac- tos de prueba"'"

La presunción de inocencia, en tanto derecho fundamental, exige que solo pueda desvirtuarse en la medida de que el proceso penal se lleve a cabo con una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que sirvan para deducir la culpabilidad del procesado.

La carga de la prueba

La carga de la prueba en los procesos administrativos y en el proceso civil, se encuentra en todo aquel que invoca hechos nuevos, esto es, aquel que alega algo debe probarlo, todo lo contrario sucede en el proceso penal.

En el juicio oral (como en todo el proceso penal) la carga de la prueba se desplaza sobre las partes acusadoras, ello sucede por imperio de la Presun- ción de Inocencia, así lo sostiene S AN MARTÍN CASTRO citando a Gimeno Sendra.'"

153 La autoinculpación o confesión también puede darse a nivel de Juzgado, y de la misma forma se deberá analizar la aplicación del Principio de Presunción de Inocencia, corrobo- rando la confesión con otros medios probatorios mínimos, de establecerse la responsabi- lidad del inculpado podrá culminarse el proceso mediante una terminación anticipada.

154 SAN M ART ÍN CASTRO, SAR, Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2000, Ob. Cit. p. 605

155 -AN M

C ASTRO, SAR, Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2000 Ob. cit. p 604.

166 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En consecuencia, será la parte acusadora, esto es. el Ministerio Publico quien es el titular de la acción, el que deberá reunir todas las pruebas nece- sarias para determinar la culpabilidad del procesado, ello conllevará a que el acusado presente sus pruebas de descargo, esto es un derecho pero no es una obligación.

Mientras no se demuestre lo contrario el encausado goza del principio de inocencia, por ello BERNALES BALLESTEROS. haciendo una interpretación mas amplia del principio de inocencia como derecho fundamental señala que " no importando que pruebas existan -incluida la eventual confesión publica del sospecho, inculpado o acusado-, la Constitución ordena que sea tenido por inocente hasta la sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los derechos al honor y la buena reputación"'".

Determinada la culpabilidad del procesado se da fin a la presunción de inocencia, pero si no existen suficientes elementos probatorios para determi- nar la responsabilidad penal, se le deberá de absolver al encausado.

C. Necesidad de que la itrueba sea practicada en juicio oral

El juicio oral es la única etapa procesal en la cual existe una verdadera actuación de la prueba penal y ello debido al principio de oralidad, inmedia- ción, contradicción y publicidad.

La necesidad de que la prueba sea actuada en juicio constituye una de los efectos directos de la verificación del principio de inocencia, pues a tra- vés de estos medios probatorios se determinará si el procesado es culpable o inocente, estos medios probatorios obtenidos, actuados y valorados con las garantías procesales, deberán servir de fundamento para emitir una sentencia con arreglo a ley.

Para que la sentencia penal condenatoria no vulnere el derecho a la pre- sunción de inocencia, la culpabilidad debe estar probada con arreglo a ley,

156 BIENALES BALLESTEROS Enrique, La Constitución de 1993 - Análisis Comparado, Sera Edición, Noviembre de 1997, Lima - Perú, p. 178.

CAPÍTULO El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

167

esto es. que el hecho ilícito encaje en el tipo penal, se tenga certeza de la par- ticipación del inculpado y ambos estén debidamente probados. Interpretando en contrario, la presunción de inocencia impediría que una sentencia declare la certeza de cualquiera de los hechos que integran el tipo penal y de la parti- cipación en los mismos del acusado, cuando tales hechos y participación no pudieran considerarse probados de acuerdo a ley.

En ese sentido VEGAS TORRES señala que "El derecho a la presunción de inocencia exige que la certeza de la culpabilidad se determine de acuerdo con el sistema legal probatorio, pero no impone que dicha certeza haya de alcanzarse sobre la base de estos o de otros elementos probatorios; que hayan de considerarse pruebas tales o cuales elementos de prueba; que. incluso , el juzgador pueda no resolver sobre la base de su personal convencimiento sin dar cuenta de los elementos que le han llevado al mismo."'"

Por otro lado, la jurisprudencia española ha establecido una serie de cri- terios a efectos de tener en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia con respecto a la actividad probatoria y valoración de la misma, esta son las siguientes:

I. Que los hechos sobre los que se funde la presunción estén firmemente acreditados y que la deducción sea lógica y racional.

2. Que el juzgador exprese en la fundamentación el desarrollo lógico que le ha llevado a la deducción aunque no sea preciso que detalle en aquella los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mis- mo; pues esta posibilidad probatoria indirecta se instala nada mas ni nada menos que en el área genérica propia del conocimiento y epistemología de las llamadas ciencias del espíritu - a las que tanto el Derecho como la reconstrucción historiográfica pertenecen — en las que la demostración nunca puede, por congénitas carencias, suponer una certeza matemática y una verificación excluyente de lo contrario, sino simplemente la obten- ción de una certidumbre subjetiva.'"

157 VEGAS TORRES, JAIME, Presunción de Inocencia y prueba en el proceso penal, Ob. Cit. p. 40.

158 CÁCERES JACOBSEN, e:AMI:RINE LESLIE. Presunción de Inocencia, limite al poder punitivo del

168 EL. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL, PENAL

Corno se puede apreciar el tema de la actividad probatoria es amplio y polémico, que no puede ser materia de estudio en este capitulo, solo sirva de referencia para puntualizar que dicta actividad probatoria se realiza en la etapa de juicio oral, y lo que se trata es de que dichos medios probatorios gocen de garantías procesales para no vulnerar el Principio de Presunción de Inocencia.

Podemos terminar diciendo lo que sostiene VEGAS TORRES, que los Tri- bunales Penales se encuentran vinculado al principio de inocencia de tres formas:

Los Tribunales Penales deben considerar inocente la inculpado hasta que su culpabilidad haya sido declarada conforme a Ley. En nuestro orde- namiento, la culpabilidad no puede considerarse legalmente declarada

hasta la sentencia de instancia, por lo que, hasta ese momento, en todas las resoluciones que se dicten durante la sustanciación del proceso, los

Tribunales penales han de partir de la inocencia del inculpado. (

)

Tribunales penales no deben declarar la culpabilidad del acusado si la misma no puede considerarse probada conforme a ley. Esta exigen- cia se proyecta directamente sobre la sentencia penal de primera o única instancia, que es la resolución en la cual se produce por vez primera un pronunciamiento definitivo sobre culpabilidad o inocencia del acusado.

3. Cuando una resolución de los órganos jurisdiccionales del orden penal — sea una resolución que afecte a la situación personal del inculpado. sea la propia sentencia de instancia — lesione el derecho a la presunción de inocencia del inculpado, los propios Tribunales penales deben reparar la infracción por medio de los recursos establecidos por las leyes procesales contra la resolución de que se trate.'"

De ello se concluye que VEGAS TORRES no solo se limita a decir que la presunción de inocencia debe tenerse presente en la actividad probatoria,

Estado, En: Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dialogo con la Jurispru- dencia, Actualidad Análisis y critica Jurisprudencia', Gaceta Jurídica, N' 36, Junio 2004 159 VEGAS TORRES, JAIME, Presunción de Inocencia y prueba en el proceso penal, op. cit. p. 41.

CAPÍTULO II: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS

169

sino que abarca a todos los actos procesales, a toda resolución que se emita, y además señala que el propio órgano jurisdiccional debe reparar la infracción cometida contra el principio materia de análisis, con lo cual se corrobora que el Principio de Presunción de Inocencia está presente continuamente, en todo momento, desde que se inicia hasta que se culmina el proceso penal con una sentencia condenatoria, por ser un derecho fundamental reconocido constitu- cionalmente.

1.6. LEYES ESPECIALES Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia, como derecho que tienen todas las personas que se les considere su estado jurídico de inocencia mientras un juez uni- personal o colegiado no adquiera convicción de su responsabilidad penal. a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en un hecho punible determinado por una sentencia firme y fundada. obtenida y respetando las reglas del debido proceso, con una excepcional y restrictiva aplicación de las medidas cautelares contra el inculpado, sin embargo cuando se emiten leyes especiales existen presupuestos delictivos de estas leyes que vulneran la presunción de inocencia en cuanto su estructura típica condiciona presupuestos contrarios a principio rectores del Código Penal. más aún cuan- do el principio de supletoriedad penal establecida en el Artículo X del Título Preliminar así lo dispone en cuanto a que las normas generales del Código Penal son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales.

En la perspectiva acotada dentro de las especiales sobre Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos hemos analizado: el Decreto legislativo Nro 824 de fecha 24 de Abril de 1996 que establece la Ley de lucha contra el Narcotrá- fico, en la cual se ha determinado que el Art. 28 de la acotada ley.'" vulnera el

160 Decreto Legislativo Nro. 824. Art. 28, señala: "El representante del Ministerio Público con el propósito de permitir la obtención de las pruebas necesarias para posibilitar la acusa- ción penal, entre otros aspectos, podrá autorizar a los órganos especializados compro- metidos en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, la ejecución de los procedimientos denominados "remesa controlada" y "agente encubierto", supervisando su desarrollo y disponiendo la culminación, en cuanto se haya cumplido con los objetivos propuestos".

170 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN E.C. NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

principio de presunción de inocencia, por cuanto establece mecanismos que no obedecen a un Debido Proceso a fin de vulnerar la presunción iuris tantum del cual goza el procesado, en ese sentido se debe afirmar que cuando se habla de "Acusación" entendemos que estamos ya suscrito a un proceso penal en la cual la etapa de la instrucción se ha iniciado y el objeto es reunir las pruebas

sobre la imputación de un hecho delictivo, en ese sentido, cuando se enmarca un hecho ilícito, este tiene como presupuesto un parámetro temporal, en cuan- to a la pruebas que va ser objeto de investigación y de recopilación son sobre hecho anteriores o paralelo al hecho delictivo imputado; sin embargo cuando pretendo utilizar ciertos mecanismos establecidos para reunir prueba y bus- car hechos posteriores de incriminación donde no ha participado el imputado se vulnera el estado de inocencia de imputado por cuanto por mecanismos que atentan contra la dogmática penal del Código Penal'° se busca respon- sabilizar penalmente a un procesado utilizando hechos posteriores al hecho ilícito imputado, además desde el ámbito procesal debemos considerar que el Director del Proceso Penal es el Juez Penal, por cuanto es la autoridad o fun- cionario Público que enmarca imparcialidad y debe ordenar y participar en diligencias de reconstrucción y otras diligencia que crea sea necesarias para esclarecer el hecho delictivo o la autoría o participación de los imputados, sin embargo el legislador al tipificar el articulo 28 de la ley acotada, no hace más que vulnerar el principio de presunción de inocencia al establecer que el Ministerio Público dentro de una etapa del proceso penal donde su posición frente a la defensa del imputado es parcial izada a los intereses que defiende por ley, pueda disponer de oficio la utilización de ciertos mecanismos para que posibilite una acusación, siendo estos material y procesalmente contrario a un debido proceso y a la estructura dogmática de la parte general del Código Penal.

En las Leyes 26320 y 28305, no se ha encontrado presupuestos normati- vos que atenten contra el principio de presunción de inocencia: sin embargo

161 Decreto Legislativo Nro. 635. El Art. Sto del Código Penal establece el principio de ubi- cuidad en cuanto señala: "El lugar de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o participe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se produzcan sus efectos".

CAPÍTULO 11: El, PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El. CÓDIGO

PROCEDIMIENIOS

171

en la ley 27765 que enmarca la Ley Penal contra el Lavado de Activos, en for- ma errada y de poca técnica legislativa utiliza en forma impropia el término "presumir", como presupuesto de la estructura típica de un delito, en cuanto lo conocimientos de los elementos de tipo en la parte subjetiva para configu- rar el injusto penal requiere su conocimiento no la presunción de conocer los

elementos normativos o descriptivos del tipo penal, por la que en el artículo primero'" de la acotada ley se impregna el conocimiento o presunción del conocimiento, esto último atenta contra la otra estructura el principio rector de la responsabilidad penal. tipificado en el Art. VII del Título Preliminar del Códieo Penal'".

En ese sentido al establecer una presunción de conocimiento respecto a elementos constitutivos del delito es pretender conculcar el sentido del as- pecto subjetivo del tipo y en otra parte buscar una responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita. por la que se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia.

En tal sentido, el artículo sexto en su primer párrafo de la acotada Ley Penal de Lavado de Activos "'también vulnera la presunción de inocencia.

En las Leyes especiales sobre delitos aduaneros y tributarios, comprendi- dos en la Ley 28008 en cuanto establece la ley de Delitos Aduaneros y el De- creto legislativo Nro. 813 sobre la Ley Penal Tributaria, no se ha encontrado presupuestos normativos que vulneren la presunción de inocencia: sino que se ha podido apreciar los mismos elementos constitutivos de los presupuestos

162 Ley 27765. El Art. lero de la ley Penal contra el Lavado de Activos establece: "El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso; será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa". 163 Decreto Legislativo Nro. 635. El Art. VII del Título Preliminar del Código Penal estable- ce: "La pena requiere del la responsabilidad penal de autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". 164 Ley 27765. El Art. 6to primer párrafo de la ley Penal contra el Lavado de Activos estable- ce: "El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso".

172 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

delictivos en los delitos tributarios que las infracciones tributarias estableci- das en el Código Penal tributario.

En las leyes especiales sobre terrorismo se aprecia que en la ley 25475. que establece la Ley de terrorismo han existido presupuestos normativos que han afectado un debido proceso y a la presunción de inocencia corno eran:

normas para la instrucción y el juicio tipificados en el Art. 13 incisos d) 16' f)'" y h)'''" de la Ley, la reserva de la identidad de los magistrados. tipificado en el Art. 15 de la Ley'", los ambientes especiales para juicio. tipificado en el Art. 16 de la Ley" y la Primera Disposición Final y Transitoria'', actualmente todas estas normas acotadas han sido derogadas.

165 Ley 25475. El Art. 13 de la ley de Terrorismo que establece las reglas para la instrucción y juicio, en el inciso d) establecía que "concluida la instrucción el expediente será elevado al Presidente de la Corte respectiva, el mismo que remitirá lo actuado al Fiscal Superior Decano; quien a su VC7 designará al Fiscal Superior que debe formular la acusación en el plazo de tres días, bajo responsabilidad".

166 Ley 25475. El Art. 13 Inciso f) Iniciado el Juicio, éste se sustanciará en Audiencia privadas diarias y consecutivas hasta su conclusión dentro del término máximo de quince días naturales, en la que emitirá la sentencia siguiendo las reglas del Libro III del Código de Procedimientos Penales, en cuanto sea aplicable.

167 Ley 25475. El Art. 13 Inciso h) En la tramitación de los procesos por terrorismo, no proce- de la recusación contra los magistrados intervinientes ni contra los auxiliares de justicia.

168 Ley 25475. El Art. 15 de la ley de Terrorismo que señalaba: "La identidad de los Magis- trados y los miembros del Ministerio Público así como la de los Auxiliares de Justicia que intervienen en el juzgamiento de los delitos de terrorismo será SECRETA, para locuaz se adoptarán las disposiciones que garanticen dicha medida. Las resoluciones judiciales no llevarán firmas ni rubricas de los magistrados intervinientes ni de los Auxiliares de Justicia. Para estos efectos se utilizarán códigos y claves que igualmente se mantendrán en reserva".

169 Ley 25475. El Art. 16 de la ley de Terrorismo que señalaba en su primer párrafo: "El Juicio se llevará a cabo en los respectivos establecimientos penitenciarios y en ambientes que reúnan las condiciones adecuadas para los Magistrados, miembros del Ministerio Público y Auxiliares de Justicia no pueden ser identificados visual o auditivamente por los procesados y abogados defensores".

170 Ley 25475.Primera Disposición Final y Transitoria señalaba: Para lo dispuesto en el Art. 15 del presente Decreto Ley, Los Presidentes de la Corte Suprema, Cortes Superiores, El Fiscal de la Nación y el Fiscal Decano del Distrito Judicial respectivo, serán responsables de la elaboración de las claves y códigos pertinentes así como velar por el secreto de los mismos. Por razones de seguridad dichos códigos y claves deberán ser modificados pe- riódicamente.

CAPÍTULO El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN F.E. CÓDIGO DE PRIX:EDIMIENTOS

173

En ese sentido, respecto a las otras normas sobre terrorismo como el Decreto Legislativo Nro. 923 sobre la defensa del estado en delitos de terro- rismo, el Decreto Legislativo Nro. 925 sobre colaboración eficaz en delitos de terrorismo no hay presupuestos normativos que conculquen directa o indirec- tamente el principio de presunción de inocencia.

CAPITULO III

EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL

NUEVO PROCESO PENAL

1. POSICIÓN GARANTISTA DEL NUEVO PROCESO PENAL

1.1. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En la mayor parte de Distritos Judiciales de nuestro país. inclusive Lima. nos encontrarnos actualmente frente a un modelo procesal penal básicamente

inquisitivo, caracterizado por la concentración de facultades en el juez pe- nal, con facultades para instruir y resolver conflictos penales; por el culto al expediente y la escrituralidad, las serias restricciones al derecho de defensa, la reserva que en muchos casos se convierte en secreto de las actuaciones sumariales, el reconocer valor a los actos de investigación para fundamentar la sentencia, omitiendo la realización del juicio o etapa del juzgamiento. En suma, violaciones flagrantes a la imparcialidad judicial, al Juicio Previo, al Derecho de defensa, al Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, todos estos reconocidos por la Constitución Política corno principios y dere- chos de la función jurisdiccional, expresamente previstos en los artículos 138° y 139°. Es ante esta situación que se implementa el Nuevo Código Procesal Penal, el mismo que se encuentra basado en el Sistema Procesal Penal Acu- satorio y que es antagónico al Sistema Inquisitivo, aquél se condice con un sistema republicano y con la vigencia del Estado de Derecho, encontrándose regido por sólidos principios, conforme a lo que está expresamente previsto en el art. I de su Titulo Preliminar: "Toda persona tiene derecho a un juicio

previo, oral, público y contradictorio

con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la

Las partes intervendrán en el proceso

176 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

constitución en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia": contándose entre los principios garantistas inspiradores de este no- vísimo cuerpo de leyes los siguientes:

A. Principio de separación de roles

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 introduce reformas importan- tes que permiten definir claramente los roles del Ministerio Público y del Po- der .ludicial dentro de la administración de justicia, así el principio acusatorio cobra mayor relevancia al definirse las funciones persecutorias y decisorias que le corresponden a cada una de estas instituciones del Estado.

El artículo 60° del NCPP del 2004 señala que el Ministerio Público es el titular de la acción penal. además conduce desde su inicio la investigación del delito, asimismo la norma adjetiva en mención en su artículo V del título preliminar refiere que le corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y juzgamiento, precisándose también en el artículo VI que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, es decir, se le otorga también al órgano jurisdiccional el papel de garante de los dere- chos fundamentales de las personas que pudieran verse restringidos durante el proceso penal. atribución que se hace mas evidente durante la investigación preparatoria.

Esta separación de funciones, de roles, de tareas tiene como objetivo fundamental la Imparcialidad del Tribunal en el proceso penal: al respecto ALBERTO Bovino se refiere a este principio como una metagarantia al seña- lar que: "Esta puede ser considerada corno una "metagarantía", de jerarquía axiológica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad practica de las demás garantías fundamentales".

El titular del ejercicio de la acción penal (el Ministerio Público). es el único que tiene la potestad de formular acusación ante el órgano jurisdic- cional penal, con fundamentos razonados y basados en las fuentes de prueba

CAPÍTULO ni: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

177

válidas, contra el sujeto agente del delito debidamente identificado. La di- mensión práctica del acusatorio se concreta mediante el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa y valida no hay juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento. "La acusa- ción válidamente fbrmulada y admitida produce eficacia (efecto) vinculante. Su fundamento es la idea rectora de que sin previa acusación es imposible ju- rídicamente el advenimiento del juzgamiento oral. público y contradictorio". En virtud del Principio Acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le co-

rresponde ldfunción requirente, la función persecutoria del delito, por ello es el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que rea-

liza la Policía Nacional. En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la , función decisoria, la función de jallo: dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le corresponde resolver los conflictos de contenido penal. expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. Todo esto está previsto por los artículos IV y V del Título Preliminar. Este esquema supone la intervención de un acusador activo que investiga y requiere y de un tribunal pasivo, un arbitro entre las partes que controla y decide, preservando la efectiva vigencia de la imparcialidad judicial. Con esto se debe poner fin

a la situación de caos procesal creado por la confusión de roles existente ac-

tualmente. Un fiscal que investiga sólo en la etapa preliminar, sin regulación alguna y en plazos indeterminados y que tiene que acusar en base a elementos de convicción que él no ha logrado: un juez instructor que por estar preten-

diendo investigar, no cumple su función esencial: juzgar, pero que sentencia

e impone penas sin previo juicio en un sin número de procesos de trámite

sumario. El principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces

a funciones estrictamente decisorias, propias del Poder Judicial, en este es- quema el Juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. Como lo sostiene A LBERTO Bovino el principio acusatorio "es un

178 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

principio estructural del derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene corno finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal, limitada a las tareas decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria'. El contenido intrínsico del principio acusatorio, es la necesidad del requerimiento del Ministerio público para iniciar el procedi- miento, se trata de una exigencia que impide que el tribunal inicie de oficio a la investigación o someta a proceso al imputado de oficio. El juez por inicia- tiva propia no puede investigar o poner en marcha o impulsar el proceso. En consecuencia, el Principio Acusatorio implica la necesaria diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: aplicar la ley penal en forma justa y correcta. Hay una diferenciación teórica, normativa y práctica entre la potes- tad persecutoria y la potestad jurisdiccional. por ello el titular de la potestad persecutoria del delito, de la pena y del ejercicio público de la acción penal es el Ministerio Público; en tanto que al Poder Judicial le corresponde exclusiva- mente dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento.

B. El principio de contradicción

Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356° del CPP, consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimien- to de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal. pero el momento culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en

171 BoviNo, ALBERTO, Principios políticos del procedimiento penal, Editores del Puerto, 1 4 Edi-

ción, Argentina, p. 124.

CAPÍTULO 111: El. PRINCIPIO DI: INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

179

la requisitoria oral del Fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores. El principio de contradicción rige todo el debate donde se enfren- tan intereses contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que las partes tengan: i) El derecho a ser oídas por el tribunal ii ) El derecho a ingresar pruebas iii) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y iv) El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle. Este principio exige. que toda la prueba sea sometida a un severo análisis de tal manera que la información que se obtenga de ella sea de calidad a fin que el Juez pueda tomar una decisión justa. Por tal razón quienes declaren en el juicio (imputados. testigos, peritos) y en general en las audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio. Además permite que la sen- tencia se fundamente en el conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado y discutido por las partes.

El derecho de contradicción es una expresión palmaria del derecho de defensa, esto es, la posibilidad de los sujetos confrontados de refutar y de desvirtuar lo alegado por el contrario; los debates que se realizan en el juz- gamiento son una viva caracterización del principio de contradicción. Para Vélez Mariconde la contradicción interfiere que las partes tengan oportunidad de ser oídas antes de la decisión jurisdiccional capaz de afectar sus intereses jurídicos y por consiguientes , la posibilidad de fiscalizar la actividad judicial o de la parte contrataría. o de rejuntar los argumentos que la afecten (audiatur et altera pars). En otros términos, posibilidad de hacer llegar ante el Juzgador la voz de sus razones, y posibilidad de fiscalizar el ingreso en el proceso de toda prueba o de toda argumentación que tienda a demostrar su culpabilidad (si es el imputado ). O la falta de derecho para reclamar la indemnización que persigue (actor civil). O su responsabilidad civil(civilmente responsable)"`'. Se trata de una parte, y de una parte fundamental , de lo que deberá denomina- dos derecho de defensa , que deberá ser articulada técnicamente de diferente forma para los procesos informados por el principio especifico de oportuni- dad o para aquellos que lo son por el de necesidad.'"

172 VELIZ MARICONDE, JORGE. Estudios de Derecho Procesal Penal. Tomo II, ob. cit„ p. 100.

173 KAKI ESPARZA, LFIRAR. El principio del Proceso Debido. José María Bosch Editor, Barcelona, 1995, P. 30.

180 El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN E.L. NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

C. El principio de oralidad

Está plenamente garantizado por el CPP en las normas antes citadas. Quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensa- mientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo. La

Oralidad es una característica inherente al Juicio Oral e "impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del jui- cio se realicen utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada". La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al llamado principio de inmediación. La Oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. S CHNI j '"ha señalado con acierto que la apli- cación de estos principios, "es la única forma por medio de la cual se puede

que el debate oral como procedimiento prin-

cipal, permita que la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás me- dios de. prueba". La oralización de los medios probatorios es el corolario del Principio de Oralidad.

obtener una sentencia justa (

)

Una de las principales garantías que limitan el poder penal estatal es el juicio previo, pero por juicio previo no podemos entender la elaboración de un expediente sino más bien la realización de un debate público, contradictorio y continuo, ésta es la forma republicana de enjuiciamiento criminal previsto en nuestra Constitución y en cumplimiento de ella, la oralidad juega un rol fun- damental. Por eso la reforma procesal deja de considerar a la oralidad como la

174 SCIIMIDI EBERIIARD. Los fundamentos Teóricos y Constitucionales Del Derecho Procesal Penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1957, p. 243 ss.

CAPÍTULO III: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

181

simple lectura de piezas escritas. Y es que la oralidad implica la utilización de

la palabra hablada como medio de comunicación para todas las consecuencias del juicio. La oralidad elimina el acta escrita, que se interpone entre el medio de prueba y el juez, ella obliga al juez y a los restantes intervinientes a reali-

zar toda la actividad procesal cara a cara, vale decir. directamente. Además, la oralidad personaliza a la justicia porque exige «la presencia de las partes y del juez controlando, cuestionando y criticando la prueba en un encuentro en el que todos pueden participar al mismo tiempo para escucharse mutuamente y valorar la prueba». Evitándose así que los juicios se realicen por debajo del escritorio de los funcionarios públicos.

D. El principio de presunción de inocencia

En un modelo procesal inquisitorial, era el imputado quien tenia que de-

mostrar con actos de prueba su inocencia, es decir en este modelo el inculpa- do ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad, a partir de la nueva ideología filosófico-humanista que penetra en las políticas penales

a partir de fines del siglo XIII. el imputado al ser considerado un verdadero

sujeto de derecho en el proceso penal. adquiere esta simbolización garantista,

materialización en la "presunción de inocencia". El principio de presunción de inocencia es un valor ético-jurídico, por el cual se reconoce la inocencia del imputado, hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este principio es consagrado en la Constitución Política del Estado, articulo 2° inc. 24 lit. e: " Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Un Proceso Penal regido por el

principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba (onus probandi), en este sentido, es el órgano requeriente el des- tinado a probar la culpabilidad del imputado. y para tal fin, deberá acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorios susceptibles de poder enervar

y destruir el estado jurídico de inocencia. Del principio de presunción de ino-

cencia se deriva el del "in dubio pro reo", que es de carácter subsidiario, que se aplica cuando existe una duda razonable sobre la responsabilidad penal. desde un criterio limitador del poder penal estatal y a favor de las libertades

182 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

individuales. Cuando se dicen in dubio pro reo se esta diciendo que, a falta de pruebas , hay que absolver al reo, y esto parece que no necesita justificación.

En efectos, la razonabilidad como criterio impregnador de la Justicia Pe- nal, apunta a resolver la pena, sólo cuando Tribunal haya llegado a un estado

de certeza y convicción, como estados de cognición que garantizan la justicia

y equidad en el marco del Estado de Derecho.

La presunción de inocencia no es un mero principio informador, sino un

auténtico derecho fundamental que como tal es directa aplicación por todos

y cada uno de los órganos judiciales, siendo reclamable incluso en la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Asimismo, al imputado le asiste el nemo tennetu sea ipso acensare, quiere decir, al imputado no se le asiste el deber de proporcionar prueba en su contra, el imputado puede mantenerse en silencio y no esta obligado a decir la verdad, siempre y cuando su dicho no consista en una sindicación criminal a otro sustentada en pruebas falsas. La antigua redacción del articulo 127° código de Procedimiento Penales, establecía que la negativa a declarar

o el silencio del imputado podía ser valorado como un indicio de culpabili-

dad, estimación inconstitucional. que fue subsanada mediante la modificación efectuada por la ley N" 27834 del 21/09/2002. El articulo 71° inc. d) del Có- digo l'rocesal Penal, establece que el imputado tiene derecho a "abstenerse de declarar. y si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su

declaración y en todas diligencias en que se requiere su presencia.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado, es una consecuencia inevitable del principio acusatorio, que al imputado le asiste la presunción de inocencia desde el momento en que le es atribuida una imputación de carácter criminal. En otras palabras: el princi- pio de presunción de inocencia cobra vigencia fáctica ni bien los órganos de persecución dirigen su actividad pública hacia una persona sobre la cual se sospecha haber cometido un delito.

Como bien dice B INDER, lo importante es que nadie podrá ser conside-

CAPÍTULO III: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

183

rado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare como tal, es decir, se quiere que la pena no sea de anterior al " juicio previo", ni sea impuesta por fuera de él'7 ; esta garantía adquiere gran importancia, a fin de que las medidas coercitivas personales u otras medidas restrictivas y limita- das de derechos , no excedan el plazo razonable , a efectos de garantizar su legitimidad. Una detención preventivas —que se prolonga indebidamente en el tiempo — lesiona sin más los intereses jurídicos de una persona. le anticipa sus costes gravosos a un imputado que tiene la calidad de inocente, al cual se estaría tratando como "culpable". En suma. ser tratado como inocente signifi- ca que los órganos de justicia se encuentran obligados a reconocer y respetar los derechos fundamentales (defensa, contradicción, mantenerse en silencio, no obligado a aportar prueba en su contra, etc. ) y, que estos los pueda ejercer de forma amplia y plena.

El principio de presunción de inocencia es entonces una máxima ético - jurídica de primer orden en un Sistema Procesal Penal respetuoso de las garantías fundamentales, es un valor inoponible e insoslayable ante cualquier pretensión penal que intente desbordar el ámbito de lo jurídicamente justo; en el tal sentido . la efectiva protección de los derechos fundamentales es una finalidad política criminal indeclinable según las máximas del Estado de Derecho.

La presunción de inocencia constituye una de las conquistas esenciales del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el de- recho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado ino- cente. Es uno de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Este principio está vigente a lo largo de todas las etapas del proceso y en todas las instancias. "La presunción de inocencia ha de desplegar, pues. sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la pri- sión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la existencia pre-

175 Bi N DER ALBERTO; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 122.

184 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL,

via de fundados motivos de participación en el hecho punible del imputado

y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del

principio de proporcionalidad". Este principio solo puede ser desvirtuado a través de la actividad probatoria con las siguientes notas esenciales: i) la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Pú- blico) y no a la defensa: aquél ha de probar en el juicio los elementos constitu- tivos de la pretensión penal ii) la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediación del órgano jurisdiccional, con las debidas garantías procesales. El juez penal que juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral iii) Las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios, competentes, independientes e imparciales. Este principio está en íntima relación con el Derecho a la Libertad que la Constitución ga- rantiza a toda persona (art. 2° inciso 24), por ello en el marco de un proceso acusatorio todas las medidas coercitivas en general y la prisión preventiva en particular, tienen carácter excepcional y provisional, sólo podrán imponerse cuando haya peligro procesal, es decir, peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.

Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la ac- tividad probatoria y del juzgamiento. También rigen el desarrollo de otras

audiencias, como aquellas en que se determinará la prisión preventiva, el control del plazo de la investigación preparatoria, el control de la acusación

y del sobreseimiento, etc, a las que se refieren los artículos 271", 343°, 351°

del CPP: En suma estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencias de las garantías pro- cesales. Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de armas y de la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones y la indefensión.

2. LECTURA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL TITULO PRE- LIMINAR DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

CAri-ruLo HL El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EI, NUEVO PROCESO PENAL

185

2.1. IMPORTANCIA DEL TITULO PRELIMINAR EN LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO

PROCESAL PENAL.

En la Constitución se plasma las garantías procesales como especies de escudos protectores de la dignidad humana y de la libertad, pues para esta tutela es necesario que existan normas situadas en la cúspide del orden jurí- dico positivo con rango Constitucional que sirvan de marco obligatorio para la elaboración de las leyes procesales. de la jurisprudencia y de la doctrina. La constitucionalización de las garantías es una de las exigencias del Estado de Derecho.

Los principios y derechos para la administración de justicia pueden ser invocados en el desarrollo del proceso penal, pues están vigentes por imperio de la Constitución que tiene primacía sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía. Con la nueva norma procesal no habrá problema alguno en exigir su cumplimiento porque. además. están estipulados expresamente en ella.

El nuevo Código Procesal Penal nos trae una propuesta normativa que se caracteriza por sus marcadas cualidades acusatorias, garantizadoras y de ten- dencia adversativa, buscando diferenciarse y superar las opciones inquisitivas y mixtas. 176

La adhesión de este Código al programa que estipula la Constitución. aparece de modo nítido en su Titulo Preliminar, en cada uno de sus diez ar- tículos, el cual se encuentra colocado precisamente en el frontis de todo ese cuerpo normativo para confirmar su adhesión al programa procesal penal de la Constitución: allí encontramos directas referencias a las garantías procesa- les penales, propias de un mecanismos de resolución de conflictos, democrá- tico, eficaz y garantizador.

176 TALAVERA ELCUERA: Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Grijley, Lima,

2004. p. 5, 7; al respecto sostiene que el rasgo adversaria! del Código proviene de las siguientes condiciones: el desarrollo de los derechos a ser oído, a interrogar y contra interrogar testigos, presentar prueba de defensa, a tener un juicio justo e imparcial, a controlar la introducción de la prueba en el juicio mediante las objeciones, a las conven- ciones probatorias, etc.

186 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Nuestra Constitución expresa en los diferentes apartados del artículo 139° los principios y garantías de la función jurisdiccional además de dere- chos inherentes a la Administración de Justicia, además de los previstos en el apartado 24 del artículo 2° del mismo cuerpo legal, las cuales deberán ser concordados y complementados con las normas internacionales suscritas, ra- tificadas y vigentes en nuestro país.

En este sentido el Titulo Preliminar del Nuevo Código declara los prin- cipios que inspiran y rodean el proceso penal. El Proceso Penal asume pues, un papel garantista del ciudadano cuya conducta se cuestiona frente al jus puniendi del Estado. El ciudadano esta rodeado de garantías que no sólo apa- recen cuando se enjuicia la conducta incurrida, sino que existe aun antes de que tal hecho o cuestionamiento se produzca.

Es de suma importancia la tendencia cada vez mayor. de incluir princi- pios y garantías de carácter procesal en las normas constitucionales, la obser- vancia y exigencia de las mismas a cargo de los sujetos de la relación procesal adquieren un respaldo legal mucho más amplio.'"

De este modo podemos observar que el Titulo preliminar en:

El articulo 1 inciso 1 del Titulo Preliminar estipula de modo sintético el Principio de jurisdiccionalidad, al indicar de manera categórica que la justicia penal es impartida exclusivamente por los órganos jurisdicciona- les. y dicha función destaca por su imparcialidad, esto solo se encuentra sujeta a la Constitución y a la ley.

El articulo 1, en su inciso 2, confirma la trascendencia que en este nuevo modelo tiene el juicio previo, en la cual se destacan las peculiaridades del jui- cio: la oral idad, publicidad y el contradictorio, para este nuevo Código toda la actividad procesal gira en torno a la preparación y realización del juicio.

En el inciso 3 del artículo I reconoce el derecho a la igualdad de armas de las partes, incluso instituye el también el deber judicial de allanar cualquier obstáculo, inclusive originado por razones objetivas atribuibles a las diferen-

177 SANCUEZ VEIARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 244.

CAPÍTULO

EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EI, NUEVO PROCESO PENAI

187

cias económicas o sociales de las partes. que impidan o dificulten la vigencia de la igualdad procesal.

El numeral cuatro del artículo 1 se refiere al derecho a la impugnación frente a sentencias y a autos de sobreseimiento que pon gan fin a la instancia.

En el inciso quinto se establece la obligación estatal de garantizar al in- demnización por errores judiciales, sentándose las bases para superar el actual estado de cosas en esta materia, regulada por la ley N° 24973, cuya ineficacia es palmaria cuando se aprecia la Ejecutoria del casi fantasmal Fondo Nacio- nal de errores judiciales y detenciones arbitrarias:78

En el articulo II el Titulo Preliminar se refiere a la presunción de ino- cencia, en su inciso uno este dispone que todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en tanto no se pruebe lo contrario y se declare su responsabilidad mediante sentencia firme y motivada.

El inciso 2 del artículo II. prohibe que algún funcionario o autoridad poli- cial presente como culpable a una persona no condenada por sentencia firme, o brinde información en tal sentido.

El articulo III estatuye la garantía del ne bis in idem, tanto en su signifi- cado material referido a la proscripción de doble sanción por un mismo hecho punible, lo que la relaciona con la cosa juzgada y también en su ámbito pro- cesal prohibiendo la doble persecución, sucesiva o simultanea por lo mismo, siempre que se trata de un idéntico sujeto e igual fundamento.

El Titulo Preliminar precisa que la interdicción de la persecución múlti- ple rige también para las sanciones penales y administrativas en cuanto resul- ta inadmisible que por el mismo hecho esta estas se acumulen. de ahí que para evitar superposiciones perjudiciales a imputado regle que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

178 RooRícum HuRrADo, Mario PABLO: "Los Principios de la Retbrma y el Titulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal", En: Artículos y Ensayos en tomo a la Reforma del Sistema Procesal Penal y Apuntes sobre la Justicia Constitucional, Revista Institucional N" 8, Aca- demia de la Magistratura y JUSPER, Marzo 2008, p. 166.

CAPÍTULO 111: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

189

El artículo VI se ocupa de las medidas limitativas de derechos, según el cual la coerción se atiene a las medidas previstas en la ley suprema y su impo- sición requiere modo y forma legales. además de la concurrencia de garantías.

La limitación de derechos no se impartirá de oficio sino siempre a petición de la parte legitimada. requiriendo intervención judicial y dictado de resolución

motivada con suficiente base indiciaria o elementos de convicción y autentica

necesidad procesal. esto es respetando las exigencias de razonabilidad '8"

Para el Nuevo Código la libertad del imputado es la regla y la prisión

preventiva una excepción, que de ningún modo puede ser asumida fuera de sus notas instrumentales y constituir adelantamiento de condena.

Ninguno de los motivos que fundamentan el empleo de la coerción du- rante el proceso, corno la búsqueda de pruebas, la conjura del peligro proce- sal de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria y la garantía de la

indemnización de la victima ante el riesgo del desapoderamiento patrimonial del imputado. contradicen lo precedente, la naturaleza operacional de las me- didas limitativas de derechos.

El artículo VII del titulo preliminar en su inciso primero y segundo regula la vigencia temporal de la ley en el sentido de que esta sea de aplicación in-

mediata, inclusive cuando se trata de procesos en trámite, es decir la vigente al momento de realización del acto procesal.

Los incisos: tercero y cuarto de este artículo establecen pautas básicas de

interpretación de las normas adjetivas, quedando prohibidas la interpretación extensiva y la analogía, salvo que sea a favor del imputado.

El articulo VIII en sus tres incisos se refiere a la legitimidad de la prueba, por el que los únicos medios de prueba que podrán ser valorados serán los ob- tenidos e incorporados a la causa por un procedimiento constitucionalmente

legitimo. Esto es existe una regla de exclusión probatoria la cual señala que

180 Romucum HuRrA00, MARIO PABLO: Ob. Cit. p.169.

190 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

no tendrán efectos las pruebas obtenidas con violación a los derechos funda- mentales de la persona.

Ahora bien existen excepciones como las sustentadas en "buena fe" del operador, la "infracción beneficiosa para el imputado". la "eficacia de la prueba ilícita" con respecto a terceros, o personas distintas al titular del derecho afectado. la "ponderación de intereses", la "destrucción de la men- tira del imputado", y la de ''actuar a propio riesgo", cuando ocurre cuando alguien hace revelaciones voluntarias sobre un delito o acerca de actividades relacionadas con esta clase de hechos ante un interlocutor que lo graba sin su conocimiento.'

El artículo IX incisos del I al 3 se detiene en cada una de sus manifes- taciones del derecho a la defensa estipulando que a todo imputado debe in- formársele de sus derechos y de inmediato la incriminación que pesa contra él además tiene el derecho violado e irrestricto a ser asistido por un abogado defensor de su elección o de oficio desde que es citado o detenido, asimismo

un tiempo suficiente para preparar su defensa, ejercitar su defensa material, participar con igualdad de armas, en la actividad probatoria y a usar los me- dios probatorios pertinentes. Se prohibe que el imputado sea obligado o indu- cido a reconocer su culpabilidad o la de sus familiares.

El artículo X. afirma el valor expansivo de las implicancias de las normas que lo integran, al estatuir que estas prevalecen sobre cualquier otro canon del código y que deben utilizarse como fundamento de interpretación.

181 Véase el Acta de la sesión del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal: "Problemáti- ca en la Aplicación De La Norma Penal, Procesal y Penitenciaria", Trujillo, 11 de diciem- bre de 2004, Acuerdos Plenarios, Tema 3: la Prueba Ilícita y la Prueba Prohibida.

CAPÍTULO III: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

191

2.2. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA

Acorde con el artículo 44° de la Constitución, el Nuevo Código procura un equilibrio entre las garantías del individuo y la eficacia en la persecución del delito. En cuanto a las garantías el Nuevo Código reconoce ampliamente los derechos del imputado desde las primeras diligencias investigativas, en- tre estos se encuentra el derecho a la presunción de inocencia se erige como

la piedra de toque de toda su construcción normativa, pues toda restricción al derecho a la libertad del imputado o la limitación de sus demás derechos constitucionales, requiere de la existencia de elementos de convicción que sustenten el requerimiento del fiscal o la intervención policial.

BAYIELMAN, señala: El juicio corno etapa central del proceso penal se configura a partir del derecho fundamental de presunción de inocencia (articu- lo 2', inciso 24 e), conforme al cual la determinación de culpabilidad requiere una declaración judicial con previa acusación a cargo de un Fiscal (artículos

139°, 10° y 159°.5), y que tal declaración debe darse en juicio público (artícu- lo 139°. 4) observación todas las reglas del debido proceso (artículo 139°.3) en un plano de igualdad (articulo 2°. 2) y con pleno ejercicio del derecho de densa (artículo 139°. I ¿I).'"

A. Sobre la presunción de inocencia.

Este artículo Il del Título Preliminar recoge lo expresamente dispuesto en el articulo 2", inciso 24 e de la Constitución Política del Estado al señalar de manera expresa que "toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Así la presunción de inocencia en ese sentido es un derecho subjetivo público que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental.

182 BAYIELMAN A. ANDRÉS Y DUCE J. MAURICIO: Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Editorial Alternativas S.R. Ltda. Lima 2005, p. 13.

192 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CUICO PROCESAL PENAL

La condición de inocente es un status jurídico que ha sido reconocido por los más importantes Corpus Juris relativos a los derechos del hombre. Es así, que la Declaración del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba que debe presumirse inocente a todo hombre "hasta que haya sido declarado culpable". Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que "toda persona a acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se haya asegurado todas las garantías ne- cesarias para su defensa". La Convención Americana sobre los Derechos I !tí- manos, del mismo modo señala que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad"

VIGAS TORRES'", otorga a esta institución tres significados:

Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un mo- delo de proceso penal, en la que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva del Estado.

Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado du- rante el proceso penal, conforme al cual habría de partir de la ida de que el inculpado es inocente, y , por tanto, reducir al mínimo las medidas res- trictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso.

Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la senten- cia penal. con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabi- lidad no queda suficientemente demostrada.

La presunción de inocencia es una presunción juris tantum, la que deberá ser destruida por prueba en contrario presentada por la acusación. No se trata de ningún beneficio a favor del reo, o de una prebenda legislada para favo- recerlo, sino muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionadora del Estado.'"

183 VEGAS TORRES, JAIME. Presunción de inocencia y Prueba en el proceso Penal. Ob. Cit. p. 35-36

184 BINDER, ALBERTo, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 123

CAPÍTULO Hl: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

193

Por esta presunción iuris uuum. a todo procesado se le considera ino- cente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir. hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la co-

misión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso. hasta que se expida la sentencia definitiva.'"'

La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal. solo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos actos de prueba; y b) el principio de la libre valoración o criterio de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración.'s6

La sentencia firme debidamente motivada que exige la regla implica la existencia de un juicio previo con las garantías de un debido proceso. en el que la parte imputada pueda en ejercicio de su defensa refutar cada una de las pruebas con las que el Ministerio Público pretenda destruir la presunción de su inocencia. B INDER '" afirma. que no cualquier acto judicial es una senten- cia. Ella expresa en plenitud la jurisdicción o poder de solucionar - o redefinir — el conflicto penal. Como tal. debe provenir de un juicio (en su doble sentido

de juicio real y de juicio ideológico). Además, debe ser una sentencia funda- da, porque así lo exigen las instituciones republicanas y el principio básico del control de la justicia.

Construir con certeza la culpabilidad significa destruir sin lugar a dudas la situación básica de libertad de la persona imputada. Si no existe ese grado de certeza. no se puede arribar a la decisión de culpabilidad. A ese efecto, no basta una mínima o poca actividad probatoria, sino por el contrario es necesario un prolífica y suficiente actividad probatoria por parte del órgano persecutor, que en este caso es el Ministerio Público.

185 SIC EXP.

186 SAN MARTIN CASTRO, CESAR, Derecho Procesal Penal, Volumen 11. Oh. Cit. p.115

187 BINDER, ALBERTO: Oh. Cit. p.123

618-2005-HC/TC, 08 de marzo del 2005, Fundamento 21.

194 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENA!,

B. Sobre la relación entre la garantía de presunción de inocencia y la actuación probatoria.

Al respecto HEINZ'"señaló que el justo medio entre inocencia presunta y valoración probatoria en el proceso penal se encuentra en este punto. No existe principio o presupuesto constitucional o procesal, respectivamente, que obli- gue a practicar la prueba con formas determinadas, pues, en definitiva, la apre- ciación se realiza sobre el conjunto del material reunido, con independencia de la aportación, y ello es lo que origina el resultado favorable o adverso para

el imputado

gración efectiva del derecho a la defensa. En este aspecto debemos considerar como se ha practicado u obtenido la prueba, si el imputado tuvo posibilidades reales y control sobre la producción y en su caso, de contradecirlas; cual es la prueba principal de la que se torna la imputabilidad, la legalidad de los medios probatorios, y en suma, el control sobre la razonabilidad decisoria.

La

actividad probatoria tiene tanta importancia para la consa-

Tradicionalmente se ha dicho que el proceso penal tiene como finalidad la averiguación de la verdad "real" o "histórica", es decir la reconstrucción de los hechos tal y como efectivamente ha sucedido. Sin embargo, esa recons- trucción nunca se realizó con total fidelidad, pues el proceso penal se pone a si mismo limitaciones para la averiguación de la verdad.'"

En el proceso inquisitivo puro, que representa quizá el momento históri- co en el que aparece con más fuerza la verdad material corno objetivo, no se establecía limitación alguna para la búsqueda de esa verdad. Hasta tal punto el proceso inquisitivo estaba obsesionado por la reconstrucción de la verdad. que buscaba por cualquier medio, inclusive la tortura, para lograr la confesión del imputado.

Sin embargo, en la estructura de un proceso penal conforme a un estado de Derecho, la búsqueda de la verdad es un objetivo sometido a muchas limi- taciones, que surgen de la propia naturaleza del Estado de Derecho.

188 HEINZ GOSSEI, KART: La injerencia en los Derechos Fundamentales del Imputado, Tomo 11, Rubinzal-Culzoni. Editores, Buenos Aires, 2006, p. 50.

189 BINDER ALBERTO: Ob. Cit. p

174

CAPÍTULO III: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

195

De acuerdo con el mismo EINDER La consecuencia más importante y directa de estas limitaciones que restringe el acceso del proceso penal a la verdad histórica es la limitación y Ibrmalización de los canales de acceso de la información al proceso. En ese sentido, un primer nivel de limitación abso- luta esta referida al empleo de la violencia física o psicológica en la persona del imputado para que preste su confesión, un segundo nivel esta referido a la limitación y formalización de las posibilidades de buscar y obtener infor- mación, a través de una mandato judicial, como el caso del allanamiento del domicilio, la interceptación de la comunicaciones o el registro de papeles o registros privados. Un tercer nivel esta referido al ingreso de dicha informa- ción al proceso, de manera tal que no pueden ingresar al mismo, rumores, testimonios anónimos. conocimiento privado del juez, etc. '9"

El marco constitucional de la prueba, así como el principio de la libertad de la prueba excluye a todas aquellas acciones que pretendan su obtención e incorporación al proceso de forma tal que signifique infracción a los derechos fundamentales. m Esas exclusiones están referidas a lo que se conoce como prueba prohibida, es decir aquella que se obtiene con violación de los dere- chos fundamentales de la persona y del debido proceso.

La doctrina de la prueba prohibida surgió en los Estados Unidos de Nor- teamericana. cuando el Tribunal Supremo, en la primera mitad del siglo XX resolvió que se prohibía en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita, habiéndose después extendido dicha prohibición a las obteni- das con violación de aquel precepto. es decir a todas las pruebas que deriven de ella. La Suprema Corte, consideró que ni los documentos ni las pruebas logradas a partir de los mismos, eran utilizables, dejando de esta manera esta- blecido su ineficacia como valor probatorio.

El tema de la prueba ilícita supone la necesidad de que la investigación de la verdad — en la averiguación previa y en el proceso - se realice a través de los medios y formas que garanticen el derecho a la presunción de inocencia y el debido proceso legal. ya que la investigación de la verdad en el actual pro-

190 I3INDER ALBERTO, Ob Cit. p

191 SANCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 648.

176.

196 El. PRINCIPIO DF. INOCENCIA EN EL NUEVO CóDIGO PROCESAL PENAL

ceso penal no es un valor absoluto, sino que se haya limitado por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho.

Un sector de la doctrina que considera a la prueba ilícita en su vertiente amplia que estima que cualquier prueba que atente contra la divinidad de la persona deviene en ilícita, mientras que los que sostienen la concepción res- tringida, señalan que la prueba es ilícita cuando son obtenidas con violación de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo en comento, nuestros legisladores se han incli- nado en la concepción restringida, al señalar que es la violación al contenido esencial de los derechos fundamentales en la obtención directa o indirecta de la prueba la que lo invalida, es decir lo declara sin efecto legal alguno.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba que sea capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe re- unir ente otras las siguientes características: Constitucionalidad de la activi- dad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el conteni- do esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba.j9"

En suma, para desvirtuar la presunción de inocencia, a través de una sen- tencia condenatoria, será inexcusable que: a) la carga materia de la prueba, en relación a los hechos constituidos de la pretensión penal, haya sido promovida y actuada por la parte acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo inmediación de órgano jurisdiccional sentenciados; c) los actos de prueba no sean confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigación; d) los jueces no fundamenten su sentencia en prueba pro- hibida o ilícita, e) las sentencias de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaración de coimputados y f) los jueces cumplan con la obligación de razonar la prueba y la expliciten al motivar su fallo.'"

192 STC EXP N. 01014-2007-HC, 28 de marzo del 2007, Fundamento 12 193 GIMENO SENDRA, VICENTE: "La Prueba Prohibida", En: separata de la conferencias magis- trales realizadas en Lima, los días 6 y 7 de abril del 2006 por el Instituto De Ciencia Pro- cesal Penal, p. 1-5

CAPÍTULO 111: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El, NUEVO PROCESO PENA':

197

C. Sobre la relación entre la garantía de presunción de inocencia y el derecho a la defensa

El artículo 139° numeral 14 de la Constitución reconoce "el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. I.a primera parte de esta disposición constitucional, hace extensivo la garantía de no ser privado de este derecho en cualquier estado de un procedimiento cualquiera, sea de naturaleza penal o administrativa. El derecho de defensa está relacionado con una imputación y no con el grado de formalización de esa imputación. En ese sentido, cualquier persona que conozca de la imputación de un delito en su contra, tiene derecho a ejercer su defensa aun cuando no haya sido fbrmalizado.

El Nuevo Código ofrece al imputado una serie de garantías en caso sus derechos sean conculcados. en tal sentido el Art. 71 del NCPP prescribe: El imputado puede hacer valer por si mismo, o a través de su abogado defensor los derechos que la Constitución y las leyes le concede, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Al imputado se le debe hacer saber: a) los cargos imputados en su contra; b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata, c) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, d) abstenerse de declarar, a fin de que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidato- rios o contrarios a su dignidad. e) ser examinado por un medico legista u otro profesional de salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

Los artículos 14. 3 del Pacto y 8. 2 de la Convención Americana reconoce el derecho a ser informado detalladamente de los cargos y defenderse asistido por un abogado defensor de su elección o a que se le designe uno por parte del Estado. Le reconoce además a que se le designe un interprete en caso no comprenda el idioma, a contar con los medios y el tiempo necesario para preparar su defensa.

198 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El derecho de defensa, según Gimeno Sendra, es el derecho público cons- titucional que asiste a toda persona física a quien se le puede atribuir la comi- sión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le conde a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano.194

El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal. un papel par- ticular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por otra parte, es la garantía que torna operativa a todas las demás.'" El derecho de defensa, tiene una doble dimensión: como derecho subjetivo, por el cual. siendo un derecho fundamental, tiene carácter de irrenunciable, mientras que como garantía del proceso, la defensa no solo forma parte del proceso sino que en sí misma es un requisito para su validez.

Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que "el derecho de defen- sa garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obli- gaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil, mercantil. penal. laboral, etc.), no queden en estado de indefensión "196. Es menester tener presente que "la situación de indefinición que el programa normativo del derecho de defensa repulsa. no sólo se presenta cuando el fusticiable no ha tenido la oportunidad de, formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, .sino tam- bién cuando no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, el caso, se evidencia que la defensa no ha sido real"/97.

El ejercicio de la defensa implica que el imputado deba tener conoci- miento de los hechos que se le imputan, por tanto, debe tener acceso a la toda la información que va incorporando al proceso. Este derecho es amplio.

194 GIMEN() SENDRA, VICENTE: Constitución y Proceso, Techos, Madrid, 1988.

195 BINDER, ALBERTO: Oh. Cit,. p.151.

196 STC N° 1330-02-PHC/TC 13 de julio del 2002, FJ 2.

197 STC N° 3997-05-TC 12 de agosto del 2005, FJ 8.

CAPÍTULO IIL El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

199

Cualquier restricción debe ser excepcional y limitada en cuanto a su duración. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar que el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un pro- ceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes

y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal

derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso Tinco Cabrera en el cual al variarse el tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, con- forme se ha expuesto en el primer párrafo de este fundamento, se impidió que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilícito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo género, sin embargo, no

fue objeto del contradictorio"j9"

La defensa en tanto derecho fundamental. es ejercitada tanto por el im- putado cuanto por el ahogado defensor, de ahí su carácter dual: privada o material y pública o formal, esta ultima informada por el derecho público y de carácter obligatorio. La defensa material comprende el derecho del imputado

a hacer valer su propia defensa, ya sea contestando la imputación, negándola,

guardando silencio o bien conformándose con la pretensión del Fiscal. En esta perspectiva, la defensa técnica se erige como un servicio público impres- cindible que se presta aun contra la voluntad del imputado y viene a comple- tar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal. con lo que se busca garantizar el principio de i gualdad de armas y resistir eficaz- mente la persecución penal 199

Según A LBERTO BINDER, el ejercicio personal de defensa del imputado exige asumir que " la declaración del imputado es la oportunidad que se le

otorga (

para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo,

proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tie- nen a su cargo la preparación del acusado o, directamente, el juicio "201.

198 STC EXP N 1230-202-HC. 20 de junio del 2002, F. 18. 199 SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR: Ob. Cit. p.121. 200 BINDER, ALBERTO: Ob. Cit. p.152

200 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El ejercicio de la autodefensa material quedó plasmado a través de una sentencia del Tribunal Constitucional cuando declaro fundado el Habeas Cor- pus promovido por el Abogado Espinoza Palomino, contra la Tercera Sala Pe- nal de la Corte Superior de Lima, cuyos integrantes consideraban que siendo el derecho de defensa irrenunciable las condiciones de imputado y defensor era incompatibles entre sí, posición que fue refutado con el siguiente argu- mento: "este Tribunal entiende que ambas dimensiones del derecho de defen- sa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para ello, es preciso que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285°, 286° y 287° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial" 20'

Durante el juicio, el derecho de defensa se manifiesta a través de la con- gruencia que debe haber entre la acusación y la sentencia, según el cual solo se puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio. Si el juez condena por hecho que no ha sido objeto de la acusación o por un delito respecto del cual el acusado no ha oportunidad de desvirtuarlo en el debate oral, se estaría atentando contra el derecho de defensa.

D. Sobre la relación entre la garantía de presunción de inocencia y, el principio de Legalidad de las medidas limitativas

La presunción de inocencia que acompaña a toda persona imputada de la comisión de un delito, supone pues que mientras no haya dictado una senten- cia condenatoria en su contra debe ser tratado como inocente. Sin embargo. la misma Constitución, se refiere en muchas de sus normas a la limitación

o restricción de derechos fundamentales, con fines de realizar justicia en el

ámbito penal. Es así que la reserva tributaria y el secreto bancario, pueden ser

levantada por mandato judicial, del mismo modo, el allanamiento domicilia- rio, la intervención de comunicaciones y documentos privados, la incautación de libros y registros contables y administrativos requiere del mandato escrito

y motivado del juez, al igual que la detención preventiva.

201 STC EXP N" 1323-2002-HC. 09 de Julio del 2002,•Fundamento 3 y 4.

CAPELLTLO 1111 El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

201

El derecho a la libertad junto a los derechos a la vida, la integridad y la identidad forman parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales, co- nocidos también como "derechos fundantes", por cuanto constituyen la base o sustento de todos los demás derechos fundamentales; pero éstos derechos a su vez tienen un fundamento o razón primera en la dignidad del ser humano, de tal manera que cualquier agresión a dichos derechos fundamentales, tam- bién constituye un ataque a la propia dignidad del ser humano.

Dado la naturaleza esencial de la libertad, el Estado a través de sus diver- sas expresiones, entre ellas el derecho, está en la obli gación no sólo de res-

petarla. sino también, de protegerla. "La I ibertad(

tad" una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano

no "tiene" ni deja de tener libertad, sino que el hombre "es libertad"202

resulta ser una "facul-

)no

No obstante lo expuesto, es opinión casi unánime, tanto en la doctrina nacional como extranjera, de que aún los derechos fundamentales como la li- bertad no son absolutos; en ese sentido el Tribunal Constitucional refiere que "los límites de los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho, por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales" (SIC N° 2496-2005-PH/TC) y ya específicamente sobre el derecho a la libertad establece: "la libertad personal no sólo es un derecho fundamental recono- cido. sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado: pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley" (SIC N° 1230-2002-HC).

Una de las limitaciones al Derecho a la libertad es la detención o prisión preventiva el cual se encuentra expresamente reconocido en nuestra Consti- tución Política del Perú y en diversos Tratados Internacionales 203, pero dicha

202 FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS y otros. La Constitución Comentada. Obra Colectiva. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p. 31. 203 Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 9 establece: "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado". La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XXV dispone que: "Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes pre-

202 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

limitación sólo se puede dar de manera excepcional y sólo estará justificado cuando mediante ellas se busque tutelar fines constitucionales y respetando determinados principios, pues sólo así se encuentra justificado la imposición de una medida tan gravoso para la libertad personal. Conforme a lo señalado, en el presente capítulo abordaremos el estudio de estos fines y aquellos prin- cipios que rigen toda medida de coerción procesal, sobre todo a la detención y la prisión preventiva, reconocidas de manera expresa o implícita en el Nuevo Código Procesal Penal.

La prisión preventiva, de acuerdo con la doctrina, es una medida cautelar que tiene corno fundamento asegurar el norma desarrollo del proceso y, even- tualmente, al concluir éste, la aplicación de una pena privativa de la libertad. Sin embargo. en la práctica se le ha dotado de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. Este uso de la prisión por parte del Estado, es la me- dida más radical de su actuación, ya que después del derecho a la vida, es la li- bertad el derecho fundamental y presupuesto de todos los demás derechos."'

HASSEtvIER205 refiere que la prisión preventiva debe ser jurídicamente po- sible frente a aquel cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecución (fuga y peligro de fuga) y frente a aquel que puede evitar la ave- riguación de la verdad (peligro de obstrucción de la investigación). 206 Por su

existentes(

)".

Por su parte el numeral 1 del Artículo 9 del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos establece que "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al pro- cedimiento establecido en esta.", finalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7, numeral 1, 2 y 3 dispone "Todo individuo tiene derecho a la

libertad y a la seguridad personales. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leves dictadas conforme a ellas. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios"

204 CARDENAS RIOSECO, RA DI . La presunción de Inocencia, Ob. Cit. p.25.

205 H ASSEMER, WINERIED. Traducción de Patricia S. Ziffer. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Colombia. Universidad Externada de Colombia. 1997. p. 107. 206 En el mismo sentido, Milans del Bosch y Jordán de Urries, Santiago refiere que "la prisión provisional -o prisión preventiva- es la privación de libertad, mediante encarcelamiento, ordenada por la Autoridad judicial a un imputado, incurso, por tanto, en unas diligencias judiciales por delito, antes de que se haya dictado un fallo condenatorio que contenga una

CAPÍTULO 111: EL. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

203

parte MA I ER 2"7 refiere que en el Derecho procesal penal el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice las averiguaciones de la verdad.

En nuestra doctrina nacional el doctor CESAR SAN MARTÍN CASI RO re- fiere que la restricción de la libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse por la necesidad de garantizar la sujeción de una persona para que en su momento pueda hacerse efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el que se le condene"'

Uno de las críticos, no sólo a los fines de la prisión preventiva sino a la misma medida procesal es sin duda DlIGI FERRAJOLI, para quien. nada jus- tifica la restricción de un derecho tan fundamental como la libertad de una persona a la que aún no se le ha condenado, así respecto a la justificación de la prisión preventiva en el peligro de fuga del imputado. refiere:

"Es P111.1' difícil en una sociedad infórmatizada e internacionalmente integrada como la actual, una fuga definitiva: y tal vez bastaría como medio disuasorio una mayor vigilancia del imputado, sobre todo en los

segundo lugar, la

días inmediatamente anteriores a la sentencia. (

.fuga decidida por el imputado, al obligarle a la clandestinidad y a un

estado de permanente inseguridad, es' ya de por sí, normalmente, una

pena gravísima(

en tercer lugar, cuando la fisga hiciera perder la pis-

)En

)

ta del imputado, se habría conseguido en la mayor parte de los casos el efecto de neutralizarlo, dando así satisfacción a los fines preventivos del

derecho penal. "209

pena privativa de libertad, mientras el mismo no tenga el carácter de firme, con el fin de asegurar la presencia del imputado en el proceso, garantizar una ordenada averiguación de los hechos por el juez de Instrucción, adoptada en atención a la futura y previsible pena a imponer en su momento, lo que implica, necesariamente, una anticipación, sin prejuzgarla, de los efectos de la sentencia condenatoria". Mu ANS DEI. Boscu Y JORDÁN DE URRIES, Santiago. 1992. El Abono de la Prisión Provisional en el Código Penal Vigente y en el Proyecto de Código Penal de 1992". Revista del Poder Judicial. N' 2 28. p. 81-82.

207 Mmoz, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo 1 Fundamentos. Segunda Edición. Bue- nos Aires. Editores del Puerto S.R.L. 1999. p. 516.

208 SAN MARTÍN—ART.N —ASTRO, CÉSAR. Ob. Cit. p. 802.

209 FERRAJOLI, Luce Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Italia. Editorial Trotta.

p.559

204 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

No obstante la crítica antes expuesta. consideramos que tanto la deten- ción como la prisión preventiva es "un mal necesario" a fin de que el proceso penal cumpla con los fines de búsqueda de la verdad de los hechos conside- rados delitos, esto es, la identificación de los responsables, pero no sólo ello, sino que además se debe buscar que una vez identificado a los responsables, éstos deben de ser sancionados, por ello consideramos que la detención o pri- sión preventiva del imputado se justifica en la medida que permita que dicha persona comparezca al proceso o que estando en libertad vaya a perjudicar a la averiguación de la verdad, pero siempre respetando determinados princi- pios que a continuación se van a pasar a desarrollar.

Entre los principios que rigen la Detención y la prisión preventiva se encuentran: Principio de excepcionalidad, legalidad, reserva constitucional. proporcionalidad. presunción de inocencia y provisionalidad; en el presente acápite no ocuparemos del principio de presunción de inocencia, el cual cons- tituye un límite a la prisión preventiva y a la detención, junto al principio de proporcionalidad es el principio de presunción de inocencia, así HASSEMER21° refiere que la prisión preventiva es la privación de libertad respecto de un ino- cente, por ello, no puede perseguir objetivos de derecho penal material, pues la persecución de fines de prevención general o especial presupone que se encuentre firme el presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado; así para este autor la prisión preventiva no resulta legítima para la persecución de objetivos como la lucha contra el peligro de reiteración. pues hacerlo, sería contravenir el principio de presunción de inocencia.

Por su parte 1,111G1 FERRA.1011 2" refiere que la perversión más grave del instituto de la prisión preventiva ha sido su transformación, de instrumen- to exclusivamente procesal dirigida a "estrictas necesidades" sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.

Conforme a lo expuesto, consideramos que la parte in fine del numeral 3 del artículo 253 del Nuevo Código Procesal Penal se equivoca cuando señala

210 FIASSEMER: WINFRIED: Oh. Cit. p. 109-110

211 FERRAJOLI, Ob. Cit., Derecho y Razón, Ob. Cit. p.553.

CAPÍTULO III: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El, NUEVO PROCESO PENAL

205

que la restricción de un derecho fundamental mediante una medida de coer- ción procesal podría tener lugar para evitar el peligro de reiteración delictiva, pues con ello se estaría lesionando y contraviniendo el principio de presun- ción de inocencia, ya que se estaría buscando fines de prevención especial que sólo se puede dar sobre una persona que al menos haya sido condenada en primera instancia, en consecuencia, sería necesario que el legislador sustra- jera dicha finalidad para no terminar por desvirtuar o desnaturalizar el nuevo Código Procesal Penal.

3. ASPECTOS NORMATIVOS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y PREPARATORIA

3.1. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

A. Concepto

El unevo Código Procesal Penal ha establecido tres etapas del proceso:

la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Dentro de la investigación preparatoria, hay un estadio que se denomina "Diligen-

cias Preliminares" la misma que tiene por objeto realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si ha tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su del ictuosidad, así como asegurar los elementos materiales

e su comisión, individualizar las personas involucradas en su comisión, inclu- yendo a los agraviados, y asegurarlos debidamente.

Las diligencias preliminares no constituyen en sí misma una etapa dife- renciada de la investigación preparatoria, tanto así que la decisión de realizar- la constituye una facultad discrecional del Fiscal, atendiendo a los elementos probatorios que se recauda con la denuncia, lo que implica que al considerar que los hechos objeto de denuncia son suficientes procederá a formalizarla, caso contrario dispondrá el archivo de la misma.

La denominación de diligencias preliminares pretende identificar al pri- mer momento o a los actos iníciales de la investigación, en que se confirmara

o descartara la existencia del ilícito. Dicha configuración a nuestro entender,

206 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

lleva el mensaje de que no se ha querido crear una etapa ni subetapa previa a la investigación, sino que se identifica una situación o lapso temporal en el cual se acumularan elementos de juicio para determinar la existencia del ilícito penal.'

En principio, esta fase preliminar o preparatoria del proceso penal es una fase de investigación. La investigación es una actividad eminentemente crea- tiva; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre."

Estas diligencias podrían iniciarse a partir del descubrimiento e interven- ción policial en delitos flagrantes o desde que se encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas, intervenciones u otro acto policial.

En todos estos casos, la etapa de investigación preliminar se extenderá hasta que el fiscal, mediante un acto disponga la formalización de la inves- tigación preparatoria, pudiendo darse también el caso, que concluidas que sean estas diligencias, el Fiscal se encuentre en condiciones de postular su acusación.

B. Características

Inquisitiva.- A nuestro entender — dice Angulo Arana — la investigación del delito de modo natural constituye una inquisitio, esto es, una actividad en que los sujetos activos de aquella tratan de superar su estado de des- conocimiento, incertidumbre y duda respecto al hecho relevante ocurrido y, por ello, usan todos los medios posibles. y obviamente legales, para adquirir conocimiento cierto de sus determinaciones y características.

Por ende, debemos comprender que la investigación, así sea que se rea- lice dentro de un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, posee una propia y lógica identidad inquisitiva, siendo tal su naturaleza. De este modo se debe entender que la actividad policial y fiscal, se desplaza hacia

212 ANGULO ARANA, PEDRO. La investigación del delito. Ed. Gaceta Jurídica. 2006, pagina 120. 213 BINDER, ALBERTO. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob.cit. Pag.214

CAPITULO III: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

207

el ciudadano, desde una razonable presunción de culpabilidad y no puede ser de otro modo.'"

Discrecional.- Es discrecional en tanto que nada obliga al Fiscal a dispo- ner su inicio, mas aun cuando de la denuncia de parte o de aquella que se verifica de oficio emergen suficientes elementos probatorios que acre- ditan el hecho, su configuración ilícita y la identificación de su presunto autor que hace innecesaria la práctica de diligencias preliminares, con ese objeto.

Reservada.- La reserva de las diligencias preliminares, excepto para las partes, se impone por su propia naturaleza, la misma que tiene que ver con la rapidez con la que se practica, pues no solo apunta a la comproba- ción básica del hecho sino también al recojo de evidencias, cuyo conoci- miento masivo puede dar lugar a que se tergiversen los hechos.

Técnica.- Es inminentemente técnica y en algunas oportunidades científi- cas cuando se recurre del auxilio de las ciencias auxiliares que conoce la criminalística para la determinación de los hechos y su vinculación a los investigados a través de actividades periciales.

C. Plazo

Las diligencias preliminares, de conformidad con lo dispuesto en el ar- tículo 334 inciso 2 es de 20 días, salvo que se produzca la detención de una persona, en cuyo caso será de 24 horas y de hasta 15 días en caso de delito de terrorismo, tráfico ilícito de drogas.

Este plazo es susceptible de ser ampliado por el Fiscal, cuando considere que las características. complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación precisan de una prórroga: sin embargo, si una de la partes no está de acuerdo con la ampliación del plazo dispuesta por el Fiscal, puede solicitarle que dé término y dicte la disposición que corresponda, en caso que el Fiscal no acepte la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este podrá para acudir al Juez de la Investigación Preparatoria para que en su con- dición de Juez de Garantía resuelva lo pertinente previa audiencia del Fiscal y del solicitante.

214 ANGUI ()ARANA, PEDRO. Ob.Cil Pág. 121

208 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

D. Objeto de las diligencias preliminares

Las diligencias preliminares tienen un objeto concreto que es diferente de la investigación preparatoria, pues está destinado a establecer primero, la comprobación del hecho delictuoso, segundo, asegurar los efectos materiales que demuestre su realización, y tercero, la individualización de los autores y participes.

Comprobación del hecho.- Ante la comunicación de una noticia crimi- nis. el Fiscal requiere verificar por sí o por intermedio de la policía su realización, así como si la misma tiene o no relevancia jurídica penal. de manera tal que puede constituirse al lugar de los hechos acompañado de los peritos necesarios o disponer que lo haga la Policía en el ejercicio propio de sus funciones.

Aseguramiento de los elementos materiales.- En el lugar de los hechos el Fiscal o el Policía delegado, verificará la existencia de residuos vestigios materiales del hecho ilícito, con el objeto aislarlo, recogerlo y conservar- lo para ser estudiados y utilizados posteriormente en la demostración del hecho, el descubrimiento de sus autores y participes, así como establecer su vinculación con el hecho ilícito, conforme a lo dispuesto en el artículo 68° del NCPP.

Individualización de las personas involucradas.- La individualización de los autores y participes supone su plena identificación y su vinculación al hecho investigado, identificación que se puede hacer a través de foto, videos, testimonios, etc. que aporten al conocimiento de la persona o personas que han realizado el hecho ilícito. Este es un trabajo en el que la Policía, tiene vasta experiencia, el que se apoyo muchas veces en el apoyo de los peritos que forman parte de esa institución.

i Diferencias con la investigación preparatoria

Las diligencias preliminares generalmente se presentan como actuaciones oficiosas de la Policía con el conocimiento de un hecho delictuoso, en tanto que la investigación preparatoria constituye una etapa formal del proceso de investigación que se abre con disposición del Fiscal y bajo su conducción.

CAPITULO 111: El. PRINCIPIO DI INOCENCIA EN El., NUEVO PROCESO PENAL

209

Las diligencias preliminares tienen como finalidad básica constatar me- diante la percepción de los sentidos si han tenido o no lugar, los hechos que serán materia de conocimiento, así corno su carácter delictivo. mientras que la investigación preparatoria tiene como finalidad formar, reunir elementos de convicción con relación a una conducta incriminada, esto es que tiene una orientación probatoria: sin embargo, si de la denuncia aparecen elementos suficientes para formalizarla se prescindirá de aquella.

Con el resultado de las diligencias preliminares, el fiscal podrá calificar y disponer la formalización de la investigación del delito o archivarla: en cambio, con el resultado de la investigación preparatoria se podrá definir s se presenta o no acusación fiscal.

La conclusión de las diligencias preliminares no requiere la intervención del juez de investigación preparatoria, la conclusión de la investigación for- mal, sí.

A nivel de investigación preliminar el accionar debe ser rápido, casi no hay espacio para el descargo: por el contrario, la investigación preparatoria

está estructurada para indagar también los elementos de descargo del investi- gado en función del principio del contradictorio.

El plazo natural de las diligencias preliminares es de 20 días, plazo que puede ser ampliado por el Fiscal cuando se trate de casos complejos. La in- vestigación preparatoria se extiende en cambio por un plazo natural de 120 días que también podrá ser ampliado cuando así lo amerite.

F. Derecho a la presunción de inocencia

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por un parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir las consideración y el trato de no autor o no participe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos: por otro lado, el

210 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL. PENAL

referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba?'

El artículo VI del título preliminar del NCPP prescribe que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente. y debe ser tratada como tal. mientras no se demuestre lo contrario y se haya declara- do su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo. ob- tenida y actuada con las debidas garantías procesales.

Es tal la garantía de esta disposición que el mismo código prohibe a cual- quier funcionario o autoridad pública presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido. mientras no haya sido condenado.

A LBERTO B INDER, señala que aun hoy día hay quienes discuten afirman- do que, en realidad. en el proceso penal existe una sospecha o presunción de culpabilidad — lo que puede ser cierto -; desconocen, sin embargo, que lo que está en juego no es ningún nivel de conocimiento, sino un garantía política que protege al ciudadano que ingresa al ámbito de actuación de las normas procesales y penales. Ciertamente, en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha y éste es aun más fuerte cuando se dieta un auto de apertura a juicio. Sin embargo, no interesa que exista una presunción de culpabilidad o que ciertos actos impliquen necesariamente un mayor o menor grado de sospecha:

no se trata de nada de eso. Lo importante es que nadie podrá ser considerado no tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare corno tal?"'

3.2. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

A. Concepto

La investigación ha sido definida por el nuevo Código Procesal Penal como preparatoria, en la medida que persigue reunir los elementos de con-

215 CARDENAS RIOSECO, Raúl F. La presunción de inocencia, Oh. Cit. 2006. Pág. 23 216 BINDER, ALBERTO. Ob. cit. Pág. 122.

CAPÍTULO

El, PRINCIPIO DE: INOCENCIA EN El, NUEVO PROCESO PENAL

211

vicción. de cargo y de descargo. que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y en su caso, al imputado preparar su defensa.

Al respecto BAYTELMANA, señala que la investigación es preparatoria porque persigue reunir elementos de convicción necesarios para determinar si hay causa probable o base suficiente para iniciar un juicio oral. No pretende la exhaustividad en la realización de los actos de investigación2"

La investigación preparatoria no es otra cosa que la actividad de inves- tigación que se realiza desde que se tiene conocimiento de la comisión de un hecho delictivo con el exclusivo objetivo de buscar, recolectar y reunir los elementos de convicción de cargo y descargo que al final permitirán al Fiscal responsable de su conducción, decidir si formula acusación o solicita al Juez el sobreseimiento del caso.'''

La investigación preparatoria. tiene por finalidad última determinar si la conducta investigada tiene las características de delito, luego determinar las circunstancias y móviles de su comisión e identificar a los autores y partíci- pes del mismo, así como identificar a la víctima, y finalmente determinar la existencia del daño causado (artículo 321° primer párrafo del Código Procesal Penal).

La investigación preparatoria es la etapa de preparación del juicio oral. No es posible que haya juicio oral si previamente no se ha reunido los elementos de convicción que sustenten la acusación. Así mismo, la investigación pre- paratoria también se realiza con el exclusivo objetivo de buscar, recolectar y reunir los elementos de descargo que al final permitirán al abogado defensor contradecir o allanarse a la pretensión del Ministerio Público y aceptar por ejemplo, una salida alternativa. Pero en lo fundamental: la investigación pre- paratoria sirve al abogado defensor para preparar su estrategia de defensa para hacer frente a la imputación que le hace el Fiscal a su cliente o patrocinado.

217 BALTELMAN A., ANDRÉS Y DUCE J., MAURICIO, Ob. Cit., Pág. 22.

218 SALINAS SIMIA, EMÉRITO RAMIRO: "Conducción de la Investigación y Relación del Fiscal con la Policía en el Código Procesal Penal De 2004; Articulo Publicado en la Estafeta Ju- ridica Virtual de la Academia de la Magistratura del Perú, el 13/03/2008

7 12

El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

B. Características

Flexihilización.

El nuevo Código provee a la investigación preparatoria de un conjunto

de herramientas, que permiten delinear una flexibilización de la misma, como

el que comprendan también a las diligencias preliminares, de modo tal que

no podrán repetirse una vez formalizada la investigación, sólo por excepción se admite que una diligencia se amplíe (articulo 337.2). Ahora bien por otro lado la flexibilización permite que la formalización o continuación de la in- vestigación no opere en todos los casos, solo cuando sea necesaria, puesto que si el Fiscal considera que las diligencias actuadas preliminarmente esta- blecen suficientemente la comisión del delito y la intervención del imputado en la misma, podrá formular directamente acusación, ello se da en los casos de flagrancia, prueba evidente, confesión; así lo señala el articulo 336.4° del Código Procesal Penal.

La flexibilidad también se determina por el principio de que los actos de investigación que realiza el fiscal o la policía no son actos de prueba, y que solo sirven para emitir la resoluciones propias de la investigación y la etapa intermedia.

Finalmente como bien lo señala T ALAVERA. una muestra más de la flexi- bilización se da en la priorización de los casos penales, siendo que al Minis- terio Publico le corresponderá establecer las políticas de persecución penal sobre determinados ámbitos de la criminalidad empleando el criterio de prio- rizar los casos de mayor trascendencia social.'

Racionalidad de la persecución penal.

Este carácter de la investigación preparatoria permite un flujo adecuado

y la priorización de casos sometidos a la justicia penal, así pues el Código señala que el fiscal tiene:

219 TALAVERA ELGUERA. PABLO, Ob. Cit. Pág. 16.

CAPÍTULO Hl: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

213

a) la facultad de no iniciar una investigación, cuando se la denuncia o de lo actuado preliminarmente el hecho no es delito o no es justíciele penal- mente.

1)) la facultad de reservar provisionalmente las actuaciones preliminares cuando el hecho denunciado constituya delito, pero no existan indicio reveladores de su comisión o falte una condición de procedibilidad.

la facultad de aplicar el principio de oportunidad.

la facultad de actuar como mediador en los Acuerdos preparatorios en los delitos culposos y los demás que señalan la ley.

e) la facultad de aplicar la terminación anticipada, durante la investigación preparatoria formal, el Fiscal puede instar a la celebración de una au- diencia privada de terminación anticipada, presentar conjuntamente con el imputado un acuerdo provisional o negociar en dicha audiencia sobre la pena, el efecto de este procedimiento es la terminación anticipada del proceso mediante una sentencia que aprueba el acuerdo entre el Fiscal y el imputado.

• Eficacia.

La eficacia en la persecución penal no es responsabilidad de los tribuna- les de justicia, sino es tarea de la investigación a cargo del Fiscal el cual esta facultado para diseñar la estrategia de investigación adecuada al caso, a efec- tos de que mediante las pruebas que aporte logre comprobar la culpabilidad del acusado. Así por ejemplo si el Fiscal asumiera una estrategia, por la cual realizara unas diligencias preliminares detalladas y prolongadas en el tiempo. pero sin formular requerimientos, ya que si formula un requerimiento al juez o solicita una medida cautelar de naturaleza personal contra el imputado, es-

tará obligado a formalizar la investigación y con ello a dar copia de todos los elementos de convicción.

Por cierto que la eficacia de esa actividad supone la existencia y colabo- ración de una organización estatal "activa y vigilante" capaz de desarrollar

214 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

una "actividad agresiva e investigadora", y la provisión de medios humanos

y materiales necesarios a tal efecto.'

El modelo persigue reducir los espacios de impunidad y frustración por el poco éxito de las investigaciones actuales, donde la demora de los proceso ocasiona excarcelaciones por infracción al plazo razonable de detención y la prescripción de la acción penal.

Para lograr la eficacia en la persecución penal, respetando el modelo acu- satoria y las garantías del debido proceso: el código provee de una serie de instrumentos tales como: control de identidad. video vigilancia, pesquisas, intervenciones corporales, allanamiento, exhibición e incautación de bienes, exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados, el agente encubierto, circulación u entrega vigilada de bienes, interceptación e incau-

tación postal, intervención de comunicaciones y telecomunicaciones, asegu- ramiento e incautación de documentos privados, levantamiento de secretario bancario y de la reserva tributaria, clausura o vigilancia de locales e inmovili-

zación, la prueba anticipada, la colaboración eficaz, las medias de protección,

y los mecanismos de cooperación judicial internacional.

• Carácter No Jurisdiccional de la Investigación

El Nuevo Código Procesal Penal separa con claridad las funciones de in- vestigación penal de las decisorias. La primera estará bajo la conducción del Fiscal y la segunda a cargo del juez. Es por ello que el articulo I V.3 del Titulo Preliminar señala que los actos de investigación que practica el Ministerio Publico o la Policía Nacional no tiene carácter jurisdiccional.

Al respecto señala B INDER: El juez no puede pretender ser investigador y

a la vez custodio de las garantías constitucionales y procesales. 221

220 BAYTEI.MAN A., ANDRÉS Y DUCE J., MAURICIO: Ob. Cit. Pág. 23.

221 BINDER, ALBERTO: El Proceso Penal, Programa Para el Mejoramiento de la Administración de la Justicia, ILANUD-FORCAP, San José De Costa Rica 1991

CAPÍTULO III: El. PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

215

El carácter no jurisdiccional de la investigación preparatoria es relevante para discernir qué es materia de valoración, pues los elementos de convicción que se colecten en dicha fase no servirán para fundar una sentencia, sólo servirán para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa

intermedia.222

Finalidad Preparatoria de la Investigación

Se denomina preparatoria conforme la ha definido en nuevo Código Pro- cesal Penal en su artículo 321° primer párrafo. puesto que persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo. que permitan al fiscal deci- dir si formula o no acusación y en su caso, al imputado preparar su defensa.

Esta investigación, por ser preparatoria no tiene por función probar la comisión de delito y la responsabilidad del imputado. su finalidad concreta será determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración. la identidad del autor. o participe y de la victima. así como la existencia del daño causado.

TALAVERA, señala es preparatoria porque persigue allegar elementos de convicción necesarios para determinar si hay causa probable o base suficiente para iniciar un juicio oral, por lo que dichas actuaciones no podían ser utiliza- das en el juicio, salvo el caso de prueba anticipada o las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el propio consigo. 223

Oralidad y contradicción.

Una novedad del Código es la introducción de la oralidad y la contra- dicción en la investigación preparatoria mediante las Audiencias. Estas Audiencias preceptivamente serán ordenadas y dirigidas por el Juez con la intervención de las partes, y en donde oralmente se debatirá y resolverá lo

siguiente: los medios de defensa, nulidad de transferencias, la declinatoria de competencia, tutela de los derechos del imputado. estado de in imputabilidad.

222 TALAVERA ELGUERA, PABLO: Ob. Cit. Pág. 13. 223 TALAVERA EIGUERA. PABLO: Oh. Cit. Pág. 14.

216 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN El

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

anomalía psíquica sobrevenida. reexamen judicial de incautación postal. re- examen judicial de intervención de comunicaciones telefónicas y otros, prue- ba anticipada, convalidación de la detención preliminar, prisión preventiva, prolongación de la prisión preventiva, revocatoria de la comparecencia, cesa- ción de la prisión preventiva, internación preventiva, suspensión preventiva de derechos, y audiencia del control del plazo.

En cuanto a la contradicción esta no sólo se observará con motivos de la audiencias que realiza el Juez de la investigación preparatoria, sino también dentro de las diligencias propias de esta fase a cargo del Fiscal. Así pues el ar- ticulo 338°.1 del Código Procesal Penal, establece que el fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en as dili gencias que deba realizar.

Como refiere B INDER, si bien la investigación preparatoria no es una fase eminentemente contradictoria, como lo es el juicio oral, igualmente deben existir amplias posibilidades de defensa: ello significa la facultad de proponer diligencias, participar en los actos, plantear incidentes.'"

• Protección de derechos y garantías fundamentales

El Nuevo Código Procesal Penal expresa un reconocimientos a los de- rechos del imputado (articulo 71°) y la victima (articulo 95°), los que deben ser observados por la Policía nacional el Ministerio Publico y tutelados por el juez de la investigación preparatoria.

Se dice que en esta etapa se protege derechos y garantías, debido a que el juez de la Investigación Preparatoria ejerce control para que las diligencias que realizan la policía y el Fiscal no violen los derechos fundamentales del imputado, caso contrario dicta medidas de corrección o protección: así lo se- ñala el articulo 71°.4 del Nuevo Código Procesal Penal.

La restricción o limitación de los derechos fundamentales de las personas durante la investigación preparatoria se encuentran sujetas a autorización pre- via, convalidación y control judicial.

224 BINDER, Ai R I O: Ob. Cit.

CAPÍTULO 111: EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Es reservada.

217

Solo quienes intervienen en el proceso pueden conocer todo lo que ocurre

en la investigación, pero no los extraños. La investigación no esta al alcance de todos, puesto que la publicidad podría afectar el éxito de la investigación.

El inciso 1 del artículo 324° establece en forma categórica que la inves- tigación preparatoria tiene carácter reservado. Esto significa que la investi- gación es reservada para terceros o la prensa, pero de modo alguno para las partes así como sus abogados acreditados, quienes incluso tienen derecho a solicitar copia simple de las actuaciones para exclusivo uso de preparar su defensa bajo responsabilidad disciplinaria del abogado.

NUEVA, señala al respecto que la investigación preparatoria

tiene carácter reservado, porque el imputado goza del derecho a la Presunción de inocencia y a la protección de su honor. Solo podrán enterarse de su con- tenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. Sin embargo para los fines de al defensa se puede obte- ner copia simple de las actuaciones, pero el abogado que la reciba está obliga- da a manetener la reserva de ley, bajo responsabilidad disciplinaria."'

CUBAS VII

El Fiscal excepcionalmente puede disponer que alguna actuación o docu- mento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda afectar o dificultar el éxito de la investigación. Sólo se puede disponer que se tenga en secreto la actuación de alguna diligencia o documento más no los cargos de la imputación, ya que estos deben ser de conocimiento amplio del investigado desde el inicio y en todo momento de la investigación a efectos de no vulnerar su derecho a la defensa.

Tiene un plazo.

En procesos que no son complgjos, el plazo de la Investigación Prepara- toria es de 120 días naturales, por causas justificadas puede prorrogarse hasta

225 C UBAS V ILLANUEVA, VÍCTOR: "E/ Nuevo Código Procesal : ¿Revolución Penal?, Lima: Institu- to de Defensa Legal, Pontifica Universidad Católica del Perú, 2004,1 1 ed., Pág. 98.

218 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

por 60 días, por una sola vez. En procesos complejos. el plazo será de 08 meses, la prorrogar por i gual plazo deberá concederla el juez.

SÁNCHEZ VELARDE, plantea las siguientes características:

Se inicia luego de culminada la investigación preliminar mediante una disposición emanada del despacho fiscal.

Las diligencias actuadas durante la investigación preliminar no se repi- ten, lo que permite dar celeridad al proceso penal.

Se dispone la concurrencia de las personas imputadas, agraviadas y testi- gos que no hubiesen declarados en la investigación preliminar o habién- dolo hecho se requiera o soliciten su ampliación.

Se solicitan las informaciones complementarias en las entidades públicas o privadas.

e)

Las partes pueden solicitar al fiscal la actuación de diligencias que sean conducentes.

t)

El fiscal dirige todas las diligencias de la investigación que establece la ley procesal. El juez de la investigación preparatoria dicta las medidas coercitivas y todas aquellas que afecten derechos fundamentales de la persona.

Iniciada la investigación preparatoria el archivamiento de la misma no podrá decidirse por el ministerio publico, se requiere decisión jurisdic- cional. Ello muestra el control judicial en esta etapa procesal.

El plazo de la investigación es de 120 días naturales y se podrá ampliar por 60 días más, en casos complejos hasta en 8 meses.

i)

Culminada la investigación preparatoria, el Fiscal se decide por el Sobre- seimiento o formular acusación, fundamentando su decisión en cualquie- ra de tales extremos.226.

226 SÁNCHEZ. VELARDE. PABLO: IntroduccUsn Al Nuevo Proceso Penal, Editorial IDEMSA, Junio 2005, Pág. 68.