Captulo VII

FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. La Constitucin
1. La evolucin de una perspectiva secular
A partir del renacimiento (que result fugaz) de la democracia, en 1960 tratamos de
jerarquizar una vez ms a la !onstitucin como fuente del derec"o. #nfatizamos en ese
momento el carcter de normas jur$dicas operativas de las normas constitucionales, su
imperatividad, e%istencia de sancin en caso de incumplimiento, completitud como orden
jur$dico pleno & supremo, sin lagunas. 'o llamamos por todo ello (#structuracin
dogmtica del #stado de )erec"o.*1 )estacamos el paso "istrico en el mundo desde el
(#stado de legalidad* al (#stado de constitucionalidad.* +e,alamos la distincin entre
normas & principios constitucionales. #sa !onstitucin tra$a el sistema de valores de la
!onstitucin norteamericana, con principal -nfasis en el principio supremo de razona.ilidad,
due process of law o justicia material. /s all de nuestras conocidas falencias
en cumplir la !onstitucin, formalmente nuestro sistema funciona desde 1012 con el
esquema estadounidense. 3a sido siempre, pues, la ms importante de las fuentes.
4. El orden jurdico supraconstitucional
#sa etapa entra en un distinto carril en 1905, con el sometimiento del pa$s a la !onvencin
Americana de )erec"os 3umanos & a la !orte 6nteramericana de )erec"os 3umanos.
A partir de all$1 se despliega "asta el presente una par.ola, pasando por numerosos
"itos7 el siguiente sometimiento a nuevos tratados de derec"os "umanos con jurisdiccin
e%tranjera, el reconocimiento de la operatividad & supremac$a de la !onvencin,
la reforma constitucional de 1995, los tratados de integracin regional, los tratados
contra la corrupcin & la generalizacin de la jurisdiccin universal, e%traterritorial,
para estas & otras violaciones al nuevo derec"o universal & al viejo derec"o de
gentes, a"ora fortalecido, en la luc"a contra los cr$menes de lesa "umanidad.4
1.1 8u.licado en Lecciones y Ensayos, 197 91, :uenos Aires, 1960.
4.1 ; de los "ec"os "istricos del descr-dito militar, el resta.lecimiento <esta vez ms duradero
< de la democracia, la creciente presin internacional, etc. =er supra, cap. 66, nota 5.4.
4.4 >?886, A':#@AB '?6+, Jurisdiccin universal para crmenes contra el derecho internacional,
:uenos Aires, AdC3oc, 4004 & sus referencias.
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!omenzamos la readaptacin escrita en 1990, postulando la operatividad & el carcter
de orden jur$dico superior de la !onvencin7 en el orden de prelacin de las fuentes,
pusimos a la !onvencin en primer lugar, seguida de la !onstitucin. #se primer lugar
supranacional e internacional en la jerarqu$a de las fuentes se fue incrementando.
'os que antes postula.an que la !onstitucin era programtica a"ora tienden a
jerarquizarla, pero no como tutela de los individuos sino como valladar para pretender
impedir la aplicacin del nuevo orden jur$dico superior, supranacional e internacional
en cuanto es contrario a violaciones internas tanto de la !onstitucin como los pactos.
!uando antes no lamenta.an la violacin de la !onstitucin, a"ora la toman como
em.lema de territorialidad & so.eran$a, para oponerse a la internacionalizacin de los
derec"os "umanos. :uscan en su te%to cmo oponerse a alguna convencin. A"ora,
tard$amente, estar$an de acuerdo en decir que es un orden jur$dico pleno, imperativo,
supremo.
2. Los valores y principios supremos
8ero &a la "istoria sigui su curso. 8or supuesto que las normas constitucionales son
jur$dicas, tienen sancin en caso de incumplimiento, etc. 8ero &a no son supremas.
#stn un pelda,o ms a.ajo en la jerarqu$a de las fuentes. #l primer nivel en las fuentes,
a su vez, est claramente compuesto ms de principios que de normas. +e integra
ine%ora.lemente con los valores de todo orden jur$dico, del derec"o internacional, etc.
#s el momento de perci.ir que se produce una inevita.le mutacin del modo de conocer
el derec"o.1 'os grandes valores de razona.ilidad, justicia, son a"ora admitidos como
supremos. 'os te%tos normativos son as$ instrumentales para el logro de tales fines.
#n este estadio de la evolucin de nuestro pa$s en el sistema jur$dico universal,
pierde sentido el enfatizar la !onstitucin, no porque tenga menos importancia que
antes, .ien al contrario, sino porque "a& algo todav$a ms importante que ella. +uprimimos,
por todo ello, algunos desarrollos que empezamos en 1960 & comenzamos lentamente
a modificar desde 1905.4
II. La ley
5. Ley & funcin legislativa
/ientras que el concepto de funcin legislativa apunta.a esencialmente al "ec"o
de que la misma era de contenido general, el concepto predominante de le&
tiende a prescindir del contenido del acto, para atenerse e%clusivamente al
aspecto formal, & as$ es como se dice que (le&* es todo acto sancionado por el
8oder 'egislativo de acuerdo con el procedimiento previsto por la !onstitucin
2.1 =er nuestra Introduccin al derecho, edicin como e-book en www.gordillo.com,
www.gordillo.com.ar
2.4 #n 1961 #)?A@)B DA@!FA )# #EA#@@FA escri.$a lo que luego pasar$a a formar parte de su
actual efle!iones sobre la Ley y los principios generales del "erecho, /adrid, !ivitas, 1996,
reimpresin. #ra una etapa "istrica previa a la !onstitucin espa,ola de 1990, pero &a de construccin
democrtica & li.eral. A"$ &a "izo apelacin a la supremac$a de los principios por so.re
las normas & rec"az la pretensin, propia del (#stado de la legalidad,* de un conjunto sistemtico
& cerrado de normas positivas. Aen$a razn, aunque en #spa,a se destaque muc"o, desde 1990, la
!onstitucin como fuente.
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a tal efecto. )e este modo, se e%clu&en del concepto a los actos emanados de
alguna de las cmaras del !ongreso, e incluso de am.as, pero no de acuerdo
con las formalidades prescritas en la !onstitucin para la (formacin & sancin
de las le&esH* en cam.io, quedan incluidos dentro de la nocin de (le&*
tanto los actos legislativos de contenido estrictamente general, como los de
contenido particular (p. ej., la le& de presupuesto, o toda le& que se refiera a un
caso concreto). !omo se ve, e%iste un cierto desajuste entre el concepto de funcin
legislativa & el concepto de le&, &a que esta Iltima no aparecer$a siempre
como producto del ejercicio de la primera. 8ero am.os conceptos se mantienen
con tales alcances por razones prcticas & de comodidad para el uso.
1. #lasificacin de las leyes
'as le&es se pueden clasificar en primer lugar segIn emanen del !ongreso de
la Eacin o de las legislaturas provincialesH las primeras pueden su.clasificarse
en7 a) le&es locales & b) le&es nacionales.
'as le&es nacionales, a su vez, se su.clasifican en7 1J) le&es de derec"o comIn
& 4J) le&es de derec"o federal.
1.1. Leyes locales
'as le&es locales del !ongreso de la Eacin eran aquellas que -ste dicta.a en
su carcter de legislatura local, es decir, para la !apital Gederal7 la materia a
que este tipo de le&es se refer$a era en general la misma a que se refieren, o
pueden referirse, las le&es provincialesH las cosas & las personas a que se aplican,
son siempre e%clusivamente aquellas que estn comprendidas en ese m.ito
territorial.
A partir de la reforma constitucional de 1995 se esta.lece una dicotom$a
que, al dar cuasi autonom$a a la !iudad de :uenos Aires, limita las facultades
del !ongreso como legislatura local principalmente a los lugares donde operan
esta.lecimientos de utilidad nacional. )e a"ora en ms, la Inica le& que la
Eacin puede dictar para la !iudad de :uenos Aires es la que delimita las
competencias respectivasH dentro de ella quedarn materias de e%clusiva jurisdiccin
nacional, caso en el cual las le&es a dictarse no sern &a locales del
!ongreso de la Eacin, sino le&es nacionales de carcter federal.
1.4. Leyes nacionales
'as le&es nacionales del !ongreso de la Eacin se caracterizan porque son de
aplicacin en todo el territorio de la Eacin. +e su.clasifican en le&es de derec"o
comIn & le&es de derec"o federalH esta su.clasificacin est conce.ida en
razn de la materia o contenido de tales le&es. B.servamos as$ que mientras
que la distincin entre le&es locales & nacionales est dada en razn de territoC
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rio, la distincin entre le&es nacionales de derec"o comIn & federal est dada
en cam.io en razn de la materia.
1.4.1. Leyes nacionales comunes. +on le&es de derec"o com$n las previstas,
p. ej., en el art. 91, inc. 14 de la !onstitucin argentina7 el !digo !ivil, el
!digo 8enal, el !digo de !omercio, etc.1 #stas le&es se caracterizan porque
son aplicadas por los jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva jurisdiccin
en que la cuestin se produzca. 'a !iudad de :uenos Aires, en 1999, no
reci.i la devolucin de sus jueces naturales por la Eacin. A pesar del e%asperante
d-ficit perpetuo del #stado nacional,4 persiste en so.rellevar los costos
de una justicia que en verdad &a no le compete.
1.4.4. Leyes nacionales federales. 'as le&es nacionales de derec"o federal2
son aquellas que "acen a la e%istencia & al funcionamiento de los poderes del
#stado nacional, tales como las le&es de ciudadan$a, servicio militar, elecciones
nacionales, etc.5 #stas le&es, a diferencia de las de derec"o comIn, son
aplicadas por los jueces federales, es decir, los jueces del #stado nacional, aunque
los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias.1
1.2. Los decretos-leyes o as llamadas %leyes& de los gobiernos de facto
6niciada en 1966 la (@evolucin Argentina* se,alamos de inmediato el error
semntico & pol$tico de llamar (le&es* a los decretosCle&es del go.ierno de facto,
6 uso lingK$stico que ten$a una e%presa voluntad (legitimadora* del go.ierno.
3an sido pocos los juristas que eligieron en su momento llamarlos como
corresponde ((decreto<le&* o (as$ llamada le&*) & por ello el uso cotidiano de
este pa$s emergente reci.e pleno el deterioro de los principios. 3asta el d$a de
"o& encontramos li.ros, fallos, doctrinas, que a d-cadas de terminado el Iltimo
go.ierno de facto, todav$a prosiguen con ese peligroso uso legitimador.
'a reforma constitucional de 1995 en su art. 26 denosta claramente este
tipo de go.ierno9 & el cdigo de -tica de los a.ogados les pro"$.e aceptar tales
cargos. !reemos que es una violacin del te%to, de su esp$ritu constitucional &
1.1 8ara una enumeracin ms completa de las le&es nacionales comunes, ver ;/A>, #+A#:AE
& @#;, @6!A@)B, El recurso e!traordinario, :uenos Aires, 1964, 4L ed., pp. 01C2.
1.4 ;, en cam.io, la solvencia de la !iudad.
1.2 'a denominacin aqu$ mencionada "a sido utilizada por la !orte +uprema en 'allos( 1097
92, 'ern)nde* y +ust (1950) & otros & es la seleccionada por 6/A> & @#;, op, cit,, p. 05.
1.5 3an sido u.icadas como le&es nacionales federales, entre otras, las siguientes7 correos, tel-grafos,
pesas & medidas, moneda, aduana, .ancos, puertos, distintas !omisiones Eacionales, ferrocarriles,
marcas de f.rica, radio & televisin, presupuesto nacional.
1.1 A su vez, "a& le&es que revisten simultneamente carcter federal & local, como e%plican
6/A> & @#;, op, cit,( p. 90 & ss.
1.6 (Anlisis cr$tico de la le& de desarrollo,* evista de Legislacin -rgentina, 47 06 (:uenos
Aires, 1966) & en nuestro "erecho administrativo de la economa, :uenos Aires, /acc"i, 1966.
1.9 D#''6, /A@FA AEDM'6!A, #onstitucin de la .acin -rgentina. #omentada y concordada, :uenos
Aires, 'a 'e&, 4002, 4L ed., pp. 216C41.
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del esp$ritu de las normas que actualmente rigen la profesin, continuar llamando
(le&es* a los actos legislativos de aquellos go.iernos de facto (1966C
1992H 1996C1902). 'a continuacin de un uso semntico legitimador de lo que
la !onstitucin pro"$.e es algo que a.ogados, legisladores, jueces & funcionarios
de.en a.andonar para "acer un correcto desempe,o de su funcin en una
sociedad democrtica.
Aunque &a lo "emos dic"o en el cap. 6, la pertinacia del uso local contrario a
la normativa & a los juicios de valor que nos o.ligan internacionalmente, torna
indispensa.le reiterarlo. Euestra !orte +uprema "a reconocido ms de una
vez la necesidad de cumplir los fallos & opiniones consultivas de los organismos
internacionales de aplicacin de los tratados que suscri.imos (/iroldi, 1991,
-rce, 1999) & la !orte 6nteramericana de )erec"os 3umanos tiene dic"o que
(8or ello, la proteccin de los derec"os "umanos requiere que los actos estatales
que los afecten de manera fundamental no queden al ar.itrio del poder
pI.lico, sino que est-n rodeados de un conjunto de garant$as enderezadas a
asegurar que no se vulneren los atri.utos inviola.les de la persona, dentro de
las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se estable*can
por una ley adoptada por el 0oder Legislativo( de acuerdo con lo establecido
por la #onstitucin.*0 #n igual sentido se pronuncia la !omisin 6nteramericana
de )erec"os 3umanos7 (8or lo tanto, cualquier accin que afecte
los derec"os .sicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el 0oder Legislativo
& de.e ser congruente con el orden jur$dico interno.*9
'a !orte6)3 define pues como le&es (la norma jur$dica de carcter general,
ce,ida al .ien comIn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente
previstos & democrticamente elegidos & ela.orada segIn el procedimiento
esta.lecido por las constituciones de los #stados partes para la formacin de
las le&es,*10 pues (#l principio de legalidad, las instituciones democrticas & el
estado de derec"o son insepara.les*H11 es la legislatura electa & no otra la que
tiene la potestad legislativa.14
1.0 8rr. 44 de la B! 6N96, !omisin6)3, Informe anual, 1996, Oas"ington, ).!., 1999, p. 61H
la .astardilla es nuestra. 'as opiniones consultivas de la !orte6)3 son de o.ligatoria aplicacin
en el derec"o interno, como lo tiene resuelto la !+PE en /iroldi( -rce( etc, =er nuestro
art$culo ('a o.ligatoria aplicacin interna de los fallos & opiniones consultivas supranacionales,*
-0, 4117 111 (:uenos Aires, 1996). #l criterio "a sido reiterado en 1ramajo, 'allos( 2197 1050
(1996) cons. 0J & en -rce, LL, 1999CG, 699, con nuestra nota ('os derec"os "umanos no son
para sino contra el #stado,* reproducido en el li.ro #ien notas de -gustn( :uenos Aires, G)A,
1999, Q 96, p. 161.
1.9 2p, ult, cit,, prrafo 64, p. 61H el destacado es nuestro. =er la aclaracin de la nota anterior.
1.10 Bpinin !onsultiva nJ 6, prrafos 42 & 24.
1.11 Bpinin !onsultiva nJ 0, prrafo 45.
1.14 Bpinin !onsultiva nJ 0, Q 44 & 42H todo ello reiterado en el voto concurrente del representante
argentino ante la !6)3, GA886AEB, B+!A@ '?PRE, caso 10.052, !"ile, 11 de octu.re de 1996,
6nforme nS 26N96, Q 21, p. 199 del 6nforme de 1996 de la !omisin 6nteramericana de )erec"os
3umanos7 el principio de la .uena fe nos o.liga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos &
nos o.liga en el plano interno e internacional.
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6. Las leyes de derecho administrativo
Eo es fcil u.icar en el conte%to general de las le&es argentinas el lugar que
corresponde a las le&es de derec"o administrativo.
!omo solucin de principio se se,ala que el derec"o administrativo es local
& que por lo tanto las le&es administrativas de la Eacin slo rigen para ella
misma & que cada provincia se dicta sus propias le&es de o.ras pI.licas, le&es
relativas a las funcin pI.lica, le&es de procedimiento administrativo & de derec"o
procesal administrativo, le&es de organizacin administrativa, entidades
autrquicas, empresas del #stado, etc.
+in em.argo, no de.e olvidarse que no todo el derec"o administrativo nacional
es puramente local, de aplicacin slo para las provincias o la Eacin misma7
"a& algunas le&es administrativas que entran dentro del m.ito del derec"o
federal & que en consecuencia escapan al m.ito provincialH p. ej., pueden
citarse las le&es de aduana, servicio militar, etc. Adems, e%isten algunas facultades
que son concurrentes del !ongreso Eacional & de las legislaturas locales,
como ser lo referente al .ienestar generalH pero como es o.vio, esa concurrencia,
por razones fcticas, mu& a menudo se resuelve impropiamente en
una cierta supremac$a de la le& nacional. +i .ien de acuerdo con el art. 21 de la
!onstitucin las le&es nacionales son (supremas,* ello de.e entenderse slo en
tanto & en cuanto "a&an sido dictadas dentro de las atri.uciones que la propia
!onstitucin le otorga al !ongreso de la EacinH por lo dems, si no "a& directa
& a.soluta incompati.ilidad entre la le& provincial & la le& nacional, o sea, si
no es inconcilia.le el ejercicio simultneo de la potestad que acuerda la le&
nacional con la que concede la le& provincial, de.e mantenerse la vigencia de
la le& provincial,1 sin perjuicio, desde luego, de mantener tam.i-n la vigencia
de la le& nacional en cuanto "a sido dictada en el marco de sus atri.uciones. 'a
le& provincial de.er ceder ante la le& nacional cuando e%ista esa incompati.ilidad
que se,alamos, o cuando el ejercicio de la atri.ucin respectiva le est
e%presamente pro"i.ido a las provincias, o "a&a sido conferido por la !onstitucin
en forma e%clusiva al Do.ierno de la Eacin.4
8or lo dems, la le& de derec"o administrativo no tiene ninguna caracter$stica
intr$nseca que la diferencie de las dems le&esH en particular, es un error
sostener que todas las le&es administrativas son de orden pI.licoH2 ellas lo
sern de acuerdo con los criterios & condiciones en que cualquier otra le& puede
ser considerada con aquel carcter.
6.1 !+PE, 'allos, 27 121, 3endo*a y hermano, 1061.
6.4 Gallo citado en la nota anterior. Ampliar en =6''#DA+ :A+A=6':A+B, :#EPA/FE, "erecho administrativo,
t. =, :uenos Aires, A#A, 1959C1916, p. 145 & ss.
6.2 Ampliar en /A@6#E3BGG, /6D?#' +., 4ratado de derecho administrativo, t. 6, :uenos Aires,
A.eledoC8errot, 1961, pp. 419C40H AD?6A@, 3#EB!3 )., 5echos y actos jurdicos en la doctrina y en
la ley, t. 66, :uenos Aires, A.eledoC8errot, 1910, p. 46 & ss.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C9
9. 6mbito de la ley frente a la administracin
#l !ongreso puede legislar so.re todas & cualquiera de las actividades realizadas
por el 8oder #jecutivo,1 sin otra limitacin que la de que la le& esta.lezca
una regulacin razona.le. +alvo ese l$mite, que es por otra parte comIn a todas
las le&es del !ongreso, -ste puede dictar normas para cualquier funcin
realizada por la administracin7 puede legislar so.re la funcin pI.lica & el
servicio civil, so.re la organizacin & el funcionamiento administrativo interno,
so.re cualquiera de los actos que dicte la administracin, incluso los as$
llamados (actos de go.ierno.*4
8or ello, si .ien e%iste una zona de (reserva* legislativa, en el sentido de que
en ciertas materias slo el !ongreso puede estatuir & en ningIn caso (ni siquiera
por delegacin) la administracin, no e%iste en cam.io en el derec"o latinoamericano
un principio inverso de que pueda "a.er zona alguna de la actividad
administrativa (reservada* a ella & e%enta de la regulacin legislativa.2 'a
(zona de reserva de la administracin* carece de todo fundamento constitucional,
muc"o menos en la !onstitucin de 1995 & resulta sorprendente ver como
distinguidos autores enuncian una concepcin cesarista en un pa$s donde no
nos "a faltado nunca nuestra cuota TgenerosaT de c-sares. 3asta "a& autores
que la visten de doctrina garantista de los derec"os individuales. !uesta
entenderlo, pero as$ es. Aodo tiene su origen en un autor Tdado a las afirmaciones
a%iomticas e!-c)tedraT que la tom no de otros sistemas constitucionales
como el nuestro, sino de la !onstitucin francesa de 1910. #lla introdujo
"ace medio siglo una reforma e%presa & mu& marcada en el punto, esta.leciendo
que el 8arlamento slo puede legislar en los puntos que ta%ativamente le
indica la !onstitucin & que todo lo dems queda li.rado a la potestad reglamentaria
del 8oder #jecutivo.
#sto constitu&e una e%acer.acin de las facultades reglamentarias del #jecutivo
& de "ec"o una destruccin del 8arlamento, que nada tiene ver con nuestro
sistema constitucional, pero e%isten &a demasiados autores nuestros que, a
partir de un ilustre adelantado, intentan adoptar esa reparticin de funciones.
#s franca & ostensi.lemente inconstitucional la tesis de que la administracin
pudiera tener facultades o actividades e%entas de regulacin legislativa7 de
all$ la necesidad de advertir e%presamente acerca del punto & recordar que
9.1 +e trata, desde luego, del antiguo principio de legalidad o sometimiento de la administracin
a la le&, que entre otros e%plica DA@!FA )# #EA#@@FA, evolucin francesa y administracin
contempor)nea, /adrid, Aaurus, 1901.
9.4 =er su cr$tica infra, t. 4, op, cit,, cap. =66.
9.2 #ncontramos la opinin contraria en !A++ADE#, P?AE !A@'B+, "erecho administrativo, t. 1,
:uenos Aires, A.eledoC8errot, 1990, 6L ed., p. 151 & sus referencias de la nota 69H !B=6#''B, 8#)@B
PB+M PB@D#, ('a denominada Uzona de reserva de la administracinV & el principio de la legalidad
administrativa,* "-, 41C427 109 (:uenos Aires) & en el li.ro colectivo 5omenaje al "r, 3iguel +,
3arienhoff, :uenos Aires, A.eledoC8errot, 1999, cap. 6.
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todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el !ongreso, con
la Inica salvedad de que tal regulacin no sea irrazona.le. #n particular, no
creemos que se adecue a nuestro sistema constitucional la tesis de acuerdo con
la cual el !ongreso no podr$a legislar so.re algunos aspectos de la actividad
administrativa, o lo que es lo mismo, que en tales materias slo la administracin
podr$a dictar normas generales, pero no el !ongreso.
#sta opinin "a sido emitida, p. ej., con relacin a los denominados (actos de
go.ierno,* dici-ndose que ciertos actos del 8oder #jecutivo no estar$an sujetos
a regulacin legislativa5 & tam.i-n con relacin a ciertos aspectos internos de
la actividad administrativa, sosteni-ndose que lo referente a la organizacin
administrativa, al estatuto del personal civil de la administracin, al procedimiento
administrativo, etc., no puede ser regulado por le& sino que de.e serlo
por reglamento autnomo.1
#stos criterios, como decimos, no se ajustan en nuestro concepto al ordenamiento
positivo actual ni tampoco al sistema constitucional que nos rige.
9.1. La regulacin legislativa de la actividad administrativa
8or de pronto, es de advertir cmo &a la le& "a regulado numerosos aspectos de
la organizacin & funcionamiento administrativo, sin que "asta la fec"a tri.unal
alguno "a&a pronunciado su inconstitucionalidad por tal causa.
En lo 7ue hace a la organi*acin administrativa, "a e%istido siempre & e%iste
tam.i-n actualmente una ley de ministerios, que regula la organizacin,
funcionamiento, competencia, etc., de los ministerios & secretar$as de #stado7
la ley de administracin financiera & control del sector p$blico nacionalH6 las
numerosas le&es que organizan determinadas oficinas internas de la administracin
nacional (le& de aduanas, de impuestos, etc.).
#n Iltima instancia, si se considera que la !onstitucin otorga e%presamente
al !ongreso la atri.ucin de dictar la le& de presupuesto, que en esencia es
un ordenamiento administrativo de la actividad administrativa Tdisponiendo
qu- oficinas e%istirn o no, qu- cargos "a.r, etc.T, no pareciera que pudiera
congruentemente negarse la atri.ucin parlamentaria de regular en aspecto
alguno la organizacin administrativa. !on las nuevas t-cnicas del presupuesto
por programa, este principio se afianza aun ms en cuanto al alcance de la
normacin parlamentaria.
9.5 )6#>, /AE?#' /A@FA, El acto administrativo, :uenos Aires, A#A, 1961, 4L ed., pp. 140C9H
!A@@M )# /A':#@D, @., 4eora general del Estado, /-%ico, 1950, p. 502, etc.
9.1 /A@6#E3BGG, op, cit,( t. 6, p. 452 & ss. 3a "ec"o frondosa escuela. #ntre sus innImeros seguidores
ca.e anotar, recientemente, /#@A#36W6AE, #)?A@)B, (#l Pefe de Da.inete,* "-, 19N407 541
(:uenos Aires, 1991), especialmente pp. 525C67 tantas son las citas que puede "acer en apo&o de
esta tesis, que ni este inteligente autor se ve necesitado de advertir que ella, para algunos, es
palmariamente inconstitucional.
9.6 'e& 45.116.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C9
#n lo que "ace al estatuto del personal civil de la administracin pI.lica
nacional & a la regulacin & limitacin de la atri.ucin presidencial de nom.rar
& remover a sus agentes (art. 99 incs. 12 & 19 & art. 100 inc. 2J de la
!onstitucin), &a e%iste ese estatuto, por lo que de "ec"o tam.i-n "a sido ejercida
la respectiva atri.ucin reguladora del poder legislativo.
#n lo que "ace al procedimiento administrativo, &a desde 1900 e%iste la le&
2914 (que regula el procedimiento de la reclamacin administrativa previa a
seguirse ante el 8oder #jecutivo), complementada con la le& 11.625 & ca.e agregar
despu-s el decretoCle& 19.159N94, que regula $ntegramente el procedimiento
administrativo dejando un margen reglamentario, su. legal, a la administracin.
Adems e%isten numerosas le&es que fijan & regulan determinados
procedimientos administrativos (procedimiento impositivo, aduanero, de patentes
& marcas, etc.), fijando procedimientos, autoridad de aplicacin, plazos,
trmites, etc.
9.4, La regulacin legislativa de los %actos de gobierno&
'o mismo ocurre con los llamados (actos de go.ierno* o (actos pol$ticos,*
(institucionales,* etc.7 todos los actos del 8oder #jecutivo, incluso los dictados
en ejercicio de una atri.ucin otorgada en forma directa e inmediata por una
disposicin constitucional e%presa, est)n sujetos a regulacin legislativa, +i
esta materia pudo dar lugar a distintas opiniones en el anterior te%to constitucional,
ello no parece &a posi.le ante la fuerte limitacin de la facultad reglamentaria
que impone la nueva !onstitucin de 1995, tanto en su te%to como en
su esp$ritu.
#llo se puede ver con algunos ejemplos7
El indulto. )ice el inc. 1J del art. 99 que el 8residente de la Eacin (puede
indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo
informe del tri.unal correspondiente, e%cepto en los casos de acusacin por
la !mara de )iputados.*
8ues .ien7 cuando los tri.unales tratan algIn caso de indulto, interpretan el
significado de los t-rminos (pena,* (delito,* (jurisdiccin federal* & aplican dic"a
disposiciones en base a la legislacin. ; no es inconstitucional ni en modo
alguno inaplica.le el !digo 8enal cuando esta.lece qu- son los delitos & las
penas, o la le& 50 cuando define qu- es la jurisdiccin federal.
Eo creemos que pueda decirse que esto es materia vedada al !ongreso, que
escapa a su competencia legislar acerca de estas facultades del 8oder #jecutivo
& que -ste pueda e! novo & e! inventione ponerse en cada caso a determinar
discrecionalmente qu- es delito, qu- es pena, qu- es jurisdiccin federal.9
9.9 Aun >AGGA@BE6, #?D#E6B @AX' & otros, "erecho 0enal, 0arte /eneral, :uenos Aires, #)6A@,
4000, Q 19, 666, pp. 59C10, que sigue la antigua nocin de acto de go.ierno & considera que (no
puede ser una actividad reglada.*
8A@A# D#E#@A' =66C10
=eamos el caso del inc. 9J del art. 997 el 8oder #jecutivo (nom.ra & remueve
a los em.ajadores, ministros plenipotenciarios & encargados de negocios con
acuerdo del +enado.* Aqu$ tam.i-n el 8oder #jecutivo & los tri.unales de.en
recurrir a la le& de servicio e%terior de la Eacin para sa.er qu- es un (ministro
plenipotenciario* & qu- es un (encargado de negociosH* esa le& no es inconstitucional,
ni puede el 8oder #jecutivo o el tri.unal0 interpretar, contra lo que
dispone el !ongreso, qu- es un ministro plenipotenciario o un encargado de
negocios en el sentido de la !onstitucin.
+egIn el inc. 12 del mismo art. 99 el 8oder #jecutivo (provee los empleos
militares de la Eacin7 con acuerdo del +enado, en la concesin de los empleos
o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.* #s o.vio se,alar que
la determinacin de qu- es (empleos,* (grados,* (oficiales superiores,* no est
conferida al 8oder #jecutivo, sino a la le&H de donde, nuevamente, surge que el
"ec"o de que la !onstitucin "a&a dado en forma directa una facultad determinada
al 8oder #jecutivo no significa que la misma no est- tam.i-n sujeta a
la legislacin.9
'o mismo ocurre con la designacin de magistrados judiciales7 el decretoCle&
1.401N10 regula la atri.ucin respectiva, fijando las condiciones requeridas para
ser designado juez, limitando de tal modo la facultad del 8oder #jecutivo de
dictar el acto de nom.ramiento. 6ncluso el nom.ramiento de los magistrados
de la !orte +uprema de Pusticia de la Eacin, al cual no se aplica el citado
decretoCle&,10 no est, en nuestra opinin, e%ento de regulacin legislativa.
8i-nsese p. ej. en la "iptesis de que una le& pro"i.a ser miem.ro de la !orte
+uprema a las personas que "a&an sido declaradas (traidores a la patria*7 evidentemente,
tal impedimento no est previsto e%presamente en la !onstitucin,
pero ello no quita que el legislador est- facultado sin duda alguna para
esta.lecer esa restriccin. Eo se trata tampoco de una distincin de requisitos
positivos o negativos7 el criterio para analizar la constitucionalidad de la le& es
siempre el de la razona.ilidad & el de si altera o no el requisito que la !onstitucin
pueda "a.er fijado. +i la le& e%ige que los miem.ros del tri.unal de.en
sa.er leer & escri.ir, no creemos que pueda discutirse seriamente la validez de
la le&H en cam.io, una le& que e%igiera el conocimiento de varios idiomas, ser$a
s$ inconstitucional, pero ello en virtud de que es irrazona.le creer que el criterio
jur$dico depende de la informacin a que se tiene accesoH la inconstitucionalidad
de la le& surge pues de su irrazona.ilidad, no de que agregue un requisito
a los que esta.lece la !onstitucin. Aam.i-n los requisitos concretos que la
!onstitucin fija en este caso son suscepti.les de regulacin legislativa, e inC
9.0 Eo coincidimos por ello con D#''6, op, cit,, p. 916, cuando sostiene que esta competencia
(est e%enta del control jurisdiccional.*
9.9 #n tal sentido recuerda D#''6, op, cit,, pp. 941C4, la regulacin legal de estas atri.uciones
por el !digo de Pusticia /ilitar apro.ado por le& del !ongreso de la Eacin.
9.10 !+PE, 1ianchi y #ia,, 'allos( 4507 290 (1960).
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cluso en algunos casos estn indirectamente legislados. +a.emos que tales requisitos
son7 a) ser a.ogado de la Eacin con oc"o a,os de ejercicioH b) tener las
calidades requeridas para ser senador, a sa.er7 edad de treinta a,osH c) "a.er
sido seis a,os ciudadanoH d) disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o de una entrada equivalenteH e) (ser natural de la provincia que lo
elige, o con dos a,os de residencia inmediata en ella.*11 !uando el 8. #. de.e
proponer un nom.ramiento de magistrado de la !orte +uprema & el tri.unal
considerar su validez, tendrn que determinar 7u8 es un abogado( para aplicar
la norma constitucional que lo e%ige. 8arece o.vio se,alar que al efecto de.ern
atender a lo que "a&an dispuesto las le&es respectivasH no podr$a pretenderse
que una le& que esta.lezca la organizacin universitaria & directa o indirectamente
disponga qu- se requiere para ser a.ogado, fuera inconstitucional. #n
otros t-rminos, el !ongreso pudo perfectamente reglamentar esa norma constitucional,
legislando qu- es el t$tulo de (a.ogado* en nuestro pa$s & tanto el 8.
#. como los tri.unales estn o.ligados a acatar esa norma legislativa. +i la le&
dice que puede e%pedir t$tulo profesional de a.ogado una universidad privada,
no podr$a el tri.unal negarle ese carcterH e inversamente, si la le& dijera que
las universidades privadas no pueden e%pedir tales t$tulos, o que ellos no son
el t$tulo a que se refiere la !onstitucin, no podr$a el 8oder #jecutivo nom.rar
un magistrado que contara slo con un t$tulo e%pedido por una tal universidadH
si la le& esta.lece que el t$tulo de a.ogado requiere nueva "a.ilitacin cada
determinado nImero de a,os & que tal "a.ilitacin es necesaria para la primera
designacin como juez, el a.ogado que no tenga t$tulo "a.ilitante no podr$a
ser designado en el cargo respectivo. #l "ec"o de que la !onstitucin "a&a
reglado esta facultad del 8. #., no implica de ninguna manera, segIn se advierte,
que el 8oder 'egislativo no pueda seguir legislando so.re el punto.
'o mismo puede decirse del requisito de tener (oc"o a,os de ejercicio de la
profesinH* no podr$a considerarse que fuera ajeno a la competencia legislativa
reglamentar qu- de.e entenderse por (ejercicio de la profesin.* +i el !ongreso
dispusiera, v, gr,, que para poder considerar que una persona ejerce la profesin
de a.ogado es necesario que la misma est- inscripta & "a.ilitada actualmente
en la matr$cula profesional respectiva, o "a&a desempe,ado un cargo
que requiera tal t$tulo, tal le& ser$a perfectamente constitucional & no podr$a el
8oder #jecutivo designar con acuerdo del +enado a un magistrado que como
a.ogado nunca estuvo inscripto en la matr$cula ni desempe, un tal cargoH ni
podr$an los tri.unales convalidar un tal nom.ramiento. 6gual cosa corresponder
decir de una le& que disponga que los oc"o a,os de ejercicio de la profesin
de.en ser continuos & que en caso de ser discontinuos slo se computar el
tiempo de ejercicio efectivo, etc.
9.11 #ste requisito de.e aqu$ entenderse como que de.e ser natural del pa$s, o con dos a,os
de residencia inmediata en -lH en cuanto al anterior, "a sufrido un desuetudo evidente.
8A@A# D#E#@A' =66C14
'a !onstitucin e%ige tam.i-n que el magistrado de la !orte +uprema tenga
treinta a,os de edad. ; los a,os de los miem.ros de la !+PE tam.i-n de.en
contarse de acuerdo con el !digo !ivil7 si -ste dijera que la edad se cuenta
desde el nacimiento, no podr$a nadie decir que tal le& es inconstitucional o
inaplica.le al presente caso & que el 8oder #jecutivo pueda contar la edad de
los magistrados que designa desde el momento de la gestacin, o con posterioridad
al nacimiento. ; a la inversa, si el !digo !ivil dijera que la edad se
cuenta desde la gestacin, no podr$a afirmarse que eso es inconstitucional, a
menos que se diga que es irrazona.le, con lo que nuevamente entramos en la
teor$a general & escapamos de toda teor$a especial de go.ierno.
'a !onstitucin dice tam.i-n que de.en "a.er sido seis a,os ciudadanos de la
Eacin. 3a& en el pa$s le&es dictadas por el !ongreso diciendo qu- de.e entenderse
por ciudadano de la Eacin, formas de o.tener la ciudadan$a, etc.
Eo puede, aqu$ tampoco, entenderse que el !ongreso no pueda legislar tal materia
tam.i-n con referencia a los miem.ros de la !orte +uprema. +i de acuerdo
con las le&es del pa$s Gulano de Aal no es ciudadano argentino, no vemos cmo el
8oder #jecutivo podr$a invocar la !onstitucin, para decir que a su criterio, independiente
de regulacin legislativa, Gulano de Aal s$ es argentino & que por lo
tanto lo nom.ra como magistrado de la !orte +uprema. +i la le& adopta el ius
solis, no podr$an el 8oder #jecutivo o el tri.unal entender que de.e aplicarse, por
ejecucin directa de la #onstitucin, el ius sanguinisH parece de ello resultar que
no es da.le afirmar que estos actos del 8oder #jecutivo est-n sujetos slo a la
!onstitucin.
+i una le& esta.leciera la equivalencia de los (pesos fuertes* de que "a.la la
!onstitucin a la moneda actual & dispusiera de tal forma cul es actualmente la
renta anual que se requiere para ser nom.rado miem.ro de la !orte +uprema,
tampoco aqu$ tal le& es inconstitucional, ni puede el 8oder #jecutivo decirlo o
admitirlo el tri.unal, que no o.stante que el !ongreso "a decidido que una renta
de (dos mil pesos fuertes* equivale, v, gr,, a seis u oc"o mil pesos, -l puede considerar
que la le& es en ese aspecto violatoria de las disposiciones constitucionales
respectivas & que una renta anual de dos mil pesos fuertes equivale a diez o quince
mil pesos YZ[ #so ser$a una invasin de poderes, una e%tralimitacin de facultades
del 8oder #jecutivo, que el juez no puede dejar de sancionar con la nulidad del
acto.
9.2, #onclusin acerca de la sumisin de la administracin a la ley
#n definitiva, todo esto nos demuestra7
\ue de "ec"o e%iste &a toda una legislacin que necesariamente se aplica en
una & otra oportunidad a las facultades concedidas (directamente* por la !onstitucin
al 8oder #jecutivo, sin que nunca se "a&a cuestionado su constitucionalidad,
ni, confiamos, nunca se llegue a cuestionarH por lo 7ue debe notarse
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7ue estas facultades est)n al presente sujetas a legislacinH con lo que el concepto
se,alado no responde al contenido de la jurisprudencia & de la legislacin
imperante.
\ue el !ongreso tiene todav$a un amplio margen para legislar acerca de las
facultades que la !onstitucin le confiere directamente al 8oder #jecutivo
EacionalH que todas esas posi.les le&es que "emos rese,ado no podr$an .ajo
ningIn aspecto ser consideradas como que e%ceden la competencia constitucional
del !ongreso.
#n verdad, en todo esto se "a cometido una confusin. +e "a advertido que
la !onstitucin confiere cierta li.ertad al 8oder #jecutivoH se "a pensado entonces
en la posi.ilidad de que una le& lo ate totalmente, no dejndole ninguna
li.ertad de accinH & se "a concluido en que tal le& ser$a inconstitucional7 so.re
eso se "a construido la idea de los actos de go.ierno.
@epetimos, ello importa una confusin7 el que una le& de ese tipo sea inconstitucional
deriva simplemente de que reglamenta irra*onablemente la !onstitucinH
su vicio, en consecuencia, se .asa en los principios generales aplica.les
a cualquier le& del !ongreso & no a teor$a especial alguna de go.ierno, acto
institucional, reserva de poderes, privilegio ejecutivo, etc.
; ello es el criterio de acuerdo al cual de.e encararse el pro.lema todo de la
reglamentacin legislativa de facultades del 8oder #jecutivo7 tal legislacin
ser constitucional siempre que no modifique ni altere ninguna disposicin
constitucional e%presa, ni sea de otro modo irrazona.le.
#n tal sentido, se,ala 3?:#@ que el legislador tiene a su mano la decisin
acerca de si dar discrecionalidad a los rganos supremos de la administracin
para actuar so.re las cuestiones que estime fundamentales a la e%istencia del
pa$s, o si en cam.io los sujetar a regulacin legal.14
EAO6A+W; por su parte indica7 (ciertamente que su actividad est sujeta, en
todas estas direcciones, a las le&es e%istentes* & a,ade que a lo sumo podr$a
encontrarse una ausencia de le&es detalladas so.re ciertos actos del 8oder #jecutivo7
ausencia que est derivada de la pol$tica legislativa, nada ms.12 #n
igual sentido e%presa OB'GG que el go.ierno no es actividad li.re de la legislacin,
sino sometida a ella & que si el 8oder #jecutivo o Do.ierno puede jur$dicamente
tener alguna li.ertad para actuar, ello es slo gracias a que su influencia
en el 8arlamento le permite o.tenerla en algunos casos.15
8or ello, cuando se de.a analizar alguna facultad reglada o discrecional concedida
al 8oder #jecutivo en forma directa e inmediata por una disposicin
9.14 =er 3?:#@, #@E+A @., 9irtschaftsverwaltungsrecht, t. 66, +tuttgart, AK.ingen, 1921, 4L
ed., p. 616.
9.12 =er EAO6A+W;, 3AE+, -llgemeine +taatslehre, t. 4, +taatsgesellschaftslehre, #insiedeln, 1911,
pp. 16C9.
9.15 OB'GG, 3AE+ P., :erwaltungsrecht I, /unic", :ec], 1991, 0L ed., p. 01 & ss., 99 & ss., 249 & ss.
8ara los aspectos pol$ticos de la cuestin, ver infra, t. 4, op, cit,, cap. =666.
8A@A# D#E#@A' =66C15
constitucional e%presa, de.e partirse del principio de que tal facultad no est
li.re de regulacin legislativa7 que no se trata de actividades en un plano de
igualdad con la le&, sino de su.ordinacinH & que el sentido e intencin constitucional
no es que el 8oder #jecutivo se transforme en su propio legislador.
#l principio, pues, es que tal facultad est sometida a las le&es. 8or lo tanto
las le&es que al respecto se dicten estn dentro de la competencia constitucional
del !ongreso & su posi.le inconstitucionalidad se rige por los principios
generales, no por regla alguna relativa a la administracin pI.lica7 ella no
tiene fueros ni privilegios frente al !ongreso. 'a inconstitucionalidad podr
derivar de que la norma modifique algIn requisito constitucional, lo interprete
irrazona.lemente, altere los derec"os individuales de los "a.itantes, trasgreda
tratados internacionales, etc., pero no de que legisle so.re la actividad del
8# en ciertos & determinados asuntos de (go.ierno* o de (administracin interna,*
(zona de reserva,* (de e%clusin,* (li.erada* o lo que fuere.
.ada puede escapar a la le& del !ongreso de la Eacin, por lo que "ace a la
administracin pI.lica. #so, al menos, en un sistema democrtico de derec"o.
0. La administracin frente a la ley inconstitucional
8or lo que "ace a la aplicacin de la gradacin jerrquica !onstitucinCle& por
parte del 8oder #jecutivo, la 8rocuracin del Aesoro de la Eacin "a entendido
desde siempre lo siguiente7
(1J) \ue es evidente que el 8oder #jecutivo no puede ni derogar las le&es ni
declarar su inconstitucionalidad.*
(4J) \ue es igualmente evidente que el 8oder #jecutivo est o.ligado a ejecutar
& cumplir las le&es.*
(2J) \ue, sin em.argo, tam.i-n el 8oder #jecutivo tiene la facultad como
todo sujeto de derec"o pI.lico o privado & la o.ligacin como rgano de la !onstitucin,
de e%aminar la validez de las normas legales frente a la !onstitucin.
8ues es o.vio que si las le&es del !ongreso son o.ligatorias & tienen un e%tendido
m.ito de validez, las normas de la !onstitucin Eacional son de superior
jerarqu$a & su m.ito de validez (temporal, espacial, material & personal) es el
m.ito de validez del derec"o argentino en su totalidad. +u acatamiento es
o.ligatorio para los sI.ditos & todos los rganos del #stado.*
(#s patente, por tanto, que el 8oder #jecutivo puede & de.e e%aminar la
validez de la le&H & si considera que ella es inconstitucional puede Y...[ adoptar
cualquiera de las siguientes actitudes7 a) #jercer Y...[ el derec"o de veto. b)
8lantear su inconstitucionalidad ante el 8oder Pudicial de la Eacin en los
casos & .ajo los procedimientos judiciales esta.lecidos. c) 8romover su derogacin
ante el !ongreso de la Eacin.*
(Aodo lo dic"o en los puntos b) & c) anteriores se entiende sin perjuicio de la
ine%cusa.le o.ligacin del 8oder #jecutivo de cumplir & ejecutar la le& mienC
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tras se realizan esos procedimientos (!.E., arts. 1J & 21).*1 #n consecuencia, si
el !ongreso dicta una le& inconstitucional, no puede el 8oder #jecutivo apartarse
de ella & ejecutar directamente la !onstitucin, sino que de.e adoptar
algunas de las tres actitudes indicadasH esta es la tesis dominante.4
#sta construccin del necesario sometimiento de la administracin a la le&,
de.e "o& en d$a interpretarse en forma e%tensiva a las clusulas de los convenios
internacionales de derec"os "umanos.
III. Los reglamentos
9. #oncepto & clasificacin de los reglamentos
9.1. Introduccin
8or aplicacin del principio de la separacin de los poderes, el dictado de normas
generales corresponde por principio al !ongreso & no al 8oder #jecutivoH
menos aun a sus rganos dependientes1 dentro de la administracin central.
8or ello la facultad del 8oder #jecutivo para dictar reglamentos de.e entenderse
siempre con reservas74 no es una facultad que le pertenece como principio,
jure propio, sino como e%cepcin, salvo el supuesto del art. 54H en ningIn
caso le corresponde a los /inistros o +ecretarios de #stado.
'a !onstitucin de 1995 "a intentado limitarlos aun ms, al menos en dos
de sus especies (reglamentos delegados & de necesidad & urgencia), aunque
todav$a no se advierte en la prctica la disminucin de la e%istencia & vigencia
de estas normas. #llo se de.e a algunos caracteres & pro.lemas generales que
son comunes a toda la actividad reglamentaria en cualquier pa$s del mundo
pero se incrementan entre nosotros so capa de emergencia. #l reglamento es
una fuente perniciosa de ilegalidad e injusticia, como veremos.
)e.e advertirse liminarmente, con todo, que los juicios de valor & las interpretaciones
constitucionales son e%tremadamente divergentes. 3a& quienes
postulan un acercamiento al r-gimen parlamentario & quienes, a la inversa,
consideran que nuestro sistema constitucional es, incluso despu-s de la reforC
0.1 "ict)menes, 947129 (1N66N60)H 697109 (44N^66N10)H 657100 (19N66N10).
0.4 #%pusimos la opinin contraria en Introduccin al derecho administrativo, :uenos Aires,
8errot, 1964, 1L ed., p. 65 & ss. & en Estudios de derecho administrativo, :uenos Aires, 8errot,
1962, p. 90H posteriormente la "an adoptado :6)A@A !A/8B+, D#@/RE PB+M( "erecho constitucional(
:uenos Aires, 1965, p. 491H /A@6#E3BGG, op, cit.( t. 6, p. 499. !on posterioridad a estos autores
advertimos el uso cesarista de la postulacin que "a.$amos "ec"o en 1964 & que diera lugar a la
ad"esin mencionada a nuestra cr$tica. 3u.imos pues de retractarnos. #l tiempo no "ace sino
ratificar la sa.idur$a que anim al criterio tradicional de la 8rocuracin del Aesoro de la Eacin.
9.1 +alvo el caso de los organismos independientes de contralor previstos por el art. 54 de la
!onstitucin.
9.4 !omo se,ala D#''6, op, cit,, p. 692, (#%iste una diferencia sustancial entre la reglamentacin
de derec"os que dispone el 8oder 'egislativo, sancionando le&es Y...[ & la reglamentacin
ejecutiva que completa los pormenores de la le& para ponerlas en ejecucin.*
8A@A# D#E#@A' =66C16
ma de 1995, ("iperpresidencialista,*2 (donde el 8residente colegisla.* 'as soluciones
concretas "a.rn luego de diferir, por ine%ora.le consecuencia.
9.4. #oncepto
?n reglamento es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin
administrativa que produce efectos jur$dicos generales en forma directa.5
#s una declaracin, o sea una manifestacin o declaracin de voluntad, conocimiento
o juicio. )e esta forma distinguimos el acto (en este caso el acto
reglamentario) del mero hecho administrativo que es tan slo la actuacin
material de un rgano administrativo.
;nilateral, por oposicin a .ilateral. +e dice que un acto es .ilateral & particularmente
un contrato, cuando es el resultado de una declaracin de voluntad
com$n entre dos o ms partes, destinada a reglar sus derec"os. #n el acto
unilateral falta esa (declaracin de voluntad comIn* & es por el contrario una
sola parte, en este caso la administracin, la que e%presa su voluntad, llamada
por ello (unilateral.*
"ictado en ejercicio de la funcin administrativa. )e acuerdo al concepto de
funcin administrativa dado ms adelante, -sta es toda la actividad realizada
por los rganos administrativos & la actividad realizada por los rganos legislativos
& judiciales e%cluidas sus respectivas funciones espec$ficas. 8or lo tanto,
puede "a.er reglamentos dictados por los rganos administrativos & tam.i-n,
en sus respectivos campos de actuacin, por los rganos legislativos &
9.2 :A@@A, @B)B'GB !A@'B+, 4ratado de derecho administrativo, t. 1, 0rincipios, 'uentes,
:uenos Aires, R.aco, 4004, p. 191.
9.5 8ara la construccin de este concepto, en general, ver infra( cap. ^H en particular, t. 2, El acto
administrativo( op, cit,, caps. 6 a =. #n general, so.re el r-gimen & los pro.lemas de los reglamentos
en el derec"o comparado, ampliar en DA@!FA )# #EA#@@FA, Legislacin delegada( potestad reglamentaria
y control judicial, /adrid, Aecnos, 1990H B@A6>, #)?A@)B, ('a potestad reglamentaria en
!osta @ica,* evista de #iencias Jurdicas, 167 141 (+an Pos-, 1990)H 6E+A6A?AB ?@?D?A;B )# )#@#!3B
A)/6E6+A@AA6=B, -ctividad reglamentaria de la administracin( /ontevideo, G!?, 1909H P#+!3,
)6#A@6!3, /eset* und :erwaltung, Au.inga, /o"r, 1960, traducido al castellano como Ley y administracin,
/adrid, 1990H !A@'#ABE W#/8 A''#E, Law and 2rders, 'ondres, +tevens _ +ons, 1959H
:BEG6#'), A@A3?@ #A@', +tate -dministrative ule 3aking, :oston, 'ittle, :ro`n and !ompan&,
1906H Ba@#6'';, PA/#+ A., -dministrative ulemaking, !olorado, /cDra`C3ill, 1902H G#@@#6@A
'#6A#, '?!6AEB, 2 regulamento no direito brasileiro, +an 8a.lo, ed. @evista dos Ari.unais, 1906H
DA+8A@6E6, )6bD#E#+, 0oder regulamentar, +an 8a.lo, :us"ats]&, 1990H AB@@#+ >?'#AA, DBE>A'B,
La potestad reglamentaria del Jefe del Estado, :ogot, Aemis, 1999H W#@O6E, !B@E#'6?+ /.,
ulemaking, 5ow /overnment -gencies 9rite Law and 3ake 0olicy, Oas"ington ).!., !\ 8ress,
1999, 4L ed.H !A>>B'A, G@AE!B & /B@6+6, /A++6/B, L<alluvione dei decreti, /iln, Diuffrc, 1900H
+AE)?''6, A')B /., L<attivit= normativa della pubblica amministra*ione, Epoles, Povene, 1990H
/B!W'#, )AE6#', echerches sur les prati7ues administratives parar8glementaires, 8ar$s, '.D.).P.,
1905H O6#E#@, !M'6E#, echerches sur le pouvoir r8glementaire des 3inistres, 8ar$s, '.D.).P., 1990H
/B@#A?, GM'6^, Le 8glement administratif, 8ar$s, Gontemoing, 1904H 3#!\?A@)CA3M@BE, /A@;=BEE#,
Essai sur la notion de r8glementation, 8ar$s, '.D.).P., 1999H 8A='B8B?'B+, 8@B!B86B+, La directive
en droit administratif, 8ar$s, '.D.).P., 1990.
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judiciales7 en estos dos Iltimos casos los reglamentos se referirn e%clusivamente
al funcionamiento & organizacin interna de estos poderes.
Aam.i-n e%isten reglamentos de las autoridades administrativas independientes,
en particular los rganos de contralor de los servicios pI.licos privatizados
en forma monoplica a que se refiere el art. 54 de la !onstitucin de
1995. A veces se utiliza tam.i-n la e%presin (reglamento* para referirse a las
normas t-cnicas o jur$dicas que rigen la relacin de los concesionarios con los
usuarios.
>ue produce efectos jurdicos. #sto es fundamental, pues si se trata de una
mera declaracin l$rica, desprovista de efectos o consecuencias jur$dicas (crear
derec"os & o.ligaciones) no parecer$a propio incluirla dentro del concepto jur$dico
formal de reglamento.
/enerales. Aqu$ est dada la distincin, que en otra parte desarrollamos,1
entre el reglamento & el acto administrativo. #l acto administrativo se caracteriza
por ser un acto que produce efectos jur$dicos individuales, particulares, en
un caso concretoH el reglamento, en cam.io, por producirlos en forma gen-rica,
para un nImero indeterminado de personas o de casos.
En forma directa. #sto quiere decir que el reglamento es por s$ mismo suscepti.le
de producir los efectos jur$dicos de que se trataH ello no se desnaturaliza
si el mismo reglamento supedita la produccin de sus efectos al cumplimiento
de determinada condicin o al transcurso de determinado tiempo, porque
en tales casos cumplido el plazo o la condicin, es el mismo reglamento el
que produce el efecto de que se trata.
9.2. #lasificacin & admisibilidad
3a.itualmente se clasifica a los distintos tipos de reglamentos en de ejecucin,
(delegados* o de integracin, de necesidad & urgencia, autnomos, aunque es
de "acer notar que en la prctica los l$mites entre unos & otros suelen ser .orrosos.
:asta tomar cualquier ejemplo del 1oletn 2ficial para compro.arlo
emp$ricamente. 8or ello toda generalizacin de conceptos de reglamentos "a
de tomarse como mera "iptesis de anlisis.
#l principio general, a nuestro juicio, es que no e%iste una (potestad reglamentaria*
como tal en la !onstitucin7 quienes anta,o gusta.an decir que el
reglamento era (materialmente* una le& no estar$an "o& acordes al te%to constitucional.
#l art. 99 inc. 2S es categrico en se,alar que (#l 8oder #jecutivo no
podr en ningIn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable( emitir dispoC
9.1 =er t. 2, op, cit,, cap. =, (8resuncin de legitimidad, e%igi.ilidad & ejecutoriedad.* #s la
solucin que propiciamos en 1962 & finalmente parece "a.erse impuesto en el derec"o administrativo
argentino & latinoamericano. !omp. /A@AFE /AA#B, op, cit,( p. 151 & ss.H /#6'RE D6',
PB+M '?6+, La distincin entre norma y acto administrativo, /adrid, 1969.
8A@A# D#E#@A' =66C10
siciones de carcter legislativo.* +e "a dic"o con razn que en su consecuencia
una le& no podr$a ratificarlos, atento que (los nuevos te%tos constitucionales
"an definido que las nulidades de las disposiciones de carcter legislativo dictadas
por el 8oder #jecutivo es Ua.soluta e insana.leV.*6 #sa nulidad a.soluta
e insana.le importa adems que tales normas no tendrn presuncin de legitimidad
ni ejecutividad o ejecutoriedad7 convendr con todo impugnarlas e%presamente
en los casos ocurrentes, para evitar los pro.lemas prcticos que e%plicamos
al tratar del mismo punto en materia de actos administrativos individuales
o singulares.9 'a realidad, en estos tiempos de emergencia perpetua, es
catica7 se dictan muc"os, so.re materias pro"i.idas.0 Algunos se cumplen,
otros quedan en un lim.o "asta su ulterior introduccin por le&. #l decreto de
necesidad & urgencia cumple as$, primero, el rol de e%presar la voluntad pol$tica
& el compromiso pol$tico de la rama ejecutiva & le tira al 8arlamento una
suerte de pro&ecto de le& pol$ticamente compulsivo. #l !ongreso no puede negarse.
3a& en la !onstitucin apenas supuestos puntuales que de.en ser analizados
como e%cepcin a dic"a pro"i.icin, jams como la regla. 'a regla es que no
e%iste potestad reglamentaria del 0oder Ejecutivo & muc"o menos de sus ministros
o secretarios. #n cam.io esa facultad e%iste iure propio en los entes
previstos en el art. 54 de la !onstitucin en tanto cumplan con el procedimiento
previo de audiencia pI.lica9 & tengan participacin de los usuarios en su
directorio & no se "allen, por supuesto, intervenidos directa o indirectamente
por el poder central. #n este Iltimo caso sus facultades son de mera custodia
de .ienes & no pueden en modo alguno modificar el r-gimen normativo del
sistema de que se trate.
#l reglamento de ejecucin se encuentra e%presamente autorizado en la
!onstitucin, aunque con severos l$mites que luego veremos & que .sicamente
suponen que no puede regular, directa o indirectamente, derec"os de los
ciudadanos, "a.itantes o usuarios.10 #l reglamento autnomo no se encuentra
previsto en el sistema constitucional & slo puede admit$rselo como una variante,
mu& limitada, del reglamento de ejecucin, que tampoco puede crear,
regular o modificar derec"os o de.eres de los individuos frente a la administracin.
'os reglamentos delegados & de necesidad & urgencia se enmarcan
.ajo un principio general de pro"i.icin, con supuestos de e%cepcin en que
9.6 In re :ideo #lub "reams( 'allos( 210C47 1115( cons. 19 del voto de :#''?+!6B (1991)H D#''6,
/A@FA AEDM'6!A, (Amparo, legalidad tri.utaria & decretos de necesidad & urgencia (#l caso
U=ideo !lu. )reams,V)* LL( 1991C), 452. 8ara el r-gimen anterior, en general, ver :6AE!36,
A':#@AB :., La delegacin legislativa, :uenos Aires, R.aco, 1990.
9.9 Infra( t. 2, op, cit,
9.0 ; para peor, no siempre tienen adecuacin de medio a finH o sea, no sirven para paliar la
emergencia sino la angustia de los go.ernantes.
9.9 Ampliar en infra( t. 4, op, cit,, cap. ^6, (#l procedimiento de audiencia pI.lica.*
9.10 #n igual sentido )6#>, op, cit,, t. 6, p. 541.
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son admitidos de manera limitada. #sos son los principios generales, la prctica
se "alla mu& distante de ellos.
10. Los reglamentos y sus problemas
10.1. 0roblemas y contradicciones
8or de pronto, el reglamento es a la vez la ms e%tendida & la ms pro.lemtica
de las fuentes del derec"o administrativo. +u e%tensin deviene de una tendencia
sempiterna de la administracin a fijar continuamente, sin demasiado
estudio ni refle%in, normas generales propias para todo lo que "ace. 'a pala.ra
(reglamentarista* del lenguaje comIn es sinnimo de previsin detallada &
cuasi a.surda. 3asta los pliegos de .ases & condiciones de una licitacin son
reglamentarios, frecuentemente modificatorios en minucias de te%tos anteriores
& sin innovaciones refle%ivas, con lo cual cada contrato de la administracin
tiene su reglamento propio, Inico, e%clusivo & malo. Aam.i-n son reglamentos,
vlidos o no, razona.les o irrazona.les, las resoluciones de cuanto rgano
se le ocurra emitir normas generales. 'os "a& por miles, de cientos de
arts. cada uno, siempre cam.iantes, nunca iguales, nunca fcilmente "alla.les.1
+lo el funcionario que "a.r de aplicrnoslo lo tiene, actualizado & (prolijo*7
un viejo te%to con fotocopias ad"eridas en cada lugar para marcar las actualizaciones.
8oseer un reglamento actualizado es la ms de las veces ser titular
de informacin privilegiada.
10.4. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad de
8stos
8or una parte no se puede en verdad decir que la administracin pueda dictar
reglamentos & acto seguido incumplirlosH "asta a"ora se sigue entonces aceptando
la aplicacin al reglamento del principio de la presuncin de legitimidad
de los actos administrativos7 -ste los "ar$a, si no vlidos por espec$fica
su.suncin legal, al menos vlidos por "a.ilitacin temporaria.4 Eo cumplir el
propio reglamento parece una autocontradiccin tan manifiesta que nadie verdaderamente
la "a sostenido nunca7 es ms .ien al contrario, invocando el
principio de legalidad de la administracin, que se postula que ella nunca puede
violar sus reglamentos.
10.1 !omo dice EA=A E#D@#A#, A'GBE+B, "erecho -dministrativo 3e!icano, /-%ico, ).G., G.!.#.,
1991, p. 16, son (reglamentos de continuo "acer & des"acer.* 8ara ms, con ello se constru&e lo
que D6B@D6B :#@A6 llama (el d-dalo* o la.erinto administrativo7 (6l dedalo amministrativo e il
)iritto,* en ?E6=#@+6Ad )6 =#E#>6A, +tudi in onore di 'eliciano 1envenuti, t. 6, /dena, /ucc"i,
1996, p. 402 & ss. =er tam.i-n ?+'#ED3;, A'#PAE)@B P?AE, (@-gimen jur$dico de la potestad reglamentaria,*
en ?E6=#@+6)A) A?+A@A', -cto administrativo y reglamento, :uenos Aires, #diciones
@A8 +.A., 4004, pp. 509C91, esp. pp. 591C4.
10.4 ?samos as$ la e%presin de '6EA@#+, P?AE G@AE!6+!B, para el acto administrativo, que luego
desarrollamos en el t. 2.
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10.2. La e!acerbacin reglamentaria
#n nuestra realidad administrativa los reglamentos son la (fuente de derec"o
administrativo* de ma&or e%tensin7 lo entrecomillamos porque son la mayor
fuente normativa del funcionamiento real del aparato administrativo, pero la
ms frecuentemente antijur$dica.
)e alguna manera el reglamento es la fuente de ms ilegalidad & ar.itrariedad
en el campo de la administracin. #n ninguna otra parte del derec"o administrativo
se consagra tanto la ar.itrariedad, el capric"o, la autocontradiccin,
la improvisacin e imprevisin permanente, las contramarc"as constantes,
la desviacin de poder.
Eo es en los actos individuales donde la administracin despliega toda su
ar.itrariedad7 es en la redaccin de largos & pesados reglamentos, seudo normas
generales que luego maliciosamente alega limitarse a cumplir, cuando
ella misma los "a preparado & emitido.
#uando la administracin 7uiere abusar de poder( dicta normas generales,
Luego las cumple. Aam.i-n, cuando quiere eludir la responsa.ilidad de asumir
en cada caso la justicia, equidad, eficiencia, razona.ilidad, de su acto, procura
(a.solverse* de eventuales culpas a trav-s de la predeterminacin de sus futuras
reglas, lo que espera la li.ere de la pesada carga de decidir .ien en cada
caso concreto.
+i "a& e%ceso o ilegalidad, ar.itrariedad, inconstitucionalidad o violacin de
tratados supranacionales o principios generales del derec"o, es inItil pedirle a
un simple funcionario o un gran ministro que prescinda de aplicar el reglamento
en aras a un principio jur$dico superior.
#n la inmediatez diaria de la vida administrativa, el reglamento es la norma
de ma&or importancia momentnea. +e "a podido decir que es la fuente
cuantitativamente ms importante del derec"o administrativo, lo cual es ciertamente
peligroso para la vigencia del derec"o administrativo & el #stado de
derec"o.2 #se peso cuantitativo del reglamento lleva al (procedimentalismo &
legule&ismo* T(t$pica "uida de la responsa.ilidad de toda .urocracia*T que
caracteriza la (degradacin de la Pusticia en .urocracia.*5
!on todo ello se produce una (incapacidad disciplinada* que o.liga al funcionario
(a acostum.rarse a depender de controles e%ternos desec"ando las
ricas posi.ilidades de la autofijacin de o.jetivos & la autocr$tica & se lo induce
a una rutinizacin progresiva.* ('o importante pasa a ser la ad"esin estrec"a
al reglamento & todo lo dems es secundarioH* (el sistema administrativo ejerC
10.2 D6AEE6E6, (+ulleazione dei pu..lici poteri nel campo delleeconomia,* ivista di "iritto
#ommerciale, 9N107 242 (/iln, 1919)7 en el campo jur$dico la variacin cuantitativa deviene mutacin
cualitativa.
10.5 #s lo que e%presa DA@!FA )# #EA#@@FA en efle!iones sobre la Ley y los principios generales
del "erecho, op, cit,, p. 110.
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ce as$ mIltiples presiones so.re sus miem.ros, induci-ndolos a un comportamiento
a.solutamente ajustado a la norma.*1
(Algunas veces se e%ageran las formalidades, se multiplican sin o.jeto las
intervenciones de distintos funcionarios, se "ace tan complicada la tramitacin
de una gestin administrativa, que los particulares renuncian en ocasin
a su derec"o, con tal de no tener que "a.-rselas con esa medusa de mil ca.ezas.*
6 (#l procedimiento administrativo no "a sido ciertamente conce.ido por
el legislador como una carrera de o.stculos cu&a superacin sea requisito
necesario para la adopcin de la resolucin final.*9 'amenta.lemente, esto ocurre
con demasiada frecuencia en la prctica.
+olamente con recursos, paciencia, dictmenes de la 8rocuracin del Aesoro
de la Eacin, decisiones judiciales firmes en los casos concretos, se pueden ir
dejando de lado algunas pocas normas reglamentarias ilegales o inconstitucionales.
/ientras tanto, "an nacido miles ms, que se cumplen ine%ora.lemente,
magKer los esfuerzos recursivos de quienes se ven afectados por ellos en sus
derec"os o sus de.eres.
10.5. 2tras limitaciones jurdicas a la seudo facultad reglamentaria
#s claro que slo limitando severamente la facultad reglamentaria de la administracin
puede comenzarse a com.atir el flagelo normativo que ellos representan.
#llo implica como m$nimo introducir en serio mecanismos de participacin ciudadana
en su ela.oracin, esta.lecer plenas garant$as previas a su emisin como la
realizacin oportuna & adecuada de audiencias pI.licas,0 negar presuncin de legitimidad
& "a.ilitacin a los que no cumplen tales requisitos de audiencia pI.lica
& participacin ciudadana,9 o que simplemente emanan de rganos manifiestamente
incompetentes para regular derec"os & de.eres de los particulares, etc.
10.1 W'6W+:#@D, :#@EA@)B, ('a racionalidad irracional de la .urocracia,* en su li.ro #uestionando
en administracin, :uenos Aires, 8aids, 1992, pp. 164C2 & 110. Ampliar en nuestro li.ro La
administracin paralela, El parasistema jurdico administrativo, /adrid, !ivitas, 1999, pp. 116C
9H L?amministra*ione parallela,Il parasistema giuridico-amministrativo, Diuffrc, /iln, 1909. #l
funcionario alega segIn el caso instrucciones o falta de ellas, con lo cual el particular se encuentra
ante una verdadera situacin ]af]iana, desde luego antijur$dica. =er tam.i-n :A@G?++, OA'A#@,
"ie 9eisung, =iena, +pringer, 1969H DA'AA#@6A, '?6D6, 4eoria giuridica degli ordini amministrativi,
/iln, Diufrrc, 1910. 8ero ms aun7 el criterio tradicional de que no e%iste discrecionalidad administrativa
en materia t-cnica, conce.ido para limitar el ar.itrio administrativo, se "a visto
distorcionado en los Iltimos a,os por la emisin administrativa de (normas t-cnicas* que luego la
justicia es remisa en inaplicar. =er 8#)@6#@6, ('e norme tec"nic"e come fattore di erosione e di
transferimento di sovranitf,* ?E6=#@+6Ad )6 =#E#>6A, +tudi in onore di 'eliciano 1envenuti, t. 6=,
/dena, /ucc"i #ditores, 1996, p. 1512 & ss.
10.6 =6)A' 8#@)B/B, PA6/#, "erecho administrativo, :ogot, 1991, 5L ed., p. 520H 1L ed., 1999, p. 500.
10.9 DA@!FA )# #EA#@@FA & G#@ERE)#>, AB/R+ @A/bE, #urso de derecho administrativo, t. 66,
/adrid, 1999, p. 299.
10.0 =er infra, t. 4, op, cit,, cap. ^6, (#l procedimiento de audiencia pI.lica.*
10.9 Ampliar supra, cap. 66, (8asado, presente & futuro del derec"o administrativo,* Q 5.4.4.2,
('a participacin administrativaH* infra, t. 4, op, cit,, cap. ^6 & sus referencias.
8A@A# D#E#@A' =66C44
8ero eso no alcanza. !a.e tam.i-n admitir en forma amplia el cuestionamiento
incluso tard$o a la norma reglamentaria, aun luego de un (voluntario*
sometimiento al r-gimen reglamentario de que se trate. !orresponde a los
tri.unales juzgar con ma&or severidad que la que actualmente utilizan, la validez
& vigencia de estas (normas.*
+lo con -stas & otras medidas del mismo cali.re podr recuperase algo de
racionalidad para esta fuente de derec"o administrativo & sostener entonces,
con paz de esp$ritu, que verdaderamente de.en cumplirse.
10.1. -lgunas limitaciones comunes
#s "ora que los tri.unales comiencen a negar presuncin de legitimidad a las
normas reglamentarias que no emanen de los rganos previstos en la !onstitucin,
o sea concretamente el 8oder #jecutivo (no sus /inistros & +ecretarios)
& los rganos de contralor previstos en el art. 54 de la !onstitucin, en tanto
cumplan con el requisito de la participacin en su directorio de las asociaciones
de usuarios & consumidores.
!a.e negar presuncin de legitimidad & por ende vigencia a las normas reglamentarias
dictadas sin el previo procedimiento de la audiencia pI.lica, realizada
conforme a normas generales predeterminadas (& no dictadas ad hoc
para cada caso).
'a audiencia pI.lica es la versin, a nivel de normas generales de la administracin,
de la garant$a del de.ido proceso & derec"o de defensa previstos
desde siempre para el dictado de normas individuales que puedan afectar nuestros
derec"os e intereses.
11. La inderogabilidad singular & sus alcances
11.1. El principio & sus aplicaciones
#s principio general que siempre de.e prevalecer el reglamento anterior so.re
el acto individual posterior. #s necesario que el acto individual & el acto reglamentario
se refieran a la misma competencia territorial & material & que el reglamento
sea vlido7 si es ilegal, la administracin puede en un acto particular apartarse
de lo ilegalmente dispuesto por aqu-l1 Tsiempre que la decisin individual
s$ se ajuste a lo que dispone la le&, la !onstitucin o las normas & principios del
ordenamiento jur$dico supranacionalT & siempre que no se afecten derec"os su.jetivos
adquiridos al amparo de la reglamentacin anterior.4
11.1 8ero esta regla se encuentra condicionada por los principios referentes al de.er de
o.ediencia7 cuando ma&or es la jerarqu$a del agente estatal, ma&or es su de.er de analizar la
juridicidad del reglamento o la ordenH & viceversa.
11.4 'o e%puesto surge del principio de la esta.ilidad de los derec"os adquiridos, que analizamos
en el t. 2, op, cit,, cap. =6 & que "a sido consagrado por el art. 19, segunda parte & 10,
primera parte, del decretoCle& 19.159N94.
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'a e%presin del principio de la legalidad aplicado a la materia reglamentaria
es as$ que toda decisin individual de.e ser conforme a la regla general
preesta.lecidaH2 ello encuentra aplicacin .ajo una triple forma7
a@ 'a decisin individual de.e ser conforme al reglamento dictado por un
rgano jerrquicamente superiorH
b@ 'a decisin individual de un rgano no puede contravenir el reglamento
dictado por el mismo rgano que toma la medida individualH un rgano administrativo
no puede pues violar sus propias reglamentaciones.5 8ara poder dictar
este acto individual ser$a as$ necesario derogar previamente el reglamento
pree%istente7 pero aun as$ esa derogacin no puede ser retroactiva & las actuaciones
surgidas .ajo una determinada regulacin de.en en principio ser solucionadas
de acuerdo con la misma.
c@ 'a decisin individual no puede contravenir al reglamento dictado por un
rgano jerrquicamente inferior en los l$mites de su competencia.1
11.4. -plicacin en materia de concesiones & licencias
8. ej., en una concesin o licencia otorgada a trav-s de una licitacin pI.lica,
no puede luego mejorarse al contratista las condiciones del pliego .ajo las cuales
el servicio fue adjudicado, ni interpretar a su favor lo que de.e serle interpretado
en contra.6 #llo no puede "acerlo ni siquiera el 8oder #jecutivo como
concedente, aunque el pliego lo delegase al /inistro u otro ente inferiorH9 tampoco
puede "acerlo el ente de contralor, "a&a "ec"o el pliego quien lo "u.iere "ec"o.
#llo es as$ por el principio de la inderoga.ilidad singular de las normas generales,
por el de igualdad & competencia o concurrencia de la licitacin0 & la &a mencionada
interpretacin restrictiva de monopolios & privilegios. +in em.argo, "a&
11.2 #s una solucin clsica7 >AEB:6E6, D?6)B, (+ul fondamento giuridico della inderoga.ilitf
dei regolamenti,* iv, di "iritto 0ubblico, t. 6^, parte 1L, 1919, p. 511 & ss.H G'#6E#@, G@6A>,
Instituciones de derecho administrativo, /adrid, 1922, p. 115H 8AE, "ict)menes, 227 404H 997
201H 017 426, etc. +e mantiene invaria.le "asta el presente, "a.i-ndose e%tendido incluso al
plano legislativo7 2sses, !EGed. !A, +ala 6, con nota de /#@A#36W6AE, #)?A@)B, ('as le&es de
presupuesto del #stado & la modificacin del orden jur$dico en un auspicioso fallo,* LL, 1999C:,
261.
11.5 #n igual sentido !EGed. !A, +ala 6, #rdoba 'iscales +,-,, 41C^C09.
11.1 )# 'A?:A)g@#, AE)@M, op, cit,( p. 199A :BEEA@), @BD#@( nota en +ire&, 1924, 2, 1A @6=#@B,
P#AE, "roit -dministratif, 8aris, 1990( 5L ed., p. 90.
11.6 =er "espu8s de la reforma del Estado, :uenos Aires, G)A, 1990, 4L ed., cap. 666.
11.9 #n el caso, el decreto de adjudicacin est su.ordinado al pliego aunque -ste emane de
autoridad jerrquicamente inferior & del mismo modo queda limitada la ulterior competencia del
mismo 8oder #jecutivo.
11.0 =er nuestro art. (#l informalismo & la concurrencia en la licitacin pI.lica,* en la evista
de "erecho -dministrativo, 117 492 (:uenos Aires, )epalma, 1994), luego incluido en el cap.
^66, ('a licitacin pI.lica,* del t. 4, op, cit, Ampliar & comparar en DA/:6#@, :#'A@RE, (#l principio
de igualdad en la licitacin pI.lica & la potestad modificatoria en los contratos administrativos,*
en el li.ro colectivo 5omenaje,,,, op, cit,, p. 949 & ss.H >?:6A?@, !A@'B+ A.,(#l principio de
concurrencia en la licitacin pI.lica. @estricciones & garant$as,* en op, ult, cit,, p. 922.
8A@A# D#E#@A' =66C45
licitaciones cu&os pliegos contempla.an e%presamente una relacin a largo plazo
& permiten la readecuacin de inversiones & tarifas a per$odos predeterminados.
As$ se "an renegociado diversas concesiones, cu&a validez se encuentra
cuestionada judicialmente. )esde luego, si la competencia de un ente descentralizado
para dictar el reglamento le "a sido delegada por v$a legislativa u
otorgada constitucionalmente, p. ej. tratndose de un ente de contralor de los
mentados en el art. 54 de la !onstitucin, el rgano superior no puede avocarse
a esa competencia ni dejar sin efecto el reglamento dictado por el ente. #n los
casos que la competencia del inferior no sea jure propio sino fruto de una su.delegacin,
tam.i-n opina.le en el nuevo esquema constitucional del art. 96, el
8oder #jecutivo puede modificar con carcter general la norma su.delegada,
pero mientras no lo "aga no podr dictar actos que no se ajusten a lo dispuesto
en tal reglamentacin su.delegada.
#n el caso de las normas que son de competencia espec$fica de los rganos
independientes de control previstos por el art. 54 de la !onstitucin, &a dijimos
que las autoridades de la administracin central, como poder concedente,
carecen de toda facultad para violar o incumplir las normas de la autoridad
independiente.9 #s una manifestacin ms de la divisin de poderes, que en la
especie significa que el que concede no de.e ser el que controle el poder concedido
en forma monoplica o e%clusivaH &a sa.emos de la ma&or permea.ilidad
del poder central a los intereses de la pol$tica diaria.
11.2. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurdicas
3emos e%puesto ms arri.a que la administracin no puede incumplir la le&
inconstitucional, pero la situacin no de.e necesariamente ser la misma con el
reglamento ilegal, inconstitucional o violatorio de las normas & principios del
derec"o supranacional. #n efecto, en aquellos casos en que es la propia administracin
la que dicta la norma antijur$dica, mal podr$a invocar su propia
torpeza para cumplir lo que ella misma "a primero reglamentado contra derec"o.
/s aun, la principal trampa de la administracin al derec"o es dictarse
ella misma reglamentos ilegales, a.surdos, irracionales & luego, pues, aplicarlos.
10 'o e%puesto so.re la realidad de la e%acer.acin reglamentaria & la necesidad
de ponerle coto se refuerza con la importante restriccin que la !onstitucin
de 1995 impone a esta facultad, a punto de negarla como principio & autorizarla
como e%cepcin, salvo en lo que "ace al m.ito interno de la administracin.
#n lo que se refiere a las limitaciones de derec"os, tanto el reglamento
delegado como el de necesidad & urgencia estn restringidosH los de ejecucin &
11.9 Ampliar, en este mismo volumen, infra, cap. ^=, ('os entes reguladores,* Q 47 (#l que
concede no de.e controlar.*
11.10 Eos remitimos a un ma&or desarrollo en La administracin,,,( op, cit, 3ace recordar
aquel viejo prover.io7 (A mis amigos, justiciaH a mis enemigos, la norma.*
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C41
autnomos por definicin no pueden reglar derec"os de los individuos. +i un
reglamento contradice las normas & principios superiores del ordenamiento,
pierde con ello presuncin de legitimidad & ejecutividadH la solucin del caso
particular de.e por necesidad respetar la pirmide jur$dica. #l que cumple un
reglamento ilegal, inconstitucional, ar.itrario, persecutorio, etc., es con ello
responsa.le de su inde.ido acatamiento, a la luz del sistema constitucional en
que se inserta el art. 26 & del art. 666, inc. 1S de la !6!!.11
11.5. +u aplicacin en distintas clases de reglamentos
'a inderoga.ilidad singular de los reglamentos se aplica a los autnomos, delegados
& de ejecucin. #n el caso de los reglamentos de necesidad & urgencia, si
cumplen los requisitos constitucionales de validez & vigencia, se dice a veces que
su rango es el de le&14 & por lo tanto ni el 8oder #jecutivo ni los dems rganos de
la administracin pueden apartarse de ellos.
14. eglamentos de necesidad & urgencia
!uando la urgencia est de antemano prevista en una ley que faculta al 8oder #jecutivo
a adoptar medidas de emergencia, el reglamento no es &a de necesidad & urgencia.
#n tales supuestos es reglamento delegado o de ejecucin, segIn los casos.1 #l
ejemplo mas importante es el conjunto de normas de este nivel que emerge en los
Iltimos a,os de las mIltiples aplicaciones de la le& 41.515 (derogada por le& 41.116) &
de la le& 41.161 del a,o 4004, que continIa & profundiza la recepcin normativa de
la emergencia primero declarada por la le& 41.255.4
11.11 =er :BAA++6, !A@'B+, (#l derec"o frente a la corrupcin pol$tica,* J-, 4004C6, fasc$culo nJ 6,
6C66C4004, p. 2H nuestros art$culos (?n corte transversal al derec"o administrativo7 la !onvencin
6nteramericana !ontra la !orrupcin,* LL, 1999C#, 1091H ('a contratacin administrativa
en la U!onvencin so.re la 'uc"a contra el !o"ec"o de Guncionarios 8I.licos #%tranjeros en
las Aransacciones !omerciales 6nternacionalesV (le& 41.219) & en la U!onvencin 6nteramericana
contra la !orrupcinV,* J-, nImero especial de derec"o administrativo del 40.14.01H >?886,
A':#@AB '., ('a !onvencin 6nteramericana contra la !orrupcin,* en A:@#DX, /A@AFE, & !B?@A6+,
!3@6+A6AE (!ompiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, !#'+, :uenos Aires, #ditores del 8uerto +.@.'., 1999, p. 401 & ss.H /AEG@BE6,
!A@'B+ A., & O#@W+/AE, @6!3A@), La #onvencin Interamericana contra la #orrupcin, -notada
y comentada, 3edidas preventivas, :uenos Aires, A.eledoC8errot, 1999H +#=#@B !A:A''#@B,
PB+M, ('a convencin interamericana contra la corrupcin & la legislacin penal argentina,* LL,
1999C#, 1112H 3A'8#@FE, )A=6) AE)@M+, ('a !onvencin 6nteramericana contra la corrupcin &
algunos temas de derec"o administrativo,* LL, 1990C:, 1249H !A8?A6, /A@FA !'A?)6A, La 8tica
p$blica, :uenos Aires, )epalma, 4000.
11.14 8rocesalmente se los equipara a los actos & reglamentos administrativos.
14.1 3a& casos que la doctrina "a calificado como reglamentos de necesidad & urgencia, pero que
a nuestro juicio eran delegados o de ejecucin. As$ ('a validez constitucional del decreto 4405N91,*
en "espu8s de la reforma del Estado, op, cit., cap. 6^H :?+AA/AEA#, PB@D# #)?A@)B, "esregulacin,
Entre el derecho y la economa, :uenos Aires, A.eledoC8errot, 1992.
14.4 =er 8@6#@6 :#'/BEA#, )AE6#' A., ('os decretos de necesidad & urgencia, en la emergencia,*
en A'AE6+, +#:A+A6RE ). (coord.), El derecho administrativo de la emergencia( III, :uenos Aires,
G)A, 4002, pp. 411C20.
8A@A# D#E#@A' =66C46
'a admisi.ilidad del reglamento de necesidad & urgencia es e%cepcional.2 Gue de
anta,o admitido a pesar de que no esta.a previsto en la !onstitucin,5 en .ase al
(estado de necesidad.*1 A"ora .ien, la !onstitucin de 1995 pone l$mites e%pl$citos
a la facultad de dictarlos, la causa o sustento fctico "a.ilitante, el procedimiento,
la ratificacin, etc.6
14.1. La causa habilitante
'a !onstitucin no innova en cuanto a la causa "a.ilitante de competencia
legislativa en el 8oder #jecutivo, que siempre de.e ser una real emergencia
pI.lica en la sociedad7 no .asta con invocarla, de.e e%istir verdaderamente &
ser suscepti.le de compro.acin jurisdiccional. +i la emergencia no e%iste, o lo
que el reglamento resuelve nada tiene que ver con la emergencia, entonces es
inconstitucional sin necesidad de recurrir a los nuevos te%tos constitucionales.
8or lo dems, la urgencia de.e ser de tal $ndole (que circunstancias e%cepcionales
"agan imposi.le seguir los trmites ordinarios previstos en la !onstitucin
para la sancin de las le&es.*9
14.4. El rgano habilitado
\uien Inicamente puede dictar reglamentos de necesidad & urgencia es el 8oder
#jecutivo, o sea el 8residente, con acuerdo de ga.ineteH no puede dictarlos
el Pefe de Da.inete. Asimismo esta facultad no admite delegacin.
14.2. La materia legislativa habilitada
#s en el o.jeto & en el procedimiento donde la !onstitucin introduce limitaciones,
algunas de las cuales esta.an &a en la jurisprudencia constitucional pree%istente.
#n cuanto al o.jeto, dice a"ora el art. 99 inc. 2J que ni siquiera e%isC
14.2 =er )hA@D#E6B, La Justicia administrativa en la -rgentina, op, cit,, Q 90, ('os l$mites
impuestos por la Pusticia a la invocacin de Unecesidad & urgenciaV7 rec"azo a la mera afirmacin
dogmtica de su e%istencia,* pp. 110C1.
14.5 #ntre otros, !+PE, 0eralta, E", 151C142, 1990. =er la nota siguiente.
14.1 =er :6#'+A, @AGA#', (#l UdecretoCle&V. !aracteres generales & r-gimen jur$dico,* en Estudios
de derecho p$blico( t. 666, :uenos Aires, )epalma, 1914, p. 521 & ss.H !A:@A' A#^B, PB@D#, El
r8gimen de los decretos leyes en el derecho p$blico argentino( :uenos Aires, 1959H \?6EA#@B,
!M+A@ A.( Los decretos con valor de ley( /adrid, 6nstituto de #studios 8ol$ticos, 1910, p. 05 & ss.H
=FAB'B, )AE6#' @B\?#, "ecretos de necesidad y urgencia, :uenos Aires, AdC3oc, 1991H '?DBE#+,
EA@!6+B P., DA@A;, A':#@AB, )?DB, +#@D6B B. & !B@!?#@A, +AEA6ADB 3., Leyes de emergencia,- "ecretos
de necesidad y urgencia( :uenos Aires, 1994.
14.6 =er & comparar B@A6> 8#''#D@6E6, /6D?#' AED#' & AD?6@@#, +?+AEA '6'6AEA, Los decretos de
necesidad y urgencia en la #onstitucin de BCCD, !rdo.a, 'erner, 1991H 8M@#> 3?A')#, A'#PAE)@B(
"ecretos de necesidad y urgencia, :uenos Aires, )epalma, 1991H !B/A)6@A, ('os decretos de
necesidad & urgencia en la reforma constitucional,* en su "erecho administrativo, 1996, p. 411
& ss.H !B/A)6@A, !B=6#''B & AAO6', D?6)B, (@eglamentos de necesidad & urgencia,* en -0, 1957 62
(:uenos Aires, 1995)H \?6@BDA 'A=6M, 3?/:#@AB, ()ecreto de necesidad & urgencia en la @eforma
de la !onstitucin Eacional,* LL, 1995C), 096.
14.9 !+PE, 'allos( 210C47 1115( :ideo #lub "reams, 1991, cons. 16, Q 1 del voto de :#''?+!6B,
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C49
tiendo necesidad & urgencia pI.licas puede el 8oder #jecutivo invocarla para
dictar reglamentos de esta especie en materias penal, tri.utaria, electoral o del
r-gimen de los partidos pol$ticos. Ei qu- decirlo, a pesar de la pro"i.icin lo "a
"ec"o en ms de una oportunidad.
14.5. El procedimiento administrativo de habilitacin
#n cuanto al procedimiento, requiere el refrendo de todos los ministros & del
Pefe de Da.inete en acuerdo general7 no .asta juntar la firma de todos, de.e
"a.er realmente una sesin de acuerdo general de ministros. 8ara el control
judicial & de la opinin pI.lica de la veracidad de la e%istencia de esta sesin,
pensamos que ella de.iera estar a.ierta a la opinin pI.lica & a la prensa.
14.1, El procedimiento legislativo de habilitacin
Adems del acuerdo general de ministros & refrendo de todos los ministros & del
jefe de ga.inete( a) este Iltimo de.e comunicarlo dentro de los diez d$as a la
!omisin :icameral 8ermanente del !ongresoA .) -sta a su vez de.e producir
despac"o en diez d$asA c) elevarlo al plenario de cada cmaraA d) (para su e%preso
tratamiento, el que de inmediato considerarn las !maras.)ado el sentido
restrictivo del te%to constitucional, pensamos que nos encontramos all$ ante
una serie sucesiva de requisitos acumulativos de validez & vigencia del reglamento
de necesidad & urgencia.
8ara que el reglamento de necesidad & urgencia tenga validez & vigencia
requiere no solamente7 a@ la causa "a.ilitante de verdadero estado de necesidad
pI.lica e imposi.ilidad de seguir el trmite parlamentario comInH0 b@ no invadir
las materias vedadas en forma e%presa (tri.utos lato sensu, partidos pol$ticos,
r-gimen electoral, !digo 8enal) o impl$cita (!digo 8rocesal, !digo !ivil, !digo
de !omercio, etc.) por la !onstitucin, sino tam.i-n7 c@ que se cumplan todos &
cada uno de los pasos previstos en ella, inclu&endo la ratificacin legislativa e%presa
en la primera sesin del !ongreso posterior al env$o del despac"o de la
!omisin .icameral (& si no "a& despac"o ni env$o, esto &a es suficiente decaimiento
del decretoH si no "a& tratamiento o votacin inmediata en el !ongreso, lo
mismo). Aodo ello, sin perjuicio de que d@ de.e satisfacer todos los dems tests de
razona.ilidad constitucional. (#%istencia de sustento fctico suficiente, adecuacin
de medio a fin, proporcionalidad, etc.)9
+i se omite cualquiera de los requisitos de procedimiento, algunos de los
cuales como veremos son tam.i-n sustantivos & no meramente formales, cae la
14.0 #sta do.le causal fctica de.e verificarse en datos emp$ricos para que la norma no sea
irrazona.le por carecer de sustento fctico. Aam.i-n de.e "a.er proporcionalidad o adecuacin
de medio a fin. Aodo ello, a su vez, est sujeto a control judicial. +on, como es o.vio, las
reglas generales de control judicial de constitucionalidad.
14.9 =er la nota precedente.
8A@A# D#E#@A' =66C40
validez & vigencia del reglamento7 sea a@ porque no se cumple la comunicacin
a la !omisin :icameral, b@ porque -sta no produce su despac"o en t-rmino, o
c@ porque cada una de las cmaras no le dan e%preso tratamiento resolutivo en
forma inmediata. 8uede ocurrir, en la prctica, que se cumplan los primeros
pasos pero no el IltimoH o que en la sesin donde corresponde tratarlo las cmaras
no arri.en a ninguna decisin.
+i .ien en ocasiones se lo equipara a actividad legislativa, su control judicial
se realiza con las pautas aplica.les a los actos & reglamentos administrativos,
10 pero sin el plazo de caducidad para iniciar la accin judicial.
14.6. InargEibilidad del acuerdo implcito del #ongreso
#n el &a citado caso :ideo #lub "reams11 la !orte a.andona, en los considerandos
2S & 16, la jurisprudencia es.ozada en ossi #ibils14 de que un decreto
de esta naturaleza pueda ratificarse por silencio legislativo & tam.i-n e%clu&e
que pueda ser ratificado impl$citamente en la le& de presupuesto, el viejo truco
gu.ernativo para sacar de rondn normas permanentes & que reprue.a "asta
la le& de administracin financiera del #stado. +in em.argo, se trata de una
materia mu& inesta.le & que seguramente tendr todav$a muc"as idas & vueltas
en los a,os venideros. #n la prctica, el decreto de necesidad & urgencia
opera como una forma de presin pol$tica del 8oder #jecutivo so.re el !ongreso,
ante la opinin pI.lica, o.ligndolo en cierto modo a pronunciarse. Mste frecuentemente
lo "ace, en uno u otro sentido, en el corto o mediano plazo.12 !on lo cual,
mu& tortuosa & deformadamente, se impone al final una versin casi fol]lrica del
principio de legalidad.
14.9. .ulidad insanable( insusceptible de ratificacin legislativa
?no de los votos de :ideo #lub "reams destaca que la ulterior creacin del mismo
impuesto por la le& 45.299 no su.sana la invalidez del reglamento de necesidad &
urgencia, atento que el art. 99 inc. 2S, prrafo 4J, dice que este tipo de disposiciones
de carcter legislativo, en manos de la administracin, son nulas (de nulidad
a.soluta e insana.le.*
14.0. .ecesidad y efectos de la ley ratificatoria, 0la*o
+i no se dan los recaudos de fondo & de forma para su validez el reglamento cae
automticamente, porque el (e%preso tratamiento* requerido por la !onstitucin
no puede interpretarse de otro modo que su ratificacin o modificacin
14.10 =er infra, t. 2, op, cit,
14.11 =er D#''6, (Amparo, legalidad tri.utaria & decretos de necesidad & urgencia (#l caso
U=ideo !lu. )reams,V)* LL, 1991C), 452.
14.14 !+PE, 'allos, 2117 4095, ossi #ibils, 1994.
14.12 +o.re esto ampliar infra, Q 14.0 & nota.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C49
legal. A falta de tratamiento & resolucin legislativa, ca.e entender que la decisin
parlamentaria es no sostenerlo7 no e%iste en el te%to de esa norma constitucional
apro.acin tcita del reglamento de necesidad & urgencia.15 Antes .ien
& al contrario, es de clara aplicacin el principio general del art. 04, pensado
espec$fica & principalmente para este supuesto7 ('a voluntad de cada !mara
de.e manifestarse e%presamente7 se e%clu&e, en todos los casos, la sancin
tcita o ficta.*11 8ero ms aun, si el reglamento de necesidad & urgencia "a
invadido las zonas pro"i.idas por la !onstitucin, una le& podr reglar e! novo
la materia, con efecto e! nunc( pero no ratificar el decreto con efecto e! tunc.
'os tri.unales de.ern entonces declarar su nulidad con efecto retroactivo.
14.9. Ine!istencia de potestad de veto
+e "a sostenido con razn que el 8. #. no tiene facultad de veto so.re lo que
resuelva el !ongreso al tratar el reglamento de necesidad & urgencia.16 Eo lo
tiene en el primer & ms claro supuesto, de ine%istencia de le& ratificando su
reglamento, con lo cual -ste cae sin e%istir siquiera posi.ilidad material de
(vetar* el silencio legislativo. Eo lo tiene tampoco en caso de ratificacin parcial
o e%presa derogacin, por cuanto en el nuevo esquema constitucional es justamente
el !ongreso el juez Iltimo, entre am.os poderes, de la norma legislativa
"a.ilitada temporariamente, sujeto a contralor judicial en lo que "ace a la norma
legislativa resultante. Adems, esta.lecido en la !onstitucin que la "a.ilitacin
legislativa est en principio pro"i.ida & slo por e%cepcin se acepta este
tipo de reglamentos, de acuerdo al procedimiento especial analizado, es claro
que $nicamente conforme a ese procedimiento puede mantenerse la vigencia
del decreto. /s aun, los plazos estrictos fijados para el tratamiento parlamentario
resultar$an violados si se admitiera recurrir al veto & al procedimiento de
insistencia legislativa. A ello se "a agregado que e%istir$a desviacin de poder19
en el 8. #. al procurar sortear, por la v$a del veto, la voluntad legislativa e%presada
en el marco constitucional de un procedimiento especial. Guera de ese
estricto marco el decreto de necesidad & urgencia carece de validez & vigencia.
14.10. 2tros tests de constitucionalidad
!on o sin ratificacin legislativa, el reglamento de necesidad & urgencia de.e
tener adecuado sustento fctico, adecuacin de medio a fin, ser proporcionado
14.15 D#''6, #onstitucin de la .acin -rgentina, op, cit,, pp. 690C9.
14.11 !omp. 8M@#> 3?A')#, op, cit,, p. 424, quien sostiene que el !ongreso (no tiene plazo* al
efecto, pero el silencio en su primera reunin con qurum posterior importa rec"azo (p. 451).
)ic"o en otras pala.ras, el plazo en realidad es su primera reunin7 es un plazo indeterminado
pero perfectamente determina.le. !omp. B@A6> 8#''#D@6E6 & AD?6@@#, op, cit,, p. 140, para quienes
el plazo m%imo total es de 20 d$as.
14.16 !B/A)6@A, op, cit,, Q =66.1.1 & notas 90 a 104H B@A6> 8#''#D@6E6 & AD?6@@#, op, cit,, p. 126.
14.19 !B/A)6@A( op, cit,, Q =66.1.1 & nota 90.
8A@A# D#E#@A' =66C20
en las medidas que adopta & en el fin perseguido, no adolecer de desviacin de
poder, etc. +i el reglamento se "a transformado en le&, es a -sta que se aplicarn
tales principios de control constitucional. /ientras est en trmite la ratificacin
legislativa, el reglamento igual de.e satisfacer los principios e%puestos,
no invadir las competencias pro"i.idas, seguir el procedimiento administrativo
& legislativo preceptuado. 'a omisin de cualquiera de ellos implica la
p-rdida de vigencia & validez de la norma.
14.11. +upuestos de insusceptibilidad de ratificacin legislativa
+olamente el reglamento de necesidad & urgencia que satisface todos los requisitos
constitucionales puede ser ratificado por el 8oder 'egislativo, atento el
principio general de la nulidad absoluta e insanable del ejercicio no autorizado
de funciones legislativas.10 8or ello, una le& que ratifique un tal decreto no
podr$a tener efecto retroactivo.19
14.14. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la leyF video(
teatro( n$meros vivos
Aam.i-n la materia puede ser reglada irrazona.lemente por el decreto & por la
le&7 es el caso del impuesto al video, que la le& 45.299 reimpone, pero que no
puede superar la irrazona.ilidad de fondo, lo mismo que la le& del impuesto a la
radio & televisin a favor del teatro.40
#s plenamente aplica.le la cr$tica a #ine #allao741 as$ como era a.surdo
imponer un tri.uto al cine para financiar nImeros vivos, as$ tam.i-n lo es al
video para el cine, o a la radio & televisin para el teatroH por ese camino se
tri.utar luego al !)C@B/ para el video & la televisin, luego a la 6nternet
para el !)C@B/ & as$ sucesivamente. #s una inco"erencia, una violacin al
principio de la universalidad del presupuesto, un gravamen discriminatorio a
un sector de la sociedad que no goza del favor ocasional del go.ierno, en apo&o
de quienes la sensi.ler$a popular o gu.ernativa considera ms tutela.les7 antes
& "o& el teatro, "o& el cine, ma,ana va&a a sa.er qu-7 por qu- no la ciencia, la
investigacin, la cultura, todas las manifestaciones del arte (pintura, arquitectuC
14.10 !+PE, 'allos( 210C47 1115, :ideo #lub "reams, 1991, cons. 19.
14.19 Gallo citado en la nota anterior.
14.40 =etado por el 8oder #jecutivo, insistido por el !ongreso. Btros casos de decretos de necesidad
& urgencia cu&o o.jeto era inconstitucional & por ende cu&a le& de ratificacin fue considerada
inconstitucional7 !EGed.!A, +ala 6=, Espejo, 45C6^C96H +ala 66, "a*, :ctor, 14C^66C96H +ala =,
5uarri*, 40C=66C91H +ala 6=, :isillac, 40C^C91H +ala 66, -lpert, 16C^6C91H +ala 666, 0ulichino, 10C=C
91H +ala 6, ofman, 4C^C91H +ala 66, 0alavecino, 40C66C99H +ala =, >uilici, 46C666C99.
14.41 'allos7 4597141, 1960. 'as cr$ticas son ilevanta.les7 @M:B@A, P?AE !A@'B+, (!omentario,*
en la evista -rgentina de #iencia 0oltica, 47 491 (1960)H !A@@6b, D#EA@B, (Eota so.re el caso
de los nImeros vivos,* evista del #olegio de -bogados de La 0lata, 67 59, (1961)H :BA#A, '?6+,
(#l comunismo de #stado & la jurisprudencia,* J-, 1960.=, 504H E#@=A, LL, 1007 56, (8oder de
polic$a en materia de espectculos pI.licos.*
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C21
ra, mIsica, gra.ado, etc.), ms la educacin, la seguridad social, los "ospitales,
la justicia, el sistema penitenciario, las fuerzas de seguridad policial.
!on ese criterio se puede gravar al campo para financiar la investigacin
gen-tica de la.oratorios privados, a los la.oratorios privados para financiar la
pu.licidad de remedios, a las universidades privadas para solventar las estatales,
a los sistemas de seguridad privados para financiar la seguridad pI.lica, a
los mecanismos de ar.itraje & mediacin para financiar la justicia, etc. #l caos
normativo, administrativo & presupuestario que ello supone es compara.le a la
irrazona.ilidad de esta solucin7 de estos vientos pueden venir aquellas tempestades.
#s una lstima que esa !orte no lo "a&a dic"o, para frenar tales
retornos a un sistema proteccionista & de fomento, para ms te,idos de desviacin
de poder, que "a quedado desfasado desde la reforma del #stado.44 \ue un
sector de la sociedad se sacrifique directamente a otro es tan irrazona.le como
lo vio otra !orte en el caso 'errario, en un fallo lamenta.lemente olvidado.42
14.12, 5abilitacin de la va judicial directa
+e interpreta uniformemente que al elegir el 8oder #jecutivo la v$a formal del
decreto de necesidad & urgencia, asume T.ien o malT una potestad legislativa.
#n esa medida, no puede invocar limitacin alguna a su impugnacin judicial,
sea en razn del tiempo (o "a& plazo para impugnar una le&) o del previo agotamiento
de la v$a administrativa. Aampoco es procedente, por ello, su impugnacin
administrativa.
12. eglamentos delegados o de integracin
12.1. El principio tradicional1
Aanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que el !ongreso no
puede delegar en forma amplia sus facultades al 8oder #jecutivo, sino que slo
puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por
el legislador.4 8or ello es que resulta un contrasentido "a.lar de reglamento
(delegado* como "a.itualmente se "ace & resulta tal vez ms adecuado usar el
14.44 'as tempestades vinieron en el 4004, con un mIltiplemente irracional retorno a estas
viejas prcticas intervencionistas, a contramano no slo del mundo desarrollado sino tam.i-n de
los propios pa$ses de am-rica latina.
14.42 'allos7 4117 456, 4117 (+i los jueces de una causa e%propiatoria comprue.an que la
utilidad pI.lica no e%iste o "a sido desconocida por la Administracin & Y...[ media alguno de los
supuestos de gravedad o ar.itrariedad e%trema Y...[ estn o.ligados a desempe,ar la primera
& ms elementales de las funciones que les incum.en, esto es, la que consiste en proteger las
garant$as constitucionales declarando la invalidez de los actos del #stado que pretenden vulnerarlos*
G.acin -rgentina v, Jorge 'errario( 1961@,
12.1 D#''6, #onstitucin,,,, op, cit, p. 615 & ss. 8ara la evolucin "istrica ampliar en :6AE!36,
La delegacin legislativa, op, cit,
12.4 DA@!FA )# #EA#@@FA, Legislacin delegada( potestad reglamentaria y control judicial, op,
cit,, p. 142.
8A@A# D#E#@A' =66C24
t-rmino (reglamento de integracin,* por las razones que se vern. #n efecto,
los casos en que se admite como vlida la atri.ucin de facultades reglamentarias
al 8oder #jecutivo, se refieren invaria.lemente a las le&es que esta.lecen
ellas mismas un determinado principio jur$dico, dejando al administrador tan
slo el completar( interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto,
sea determinando las circunstancias de "ec"o a que de.er ser aplicado. As$
p. ej. la le& de accidentes del tra.ajo 9600 esta.lec$a en su art. 14 que el 8oder
#jecutivo reglamentar (las lesiones que de.en considerarse como incapacidades
a.solutas & las que de.en conceptuarse como incapacidades parciales, teniendo
en cuenta en caso de concurrencia de dos o ms lesiones, la edad de la v$ctima
& su se%o* (art. 14)7 aqu$ la le& da parte del principio jur$dico & lineamientos
(edad & se%o) para la integracin que de.er "acer el 8oder #jecutivo de aqu-l.
As$ tam.i-n puede la le& autorizar el co.ro de una tasa o impuesto dentro de un
l$mite m$nimo & otro m%imo, facultando al 8oder #jecutivo a determinar cul
es el monto de la tasa dentro de esos l$mitesH o esta.lecer que estarn li.res de
impuestos & recargos aduaneros las materias primas esenciales para una determinada
industria (p. ej., siderurgia) & disponer que el 8oder #jecutivo determinar
cules son los materiales concretamente e%cluidos, etc. 3a dic"o as$ la
!orte +uprema en el caso "elfino7 (\ue, ciertamente, el #ongreso no puede
delegar en el 8oder #jecutivo o en otro departamento de la administracin,
ninguna de las atribuciones o poderes 7ue le han sido e!presa o implcitamente
conferidos. #s ese un principio uniformemente admitido como esencial para el
mantenimiento e integridad del sistema de go.ierno adoptado por la !onstitucin
& proclamado enfticamente por -sta en el art. 49H* ()esde luego, no e!iste
propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descarg)ndolo
sobre ellaH& (#%iste una distincin fundamental entre la delegacin de
poder para "acer la le& & la de conferir cierta autoridad al 8oder #jecutivo o a
un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores & detalles necesarios
para la ejecucin de aqu-lla. 'o primero no puede "acerse, lo segundo es admitido
aun en aquellos pa$ses en que, como ##.??., el poder reglamentario se
"alla fuera de la letra de la !onstitucin.*2 )ijo la !+PE en el caso 3ouviel, del
a,o 19197 (#n el sistema representativo repu.licano de go.ierno adoptado por
la !onstitucin (art. 1J) & que se apo&a fundamentalmente en el principio de la
divisin de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el 8oder
#jecutivo o en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos
ni la li.re eleccin de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades
7ue son por esencia indelegables,*5 Eo o.stante ese marco de previa limitacin
constitucional a la facultad del !ongreso para delegar materias al 8oder #jecuC
12.2 'allos, 1507 520, "elfino, 1949.
12.5 'allos, 4297 626, 3ouviel, 1919.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C22
tivo, el correr del tiempo fue mostrando una administracin que cada vez ms
ampliamente ejerci facultades delegadas por el !ongreso, e incluso que encontr
facultades delegadas all$ donde no las ten$a a tenor estricto de la le&. #l
resultado "a sido que el orden jur$dico se encuentra cuantitativamente constituido
en su ma&or parte por reglamentos de toda clase, antes que por le&es del
!ongreso de la Eacin, con evidente detrimento del sistema constitucional.1
#llo es e%agerado en materia tri.utaria & evidente en lo que "ace a la regulacin
de los servicios en monopolio o e%clusividad.
12.4. La #onstitucin de BCCD6
8ara luc"ar contra esa tendencia la !onstitucin esta.lece en su art. 967 (+e
pro"$.e la delegacin legislativa en el 8oder #jecutivo, salvo en materias determinadas
de administracin o de emergencia pI.lica, con plazo fijado para su
ejercicio & dentro de las .ases de la delegacin que el !ongreso esta.lezca. 'a
caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no
importar revisin de las relaciones jur$dicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.*
#sta norma constitucional se inserta en un pasado jurisprudencial que niega
al !ongreso poder facultar a la administracin para "acer la le&, lo cual es
decir que no le puede autorizar, como de "ec"o lo "ace, a regular determinadas
materias. 'a regulacin de.e, segIn la !onstitucin, ser del propio !ongreso &
lo Inico que puede delegarse es, en cada ocasin9 de modo e%cepcional, el perfeccionamiento
de algIn supuesto de "ec"o faltante en una norma legislativa
puntual. )ecir en la le& que el /inisterio o +ecretar$a tal (fijar* las tarifas,
(regular* el servicio, p. ej., sin parmetro alguno, no responde al principio
constitucional, menos a la luz del art. 54, pues es a estos entes que puede atri.uirles
tales facultades amplias, no a las secretar$as o ministerios del 8. #. +in
em.argo funciona & es aplicado, lo cual deja mal parado el funcionamiento real
de la !onstitucin en los tri.unales.
!a.e preguntarse si las materias que la !onstitucin pro"$.e que el 8. #.
reglamente por necesidad & urgencia se encuentran tam.i-n pro"i.idas para la
delegacin. )ic"o en otras pala.ras, ipuede e%tenderse por analog$a la pro"i.icin
constitucional espec$fica para uno, cuando e%iste una pro"i.icin gen-rica
12.1 =er supra, t. 1, cap. 6, Q 1.
12.6 =er D#''6, #onstitucin..., op, cit,, pp. 615C49 & sus referenciasH :6AE!36, La delegacin
legislativa, op, cit,H ('os @eglamentos delegados luego de la reforma constitucional,* en el li.ro
colectivo 5omenaje al "r, 3iguel +, 3arienhoff, op, cit,, cap. 6H 8#@@6EB, 8A:'B #+A#:AE, ('a
delegacin legislativa,* en el li.ro colectivo El derecho administrativo argentino( hoy, :uenos
Aires, #ditorial !iencias de la Administracin, 1996, p. 144 & ss.H del mismo autor (Algunas
refle%iones so.re los reglamentos delegados en la @eforma constitucional,* en el li.ro 5omenaje,,,,
op, loc, cit, & las respectivas referencias de estos tra.ajos.
12.9 Aam.i-n es el criterio de DA@!FA '#/A, A':#@AB /AE?#', (?n nuevo caso de delegacin
legislativa. 'a le& 41.515,* E", 10C=C4001, dos Iltimos prrafos.
8A@A# D#E#@A' =66C25
para el otroj !oncretamente, la !onstitucin pro"$.e al 8. #. asumir facultades
legislativas por decreto de necesidad & urgencia en materia penal, tri.utaria &
de partidos pol$ticos. i8uede el !ongreso delegar tales materias al 8oder #jecutivoj
#s sa.ido que en materia impositiva todo el r-gimen funciona a .ase de
puro reglamento & circulares de la ).D.6., supuestamente por facultades delegadas
del !ongreso, pero las ms de las veces por reglamentos mIltiples que
son a la vez ejecutivos, autnomos, delegados & de necesidad & urgencia. /s
.ien son actos generales dictados por alguien que se considera, (li.remente,*
legislador. ;a nadie se pregunta ms si la A.G.6.8. (antes ).D.6.) o el /inisterio
de #conom$a & sus +ecretar$as pueden "acer tal creacin plurinormativa de
nivel general. )iscuten slo su oportunidad. 8ero "acer tama,a afirmacin es
como sostener que los "ec"os crean derec"o & que el !ongreso es incapaz de
dictar norma tri.utaria alguna, con lo cual es indispensa.le que lo "aga la A.G.6.8.
o todo el sistema cae. 8arece mu& dif$cil sostener ninguna de tales "iptesis.
#n cualquier caso, la clusula constitucional transitoria octava pone fin a
toda la legislacin delegada a la administracin central el 45 de agosto de 4005,
salvo las imputaciones legales stricto sensu a los entes o autoridades regulatorias
independientes,0 como lo e%plicamos en el cap. =66 del t. 4.
!omo veremos all$, el gran desaf$o de la -poca es so.revivir ordenadamente
a la desaparicin de este derec"o descarta.le del reglamento diario & constante
de la administracin central ()ecretos, disposiciones administrativas, resoluciones
ministeriales, resoluciones de +ecretarios de #stado, etc.) & pasar sin
traspi-s a un derec"o ms esta.le, sea emanado del primer rgano previsto en
la !onstitucin para ello, que no es otro que el !ongreso de la Eacin, o en su
defecto de los entes regulatorios independientes del art. 54. Eunca ms, si el
pa$s se institucionaliza, de los integrantes del 8oder #jecutivo. #s el esquema
de la fractura del poder como garant$a de la li.ertad & la democracia, que &a
mentamos en el cap. 666. 'o ms importante pasar entonces a ser las facultades
normativas de los rganos regulatorios independientes previstos en el art.
54 de la !onstitucin,9 con participacin decisoria en el directorio tanto de los
usuarios como de las 8rovincias & audiencias pI.licas previas, todo ello como
condicin esencial de validez de las normas que se dicten.
#n suma, las pro"i.iciones del reglamento de necesidad & urgencia tam.i-n
lo son del reglamento delegado,10 sin perjuicio de que adems la le& slo puede
12.0 =er, infra, cap. ^=, ('os entes reguladores.*
12.9 Ampliar & comp. en :6AE!36, ('a potestad reglamentaria de los entes reguladores,* en
?E6=#@+6)A) A?+A@A', -cto administrativo y reglamento( op, cit,( pp. 109C614. =er infra( cap. ^=,
('os entes reguladores,* Q 6, (Gacultades regulatorias.*
12.10 #n igual sentido D#''6, #onstitucin,,,, op, cit,, p. 644H 8#@@6EB, 8A:'B, (Algunas reflecciones
so.re los reglamentos delegados en la reforma consitucional,* en AA.==., "erecho administrativo,
:uenos Aires, A.eledoC8errot, 1990, p. 902 & ss. & otros. #n contra !B/A)6@A, Los
reglamentos delegados( en ?E6=#@+6)A) A?+A@A'( -cto -dministrativo y de reglamento( op, cit,(
pp. 699C94, esp. pp. 609C90.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C21
autorizarlos por razones de emergencia & a su vez Inicamente en lo que "ace a
materias de administracin, sin afectar derec"os o de.eres de los particulares.
Eo es as$ via.le el intento de sortear la pro"i.icin constitucional, distinguiendo,
en lugar de los cuatro reglamentos tradicionales que el mismo autor postula.a
antes de la reforma, cinco despu-s de ella.11 Eo resulta posi.le escapar,
salvo por la creacin de entes regulatorios independientes, a la cesacin de las
facultades administrativas de regulacin so.re los particulares. #sa pro"i.icin
del art. 96 & la caducidad de pleno derec"o que se produce el 45 de agosto
de 1999 no puede sortearse con esfuerzos doctrinarios7 es un nuevo sistema constitucional
& "a& que adaptarse a -l.
12.2. - 7ui8nes se puede delegar
#l art. 96 admite en forma e%cepcional solamente la delegacin al 8oder #jecutivo
& no ca.e e%tender dic"a e%cepcin al Pefe de Da.inete, los /inistros o
+ecretarios de #stado, ni tampoco admitir la su.delegacin. #s un principio
demasiado antiguo de derec"o como para poder ignorarlo7 delegatas potestas
non delegare potest,14 8uede en cam.io atri.uirse facultades a los entes previstos
en el art. 54, a tenor de los marcos regulatorios all$ previstos, sin la limitacin
temporaria que tiene el 8oder #jecutivo, pues all$ la delegacin la "ace el
!ongreso al ente regulador en .ase a una previsin constitucional clara. #stos
marcos, a su vez, a veces autorizan en forma e%presa al ente a su.delegar en
sus propios rganos dependientes las facultades que la le& les otorga, lo que no
nos parece contrariar el te%to ni el esp$ritu de la pro"i.icin de delegacin al
8oder #jecutivo & a fortiori de su.delegacin por parte de -ste. ?n posi.le
avance, que "asta a"ora ningIn ente "a decidido concretar, es crear internamente
tri.unales administrativos independientes, para resolver en sede administrativa
los conflictos puntuales entre usuarios & prestador del servicio. #llo
permitir$a mejorar la calidad e imparcialidad del control administrativo, & por
ende tam.i-n facilitar$a la calidad de la ulterior revisin judicial.
15. eglamentos autnomos
#ste tipo de reglamentos, que no est e%presamente previsto en las le&es ni en
la !onstitucin, estar$a constituido por aquellos dictados para regir una materia
en la que no "a& normas legales aplica.les (de a"$ lo de (autnomo*). 8ero la
12.11 @esulta as$ parecido a la idea, que en algIn momento se perge, en nuestro pa$s, de
rec"azar la concepcin del acto de go.ierno como acto no justicia.le, pero en su lugar & al
mismo tiempo traer del derec"o .rasile,o entonces vigente la concepcin de acto institucional
como acto no justicia.le (infra, t. 4, op, cit,, cap. =666, ('os Uactos de go.iernoV*). #l cam.io de
rtulo no cam.ia el r-gimen jur$dico, como &a lo e%plicamos en el cap. 6.
12.14 #l principio es tan universal en materia reglamentaria que se lo puede encontrar por
doquier. =er, entre otros, 6'?;B/A)#, :. B. & #WA, :. ?., #ases and 3aterials on -dministrative
Law in .igeria, 6leC6f-, Eigeria, B.afemi A`olo`o ?niversit& 8ress 'imited, 4L ed., p. 00.
8A@A# D#E#@A' =66C26
!onstitucin faculta al 8residente a emitir los (reglamentos que sean necesarios
para la ejecucin de las le&es de la Eacin,* lo cual se refiere ta%ativamente
a los reglamentos de ejecucin de las le&es, no a supuestos reglamentos autnomos
de toda le&. 8uede admit$rselos para regir e%clusivamente el funcionamiento
interno de la administracin (organizacin, de.eres de los rganos, atri.uciones,
etc.), pero resulta inconstitucional, en cam.io, que se pretenda limitar
los derec"os de los particulares o la potestad del !ongreso so.re la administracin,
por cuanto el art. 15 de la !onstitucin esta.lece claramente que la
regulacin & por ende restriccin de los derec"os individuales puede "acerse
(por las le&es,* esto es, por las le&es del #ongreso & no por actos de la administracin.
!on todo, procediendo con la de.ida prudencia es posi.le utilizar este
medio reglamentario dentro de sus l$mitesH "a.r de cuidarse de no fijar o.ligaciones
de los particulares "acia la administracin, que no tengan un sustento
legal espec$fico. ; tampoco sostener, desde luego, que pertenece a una esot-rica
(zona de reserva de la administracin* que no e%iste en ninguna parte de
nuestro sistema constitucional. ?no de los supuestos del reglamento autnomo
que e%cede los l$mites antes e%puestos se da en aquellas relaciones que la doctrina
alemana llama.a (especiales de sujecin,*1 cuando determinados grupos
de personas se encuentran, voluntariamente o no, sometidas a un sistema administrativo
& normativo a la vez7 los presos en la crcel, los funcionarios en la
administracin (& por ende los militares en las fuerzas armadas, los polic$as &
gendarmes en las de seguridad, etc.), los alumnos en una escuela o universidad.
i!a.e tam.i-n limitar de tal modo los derec"os de un enfermo en un "ospitalj
#n la prctica ciertamente ocurre, incluso sin norma algunaH pero a medida que
avancen los juicios de mala pra!is es posi.le que la vieja frmula reglamentarista,
que prev- todo a favor de la administracin & casi nada como derec"o del
particular, reasuma all$ tam.i-n el incierto rostro de sus mil ca.ezas de medusa.
'os ejemplos sirven para demostrar el dramatismo que supone admitir con
e%tensin esta potestad reglamentaria (autnoma,* o con delegaciones en .lanco
que para el caso es lo mismo. #n Grancia la nueva !onstitucin autoriza
e%presamente a la administracin el e%pedir reglamentos autnomos de carcter
legislativo en materias e%cluidas de las atri.uciones del 8arlamento (arts.
25 & 29). !a.e distinguir as$ entre los reglamentos e%ternos7 a) los autnomos
(o ms propiamente, los legislativos) & b) los su.ordinados. 'os primeros surgen
directamente de la !onstitucin, sin que una le& pueda determinar su contenido
ni legislar so.re el punto7 tienen as$ la categor$a de le&H4 los segundos
slo pueden dictarse para la ejecucin de las le&es o por autorizacin de ellas.
15.1 =er +A'B/BE6, PB@D# '?6+, ('a cuestin de las relaciones de sujecin especial en el )erec"o
pI.lico argentino,* en D?6''#@/B A. /?kB> & +A'B/BE6, directores, 0roblem)tica de la administracin
contempor)nea, :uenos Aires, AdC3oc & ?niversidad Eotarial Argentina, 1999, p. 111
& ss.
15.4 OA'6E#, /A@!#'( "roit -dministratif, 8ar$s, 1919, 0L ed., p. 6 & ss. de la (addenda,*
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C29
#s un criterio constitucional peligroso & ciertamente desaconseja.le si no se
cuenta con go.iernos mesurados & pue.los vigilantes & celosos de su li.ertadH
en diametral oposicin al mismo ca.e recordar la !onstitucin austr$aca, que
en su art. 10, ap. 4, pro"$.e e%presamente los reglamentos autnomos & delegados.
2
11. eglamento de ejecucin1
#st e%presamente previsto en la !onstitucin, en el art. 99, inc. 4J), el que al
fijar las atri.uciones del 8oder #jecutivo esta.lece que -ste (#%pide las instrucciones
& reglamentos que sean necesarios para la ejecucin las le&es de la
Eacin, cuidando de no alterar su esp$ritu con e%cepciones reglamentarias.* #l
Pefe de Da.inete, por su parte, e%pide reglamentos su.Clegales para el ejercicio de
las atri.uciones del art. 100 (inc. 4S). #s necesario efectuar varias o.servaciones
respecto a los reglamentos de ejecucin, que son la ms importante manifestacin
cuantitativa de la actividad reglamentaria del 8oder #jecutivo. 'os reglamentos
de necesidad & urgencia son cualitativamente los ms graves.
11.1. La reglamentacin no es re7uisito previo para cumplir la ley
#n primer lugar, de.e se,alarse que las le&es de.en cumplirse desde el momento
de su promulgacin & pu.licacin,4 por lo que no dependen en modo alguno de que
el 8oder #jecutivo decida reglamentarlas o no72 los jueces & la misma administracin
de.en acatar & ejecutar o "acer ejecutar las le&es en los casos concretos,
interpretndolas para salvar sus vac$os en la medida que fuere necesario en los
casos ocurrentes, pero sin depender de que no "a&an sido reglamentadas. #sto es
as$ incluso aunque la le& disponga en sus Iltimos arts. como es de prctica, que
(el 8oder #jecutivo reglamentar la presente le&,* pues de admitirse el principio
opuesto, quedar$a li.rado al ar.itrio del poder administrador el cumplir o "acer
cumplir la le&, o no, mediante el simple camino de no reglamentarla, lo que por
cierto no ser$a admisi.le .ajo ningIn punto de vista. 'o mismo ca.e decir, con
ma&or razn aun, de los reglamentos del Pefe de Da.inete.
11.4. +e refiere a la propia administracin( no a los particulares
#l reglamento de ejecucin es fundamentalmente un reglamento dirigido a los
propios agentes administrativos, para que -stos sepan a qu- atenerse & cmo
proceder en los distintos casos de aplicacin de la le&, en lo que se refiere al
aspecto puramente administrativo. 8or ello no son reglamenta.les por el 8oder
15.2 AEABE6B''6, OA'A#@( -llgemeines :erwaltungsrecht( =iena, 1915, p. 96 & ss.
11.1 =er tam.i-n D#''6, op, cit,, pp. 692C5.
11.4 +o.re el pro.lema, ver nuestro art. ('a promulgacin & pu.licacin de las le&es,* revista
"erecho del 4rabajo, a,o ^^^, 117 906 (noviem.re de 1990).
11.2 !+PE, 'allos, 210C6667 4612, 5otel Internacional Igua*$ +,-,H )@B/6( op, cit,( 1L ed., p. 401.
8A@A# D#E#@A' =66C20
#jecutivo las le&es que no sern ejecutadas por la administracin7 ser$a a.surdo,
p. ej., que el 8oder #jecutivo pretendiera reglamentar el !digo !ivil, el
!digo de !omercio, etc., salvo en lo que "ace p. ej. al @egistro !ivil de las
8ersonas, la 6nspeccin de 8ersonas Pur$dicas, siempre & cuando no invada el
m.ito de los derec"os & de.eres de los particulares.
11.2. .o debe invadir otras materias reglamentarias
#l reglamento de ejecucin de.e limitarse a ordenar el funcionamiento & los
de.eres de los agentes de la administracin en lo que respecta al cumplimiento
& ejecucin de la le& a trav-s de la administracin, sin poder adentrarse, p. ej.,
a definir el concepto legalH si lo "ace, no "a.iendo para ello autorizacin e%presa
de la le&, es ileg$timo & no puede ser opuesto a los particulares en ese aspectoH
si la le& lo autoriza e%presamente, entonces estamos en la "iptesis de un
reglamento (delegado* o de integracin, a que nos referimos ms arri.a.
11.5. .o debe alterar el espritu de las normas legales
Adems, ca.e recordar que el 8oder #jecutivo al reglamentar la le& de.e cuidar de
(no alterar su esp$ritu con e%cepciones reglamentarias*H es de o.servar que se
"a.la (en la !onstitucin) del (esp$ritu* & no la (letra* de la le&, por lo que se "a
considerado que aunque la norma reglamentaria no aparezca en contradiccin
con el te!to de la le&, ser igualmente ileg$tima si transgrede su esp$ritu, esto es,
la finalidad que surge del conte%to de la le&.
A la inversa, se "a admitido en ciertos casos que una norma reglamentaria
que se aparte del te%to de la le&, pero se adecue al esp$ritu de la misma, puede
tam.i-n tener validez7 (esta !orte "a decidido en forma reiterada que el 8oder
#jecutivo no e%cede su facultad reglamentaria por la circunstancia de no ajustarse
en su ejercicio a los t-rminos de la le&, siempre & cuando las normas del
decreto reglamentario no sean incompati.les con ella, propendan al mejor cumplimiento
de sus fines o constitu&an medios razona.les para evitar su violacin
&, en definitiva, se ajusten de ese modo a su esp$ritu.*5
)e todas maneras el sentido constitucional es pro"i.itivo & no supone otorgarle
al 8oder #jecutivo la facultad de definir los t-rminos legales (un vicio
.astante frecuente), llenar supuestos vac$os o lagunas (otro vicio constante),
(corregir errores* ni interpretar con acciones positivas el supuesto esp$ritu de
la le&, sino tan slo a.stenerse de violarlas con aquellas e%cusas7 de.e cumplir
fielmente sus disposiciones, de acuerdo a la finalidad & o.jetivos del te%to parlamentario.
11.5 !+PE( 'allos( 4697 140, #a, -rg, de Electricidad +,-, 1969. =er tam.i-n 'allos( 4247 409,
+,,L, Julio L, 1ustos e hijos +,-,, 1911H 4557 209, 'ed, de 2breros y Empleados de la Industria
del papel( cartn( 7umicos y afines, a,o 1919H 4107 516, /al)n, a,o 1961H 4157 264, 9iniar, a,o
1964 & otros.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C29
11.1. Es facultad principalmente del 0oder Ejecutivo( no de rganos
dependientes
'a facultad de dictar reglamentos de ejecucin est otorgada principalmente
al 8oder #jecutivo & slo en forma limitada al Pefe de Da.inete. +lo por e%cepcin
puede admitirse esa facultad, de manera limitada, en las entidades descentralizadas.
?na importante e%cepcin es el caso de las autoridades administrativas
independientes,1 tales como los entes reguladores para el control
de los servicios monoplicos concedidos o licenciados por el #stado. Guera de
esos casos, es necesaria una norma e%presa de la le& que autorice la reglamentacin
por rganos diversos (como ocurre, p. ej., en materia impositiva, en que
la le& autoriza a la )ireccin Deneral 6mpositiva a dictar reglamentos de ejecucin
de las le&es pertinentes).
11.6. .o se aplica a los tratados
Ante el te%to constitucional mencionado, parece claro que el 8oder #jecutivo carece
de facultades para dictar unilateralmente reglamentos de ejecucin, ni siquiera
en materia administrativa, respecto de los tratados internacionales. +in em.argo,
con el progresivo avance de la integracin a nivel supranacional, e%isten
comisiones intergu.ernamentales que acuerdan criterios comunes de aplicacin &
a veces son elevados en cada pa$s a norma e%presa de carcter administrativo.
'os entes supranacionales de s$ dictan reglamentos administrativos de ejecucin
de los tratados, que tienen igual fuerza que -stos.6
16. Los reglamentos del 0oder Judicial & Legislativo
Adems de los reglamentos internos que dictan la administracin & las autoridades
administrativas independientes, "a& que mencionar los que dictan respectivamente
el !ongreso & el 8oder Pudicial, que participan de las mismas
caracter$sticas de los dictados por la administracin & son igualmente administrativosH
ello, porque reglan precisamente la parte administrativa (organizacin
& procedimiento interno) del ejercicio de la funcin legislativa & jurisdiccional,
respectivamente. #n esos reglamentos & procedimientos, son aplica.les,
mutatis mutandis( el decreto<le& & los principios generales del procedimiento
administrativo (vista de las actuaciones, necesidad de motivar los actos, amparo
por mora de la administracin, etc.). 'a majestad de instituciones tan fundamentales
del pa$s como pueden ser el 8oder Pudicial & 'egislativo, el )efensor
del 8ue.lo de la Eacin, etc, no se ve lesionada por el cumplimiento del de.ido
proceso en sentido adjetivoH antes .ien, de.en dar el ejemplo.
11.1 =er infra, cap. ^66, ('os rganos del #stado,* Q 15, (Autoridades administrativas independientes.*
11.6 !+PE, 'allos, 241C17 1446 (a,o 1990), cons. 0S & 9SH "otti, "J, 1990C2, 422.
8A@A# D#E#@A' =66C50
19. El reglamento como fuente del derecho administrativo
8or todo lo e%puesto el reglamento es casi siempre una fuente espec$fica de
derec"o administrativo.1 #n la actualidad, deja un margen de duda el reglamento
de necesidad & urgencia, que tiene materias espec$ficamente pro"i.idas. #n
lugar de decir, como para el delegado, que solamente se pueden referir a materias
de administracin, los constitu&entes optaron por el camino de pro"i.irlos
en materia tri.utaria, penal, de partidos pol$ticos & r-gimen electoral. !on lo
cual queda pendiente la pregunta de si el 8oder #jecutivo, en situacin de emergencia,
puede modificar el !digo !ivil, 8rocesal, de !omercio, de /iner$a, etc.
#llo nos parece que ser$a una clara desinterpretacin del sistema constitucional,
en primer lugar porque ser virtualmente imposi.le demostrar cmo alguna
situacin de emergencia pueda requerir la modificacin de la legislacin de
fondo o de forma, cualquiera que ella sea. 8ara nuestro entender, faltar$a en
todos los casos adecuacin de medio a fin, por lo cual preferimos sostener que el
reglamento de necesidad & urgencia tiene la misma limitacin que el delegado
&, en consecuencia, slo se puede referir a materias de administracin o los
clsicos supuestos de calamidad pI.lica. #%tender el reglamento como fuente a
otras ramas del derec"o que el derec"o administrativo o pI.lico en general, p.
ej. al derec"o sustantivo civil, comercial, o incluso al derec"o procesal, nos
parece incompati.le con el sistema constitucional actual.
IV. Fuentes materiales del derecho administrativo
10. Jurisprudencia, #oncepto & alcances
10.1. Imperatividad
'a jurisprudencia no es el conjunto de normas & principios imperativos contenidos
en las decisiones de los rganos jurisdiccionales, sino las interpretaciones
reiteradamente concordantes del orden jur$dico positivo "ec"as por rganos jurisdiccionales
(auctoritas rerum similiter judicatarum). #l juez al aplicar una norma
general crea una nueva norma, no &a general, sino individual, la que aporta
un (plus* al ordenamiento. 'a jurisprudencia no es la suma ni la repeticin de
esas normas individuales1 sino tan slo del sentido que "an dado a la norma
general. !omo todas las reglas de derec"o son suficientemente a.stractas como
para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta que la norma se
ampl$a o se restringe en su significado efectivo (es decir, en el significado en el
cual tiene aplicacin imperativa) segIn sea la interpretacin que le den los
jueces. 'a jurisprudencia se distingue de las dems fuentes del derec"o en que
ella es (imperativa* slo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues
19.1 !omp. =6''#DA+ :A+A=6':A+B, op, cit., p. 461.
10.1 =6''#DA+ :A+A=6':A+B, op, cit., p. 254.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C51
el juez no est o.ligado a seguir las interpretaciones reiteradas & concordantes
que -l mismo u otros jueces superiores "a&an dado a una norma. 'a
imperatividad de esta fuente est pues condicionada a la voluntad del juez, pero
dado que los jueces mantienen los criterios interpretativos formulados por ellos
mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto grado fctico de
imperatividad asegurado7 dado que esa facticidad tiene en cada caso apo&o jur$dico
en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia como fuente
al menos material de derec"o. !omo e%cepcin a lo que venimos de e%poner
ca.e recordar que la jurisprudencia plenaria s$ es o.ligatoria para las dems
salas de la misma cmara & para los jueces de primera instancia respecto de los
cuales aquella sea tri.unal de alzada (!.8.!.!.E., art. 202.)
10.4. -rbitrariedad
!uando prescinde de toda norma la sentencia es ar.itraria & con ello inconstitucionalH
4 tam.i-n se la considera ar.itraria cuando, si .ien cita alguna disposicin,
carece de todo fundamento serio para aplicarlaH la seriedad se estima no &a en la
e%actitud del criterio del juez, sino en que aporte razones & elementos de juicio
para fundar su resolucin.2
10.2. Los principios jurdicos
'os principios de derec"o pI.lico tienen merced a su contenido a%iolgico riqu$simas
posi.ilidades para la jurisprudencia del derec"o administrativoH -sta de.e
desarrollarlos & aplicarlos no slo cuando la le& los reproduce fielmente, sino
tam.i-n cuando los niega o cuando se a.stiene de legislar so.re el punto7 de.en
aplicarse jurisdiccionalmente con todo su contenido & valor, tanto de conformidad
con el te%to e%preso de la le&, como reinterpretando un te%to antijur$dico,
como por fin en contra o sin la le&.
#n esto Iltimo nos enrolamos, o.viamente, en la posicin que se aparta del
criterio casi conceptualista & negativo que apareci en el siglo pasado, de acuerdo
al cual la !onstitucin era asimilada poco menos que a un catlogo7 si sus
normas no preve$an e%presamente un caso determinado, aclarando que aun a
falta de le& sus disposiciones de.$an ser aplicadas (o usando al menos t-rminos
enfticos que as$ lo dieran a entenderH la propiedad es (inviola.le,* es (inviola.le*
la defensa en juicio), ellas no de.$an ser aplicadas por el juez, pues ello
"a.r$a implicado actuar de lege ferenda.
10.4 =er !A@@6b, (+entencia ar.itraria por falta de fundamentacin normativa,* ev, Jur, de
1uenos -ires, 6=7 01 (1919)H ecurso e!traordinario por sentencia arbitraria, :uenos Aires,
1969.
10.2 =er tam.i-n '6EA@#+, (#l recurso e%traordinario contra sentencia ar.itraria dictada en
aplicacin de normas no federales,* ev, del #ol, de -bog, de 1uenos -ires, t. 49, nJ 2C5H
=AEB++6, -spectos del recurso e!traordinario de inconstitucionalidad, :uenos Aires, 1966.
8A@A# D#E#@A' =66C54
3o& en d$a se .usca interpretar el sentido de las normas constitucionales &
darles aplicacin imperativa tam.i-n a situaciones no previstas o reglamentadas
por el legislador, o previstas en forma imperfecta. !onsideramos adems
que los principios constitucionales, por tener contenido & orientacin a%iolgica
& por ser de su esencia que ese contenido & esa valoracin est-n presentes en
todos los actos estatales, transforman en inconstitucional todo acto que no tenga
su misma valoracin. #llo significa que la orientacin estimativa del acto,
esto es, su finalidad, tam.i-n forma parte de su constitucionalidad7 todo acto
estatal, en definitiva, podr$a ser anulado por los tri.unales en cuanto a su
finalidad dentro de lo que marquen los principios constitucionales.
'o mismo ca.e decir de los actos privados & son numerosos los casos del
derec"o comIn en los cuales se aplican variantes del principio de razona.ilidad
o proporcionalidad, p. ej.7 as$ el concepto de e!ceso en la leg$tima defensa &
e!ceso en la represin son dos principios clsicos en derec"o penal, como lo es
tam.i-n el de la nimiedad( el abuso de posicin dominante en el mercado, el
abuso del derec"o, etc.
10.5. La seudo doctrina de algunos fallos5
#s necesario advertir contra la sinergia negativa que producen aquellos fallos
que, enzarzados sus firmantes en especiosas discusiones de ctedra o de academia,
usan el foro de su sentencia para "acer e!cursios de la materia sujeta a
de.ate, aunque nada tengan que ver con la m-dula de la cuestin sometida a
su jurisdictio, Esas cautivantes frases de doctrina, a.undosas en citas de ms
doctrina de (ilustres maestros,* "acen a su vez las delicias de las mesas de
redaccin de las revistas jur$dicas7 en lugar de estudiar qu- es lo que el fallo
resuelve, materia -sta siempre la.oriosa & dif$cil,1 alegremente recuadran toda
afirmacin dotada de sujeto, ver.o & predicado. #so pasa automticamente a ser
la ()octrina* del fallo & de all$ al !)C@B/ o la 6nternet "a& tan solo la suave
presin so.re algunas piezas del teclado. #l letrado apurado, ine%perto o
desprejuiciado (.aja* esa informacin de (doctrina judicial* del !)C@B/, 6nternet
o del voluminoso tomo de jurisprudencia & con ello salpimenta de (jurisprudencia*
su escrito. Eo es juris, ni prudentia. )el escrito judicial al art. de doctrina
faltan pocos toques de computadora & lprestom tenemos doctrina de li.ros o revistas
so.re doctrina de fallos, una .rumosa cortina de "umo que confunde
siempre lo que los fallos deciden, con las ingeniosas & eruditas frases & (conceptos*
6 de doctrina con los que el sentenciante "a querido (adornar* su fallo. Algo
10.5 Ampliar en nuestro art. (!mo leer una sentencia,* en -e"0, 157 49C12, :uenos Aires,
AdC3oc, 4001.
10.1 (!mo leer una sentencia,* op, loc, cit,
10.6 ;a lo "emos advertido en el cap. 6 & en el li.ro Intoduccin al "erecho, 4001, pu.licado
como e-book en www.gordillo.com & www.gordillo.com.ar. =er igualmente nuestras glosas
al li.ro de E6#AB, A'#PAE)@B, Los lmites del conocimiento jurdico, /adrid, Arotta, 4002.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C52
as$ como el empleo del lat$n por a.ogados & autores.9 \ue el adorno de los fallos
sea el rigor & claridad lgica de su razonamiento en la decisin justa, no las
flores que va esparciendo en el camino.
Btras veces el agregado de afirmaciones no indispensa.les para la resolucin
del asunto tiene en verdad el significado de un adelanto7 estn para ser rescatadas
en futuras sentencias como natural & normal pensamiento del tri.unal en
materias diversas de la resuelta en el caso concreto. #s como darles un aura de
ma&or imparcialidad & de total ajenidad a la ms espinosa cuestin sub e!amine.
!a.e reconocer que esta curiosa (t-cnica* no suele ser de los propios magistrados
sino mas .ien de sus cola.oradores, que van de este modo introduciendo
en sus pro&ectos las doctrinas que les gustar$a ver aceptadas por el tri.unal.0
19. La costumbre, #oncepto & admisibilidad en general
'a costum.re surge como fuente de derec"o cuando "a& el convencimiento
popular a.onado por una prctica & un cumplimiento usual, de que una regla
determinada de conducta "umana es una norma jur$dica. =eremos ms a.ajo si
puede o no aceptrsela & con qu- alcances, en materia de derec"o administrativo.
Eo "a& que confundir por lo dems la costum.re, que es convencimiento
popular a.onado por la prctica, con la (costum.re* que "a sido aceptada &
"ec"a efectiva por la jurisprudencia7 en tal caso la regla de que se trate no vale
por ser consuetudinaria, sino por ser jurisprudencialH se aplica no porque la
gente est- convencida de que es una norma jur$dica & siempre la "a&a cumplido,
sino porque los tri.unales as$ lo "an resuelto en forma reiterada & concordante.
1
'a costum.re no puede ser admitida como fuente de derec"o administrativo
a menos que una le& e%presamente lo autorice, pues las constituciones pro"$.en
generalmente que nadie sea o.ligado a "acer lo que la le& no manda ni privado
de lo que ella no pro"$.e. =imos &a que una e%cepcin surge de la $ndole misma
de la funcin administrativa (en el caso de los reglamentos), pero aqu$ no se
puede "allar argumento positivo alguno que la introduzcaH por otra parte, incluso
en el derec"o privado (as$, el !digo de !omercio & en materia de patentes &
marcas) la tendencia es que para que la costum.re adquiera relevancia jur$dica
es necesario que una norma legislativa la autorice o reconozca como tal.
10.9 \ue por cierto nos encanta, como inocente divertimento, junto a otras citas de diversa
la&a e idioma, pero no por ello es traslada.le a un fallo.
10.0 =er nuestras glosas al li.ro de E6#AB, Los lmites del conocimiento jurdico, op, cit, &
nuestro art. (!omo leer una sentencia,* -ctualidad en el "erecho 0$blico, 4000, 157 49N12,
:uenos Aires, 4001H reproducido en evista universitaria La Ley, a,o 666, nJ 5, agosto de 4001,
pp. 9C41H tam.i-n reproducido como cap. = del li.ro Introduccin al derecho, edicin como ebook
gratuito en www.gordillo.com & www.gordillo.com.ar.
19.1 #n contra, GB@+A3BGG, #@E+A, 4ratado de derecho administrativo, /adrid, 1910, p. 409 &
ss., quien "a.la de (costum.re* para referirse al jus receptum jurisprudencial.
8A@A# D#E#@A' =66C55
19.1. .o es fuente habilitante de deberes de los particulares
'a costum.re no es pues, en principio, fuente de derec"o administrativo4 & la
administracin no puede, en consecuencia, crearse a s$ misma derec"os frente
a los particulares por o.servar "a.itualmente una determinada conducta. Aampoco
de.er$a, a nuestro juicio, "acerlo la justicia.2
A pesar de que una costum.re o prctica administrativa tenga o.servancia
usual & e%ista el convencimiento de que constitu&e una norma jur$dica de tipo
imperativo, carece de todo valor como fuente autnoma de poder para la administracin
pI.lica. #llo no quita que si la administracin ten$a facultades concedidas
por la le& para imponer una norma id-ntica a la que surge de la costum.re,
aqu-lla sea vlida. 8ero tal conclusin surge de la propia le& & no de la
entonces innecesariamente llamada (costum.re* administrativa. 'os (precedentes*
administrativos no son as$, autnomamente de la le&, fuente de o.ligaciones
para los particulares. +in perjuicio de ello, por la doctrina de los actos
propios, puedan en cam.io o.ligarla a ella, como veremos a continuacin.
19.4. Es fuente de derechos
!a.e as$ admitir, a la inversa, que la costum.re puede crear derec"os5 de los
particulares frente a la administracin, &a que la anteriormente mencionada
limitacin constitucional (nadie est o.ligado a "acer lo que la le& no manda)
est conce.ida fundamentalmente en relacin a los individuos & no al #stado.
)el mismo modo que la administracin podr$a crearse ciertas o.ligaciones
mediante un reglamento autnomo (& no podr$a crear de.eres a los particulares),
as$ tam.i-n puede crearse de.eres frente a los individuos & grupo de individuos
mediante la o.servancia usual & reiterada de una determinada pauta de
conducta. #ntendemos, en definitiva, que la costum.re slo puede ser aceptada
como fuente cuando contiene la creacin de derec"os para los particulares frente
a la administracin.1
19.4 Eos apartamos as$ de la opinin de :6#'+A, "erecho administrativo( :uenos Aires, 'a
'e&, 1965, 6L ed., p. 109 & ss. & =6''#DA+ :A+A=6':A+B( "erecho administrativo( op, cit.( t. 6, p. 211
& ss. !onf. /A@6#E3BGG( 4ratado de derecho administrativo( op, cit,, p. 494 & ss. #n el derec"o
comparado( @6=#@B, "roit -dministratif, op, cit,( 5L ed., p. 90.
19.2 =er nuestra nota ('a pra%is tri.unalicia como fuente del derec"o en contra de las partes,*
LL, 4001CG, 969. Eada impide, desde luego, que el tri.unal va&a interpretando las normas
procesales & en su caso imponiendo cargas de esa $ndole a las partes, siempre que ellas sean
razona.les & conducentes a una mejor eficiencia del proceso. 'o que no se de.e es sorprender
a las partes con cam.ios de costum.re jurisprudencial insuficientemente dados a conocer.
19.5 Lato sensu7 derec"os su.jetivos, derec"os de incidencia colectiva, intereses leg$timos.
Ampliar infra, t. 4, op, cit,, caps. 66, ()erec"os de incidencia colectiva,* 666, (#l derec"o su.jetivo
en el derec"o de incidencia colectiva* & 6=, (#l Upoder de polic$aV.*
19.1 #n la opinin contraria !A++ADE#, op, cit,, t. 6, 2L ed., p. 141H t. 1, 1990, 6L ed., p. 190H "a
seguido nuestro criterio alguna jurisprudencia, que comentamos en ('a prctica administrativa,*
LL, 1996C!, 519, nota al fallo ava( LL, 1996C!, 519, 1991 & sus referencias. 'a nota se
"alla reproducida en #ien notas de -gustn( op, cit,, Q 20, p. 105.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C51
40. La doctrina
#n cuanto al resto de la doctrina de los autores, aunque no tiene fuerza formal
como fuente del derec"o administrativo, "a& veces que tiene poder de conviccin
para llevar a determinada decisin administrativa o judicial, o al menos es
utilizada como fundamento de la decisin que se quiere adoptar. #n todo caso,
suele ser uno de los medios a trav-s del cual se accede al conocimiento o distintas
formas de interpretacin de las dems fuentes, lo que a veces lleva a im.ricar o
confundir la fuente real con la fuente informativa o interpretativa. Eo es fuente
directa & formal de derec"o administrativo, pero al informarlo e interpretarlo da
una pauta orientadora, aunque sea por contraposicin, para quienes de.en aplicarlo.
;a "emos e%plicado en otro lugar la importancia de la influencia sistemtica
o asistemtica que la doctrina, junto al legislador & la justicia, puede tener en
el derec"o contemporneo.1
40.1. La doctrina de la 0rocuracin del 4esoro de la .acin
#n materia de derec"o administrativo "a adquirido una importancia creciente, a
trav-s del tiempo, la doctrina de los dictmenes de la 8rocuracin del Aesoro de la
Eacin. +on o.ligatorios para los a.ogados del !uerpo de A.ogados del #stado, al
cual pertenecen todas las asesor$as jur$dicas del #stado. 'a o.ligatoriedad de la
referida doctrina es pac$fica & antigua,4 sin que los a.ogados del #stado puedan
entrar en de.ate respecto a sus dictmenesH ello se funda en una razn de
orden & de uniformidad administrativa.2
#sa o.ligatoriedad para los a.ogados del #stado implica que sus dictmenes
se adecuarn a dic"a doctrinaH & si .ien los rganos ejecutivos no estn o.ligados
a seguir el consejo de su )ireccin de Asuntos 'egales, en la prctica ser
mu& dif$cil que dicten un acto contrario al dictamen o.rante en los actuados.
Aampoco puede dictarse un acto administrativo que "a&a de afectar derec"os o
40.1 4eora general del derecho administrativo( op, cit,( 8rlogo & "erechos humanos( op cit.,
cap. 6, ('os derec"os "umanos en un mundo nuevamente en cr$sis & transformacin.* 'as
doctrinas so.re (zona de reserva de la administracin,* (actos institucionales,* (actos de go.ierno,*
(actos no justicia.les,* etc., "an contri.uido muc"o al escaso nivel de democratizacin
& de control ciudadano del poder, de la li.ertad en suma en nuestro pa$s. !umplen en lo jur$dico
la funcin que cumplieron en lo pol$tico los cultores de las frases galanas en favor de los
poderes de facto7 (la cruz & la espada,* (#sparta & Atenas,* (la Iltima reserva del pa$s,* etc.
+ugerimos la relectura de la o.ra de DA@>bE =A')M>, #@E#+AB, El velo de la ilusin, :uenos
Aires, +udamericana, 4000H tam.i-n el repaso de los otros dos li.ros citados supra, cap. 66 &
nota 5.4.
40.4 8AE, "ict)menes( 007 912H uniforme.
40.2 =er so.re este tema el desarrollo que efectuamos en el t. 5, El procedimiento administrativo(
op, cit,, cap. ^, (#l recurso jerrquico,* Q 11, ()ictamen de la 8rocuracin del Aesoro de
la Eacin* & Q 16, (!asos en que se requiere el dictamen de la 8rocuracin del Aesoro de la
Eacin* & sus referencias. +o.re el alcance jur$dico del dictamen letrado ver infra, t. 2, El acto
administrativo( op, cit,, cap. 6^, (=icios de la voluntad,* Q 5.1.4, ('a ine%plica.le e%cepcin del
dictamen jur$dico previo.*
8A@A# D#E#@A' =66C56
intereses de terceros, sin el previo dictamen del organismo permanente de
asesoramiento letrado.5
)e tal modo los precedentes administrativos que la doctrina admite como
fuente emparentndolos con la costum.re1 no son tanto las resoluciones de la
administracin, no siempre fcilmente "alla.les, sino los dictmenes de la 8rocuracin
del Aesoro.
40.4. "octrina de la "efensora del 0ueblo de la .acin6
@esulta prematuro determinar si el )efensor del 8ue.lo de la Eacin, en el
ejercicio de su magistratura de persuasin, "ar un cuerpo de doctrina administrativa
que tam.i-n tenga importancia como fuente del derec"o administrativo.
+us primeros pasos as$ parecen indicarlo, al sostener p. ej. en una audiencia
pI.lica que de.$a respetarse la opinin del ente regulador por so.re la de la
administracin central & al presentarse luego en sede judicial sosteniendo la
nulidad a.soluta de un decreto de intervencin al mismo ente regulador que,
o.viamente, de.e ser categorizado como constitucionalmente independiente.
?na de las ventajas de la opinin del )efensor del 8ue.lo frente al resto de la
doctrina, es su inmediata repercusin en los medios de comunicacin9 & el "ec"o
de provenir de un rgano pI.lico de rango constitucional, como as$ tam.i-n
la de contri.uir a dar apo&o pol$tico e institucional, cuando "ace uso de su
legitimacin constitucional para actuar en justicia, a las decisiones que luego
de.ern adoptar los jueces.
40.2. La doctrina & el derecho comparados, +us problemas
Aam.i-n el derec"o comparado pasa a ser fuente de derec"o administrativo
a nivel supranacional, segIn &a lo e%presamos en el cap. anterior, lo cual no
significa acudir simplemente al derec"o de la madre patria por la cercan$a espiritual
e identidad idiomtica, & ni siquiera al de los pa$ses cu&a doctrina nos es
ms accesi.le, por razones de tradicin & semejanza de latinidad en el lenguaje,
como la italiana o francesa.
40.5 Art. 9S, inc. d@ in fine del decretoCle& 19.159. #l fundamento de este principio es que el
trmite omitido (pudo "a.er ejercido influencia en el conocimiento o en la voluntad que "a
formulado la declaracin final. +i se dej de o$r el parecer del rgano consultivo, puede suponerse
que en caso de "a.erlo o$do, el acto no "u.iera sido dictado* ('A@#+ /A@AFE#>, #'B;, 3anual de
derecho administrativo, !aracas, 1991, 2L ed., p. 199), o no "u.iera sido dictado de la misma
maneraH infra( t. 2, op, cit,, cap. 6^, Q 5.1, p. 11 & ss.
40.1 'a doctrina de los actos propios tam.i-n sustenta el de.er de ajustarse a la doctrina
pac$fica de la 8rocuracin del Aesoro de la Eacin7 desconocerla es venire contra factum
proprium,
40.6 =er las referencias del cap. 66, Q 1.4, ap. e), nota, e infra, cap. 6^.
40.9 #s un verdadero arte para el )efensor del 8ue.lo de la Eacin lograr un adecuado
equili.rio entre una e%cesiva por ende menos relevante prescencia en la opinin pI.lica, por
una parte & un e%cesivo silencio por la otra.
G?#EA#+ EA!6BEA'#+ )#' )#@#!3B A)/6E6+A@AA6=B =66C59
#s a"ora indispensa.le tener presente en nuestro derec"o administrativo el
derec"o anglosajn, como &a se ven$a "aciendo desde siempre en el derec"o
constitucional argentino, & para ello la mirada al derec"o norteamericano e
ingl-s & sus derivados, se torna fundamental.
#l resto del derec"o europeo, a veces so.revalorado como el derec"o alemn
o el franc-s, de.e en cualquier caso tenerse igualmente presente. #l derec"o
comparado latinoamericano, por la semejanza de e%periencias & "a.er casi todos
tomado el mismo modelo constitucional norteamericano, es igualmente
imprescindi.le aunque no siempre reci.a la atencin que merece.
#sta diversidad de fuentes es de gran complejidad, porque no se trata de
recordar simplemente qu- dice determinado autor de cualquiera de estas nacionalidades
o regiones, sino tam.i-n analizar en qu- modo interpreta o e%plica
un derec"o vigente, o no, que puede ni siquiera guardar similitud con el
nuestro.