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Leccin 2
Prof. Dr. Bernardo del Rosal


LECCIN 2. TEORAS SOBRE EL FIN Y FUNCIN DE LA PENA

1. Las teoras sobre el fin y funcin de la pena.
La configuracin material de la pena como un mal consistente en la privacin o restriccin
de los bienes jurdicos del penado, determina la configuracin de la misma como una
institucin esencialmente punitiva y, a su vez, implica la construccin del Derecho penal, que
la prev como consecuencia jurdica de sus normas, como un sector normativo
primordialmente coercitivo.
A travs de las normas que integran el Derecho penal se reconoce, en efecto, la potestad del
Estado para actuar por medio de la fuerza frente a cualquier ciudadano que verifique el
supuesto de hecho que las mismas contienen, privndole de su libertad, de determinados
elementos de su patrimonio o de cualquier otro bien jurdico susceptible de limitacin o
desposesin.
Esta naturaleza sancionatoria de la pena obliga a cualquier estudioso que se acerque a la
misma, a investigar cules son los motivos que la fundamentan y, lo que es ms importante,
cules son las razones que justifican y legitiman la instauracin de semejante mecanismo de
intervencin social. Se trata, en definitiva, de responder, en el plano de la justificacin, a la
difcil pregunta de por qu y para qu se le impone una pena a un sujeto como consecuencia
de la comisin de un hecho delictivo; es decir, cul es la funcin que debe cumplir la pena
para que la misma se pueda entender plenamente justificada (
1
).
Para resolver estos interrogantes se han ensayado, a lo largo de la historia, diversas teoras,
tradicionalmente denominadas teoras de la pena, que tratan de establecer cul es el sentido de
la pena estatal.
Bsicamente, y a efectos expositivos, se pueden dividir en dos grandes grupos de
concepciones que sern el objeto de nuestro estudio inmediato: las teoras absolutas o
retributivas, por un lado, y las teoras relativas o preventivas, por otro.


1
. Como resumiera Roxin, se trata de estudiar la cuestin de cmo y bajo qu presupuestos
puede justificarse 1que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno
de sus miembros o intervenga11 de otro modo, conformando, con ello, su vida (Sentido y
lmites de la pena estatal, 1976, pg. 11).



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1.1. Teoras de la retribucin
La primera concepcin que surge en el tiempo entiende que la funcin de la pena
nicamente es castigar al culpable por el hecho delictivo cometido; la retribucin es una
exigencia de la Justicia que, a su vez, se fundamenta en razones, bien religiosas (conexin
ntima entre delito y pecado), bien ticas, bien jurdicas. No atribuyen a la pena utilidad o
finalidad alguna y, por eso, reciben el nombre de teoras absolutas, frente a las denominadas
teoras relativas, que examinaremos a continuacin, y en las que predomina la idea de
utilidad.
Histricamente, esta posicin fue acogida por KANT y HEGEL, si bien desde
perspectivas bien distintas. Las teoras absolutas han constituido histricamente la concepcin
dominante en la doctrina penal, al hundir directamente sus races en la tradicin filosfica
griega y judeo-cristiana y haber sido la teora sostenida por el idealismo alemn del siglo
XIX. En la actualidad, sin embargo, apenas es sostenida por ningn autor, al menos en su
estado puro. No obstante, la larga tradicin de esta concepcin sobre la funcin de la pena
explica que hayan sido muy numerosos sus defensores y muy variadas sus formulaciones y
explica tambin que nos sea absolutamente imposible entrar en la exposicin de todas y cada
una de ellas. Es por ello por lo que tan slo nos detendremos en las formulaciones de la
misma que pueden considerarse paradigmticas y que son las que mayor influencia han
ejercido en realidad en la filosofa del pensamiento occidental. Nos referiremos a las
plasmaciones de los pensamientos retribucionistas ensayadas por Immanuel Kant y Georg
Hegel.
La concepcin retributiva de la pena en el pensamiento de Kant encuentra su origen y
razn de ser en los propios postulados que este autor sostena en el mbito de la razn
prctica. De acuerdo con este autor, el hombre es un fin en s mismo, de modo que el mismo
jams puede ser instrumentalizado en aras de la consecucin de unos objetivos ulteriores, por
muy positivos y deseables que stos puedan ser. De esta forma, el imperativo categrico
bsico indica precisamente que la regla de comportamiento esencial que debe guiar la
conducta humana es justamente la de actuar de modo que jams se use a otro ser humano
como un medio, sino tan slo como un fin en s mismo.
Si se parte de estas premisas, que Kant entiende que deben regir el mbito de la razn
prctica, resulta relativamente sencillo comprender que se rechazara por su parte cualquier
tipo de concepcin utilitarista de la pena. La pena nunca puede ser considerada como un
instrumento puesto al servicio de unos objetivos finales ulteriores (como, por ejemplo, la
reeducacin del delincuente o la prevencin del delito futuro), ya que ello supondra
necesariamente instrumentalizar a la persona sometida a ella en post de la consecucin de
aquellas finalidades. Partiendo de los postulados sostenidos, la pena tan slo se puede



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justificar como un imperativo categrico, esto es, como una exigencia incondicionada de
Justicia, no sometida a la consecucin de ningn otro fin que no sea la realizacin de la
misma. La pena constituye, de este modo, en la filosofa kantiana, un mandato absoluto de la
Justicia, que la requiere para poder realizarse: la pena se basa en el hecho de que el
delincuente la merece segn las exigencias de la Justicia y, por ello, debe imponerse si y
porque se ha cometido un delito, aunque su imposicin no depare ningn provecho ni para el
condenado ni para la sociedad.
Como apunta Lesch, sera sin embargo precipitado afirmar que la pena carece, en la
concepcin kantiana, de cualquier funcin fuera de la asignada a ella, porque en esta
concepcin, la funcin de la pena es la satisfaccin de la Justicia, es decir, el restablecimiento
del orden lesionado por el delito. El Estado puede ejercer la violencia que la pena representa
frente a los ciudadanos porque la restauracin de la Justicia exige su imposicin frente al
delito cometido. Lo que ocurre es que, a diferencia de lo que veremos que acontece con las
concepciones relativas, la consecucin de este objetivo de realizacin de la justicia es un
objetivo ideal, que no implica en ningn momento la consecucin de un objetivo externo
aprehensible por los sentidos (por ejemplo, resocializacin del delincuente), sino que es
derivacin y consecuencia ideal necesaria de la mera imposicin de la pena (esto es, el mismo
se verifica cada vez que la pena se aplica y por el simple hecho de su imposicin).
Especialmente claro del pensamiento de Kant y de las consecuencias a las que el mismo
conduce, es su famoso ejemplo de la isla en el que la sociedad civil decidiera disolverse y
dispersarse por el mundo; en una sociedad de estas caractersticas deberamos plantearnos que
hacer con las penas que todava quedan pendientes (por ejemplo, con las condenas a muerte
que todava no se han ejecutado). El autor germano, partiendo de los postulados explicados,
sostiene que en semejante caso sera preciso ejecutar hasta el ltimo de los asesinos que se
encontrase todava en prisin, para que todo el mundo supiese el valor que tienen sus
hechos, ya que si la justicia se extingue en el mundo (por quedar sin respuesta el delito y, por
ello, por no ser realizada aqulla en estos supuestos), ya no tendra sentido que el Hombre
siguiera viviendo sobre la tierra.
Por ltimo, y respecto de la intensidad y cantidad de la pena, Kant aboga por el recurso a
la Ley del Talin, ya que tan slo esta Ley es capaz de determinar con exactitud la cantidad y
calidad de la pena a imponer, por referencia al hecho delictivo previamente cometido.
Al igual que ocurra en el caso de Kant, la fundamentacin de la pena en la obra de
Hegel, se encuentra profundamente influida por la propia concepcin filosfica sostenida por
el autor en el campo ms general de la filosofa; en este caso, en el mtodo dialctico que el
mismo formulaba para explicar cualquier proceso humano.



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El punto de partida para entender el punto de vista de Hegel sobre la funcin de la pena,
debe ser necesariamente la exposicin sobre su concepcin del delito y de la pena, y la
relacin dialctica que ambas mantienen. Segn Hegel, el concepto de delito presenta una
doble vertiente, que debe ser tenida en cuenta. Por una parte, el delito puede ser entendido
como la produccin de un mal externo (lesin, la muerte de otra persona, la sustraccin de
una determinada cantidad de dinero). Frente a este mal, la pena se caracteriza por no tener
capacidad reparadora alguna; la imposicin de una pena al culpable de la infraccin, no va a
revivir al muerto, ni curar al lesionado. Frente a los males externos producidos por el
delito, entiende este autor, tan slo tiene sentido la institucin civil de la indemnizacin de
daos y perjuicios. Consecuencia de ello es que la pena no puede justificarse sobre la base de
que se ha producido un mal externo; tal y como seala el propio Hegel, sera absurdo desear
un mal (la pena), tan slo porque previamente se ha producido otro mal, el causado con el
delito.
Frente a esta vertiente externa, el delito, desde un punto de vista meramente interno,
constituye, sin embargo y al mismo tiempo, una negacin del Derecho. En efecto, cualquier
norma jurdica, para Hegel, expresa la voluntad general de una determinada comunidad
poltica. De este modo, cuando la norma X prohbe matar, est expresando la voluntad de la
comunidad poltica en el sentido de proscribir este tipo de acciones de la convivencia social.
Entendidas de esta forma las normas jurdicas, el delito consiste en la negacin de la voluntad
contenida en la misma. En efecto, y a travs de su accin delictiva, el delincuente afirma su
voluntad individual, y manifiesta su intencin de imponerla frente a la voluntad general,
pretendiendo que esta voluntad particular tenga una vigencia general. En definitiva, cuando
un ciudadano mata, desobedeciendo la norma que prohbe esta accin, est declarando que la
norma no matars no es vlida y que debe ser sustituida por otra, que permita matar.
Definido de modo ms abstracto, por lo tanto, el delito es, desde este punto de vista, una
negacin del Derecho, o si se prefiere, una negacin de la voluntad general a travs de la
afirmacin de la voluntad particular del delincuente.
Definido de este modo el delito, la pena se concibe a partir de la relacin de oposicin (o
si se prefiere, y de forma ms exacta, de la relacin dialctica) que le corresponde frente a
aqul. La pena sera, correctamente entendida, la negacin de la voluntad particular del
delincuente, es decir, la negacin de la previa negacin de la voluntad general producida por
el delito: el delito ha negado la voluntad general contenida en la Ley y la nica forma de
reafirmar esta voluntad es negando a su vez el delito. Si se repara, la pena aparece concebida
desde esta concepcin como un mecanismo de restauracin de la voluntad general,
injustamente negada por la voluntad particular del delincuente. As, en el ejemplo propuesto
(caso de asesinato), cuando al asesino se le impone la pena de prisin, la sociedad le est



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indicando que su voluntad particular (est permitido matar) no es vlida, ya que la voluntad
general sigue siendo que est vigente la norma No se debe matar.
En este esquema de pensamiento, la pena tendra una funcin muy clara: ser un
instrumento de negacin del delito y, por ello mismo, de reafirmacin de la voluntad general.
Como afirma grficamente Lesch, en Hegel se define pues la pena como rplica, como
reaccin ante lo sucedido -igual que Kant-, como eliminacin de la perturbacin que
corporeiza el delito, como confirmacin simblica del ordenamiento. A travs de la pena,
consecuentemente, la sociedad se reafirma en sus convicciones ms ntimas, rechazando las
negaciones que de las mismas pudieran realizar los delincuentes. Como indica Garca-Pablos
de Molina, en Hegel el delito y la pena no son ni un bien ni un mal, sino que aluden a la
dialctica injusto-Justicia.
Respecto a los criterios de medicin de la intensidad de la pena, Hegel se apoya en la Ley
del Talin, al igual que ocurra en el caso de Kant. Ahora bien, partiendo de la teora que
hemos estudiado, la magnitud de la pena no deber imponerse en atencin a la entidad externa
del mal causado, ya que esta vertiente del delito era ajena al problema de la pena y guardaba
relacin tan slo con la indemnizacin civil; segn lo indicado anteriormente, la pena deber
ser proporcional al valor de la lesin causada, es decir, la pena deber tener la misma calidad
y caractersticas que la lesin al Derecho producida por el delito, lo que conduce
inevitablemente a la idea de valor: la magnitud de la pena deber ser valorativamente idntica
a la lesin del ordenamiento jurdico causada por el delito.
Las teoras de la retribucin, en sus diversas fundamentaciones, presentan sin lugar a
dudas aspectos positivos, pero tambin negativos, que han sido tradicionalmente puestos de
manifiesto por la doctrina cientfica, y que podran resumirse como sigue.
Reseando sus aspectos positivos, diremos que las teoras absolutas sobre los fines y
funciones de la pena han propiciado de manera crucial, la adopcin de determinados
postulados en nuestro sistema de Derecho penal, que han contribuido a la configuracin del
mismo como un mecanismo de intervencin racionalizado y ecunime.
De este modo, la concepcin retributiva de la pena se haya profundamente vinculada a la
adopcin de la concepcin neoclsica del concepto de culpabilidad y a la configuracin de
esta categora del delito como un lmite garantista al ejercicio estatal del Derecho a castigar.
La pena tiene la misin de retribuir cualquier infraccin del orden establecido, pero slo
cuando la misma sea atribuible a un sujeto en el plano subjetivo, esto es, tan slo cuando este
quebrantamiento le sea personalmente reprochable.
Pero, especialmente, las teoras absolutas han contribuido a matizar poderosamente este
principio de culpabilidad. En efecto, el principio de culpabilidad resulta de suma importancia,



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ya que el mismo nos indica cuando est permitido y es legtimo reprimir, a travs del uso de
la pena, una infraccin criminal, pero si lo meditamos, no nos indica en realidad cual debe ser
la medida (la intensidad) que deba adoptar esta respuesta sancionatoria. El principio de
culpabilidad, por ejemplo, nos dice, en el caso de un delito de hurto, que alguien slo puede
ser castigado si es responsable, si es hallado culpable, pero sin embargo, no nos permite
todava saber cul es la pena que merece esta actuacin (una pena de multa, tres aos de
prisin, cadena perpetua o pena de muerte).
La gran aportacin de las teoras que estamos analizando fue, precisamente, introducir en
el mbito de la discusin del Derecho penal, la idea de la proporcionalidad como
complemento del principio de culpabilidad. Se puede sancionar a quien aparece como
responsable de una infraccin penal, pero slo con la intensidad que resulte adecuada,
proporcionada a la entidad del injusto cometido y la culpabilidad manifestada.
Sin embargo, las posturas absolutas, expuestas con anterioridad han sido objeto de
diversas consideraciones crticas, como en general suele acontecer con cualquier formulacin
cientfica.
En primer lugar, a las teoras absolutas se les ha reprochado tradicionalmente que las
mismas se asientan en unos planteamientos excesivamente abstractos, que tan slo pueden ser
aceptados si se realiza un autntico acto de fe, dada la indemostrabilidad de los mismos. En
concreto, como indicar Roxin, la idea de que la pena tiene la capacidad de compensar el mal
causado por el delito, como afirman todas estas orientaciones retribucionistas, no es
fcilmente compartible, puesto que no resulta sencillo comprender cmo se puede borrar un
mal cometido, aadiendo un segundo mal, esto es, sufrir la pena.
Por otra parte, si se analizan los postulados en los que hunden sus races todas estas
orientaciones, se observar como la idea de la posibilidad de actuar de otro modo constituye
en realidad el punto central de todo el discurso retribucionista. En efecto, si la pena se impone
como reproche por el mal causado por el delito es porque, en definitiva, se parte de la
consideracin filosfica de que el hombre es un ser esencialmente libre, y que en ejercicio de
esta libertad puede determinarse en todo momento y optar por el cumplimiento de la norma.
Desde esta concepcin, el sentido de la pena est imbuida, en gran medida, por esta supuesta
libertad del ser humano: a ste se le puede sancionar penalmente porque opt
deliberadamente por causar un mal, cuando tena la posibilidad de actuar conforme a
Derecho; y este quebrantamiento voluntario de la norma es lo que debe retribuirse. Esta
asuncin del libre albedro como postulado esencial de la culpabilidad del sujeto, que justifica
la imposicin de la pena es, sin embargo, y en buena medida, un presupuesto indemostrable.



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En segundo lugar, suele ser usual reprochar a estas teoras la visin que ofrecen de la
pena como una institucin sin utilidad social prctica, al presentarla como un instrumento
que carece de efectos sociales positivos, distintos de los derivados de su mera imposicin. En
esta lnea de pensamiento, se ha indicado que la funcin del Estado no puede, ni debe ser, la
de imponer la Justicia en el mundo, siendo el Derecho penal y la pena los encargados de
lograr estos objetivos supremos, sino ms sencillamente, tan slo la de regular la convivencia
entre los ciudadanos, asegurndolos un espacio de libertad y seguridad en sus relaciones
sociales. No obstante, desde la concepcin expuesta de la pena, la misma es entendida como
una institucin puesta exclusivamente al servicio de la satisfaccin de la Justicia en el mundo,
sin que a la misma se le atribuya ninguna funcin ulterior (como puede ser la prevencin de
delitos futuros o la reinsercin del delincuente).
Tambin se ha objetado a estas concepciones que las mismas, lejos de limitar el Ius
puniendi del Estado, ofrecen en realidad un cheque en blanco al legislador, ya que aunque es
cierto que las mismas indican cmo se debe castigar (de forma proporcional al delito), no
establecen qu se debe castigar ni cundo se debe castigar.
Estrechamente vinculada a las objeciones anteriores, a estas teoras se les ha dirigido una
crtica adicional, que en realidad es de suma importancia: las mismas no permiten excluir la
aplicacin de la pena en ningn supuesto, sino que por el contrario, su asuncin conduce a
una clara consecuencia: siempre que se constata el actuar culpable y antijurdico de una
persona, la misma no slo puede, sino que debe ser sancionada.
1.2. Teoras de la prevencin
La pena se justifica, no por ser un mero castigo por la realizacin de un mal, sino por su
utilidad. Las teoras que se comprenden bajo esta denominacin asignan a la pena la
funcin de prevenir delitos como medio necesario para la proteccin de determinados
intereses sociales. Estas teoras, a su vez, pueden adoptar dos orientaciones diferentes, la
prevencin general (teoras preventivo-generales) y la prevencin especial (teoras
preventivo-especiales).
1.2.1. Teora de la prevencin general negativa o intimidatoria
El origen de esta orientacin se halla en la obra del penalista alemn Anselm von
Feuerbach, quien entenda que la finalidad del Estado era garantizar la libertad recproca,
proteger a todos los ciudadanos de cualquier injuria (lesin) que los mismos pudieran sufrir.
Con la renuncia al estado de la naturaleza y la consiguiente asociacin bajo la forma de
Estado se tratara, en definitiva, de encontrar un mecanismo a travs del cual se pudieran
prevenir todo tipo de injurias, y garantizar la libertad individual.



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Pues bien, segn Feuerbach, este objetivo preventivo tan slo puede ser alcanzado si todos
y cada uno de los ciudadanos sabe, en todo momento, que toda lesin del Derecho, toda
violacin de las Leyes, va a ser inmediatamente acompaada de una pena, esto es, de un mal
mayor que aquel que se cometi y, desde luego, mayor que los beneficios que podran
obtenerse con la accin delictiva; desde este punto de partida, la funcin de la pena es
precisamente materializar esta amenaza: con la pena se trata de advertir a todos los
ciudadanos de los efectos negativos que puede deparar la violacin de las normas, con el
firme propsito de que stos, como consecuencia de la coaccin psicolgica a la que se ven
sometidos, omitan todos aquellos modos de comportamiento que puedan contradecir las
Leyes.
Este planteamiento desarrollado por Feuerbach, conduce a una serie de conclusiones en
torno a la funcin de la pena que resultan sumamente importantes y que suponen una ruptura
esencial respecto de los postulados retribucionistas, mayoritarios hasta ese momento.
En primer lugar, supone reconocer -al igual que sostenan las teoras absolutas- que el
fundamento de la pena es la previa comisin de un hecho delictivo (punitur quia peccatum
est), pero implica, por el contrario, atribuir a la pena una funcin primordialmente
intimidatoria. En efecto, desde este ngulo de visin, la sancin penal se dirige a la
colectividad; a travs de ella, el legislador pretende influir en la toma de las decisiones de sus
ciudadanos por la va de la amenaza de un mal. Pretende, en resumidas cuentas, introducir un
nuevo elemento (la amenaza de causarle un mal) que el ciudadano tome en consideracin a la
hora de adoptar sus decisiones y que le empuje a no matar, a no robar, en definitiva, a no
delinquir.
De ello se deduce ntidamente que lo realmente relevante en el concepto de la pena es la
que la misma encierra una amenaza, o si se prefiere una coercin.
Este matiz, introducido por Feuerbach, resulta realmente decisivo. Con anterioridad a l,
se entenda que la pena prevena la comisin de futuros delitos como consecuencia de su
carcter ejemplificante. La colectividad, al ver como se aplicaba la pena a otra persona, sufra
un grave temor, pues tomaba conciencia de lo que poda sucederle si actuaba del mismo
modo. La funcin preventiva, por ello, se entenda que descansaba en el momento de la
aplicacin de la pena. Lo que intimida a los ciudadanos, se deca, era ver como se aplicaba la
pena. La concepcin de Feuerbach es, sin embargo, diversa. La Ley es un instrumento general
y abstracto y, por lo tanto, su poder motivador no puede hacerse depender de algo concreto,
como es la aplicacin de la sancin al supuesto particular. Si la pena previene la comisin de
futuros delitos es porque la misma se halla contemplada en la Ley antes de la perpetracin del
singular delito. El ciudadano conoce la Ley y antes de cometer, por ejemplo, un homicidio,
sabe que la norma dice que si lo hace se le impondr una pena de 10 a 15 aos y esta



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previsin, esta amenaza previa y abstracta que contiene la norma, es lo que influye en su
proceso de decisin sobre la accin matar. No le intimida que la pena se haya aplicado antes a
otros sujetos que mataron, sino que la norma contenida en el Cdigo penal le advierte de que
si mata sufrir esa consecuencia.
En sentido tcnico, esta idea se expresa diciendo que la funcin de la pena es la de
intimidar a la colectividad en el momento del establecimiento de la norma jurdica, esto es, en
el momento de la conminacin legal abstracta. Segn Feuerbach, esto significa
simultneamente reconocer que la aplicacin efectiva de la pena a un sujeto concreto que ha
cometido ya un hecho delictivo, no resulta esencial a la hora de definir cul es la funcin de la
pena. La pena cumple su funcin intimidatoria por el simple hecho de su existencia. La
posterior aplicacin de la misma para el caso de que el delito se haya efectivamente
producido, cumple tan slo la funcin de mostrar la seriedad de esta amenaza; es decir,
transmitir a la colectividad la sensacin de que la amenaza en que consiste la pena iba en
serio, como lo demuestra el dato de que sta sea finalmente aplicada. En resumen, la funcin
de la pena es la intimidacin de los ciudadanos en el momento de la conminacin legal
abstracta, siendo el momento de la posterior aplicacin de la pena a un concreto ciudadano, un
mero mecanismo de refuerzo de la seriedad de esta amenaza.
A la teora de la prevencin general negativa se le han dirigido numerosas crticas, que
destacan tanto sus aspectos positivos como tambin y, sobre todo, los negativos.
Desde un punto de vista positivo, a estas teoras se les ha atribuido la superacin de buena
parte de los inconvenientes que analizamos al hilo del estudio de las teoras absolutas. En
efecto, la principal virtud de estas concepciones fue la de posibilitar el juego de lo que
denominamos consideraciones de poltica criminal y, por lo tanto, permitir el abandono de
las concepciones bilaterales de la pena, que fueron anteriormente objeto de crtica.
Desde un punto de vista negativo, a estas teoras se les han dirigido numerosas objeciones,
las cuales se podran resumir, esquemticamente como sigue:
Como indica Garca-Pablos de Molina, la primera y quizs principal objecin que se le
puede dirigir a este tipo de teoras, discurre en un mbito estrictamente terico y moral: este
tipo de concepciones conduce a una evidente instrumentalizacin del Hombre, dudosamente
asumible.
En segundo lugar, a estas concepciones se les suele achacar su simplismo y la
imposibilidad de comprobar su vigencia efectiva. En efecto, las teoras de la prevencin
general negativa constituyen orientaciones de carcter clara y unvocamente psicologicistas.
La pena tiene la funcin de prevenir futuros delitos, y lo hace a travs de la amenaza y
consiguiente intimidacin. Ello determina que toda la construccin sobre los fines de la pena



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se asiente en la capacidad motivadora de la norma jurdica a travs de la previsin de una
sancin.
La construccin de la funcin y justificacin de la pena en la idea de motivacin por
medio de la intimidacin, no permite establecer adecuada y razonablemente los lmites e
intensidad de la intervencin penal. En efecto, frente a los delitos ms habituales y menos
graves (pequeos robos en supermercados, delitos de bagatela), el frecuente ndice de
comisin pone de manifiesto la ineficacia de la sancin penal prevista. Si estas infracciones se
cometen frecuentemente es porque frente a ellas la pena prevista no logra intimidar a los
ciudadanos; el mal con el que se amenaza no es superior al beneficio que depara la infraccin,
por lo que no consigue motivar a las personas en contra del delito. Esta situacin, si se sigue
el esquema de razonamiento utilizado por las teoras preventivas, aconsejara imponer una
pena grave a estos delitos habituales, para conseguir que no se perpetren. As, un delito de
hurto debera ser sancionado fuertemente para evitar su frecuente comisin. Por el contrario,
los delitos graves que son ms raramente cometidos no mereceran una sancin elevada, ya
que el menor ndice de comisin nos pone de manifiesto que la pena quiz sea excesivamente
y sera suficiente con una sancin de menor intensidad. Un delito de parricidio podra ser
sancionado, de este modo, con la pena de multa, ya que apenas se comete en la prctica y las
necesidades de prevencin son menores. Resumiendo, la fundamentacin de la pena en la
prevencin de futuros delitos por medio de la intimidacin puede conducir a la paradoja de
que los delitos menos graves deban ser sancionados con penas extraordinariamente graves,
para evitar su frecuente comisin y que, al revs, los delitos graves deban ser sancionados con
penas benignas, porque son escasamente perpetrados y las exigencias de defensa son menores.
Es decir, las teoras de la prevencin general negativa, a diferencia de las teoras absolutas, al
cifrar el fin de la pena exclusivamente en la prevencin de futuros delitos y hacer depender
esta misin de la intimidacin, desconocen cualquier lmite basado en la proporcionalidad
entre el delito y la sancin: la intensidad de la pena no tiene porqu ser proporcional al
injusto cometido; tiene que ser adecuado a las necesidades de prevencin del delito; tiene que
ser tan grave como lo exija la misin de evitar futuros delitos. Ello, sin embargo, conduce a
conclusiones absolutamente inaceptables, como las indicadas.
ntimamente vinculada a la objecin anterior, las teoras preventivas que analizamos han
sido fuertemente criticadas por conducir a lo que se ha denominado un terror estatal. En
efecto, la configuracin en base a ideas utilitarista que recibe la pena en este sistema, implica
que a la misma no se le impone ningn lmite, ni tampoco se establece cundo y cmo puede
penarse. Con ello se puede llegar a justificar la imposicin de sanciones en cualquier
supuesto, aunque no exista necesidad de sancionar y con cualquier intensidad, incluso
desmesurada. Como indica Garca-Pablos de Molina, el binomio legitimidad-utilidad en el
seno de estas concepciones suele resolverse a favor de sta ltima.



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Por ltimo, no puede desconocerse, tal y como indica Roxin, que el punto dbil de esta
teora es que la misma no es capaz de determinar cul es el mbito de lo punible; es decir,
cules son los concretos comportamientos que merecen sancin y, por lo tanto, que deben ser
sancionados por la legislacin penal. La teora de la prevencin general, en efecto, permite
justificar la pena en atencin a los fines preventivos que sta debe cumplir, una vez que est
establecida por la norma jurdica, pero no es capaz de aportar los criterios necesarios que
permitan decidir frente a qu gama de comportamientos se debe llevar a cabo una labor
preventiva como la que implica el sistema de coercin estatal. En definitiva, como resume
este autor, a las teoras de la prevencin general se les puede achacar que ni pueden
fundamentar el Ius puniendi del Estado en sus presupuestos ni limitarlo en sus consecuencias;
es inadmisible poltico-criminalmente y carecen de legitimacin que concuerde con los
fundamentos del ordenamiento jurdico.
1.2.2. Teoras de la prevencin general positiva o integradora
Como ya hemos sealado, la experiencia histrica ha demostrado el fracaso de la misin
intimidatoria de la pena, as como la asignacin a la pena de funciones de resocializacin o
reinsercin social, a travs de la formulacin de las teoras de la prevencin especial (que
luego veremos).
Por ello, un intento de superacin de las tesis preventivo-generales y de las tesis
preventivo-especiales (que luego veremos), as como de la insatisfaccin dogmtica que
causan las teoras de la unin, ha sido la formulacin de las denominadas teoras de la
prevencin general positiva o integradora, fruto de una reformulacin de la teora absoluta de
HEGEL, que significa que mediante la amenaza de la pena se obtienen tres cometidos (Armin
Kaufmann):
1. Una funcin informativa, advirtiendo al ciudadano lo que est prohibido y lo que est
permitido hacer.
2. La funcin de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del Ordenamiento
jurdico para imponerse al injusto y vencerle (en efecto, la aplicacin de la pena a quien
delinquido, transmite a la sociedad la sensacin de que el sistema funciona, que las normas
son respetadas y que, por lo tanto, los valores sociales son defendidos).
3. Por ltimo, y como consecuencia de lo anterior, la misin de mantener y fortalecer en
la poblacin una actitud de respeto al Derecho, o la denominada fidelidad al Derecho (en
efecto, la imposicin de la pena aumenta la confianza del ciudadano en el sistema y, por lo
tanto, le empuja a respetar sus mandatos; por el contrario, si en un sistema no se aplica la
pena, o se aplica tarde y mal, se debilita la confianza en las normas y, consecuentemente,



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aumenta la probabilidad de una infraccin de las mismas, al no creer sus destinatarios en
ellas y no sentirse, por ello, vinculados a respetarla).
Estas teoras presentan la ventaja de su fcil constatacin emprica; en efecto, basta una
simple observacin de la realidad para comprobar la vigencia de esta explicacin;
efectivamente, resulta innegable que la pena cumple esta funcin simblica y pedaggica.
Por otra parte, permite introducir un efectivo lmite a la capacidad del Estado para
castigar, superndose de esta manera los inconvenientes que planteaban las teoras de la
prevencin general negativa en este aspecto. Y es que, al atribuirse a la pena la funcin de
permitir la interiorizacin de la norma, se est en cierto modo aceptando la idea de
proporcionalidad, al concebirse que la misin del Derecho penal es la estricta reafirmacin del
Derecho y, por lo tanto, la necesidad de que sta se produzca teniendo en cuenta la gravedad,
la medida de la previa lesin que el mismo ha sufrido. En palabras de Silva Snchez, esta
teora asume mejor estos objetivos, porque la pena estabilizadora y pedaggica, debe ser una
pena justa.
Por el contrario, nos hallamos ante una concepcin que se halla sometida a una fuerte
polmica, siendo muchos los aspectos que se les ha criticado, y que como resume Garca-
Pablos, podran enunciarse como sigue:
En primer lugar, se les achaca a estas concepciones la escasa funcin crtica que
presentan; nos hallamos ante modelos acrticos o legitimadores. En este sistema el Derecho no
resuelve conflictos sociales, sino que los integra en el sistema, los reduce, interviniendo
cuando y donde aquellos se exteriorizan, no donde y cuando stos se generan.
En segundo lugar, se ha indicado que la teora de la prevencin general positiva se
desliga en exceso de la defensa de los bienes jurdicos; el Derecho penal, en esta concepcin,
no tendra la misin de proteger los valores esenciales de la comunidad, sino que su tarea
sera la de erigirse en una expresin simblica de falta de lealtad a las prescripciones del
Ordenamiento jurdico.
En tercer lugar, se le ha criticado a esta teora que la misma, en su obsesin por fortalecer
la vigencia de las normas y el correcto funcionamiento del sistema, hace que la pena olvide
otras funciones que resultan esenciales a la misma, como puede ser por ejemplo la reinsercin
social del penado; la pena se dirige al colectivo y no otorga ninguna relevancia a la persona
del delincuente ni a su reinsercin.
En Espaa, la teora de la prevencin general positiva no ha sido asumida con carcter
general por la doctrina a la hora de explicar cules son los fines y las funciones de la pena; por
el contrario, aquellos autores que la sostienen, suelen hacerlo en cuanto que la misma resulta



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complementaria y limitadora de las posiciones y resultados a los que conduca la adopcin de
una visin exclusivamente preventivo-general de la sancin penal. En efecto, y a diferencia de
lo que ocurra en el caso de la teora anterior, la concepcin analizada permite introducir la
idea de proporcionalidad entre la pena y el hecho delictivo cometido, y, por lo tanto, imponer
un lmite de garanta para el ciudadano en el ejercicio del Ius puniendi estatal.
1.2.3. Teora de la prevencin especial
Frente a las teoras de la prevencin general que acabamos de estudiar, las teoras de la
prevencin especial se caracterizan por asignar tambin a la pena el fin de prevenir futuros
delitos, pero por considerar, al mismo tiempo, que sta funcin se debe alcanzar a travs de la
actuacin sobre la persona del concreto y singular delincuente. La funcin de la pena no sera,
pues, erradicar el delito por medio de las actividades desplegadas frente a la colectividad, sino
que sera, por el contrario, la de actuar sobre la persona que ya ha delinquido, de modo que se
asegure que este individuo no volver a delinquir en el futuro; de manera que se garantice, en
definitiva, que de l no van a surgir futuras conductas que lesionen los bienes jurdicos de los
dems ciudadanos.
Como indica Mir Puig, este postulado individual, y no general, en el que se asienta las
teoras de la prevencin especial, determina que la pena no cumpla su funcin en el momento
de la conminacin legal abstracta, sino en el momento de la imposicin y ejecucin de las
concretas consecuencias jurdicas que se hallan imputadas al delito, pues es en este instante
cuando se produce la actuacin sobre esta persona que ya ha delinquido.
Tal y como seala la doctrina especializada, aunque la idea de la prevencin especial
cuenta con claros defensores desde la poca griega, la misma es una corriente que adquiere su
actual significacin a partir del ltimo tercio del Siglo XIX, donde fue defendida por
diferentes corrientes doctrinales, y en especial, por Von Liszt, que la formula en los trminos
que han centrado el debate sobre la misma a partir de esa fecha.
En efecto, el ltimo tercio del Siglo XIX se caracteriza esencialmente en el campo
filosfico, por presenciar un progresivo declive del idealismo de Kant y Hegel y vivir una
cada vez ms decidida influencia del naturalismo. Nos encontramos en una poca
profundamente influida por el pensamiento mecanicista y por la primaca de las ciencias
naturales, que debido a los importantes logros que experimentan en este periodo, se erigen en
paradigma del pensamiento cientfico en todos los mbitos. El campo del Derecho penal no va
a ser ajeno a esta influencia. Como indica grficamente Lesch en este sentido, en este
momento se considera que slo cuando el Hombre conoce las Leyes de la Naturaleza puede
modificarlas para su provecho o, al menos, adaptarse a ellas para que no le acarreen mayores
daos. Trasladado a las posibilidades de la convivencia humana, esto significa: La regularidad



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del comportamiento humano basada en las leyes de la Naturaleza concede la posibilidad de
que, modificando su entorno, sus costumbres, su educacin y en general, todo lo que ha
influido en su vida, el Hombre pueda ser mejorado. Ello implica reconocer, en definitiva,
que el hombre se halla condicionado por todos los factores externos con los que interacciona
y, por lo tanto, que el delito cometido no es ms que la resultante de todos ellos; entendido as
el funcionamiento de la vida en sociedad, resulta claro que la persona que delinque puede ser
recuperado para la convivencia si se logra, a travs de determinados tipos de actuacin
sobre l, eliminar o minimizar la influencia de aquellos factores sobre sus parmetros de
conducta. El delito puede ser en definitiva prevenido, atajando los factores que llevaron a una
persona a delinquir y esta actuacin sobre la persona del concreto delincuente es el mejor
medio para evitar que el mismo vuelva a cometer futuros delitos.
Estos planteamientos, como indicamos, fueron asumidos por distintas corrientes
doctrinales (el correccionalismo, la escuela positiva), pero sin lugar a dudas, fue Von Liszt
quien mejor lo defini en su Programa de Marburgo; de acuerdo con este autor, el fin de la
pena es prevenir futuros delitos, actuando sobre aquella persona que ya ha delinquido, lo que
se cumple de distinta manera en funcin de las tres categoras de delincuentes que, segn la
Criminologa, pueden individualizarse:
Frente al delincuente ocasional, capaz de corregirse y necesitado adems de esta
correccin, porque as lo ha manifestado el delito cometido, la pena tiene la misin de servir
de recordatorio de cules son las expectativas de conducta que el Ordenamiento ha depositado
en l, de modo que asegure su inhibicin en el futuro frente a tentaciones delictivas
Frente al delincuente no ocasional, que, sin embargo, es susceptible de correccin, la
finalidad de la pena sera lograr su resocializacin a travs de una adecuada ejecucin de la
pena.
Por ltimo, y frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la
finalidad de inocuizacin del mismo a travs de su aislamiento, que puede llegar a ser
perpetuo.
En concreto, el hilo argumental que utiliza Von Liszt es el siguiente: la pena es coaccin, y
como tal puede tener una doble naturaleza: la misma puede ser una intimidacin (o coaccin
indirecta) o una fuerza (o coaccin directa). Desde el primer punto de vista, la pena
proporciona al autor del delito los motivos que a l le faltan y que le son idneos para
disuadirlos impidiendo la comisin del delito. Ello se logra por alguno de los siguientes
medios: por medio de la correccin, esto es, a travs de la implantacin de motivos sociales y
altruistas; y por medio de la intimidacin, esto es, a travs de la implantacin de motivos
egostas, pero coincidentes en los efectos con los motivos altruistas. Por otra parte, la fuerza o



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coaccin directa es el secuestro del delincuente, su inocuizacin transitoria o permanente, su
expulsin de la sociedad. En resumen, la correccin, la intimidacin y la inocuizacin son los
efectos inmediatos de la pena por medio de los cuales se logra la proteccin de los bienes
jurdicos. Ahora bien, el autor germano asocia estos efectos de la pena con los tipos concretos
de delincuentes, segn el esquema que antes hemos mencionado: Correccin para el
delincuente que es capaz de corregirse y necesita correccin, intimidacin para el delincuente
que no requiere correccin e inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de
correccin.
Las teoras de la prevencin especial obtuvieron un enorme eco social a partir de la
segunda mitad del siglo XX, sobre todo, a partir de la idea de la resocializacin del
delincuente. Segn esta ulterior orientacin de estas corrientes preventivo-especiales, la
finalidad de la pena sera la de lograr la reinsercin del delincuente a la vida social, como
consecuencia del proceso de nueva socializacin que la misma supondra. El uso de la fuerza
frente a los ciudadanos, desde este punto de vista, tan slo estara justificado en la medida en
que a travs de ella se lograra un efecto social positivo: la regeneracin del delincuente y
su reintegracin a la convivencia social pacfica. Como indica acertadamente Garca-Pablos
de Molina, esta ltima versin de las teoras preventivo especiales supone una lectura de las
misma a la luz de las nuevas condiciones polticas del Estado como democrtico y social, y,
por ello, implica un progresivo abandono de las tesis biologicistas y deterministas en las que
las mismas se asentaban originariamente y, correlativamente, tambin en un mayor inters por
el momento de aplicacin de la pena.
En otro orden de cuestiones, las teoras de la prevencin especial, como es lgico, han
sido objeto de diversas consideraciones crticas.
Como glosa Garca-Pablos de Molina, la teora de la prevencin especial es una teora
realmente sugerente, que cautiva debido a las consecuencias a las que conduce y a la imagen
que traza del Derecho penal. En efecto, la visin planteada conduce, en ltima instancia, a
abogar por una sustitucin del Derecho penal, por la construccin de un sistema de
intervencin frente al delincuente de naturaleza ms humanitaria y menos punitiva que el
representado por ste, que permita la recuperacin de quien lesion los valores normativos.
Asimismo, es una doctrina atractiva por cuanto que supone una humanizacin de la pena, en
el sentido que dota de sentido a sta en atencin a los efectos positivos que la misma debe
deparar a la persona sometida a ella, y no a los efectos que deban producirse por referencia al
ideal abstracto de Justicia o a los efectos que esta deba causar en el conjunto social. Desde
este ltimo punto de vista, las teoras de la prevencin especial presentan, por lo tanto, la
particular ventaja de conjurar los peligros de la instrumentalizacin del ser humano que se
achacaban a las teoras preventivo-generales; el hombre no es tratado en esta orientacin



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como un medio puesto al servicio de los intereses de otros, sino que es tratado como un fin en
s mismo, al tratar de evitarse que persista en el camino de la desocializacin.
Frente a estas consideraciones positivas, las teoras de la prevencin especial han sido
objeto de severas crticas, que han determinado el progresivo abandono de estas orientaciones,
al menos en su estado puro, unilateral y excluyente.
En primer lugar, se suele criticar a estas teoras el excesivo optimismo que las mismas
denotan, al considerar que es posible alterar positivamente la conducta de una persona que se
halla recluida en una Institucin penitenciaria. Las posibilidades de lograr la reinsercin son,
sin embargo, ms reducidas y dificultosas de lo que parecen esperar estas doctrinas.
En segundo lugar, a estas teoras se les critica que, en ltima instancia, se fundamentan en
gran medida en la idea de la defensa social, esto es, y en contra de lo mantenido, en la tesis de
que la finalidad de la pena es proteger a la sociedad de las posibles lesiones que pudieran
sufrir sus miembros en sus derechos y valores esenciales. Pese al aparente humanismo y
preocupacin por el individuo concreto que parecen sostener estas construcciones, en realidad
las mismas se construyen sobre un pilar que resultan difcilmente compatible con aquellos
loables principios: el principio de la defensa de la sociedad frente al delincuente y, por ende,
el principio de la peligrosidad del delincuente. El delincuente a travs del hecho cometido est
manifestando que es peligroso para el cuerpo social; con su acto criminal, ha demostrado que
es un sujeto no socializado, del que es razonable esperar por ello en el futuro nuevas
conductas disfuncionales que resulten nocivas para los intereses de la comunidad o de sus
miembros. Lgicamente, el ansia resocializadora que manifiestan estas corrientes de opinin,
no se basa, por lo tanto, en una supuesta actuacin en post del hombre y en busca de su trato
como un fin en s mismo, sino en la necesidad mucho menos altruista de neutralizar la
peligrosidad manifestada y en la necesidad de asegurar, tambin, que de ese sujeto ya no
surgirn conductas lesivas de los intereses ajenos. Esto es particularmente visible en
construccin preventivo especiales como la de Von Liszt, donde se reconoce expresamente
esta consecuencia, al identificarse el fin de la pena en el caso de sujeto no resocializables en la
inocuizacin de los mismos; esto pone ya de manifiesto que lo importante es la defensa de los
intereses sociales; si estos intereses se pueden salvaguardar a travs de una actuacin que
resocialice al delincuente, deber adoptarse esta va, pero ello no desdibuja en absoluto esta
finalidad de la pena, que sera la salvaguarda y tutela de los bienes jurdicos frente al
delincuente peligroso.
Luego esta teora, en contra de lo que en un principio podra imaginarse, no conjura el
peligro de instrumentalizacin del ser humano que apuntbamos al analizar las teoras de la
prevencin general; tambin en este caso se corre el riesgo de caer en una instrumentalizacin
del ser humano, dado que el mismo es puesto al servicio de unos fines ulteriores: la



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proteccin de los bienes jurdicos de la sociedad. Ello, segn se postula, se debe lograr a
travs de un mecanismo mucho menos reprobable que el defendido por las teoras preventivo
generales, como es, en la mayora de supuestos, la actividad teraputica resocializadora; an
as, este peligro, evidentemente, subsiste.
A estas teoras de la prevencin especial se les ha criticado asimismo por las
consecuencias inaceptables a las que podran conducir en determinadas hiptesis. En efecto,
estas teoras no se encuentran capacitadas para justificar el castigo de los delincuentes que
presentan un bajo o inexistente peligro de repeticin delictivo. Imaginemos, en efecto, el
supuesto en el que una persona ha cometido un hecho delictivo y, sin embargo, la
probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro sea muy escasa o exista la certeza de que
no va a volver producirse este tipo de comportamiento. En estos supuestos, si se parte de una
concepcin preventivo especial de la pena, la solucin coherente que debera sostenerse sera
la de no aplicar en este caso la pena prevista legalmente; si la pena se justifica tan slo porque
la misma constituye un mecanismo idneo para asegurar que ese sujeto no delinquir
nuevamente, la misma carece de sentido si antes de su aplicacin ya sabemos que ese efecto
es certero o muy probable. Es decir, no tiene sentido aplicar una pena para evitar que el sujeto
vuelva a delinquir cuando ya sabemos positivamente que no lo har o que es muy improbable
que lo haga.
Por otra parte, las teoras de la prevencin especial tampoco pueden justificar
adecuadamente la sancin de aquellos sujetos que no presenten un estado de desocializacin
y, por lo tanto, que no se hallen necesitados del correspondiente proceso resocializador. Si la
finalidad de la pena es resocializar a aquellos sujetos que con su comportamiento han puesto
de manifiesto que necesitan este tipo de actuacin, por no encontrarse debidamente
socializados, la misma no estar justificada en todos aquellos supuestos en los que el autor de
un hecho delictivo no presente este estado de desocializacin. Ello es particularmente visible
en el caso de la denominada delincuencia de cuello blanco, esto es, aquella delincuencia
econmica relacionada con las altas finanzas, cuyos autores en ningn caso puede afirmarse
que sean personas desocializadas; al contrario, bien podra decirse que las mismas son
personas especialmente integradas socialmente.
Pero, sin lugar a dudas, la principal objecin que se ha dirigido a estas orientaciones
preventivo especiales, y que ha determinado en realidad que las mismas hayan cado en un
paulatino desuso, es que las mismas son difcilmente conciliables con el principio de dignidad
de la persona. Porque, como escribe Lpez-Barja de Quiroga, resulta bastante dudoso que se
pueda imponer coactivamente un tratamiento resocializador. En efecto, si el tratamiento
resocializador busca directamente que el delincuente asuma como propios unos valores y unas
pautas de comportamiento que, como el hecho delictivo se ha encargado de demostrar, no le
son propios; generalmente estos valores y normas de conducta sern los que profesen la



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mayora de la sociedad. Ahora bien, estos valores que se tratan de suministrar a travs del
mencionado tratamiento, no se le pueden imponer al delincuente de manera forzosa en contra
de su voluntad, ya que ello sera tanto como obligarle a pensar como la mayora, indicndole
que es bueno aquello que piensa la mayora y prohibindole por el contrario mantener, a partir
de su libertad de conciencia, los planteamientos que estimara oportunos. Esta forma de
actuacin ira lgicamente en contra de la dignidad humana, desde el mismo momento en que
supondra la imposicin de una forma de pensamiento acorde con la mayora y una negacin
de las concepciones personales.
Todo ello pone de manifiesto, en definitiva, que el tratamiento resocializador tan slo es
admisible all donde este es asumido voluntariamente, es decir, all donde el delincuente
acepta voluntariamente ser sometido al mismo, con la finalidad de que se produzca el proceso
de reinsercin social, ya que slo en esta hiptesis se puede afirmar que la resocializacin es
consecuencia de una libre decisin de la persona.
Sin embargo, esto conduce a una paradoja. Si la funcin de la pena es la resocializacin
del delincuente y esta ltima slo es admisible cuando la pena es aceptada libremente por
ste, represe que se estara dejando en manos del delincuente la aplicacin de la pena: slo si
l acepta su imposicin, estara sta legitimada, al poder cumplir su funcin resocializadora;
pero, qu ocurre si este se niega a someterse a la pena? En esta hiptesis, al no poder cumplir
la pena la funcin resocializadora que tiene asignada, la misma nunca estara justificada, de
modo que tan slo podra ser posible castigar a quien acepta la sancin; no se podra
sancionar, sin embargo, a quien se negase a someterse a ella. Esta consecuencia no es
admisible, dado que es absurda y adems no explica la imposicin coactiva de las sanciones
que se aprecia en la prctica.
1.3. Las teoras de la unin. Especial referencia a la teora dialctica de la
unin
Frente a las teoras anteriores, que pretenden establecer el sentido de la pena estatal a
partir de una determinada, nica y excluyente concepcin sobre la misma, las teoras que
denominaremos de la unin o mixtas, se caracterizan por intentar aunar los aspectos positivos
de cada una de ellas, construyendo una concepcin sobre los fines y funciones de la pena
eclctica.
Dentro de estas teoras destaca especialmente la teora dialctica de la unin, formulada
por Roxin, que estudiaremos como ejemplo paradigmtico de lo que constituyen todas estas
orientaciones.
La caracterstica esencial de esta concepcin sobre el fin y las funciones de la pena se
halla en el hecho de que la misma lleva a cabo una conjugacin de los diferentes postulados



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de las teoras de la prevencin general y especial, pero operando, no a travs de una mera
adicin de los mismos (es decir, considerando que la funcin de la pena se debe explicar a
partir de la prevencin especial o general, dando ms relevancia a una u otra, en caso de
conflicto) sino que parte de una convincente diseccin de la pena en distintas fases, y a cada
una de ellas les asigna una funcin.
Segn indica Roxin, uno de los problemas que presentan las teoras de la pena, es que las
mismas siempre terminan fracasando por que parten de una concepcin global de la pena y
pretenden asignarle a sta una funcin en conjunto, sin reparar en el dato de que la pena
atraviesa, a lo largo de su existencia, por diversas fases, claramente diferenciadas entre s;
en cada una de estas fases, adems, la pena presenta unos caracteres propios y diferenciados,
lo que determina que sea imposible atribuirle a la misma un nico significado y sentido,
vlido para cualquiera de estos momentos. En opinin de este autor, resulta mucho ms
razonable entender que en cada uno de estos momentos, tan diferentes entre s, la pena tiene
atribuida una funcin diferente, acorde con el contenido que la misma presenta en ese
instante.
Desde esta ptica, Roxin considera que es posible diferenciar al menos tres momentos
sucesivos a lo largo del periodo de vida de la pena: el momento de la instauracin de la pena
por una norma general y abstracta (o momento de la conminacin legal abstracta), el
momento de la aplicacin judicial de la pena y el momento de la ejecucin de la pena. Como
indicamos, en cada uno de estos momentos, la pena cumplira una funcin divergente.
La funcin de la pena en el momento de la conminacin legal abstracta.
La funcin del Derecho penal, segn este autor, es la proteccin de bienes jurdicos y de
las prestaciones subsidiarias. El legislador, al seleccionar la materia de prohibicin, debe
establecer todas aquellas conductas que tengan capacidad para afectar este objeto de
proteccin y que, adems, de acuerdo con el principio de subsidiaredad, necesiten ser
sancionadas a travs del Derecho penal. La funcin de la pena, en este momento, es de corte
preventivo general. A travs del establecimiento de la sancin penal, el legislador pretende
garantizar un adecuado respeto a estos bienes jurdicos y prestaciones, dirigindose para ello a
la colectividad y actuando a travs de la intimidacin que encierra la conminacin legal
abstracta.
La funcin de la pena en el momento de la aplicacin judicial de la pena.
En el segundo momento de vida de la pena, esto es, en el momento de la imposicin
efectiva de la misma por el Juez a un ciudadano particular a travs de una Sentencia, este tipo
de sancin penal cumple una funcin primordialmente preventivo-general; a travs de su
imposicin efectiva, se busca dotar de seriedad a la amenaza plasmada legalmente en el



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momento anterior; la norma ha amenazado en abstracto a quien cometa un determinado
hecho, y si se quiere que la misma siga intimidando a todos los ciudadanos es preciso, como
ya vimos, que la amenaza se materialice siempre que alguien perpetra un hecho calificado
como delito por la Ley penal.
No obstante, la Sentencia penal persigue tambin un indudable fin preventivo-especial; en
efecto, a travs de la misma se busca imponer la sancin a un sujeto concreto, en un intento de
avanzar hacia la resocializacin del sujeto. Este objetivo, sin embargo, tal y como seala el
propio Roxin, es secundario frente al genuino fin de la prevencin general que la pena cumple
en este momento. Porque segn recuerda Lpez Barja de Quiroga, dado que la prevencin
especial tan slo puede conseguirse con la efectiva ejecucin de la pena, que es la nica fase
que permite la actuacin directa sobre el delincuente, la prevencin general continua
primando en este momento, pues la finalidad esencial que se persigue permanece siendo es la
intimidacin y motivacin de la colectividad.
En esta fase, sin embargo, se plantea el problema relativo a la cuanta de la sancin. Al
centrarse la funcin de la pena en la prevencin general frente a la colectividad, podra
efectivamente justificarse cualquier intensidad de la pena, si ello es requerido por los fines de
la intimidacin social. Roxin, sin embargo, que no admite que la culpabilidad sea el
fundamento de la pena, como recuerda Lpez Barja de Quiroga, le atribuye empero a esta
categora la funcin de ser un lmite a las exigencias de la prevencin general. Segn seala
Roxin, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Segn este ltimo autor,
en definitiva, la culpabilidad es inadecuada para fundamentar la pena, pero sin embargo,
puede servir para limitarla. Con este principio, contina afirmando Lpez Barja de Quiroga,
se trata de garantizar al particular que el Estado no va a extender su potestad penal en inters
de la prevencin general o especial ms all de lo que corresponde a la responsabilidad de un
hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad.
En el momento de la ejecucin de la pena.
Segn seala Roxin, dado que el Derecho penal sirve exclusivamente a la finalidad de
posibilitar la convivencia humana, la ejecucin de la pena tan slo est justificada si persigue
esta meta a travs de la reincorporacin del delincuente a la sociedad. La finalidad de la pena,
por ello, en el momento de su ejecucin no puede ser vista sino en la resocializacin del
delincuente. Ahora bien, y como apuntamos al estudiar las teoras de la prevencin especial,
Roxin sortea las crticas que podran derivarse de esta finalidad recordando que la
resocializacin no puede ser conseguida por medios coactivos, sino que se requiere una previa
asuncin voluntaria por parte del reo.




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2. La funcin y fines de la pena en el ordenamiento jurdico espaol
En realidad, la opcin a favor de una u otra teora es una opcin libre, que est muy
condicionada por componentes ideolgicos, ya que ninguna de las teoras de la pena est en
condiciones de fundamentar, de forma definitiva, sus propios puntos de partida y cada una de
ellas tiene sus ventajas e inconvenientes. As y todo, parece que un fenmeno tan complejo
como es el de la pena, obliga a aceptar que sta, del modo sealado por Roxin, puede cumplir
diversos objetivos en funcin del momento al que nos refiramos, por lo que las teoras de la
unin, an con sus problemas tericos, no se encuentran muy alejadas de lo deseable, porque
tienen una mayor capacidad de contemplar y asimilar esa complejidad.
Para analizar cul es la funcin de la pena en el Ordenamiento jurdico penal espaol,
hemos de partir del artculo 25.2 de nuestro texto constitucional, el cual -como es sabido-
prescribe en su primer inciso que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social.... Tal y como se aprecia con la
simple lectura de este precepto, el mismo se refiere indudablemente a la cuestin que nos
ocupa; esta disposicin es clara al asignar a las penas que consistan en la privacin de libertad
adems de a las medidas de seguridad- la funcin de reinsertar socialmente y reeducar al reo
que se vea sometido a ellas.
La principal consecuencia que tuvo esta previsin constitucional cuando la Carta Magna
fue aprobada, fue la de mover a un cierto sector doctrinal a considerar que nuestra
Constitucin era tajante a la hora pronunciarse sobre los fines de la pena y situar en la
consecucin de los objetivos de la prevencin especial, los fines y funciones de las penas
privativas de libertad, y por extensin, los de cualquier otro tipo de pena. Segn esta
interpretacin del tenor literal del precepto, la finalidad que debera cumplir cualquier sancin
penal para encontrarse legitimada, sera la de posibilitar la reinsercin social del penado o,
alternativamente, su reeducacin; consecuentemente, se indicaba que tan solo seran
adecuadas y aceptables constitucionalmente aquellas penas que permitiesen la consecucin de
estos objetivos. Por el contrario, cualquier sancin que impidiese o perjudicase la satisfaccin
de alguna de estas dos finalidades, sera abusiva y, por ello mismo, no se hallara justificada
en el Estado social y democrtico de Derecho consagrado por nuestra Constitucin.
Esta lectura de nuestro texto constitucional ha sido, sin embargo, puesta en tela de juicio
desde hace algn tiempo por lo que constituye, en la actualidad, la interpretacin mayoritaria
en el seno de nuestra doctrina. En efecto, y si se lee atentamente lo expresado por el artculo
25.2 CE, en su primer inciso, se podr reparar claramente en el hecho de que el mismo no
prescribe, en absoluto, cul deba ser el nico y excluyente fin de la pena; antes al contrario,
una lectura correcta de esta norma nos pone de manifiesto que, segn la misma, la reinsercin
social y la reeducacin del delincuente tan solo constituye uno de los fines de la pena, pero no



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el nico ni tampoco el ms importante de todos aqullos que ha de cumplir esta institucin
sancionadora.
Entendido en sus justos trminos, el artculo 25 de nuestra Constitucin se limita
exclusivamente a indicar uno de los fines que, con carcter necesario, debe cumplir cualquier
sancin penal para hallarse plenamente justificada; esta previsin legal se erige, si se quiere
expresar de modo especialmente grfico, en una especie de lmite exclusivamente negativo: la
pena podr tener el contenido que el legislador desee asignarle y perseguir cuntos fines se
crean convenientes, pero en todo caso, su configuracin legal nunca podr impedir, ni tan
siquiera dificultar, el nico contenido exigido constitucionalmente: la reinsercin social y la
reeducacin del delincuente.
De esta forma, la pena podr tener la funcin de asegurar la consecucin de los objetivos
de la prevencin general o la retribucin (incluso con carcter preferente), sin que ello
implique inmediatamente una violacin de la Carta Magna, ya que sta tan solo obliga a que,
entre los distintos objetivos que se asigne a la pena, se hallen los anteriormente referidos fines
de la prevencin especial resocializadora. Visto desde el punto de vista contrario, una pena
nicamente contravendr el artculo 25.2 de la CE cuando impida o frustre definitivamente la
consecucin de aqullos objetivos; asegurados, no obstante, la satisfaccin de los mismos, la
pena podr perseguir lcitamente cualquier otra funcin preventivo-general o retributiva-.
La determinacin de cul sea la funcin de la pena en el Ordenamiento jurdico-penal
espaol no puede llevarse a cabo, por lo tanto, a travs de la simple lectura de este precepto,
dado que el mismo tan solo nos indica, como ya hemos sealado, uno de los fines que debe
perseguir esta institucin. Cules deban ser los otros fines, y dentro de todos ellos, cules sean
los fines ms relevantes, es una cuestin que debe abordarse a partir de una lectura completa
de la legislacin penal espaola.
Siguiendo a Garca-Pablos de Molina podra afirmarse que la pena en nuestro
Ordenamiento ha recibido la influencia de las distintas corrientes que anteriormente han sido
objeto de estudio. De esta forma, resulta evidente que la misma se halla informada por claros
postulados retribucionistas, que se aprecian ntidamente en los principios de estricta
proporcionalidad que rigen la determinacin de la cuanta de la pena en el momento de la
conminacin legal abstracta y que pretende establecer una especie de proporcionalidad
matemtica entre las distintas sanciones previstas y los hechos delictivos que dan lugar a su
imposicin. Es decir, el conjunto de infracciones que resultan sancionadas en nuestra
legislacin, vienen baremadas en una suerte de escala de gravedad, de modo que cada uno de
estos hechos delictivos recibe una sancin en funcin de su gravedad, guardando todos ellos
una proporcin entre s. As, si al homicidio, que es un acto especialmente grave, le
corresponde una pena de prisin de 10 a 15 aos de prisin, segn el artculo 138 CP, a la



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detencin ilegal, que merece una menor desvaloracin frente a ste, se le atribuye una pena de
prisin de cuatro a seis aos (artculo 163 CP), mientras que al hurto, que resulta todava
menos grave, se le castiga con la sancin de prisin de seis a dieciocho meses (artculo 234
CP).
Esta asuncin de los principios retribucionistas de la proporcionalidad no es sin embargo
absoluta, y as viene frecuentemente modulada por exigencias preventivo-generales, que
hacen aumentar la pena en aras de la consecucin de los efectos de la intimidacin, ms all
de lo que en ocasiones aconsejaran las estrictas consideraciones de la retribucin. El ejemplo
paradigmtico de esta situacin lo constituyen los delitos de trfico de drogas, donde las
necesidades de lograr un adecuado respeto a los mandatos legales de prohibicin en este
mbito, conllevan una exacerbacin de las penas, que implica la posibilidad de llegar a la
imposicin de sanciones equiparables en su gravedad a aquellas que se atribuyen a los casos,
en principio ms graves, de homicidio, en caso de mero trfico de este gnero de sustancias.
Tambin la prevencin especial es asumida en nuestra legislacin como uno de los fines
esenciales de la pena. As, y adems del mandato constitucional de reeducacin y reinsercin
social, que alcanza su mxima expresin en el mbito de la ejecucin de la pena, nuestro
sistema de Derecho penal ha ido incorporando paulatinamente distintas instituciones, que
sern objeto de estudio posterior a lo largo de nuestra investigacin, como son la posibilidad
de suspender la aplicacin de la pena en determinadas hiptesis, a condicin de que el reo no
vuelva a delinquir; la posibilidad de remitir la pena, la admisin de la sustitucin de
determinados tipos de penas por otras que sean ms adecuadas para lograr o favorecer la
reinsercin social del penado, la institucin de la libertad condicional, que determina que la
forma de cumplimiento de la ltima parte de las penas privativas de libertad pueda ser la
libertad vigilada o la introduccin de nuevas clases de penas ms acordes a los postulados de
la prevencin especial, como son los arrestos de fin de semana o los trabajos en beneficio de
la comunidad, entre otros.
En definitiva, la justificacin de la pena en nuestra legislacin es una cuestin no resulta
expresamente por la misma, que por lo tanto puede ser ensayada desde cualquiera de las
teoras que han sido objeto de nuestro anterior anlisis. No obstante, una lectura detenida de
nuestros textos positivos nos muestran como los mismos se han visto influenciados por las
consecuencias prcticas que se derivan de cada una de estas orientaciones, sin que sea posible
fundamentar el castigo en nuestro Derecho positivo, en una nica teora de la pena; antes al
contrario, y a la luz de la legislacin penal, como sostiene Garca-Pablos, lo ms razonable
puede ser mantener una postura eclctica de la justificacin del castigo, que bien podra
asumir la forma de la teora de la unin de Roxin que estudiamos con anterioridad.




PENOLOGA
Leccin 2
Prof. Dr. Bernardo del Rosal


3. Funcin y fines de las medidas de seguridad
La medida de seguridad es, al igual que la pena. un medio de luchar contra el delito, pero
se basa, a diferencia de sta, no en la culpabilidad del autor, sino en su peligrosidad. Existe
unanimidad doctrinal en considerar que la funcin de las medidas de seguridad es prevenir la
comisin de nuevos delitos frente al sujeto peligroso, es decir, la prevencin especial. No
responden a la idea de castigo o de mal, sino a la de tratamiento y se basarn en la realizacin
de un juicio de pronstico sobre el posible comportamiento futuro del autor de un hecho
delictivo teniendo en cuenta diversos datos: su salud psquica, su gnero de vida, el ambiente
familiar y laboral, etc.
La aproximacin de funciones, al menos parcial, de las medidas de seguridad con las
penas, permite que los Ordenamiento jurdicos, entre ellos, el espaol, hayan adoptado el
denominado sistema vicarial para los casos de concurrencia de penas y medidas de seguridad,
que permite descontar, del tiempo de cumplimiento de la pena, el tiempo de cumplimiento de
la medida, que se ejecuta primero (artculo 99 CP).

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