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CAPITULO I

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO


INTERNACIONAL



El tema de la costumbre como fuente de Derecho internacional debe ser
examinado con referencia a cmo en los ltimos aos la Corte Internacional de
J usticia ha enfocado el Derecho consuetudinario; sta es una cuestin que
Wilfred J enks acertadamente consideraba como crucial en la tarea de todo
tribunal internacional. Este es un aspecto de la actividad de la Corte en los
ltimos aos que ha pasado algo desapercibido, a pesar de que, para el desarro-
llo del Derecho internacional, tiene una significacin ms perdurable e
importante que la solucin que haya podido darse a un litigio determinado o lo
que pueda decir una sentencia o una opinin consultiva en un caso concreto.
Debe sealarse, a este respecto, el hecho de que mientras la Corte
Permanente durante su existencia y la Corte Internacional de J usticia hasta
1969 se ocuparon principalmente de asuntos referentes a la interpretacin y
aplicacin de tratados la Corte Internacional de J usticia, durante la ltima
dcada, ha tenido que enfrentarse prcticamente, en cada caso, con lo que se ha
llamado la medusa amorfa pero formidable del Derecho internacional
consuetudinario.
Ese enfrentamiento comenz con la sentencia dictada en 1969 en los asuntos
de la Plataforma Continental del Mar del Norte. En esta sentencia la Corte no
slo tuvo que aplicar normas de Derecho internacional consuetudinario; tuvo
tambin que pronunciarse sobre cuestiones relativas a la naturaleza del Derecho
internacional consuetudinario, al proceso de su formacin y a las relaciones de
la costumbre con las disposiciones de origen convencional. Esta sentencia ha
sido elogiada con razn por la riqueza de su anlisis de la costumbre como
fuente del Derecho internacional
1
.
En todos los casos sometidos subsiguientemente a la Corte, cuestiones
relativas al Derecho internacional consuetudinario volvieron a plantearse, a ser
objeto de debate entre las partes, o a constituir un aspecto importante de la
decisin judicial: las normas que rigen la responsabilidad de los Estados, en el
asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited; el r-
gimen de las pesqueras en la alta mar adyacente a un Estado, en el asunto de
las pesqueras islandesas (Competencia en materia de Pesqueras); la
responsabilidad de los Estados derivada de la contaminacin producida por las
pruebas nucleares realizadas en la atmsfera, en los asuntos de los Ensayos
Nucleares; el Derecho desarrollado en las Naciones Unidas referente a la
descolonizacin y libre determinacin, en los dictmenes consultivos de
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
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Namibia y Sahara Occidental. El fondo de los asuntos Apelacin referente a la
competencia del Consejo de la OACI y Namibia tambin requirieron la
interpretacin y aplicacin de normas consuetudinarias que rigen la
terminacin de los tratados basada en su incumplimiento. Finalmente, los
extremos litigiosos en el asunto del Mar del Egeo, entre Grecia y Turqua,
tienen que ver con las normas consuetudinarias relativas a la naturaleza jurdica
y la delimitacin de la plataforma continental. El nico asunto de la ltima
dcada en el que no estuvo implicada norma alguna de Derecho consuetu-
dinario fue el Dictamen consultivo del caso Fasla (Demanda de Revisin de la
sentencia nmero 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas).
Es cierto que, como ha sealado Clive Parry, la doctrina general de las fuentes
del Derecho internacional no debe examinarse nicamente a travs de la
perspectiva adoptada por el Tribunal, sino tambin debe considerarse desde
otros puntos de vista
2
.
Por otra parte, es difcil negar el inters de un estudio de la forma en que, en
asuntos recientes, la Corte Internacional de J usticia se ha ocupado y resuelto
diversas cuestiones referentes a la costumbre como fuente del Derecho
internacional.
Una sentencia, ha dicho Alf Ross, constituye el pulso de la vida del
Derecho donde entra en juego el anlisis de las fuentes del Derecho
3
. El
problema de las fuentes del orden jurdico responde, en ltima instancia, a la
simple pregunta: Dnde encuentra el juez las normas que le permiten resolver
cada caso concreto?
Para emplear la metfora implcita en la palabra fuente, cmo se detectan
esas aguas subterrneas que se han filtrado para constituir la fuente y origen de
la norma jurdica?
Este estudio es til, tanto desde el punto de vista terico como desde el
prctico. El mtodo aceptado para el estudio cientfico del Derecho
internacional es el emprico. Como dice Sorensen, este mtodo considera como
normas de Derecho internacional nicamente aquellas que seran aplicadas por
un tribunal internacional en un caso dado en el supuesto de que tuviera
competencia para resolver el litigio
4
.
De hecho ste es el enfoque que adoptan los asesores de los Ministerios de
Asuntos Exteriores, o los internacionalistas dedicados a la prctica profesional,
cuando asesoran respecto a algn problema de Derecho internacional.
Destacados profesionales atestiguan que, al ser consultados sobre alguna
determinada cuestin, se preguntan cmo los tribunales internacionales
probablemente resolveran dicha cuestin, en caso de tener competencia para
ello. En asuntos jurdico-internacionales, al igual que en el Derecho interno, el
asesoramiento jurdico slido consiste, adaptando la frase de Holmes, en una
profeca de lo que en realidad hara un tribunal competente si el asunto le fuera
sometido.
Incluso en el curso de negociaciones diplomticas relativas a cuestiones
jurdicas, cada una de las partes acta como juez de las pretensiones de la otra y
las compara con su propio pronstico de lo que hara un tribunal que tuviera
J IMENEZ DE ARECHAGA 3
competencia para conocer el asunto. De este modo, la transaccin negociada o
la solucin diplomtica alcanzada resulta de las pretensiones de cada parte
restada por la profeca que hizo la otra. Una de las funciones de un tribunal
internacional es su disponibilidad en tanto que opcin posible para asegurar que
la deduccin en el Derecho rebajado que se opera en la solucin negociada sea
estimada en su propio valor y no por una cantidad arbitraria.
De ah que al responder a cualquier cuestin jurdico-internacional, tanto
desde el punto de vista acadmico como profesional, sea necesario tener en
cuenta de qu fuentes la Corte Internacional de J usticia extrae el Derecho,
cules son los mtodos y tcnicas jurdicas que sigue para determinar si cierta
norma ha recibido o no ese sello que le permite penetrar en el campo del
Derecho.
Al propio tiempo, el estudio de las fuentes ayuda a percibir las tendencias
dominantes en el proceso dinmico de adaptacin del Derecho a las cambiantes
necesidades sociales. Porque el anlisis de las fuentes no slo sirve para
determinar cul es el Derecho vigente en un momento dado; es, al propio
tiempo, un mecanismo que sirve para ajustar y adaptar este Derecho a nuevas
circunstancias y condiciones sociales en permanente cambio.


CONSIDERACIONES GENERALES

Una primera consideracin general que cabe formular es que, al ocuparse del
Derecho internacional consuetudinario, la Corte Internacional, durante la
pasada dcada, ha adoptado un enfoque que puede considerarse innovador y
potencialmente fecundo, sin caer por ello en posiciones extremas de
heterodoxia jurdica.
En lugar de insistir, como la escuela positivista, en la prueba estricta del
consentimiento del Estado demandado a la regla consuetudinaria, la Corte ha
buscado el consenso general de los Estados, descartando as la concepcin
voluntarista de la costumbre y colocando en una perspectiva ms amplia ciertos
pronunciamientos anteriores relativos a la costumbre regional y local; ha acep-
tado en ciertas circunstancias el valor normativo de una prctica que se ha
consolidado en un breve lapso de tiempo, admitiendo as que el desarrollo de la
costumbre debe medirse segn el ritmo de la vida contempornea y no por lo
que se ha establecido desde un tiempo muy largo o inmemorial; ha reconocido
que el Derecho consuetudinario no se desarrolla necesariamente con total
independencia de los tratados, sino que puede tambin expresarse en convenios
multilaterales de carcter general o en conferencias de codificacin que tengan
una amplia participacin, asegurando de este modo la transicin entre lo que se
considera el Derecho internacional del mundo europeo u occidental y el
Derecho internacional de hoy, umversalmente aceptado. Asimismo, la Corte ha
reconocido que esta forma del Derecho consuetudinario que encuentra su ex-
presin en convenios puede operar de tres maneras distintas: el texto de la
convencin puede simplemente declarar una norma consuetudinaria existente
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con anterioridad; puede cristalizar una norma que se halle en vas de formacin,
in statu nascendi; o, por ltimo, la disposicin de lege ferenda de un tratado, o
an una propuesta en una conferencia internacional, pueden llegar a ser el foco
o ncleo de una prctica estatal subsiguiente que, luego de un proceso de
consolidacin, se transforma en regla consuetudinaria.
Efectos semejantes pueden atribuirse a ciertas resoluciones de la Asamblea
general. Algunas de stas, como la Declaracin de 1970 sobre los Principios de
Derecho internacional referentes a las relaciones amistosas, puede considerarse
que expresan el consenso general de los Estados miembros respecto a ciertos
corolarios que se derivan de los principios bsicos de la Carta; otras como, por
ejemplo, la Declaracin de 1963 sobre los principios jurdicos del espacio
ultraterrestre cristalizan normas en vas de formacin, que hasta entonces slo
haban tenido un comienzo de existencia. Finalmente, la Corte ha reconocido
que la Resolucin 1514 sobre la concesin de la Independencia a los pases y
pueblos coloniales ha generado una norma de Derecho internacional
consuetudinario en virtud de la cual ha quedado abolida la legitimidad de los
ttulos de dominacin colonial. Para llegar a esta conclusin se fund en la
prctica posterior de los Estados y de la propia Organizacin de las Naciones
Unidas.
La Corte ha admitido, adems, que pueda desarrollarse en los intersticios de
las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas una prctica de la
organizacin internacional creadora de costumbre, anloga a la prctica de los
Estados, como ha ocurrido respecto de la abstencin voluntaria de los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Este enfoque, progresivo y al mismo tiempo ortodoxo, del Derecho
consuetudinario ha trazado un puente encima de lo que Wilfred J enks describi
en 1968 como el vaco generacional entre los arquitectos y artesanos que estn
decididos a reconstruir el Derecho internacional y aquellos que lo determinan
judicialmente en los estrados y tribunales internacionales
5
.


EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO Y EL DERECHO CONVENCIONAL

El artculo 38 del Estatuto de la Corte establece, en su epgrafe 1, una
distincin tajante, en clusulas distintas, entre las dos fuentes, principales del
Derecho internacional: los tratados y la_costumbre.
Por influencia de esta disposicin, y de una actitud jurisprudencial
desarrollada principalmente en base al Derecho interno, la tendencia dominante
considera estas dos fuentes como totalmente separadas e independientes.
Algunos autores incluso subrayan sus rasgos contrapuestos: el Derecho
Internacional convencional se identifica con el Derecho escrito, o lex scripta, y
se describe como resultante de un esfuerzo intelectual deliberado que le permite
lograr ciertas caractersticas de precisin, de claridad y de orden. El Derecho
Internacional consuetudinario se define en cambio como un Derecho escrito, o
lex non scripta, y se presenta como un Derecho espontneo o implcito que es
J IMENEZ DE ARECHAGA 5
calificado de desordenado e incierto. Algunos autores describen el proceso de
creacin de la costumbre como un procedimiento artesanal
6
que no se adapta
bien al ritmo rpido de evolucin del mundo moderno
7
. Esta anttesis puede ser
exacta en el mbito interno en el que la legislacin se contrapone correctamente
al Derecho consuetudinario; pero esto no es cierto en el mismo grado y en la
misma medida en el mbito del Derecho internacional.
Una de las principales conclusiones que puede derivarse de la jurisprudencia
de la Corte Internacional de J usticia relativa al tema de las fuentes durante la
ltima dcada es que dicha contraposicin o diferenciacin entre el Derecho
convencional y el Derecho consuetudinario no debe formularse, o aplicarse,
demasiado rgidamente, dado que una norma contenida en un tratado puede ser,
o llegar a ser, una norma consuetudinaria. En este sentido una distincin rgida
entre ambas fuentes, como si existieran en compartimentos estancos, sera
incorrecta.
Desde hace mucho tiempo se ha admitido que las normas jurdicas formuladas
en el texto de un tratado podran ser, o llegar a ser, normas de Derecho
internacional consuetudinario. La Corte ha reconocido recientemente que este
proceso ha adquirido una significacin mucho mayor en los ltimos tiempos.
La causa de esto radica en que en los ltimos treinta aos la comunidad
internacional ha asumido en forma colectiva, bajo los auspicios de las Naciones
Unidas, la tarea de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho
internacional en una escala que carece de precedentes.
En conferencias diplomticas, o an en los rganos de las Naciones Unidas,
con la participacin de un gran nmero de Estados entre los que hay que
contar los nuevos Estados de frica y Asia respecto a las conferencias ms
recientes, se han adoptado convenios multilaterales generales sobre varias
materias, entre los que hay algunos que cubren ramas enteras del Derecho
internacional. Muchos de estos convenios han sido cuidadosamente preparados
por un rgano tcnico: la Comisin de Derecho Internacional. El proceso de
elaboracin incluye observaciones de los gobiernos a los proyectos iniciales de
la Comisin y debates en la Sexta Comisin de la Asamblea General. Estos
procedimientos otorgan a todos los Estados amplia oportunidad para tomar
parte activa en la codificacin y desarrollo progresivo del Derecho
internacional consuetudinario; como ha dicho el profesor Reuter, esto ha produ-
cido una especie de nuevo bautismo o confirmacin del Derecho
internacional consuetudinario
8
.
Como ha dicho el juez Lachs, Estados con diferentes sistemas polticos,
econmicos y jurdicos, Estados de todos los continentes participan en este
proceso. Ya no puede establecerse una norma general de Derecho
internacional en virtud del fat de uno o de unos pocos o como antiguamente
se pretenda mediante el consenso nicamente de los Estados europeos
9
.
Se trata de un Derecho internacional consuetudinario al que los nuevos
Estados libre y voluntariamente han dado su caucin y no algo desarrollado
antes de que fueran dueos de sus destinos y en cuya formacin haban tenido
escasa o nula participacin
10
.
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
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El procedimiento de adopcin de estos instrumentos les confiere una autoridad
propia incluso con anterioridad a su entrada en vigor formal. Las normas
establecidas en un convenio general elaborado de acuerdo con dicho
procedimiento como sucede con las normas consuetudinarias surgen del
consenso de las partes sometidas a ellas, en lugar de ser impuestas por un
legislador o autoridad externa.
Los debates desarrollados en una conferencia diplomtica, seguidos de una
prctica efectiva, pueden, ciertamente, incluso con anterioridad y con
independencia de la adopcin de un convenio, producir la aparicin de un
consenso de los Estados que cristalice en una norma consuetudinaria. As las
posiciones manifestadas por los Estados en sucesivas reuniones de la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y la prctica que
han seguido, de conformidad con dichas posiciones, han originado ya ciertas
normas consuetudinarias que han modificado radicalmente el Derecho del mar
pre-existente a la Conferencia.
De este modo, los procedimientos contemporneos de codificacin y
desarrollo progresivo del Derecho internacional lejos de arrumbar el Derecho
consuetudinario en un segundo plano, como temieron algunos autores le han
dado, por el contrario, un nuevo vigor, han acelerado su ritmo de evolucin y
combinado el Derecho consuetudinario y convencional en un todo armnico,
como dos pilares que se apoyan y sustentan recprocamente.


LAS TRES MODALIDADES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO RESULTANTE DE LAS
CONFERENCIAS GENERALES DE CODIFICACIN

Recientes decisiones de la Corte Internacional de J usticia han reconocido o
atribuido a los convenios generales adoptados en las conferencias de
codificacin importantes efectos en relacin con la formacin del Derecho
internacional consuetudinario. Incluso se ha reconocido que pueden tener este
efecto propuestas que no han alcanzado una aceptacin formal pero que han
hallado en dichas conferencias un amplio grado de consenso. Como ya se ha
sealado, estos efectos pueden adoptar tres formas o modalidades que pueden
ser descritas como: 1) efecto declarativo, 2) efecto cristalizador y 3) efecto
constitutivo o generador.
1) Una primera posibilidad es que la norma convencional sea nada mas que la
declaracin, la expresin formal y por escrito, de una norma de Derecho
consuetudinario ya existente. En este supuesto la disposicin del tratadores
pura y simplemente la codificacin o enunciacin de una norma
consuetudinaria en vigor.
2) Una segunda posibilidad, es que la disposicin del tratado constituya la
primera formulacin en un texto de una costumbre que no haba alcanzado su
madurez plena, pero que se hallaba, como ha dicho la Corte, en vas de
formacin, una norma in statu nascendi. Como consecuencia de su
incorporacin a un tratado adoptado en una conferencia que tenga el carcter ya
J IMENEZ DE ARECHAGA 7
mencionado, dicha norma in statu nascendi, o dicha norma en vas de
formacin, cristaliza en una norma jurdica de carcter consuetudinario.
3) Una tercera posibilidad es que la disposicin de un tratado, en el momento
de su adopcin, sea claramente una propuesta de lege ferenda, y no una norma
ya existente o incluso in statu nascendi; que suponga, no la codificacin del
Derecho existente sino un desarrollo progresivo y potencial de ese Derecho. Sin
embargo, como se ha admitido desde hace tiempo y la Corte ha tenido ocasin
de confirmarlo, dicha disposicin de un tratado puede constituir el punto de
partida de una prctica posterior uniforme de los Estados conforme con dicha
disposicin en tal medida que la disposicin en cuestin, siguiendo los cauces
adecuados, se transforma en una regla de Derecho consuetudinario.
Seguidamente se darn ejemplos concretos, tomados de la jurisprudencia
reciente de la Corte, de estos tres procesos de declaracin, cristalizacin o
generacin de una norma de Derecho internacional consuetudinario.


EFECTO DECLARATIVO

En el dictamen consultivo sobre Namibia, la Corte tuvo que considerar y
aplicar los principios generales de Derecho internacional que rigen la
terminacin de una relacin convencional a causa de su violacin.
Dnde busc la Corte la fuente de las reglas consuetudinarias que regulan
esta materia?
La Corte se fund en el artculo 60 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los tratados como enunciando el Derecho consuetudinario en esta, a
pesar de que este instrumento todava no estaba en vigor, ni haba sido aceptado
por los Estados comparecientes ante la Corte en este asunto. La Corte declar a
este respecto:
Las normas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados relativas a la
terminacin, de un tratado como consecuencia de su violacin (que fueron adoptadas
sin oposicin) pueden, en muchos aspectos, ser consideradas como una codificacin
del Derecho consuetudinario existente en esta materia
11
.
De modo semejante, la Corte en el asunto del Consejo de la OAC1 entre la
India y el Pakistn invoc expresamente el artculo 60 de la Convencin de
Viena en apoyo de la conclusin de que solamente puede ser causa de
terminacin del tratado una violacin grave, tal como aparece definida en dicha
disposicin
12
.
En las sentencias en las que la Corte declar su propia competencia en los
casos de las pesqueras islandesas, el Tribunal tuvo que examinar el argumento
de que el acuerdo, que prevea la competencia del Tribunal haba cesado de
surtir efectos a causa de un cambio. Este argumento tuvo que ser examinado a
la luz de las normas de Derecho internacional general que rigen la terminacin
de los tratados a causa de un cambio fundamental en las circunstancias.
La Corte declar a este respecto:
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
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El Derecho internacional reconoce que un cambio fundamental en : las circunstancias
que determinaron que las partes aceptaran el tratado, si produce una modificacin
radical del alcance de las obligaciones en l establecidas, puede otorgar a la parte
afectada, si se dan ciertas condiciones, una causa para alegar la terminacin o suspen-
sin del tratado
13
.
En qu se fund la Corte para apoyar esta afirmacin? De nuevo reconoci
que un artculo de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados
el artculo 62 declar o enunci las normas de Derecho internacional
consuetudinario ya existentes en esta materia. La Corte dijo:
Este principio, y las condiciones, y excepciones a que se haya sujeto, han sido
incorporados en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que puede considerarse en muchos aspectos como una codificacin del
Derecho consuetudinario existente en materia de terminacin de una relacin
convencional a causa de un cambio en las circunstancias
13bis
.


EFECTO CRISTALIZADOR

En los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Dinamarca y
los Pases Bajos adujeron:
...que si con anterioridad a la Conferencia de 1958 sobre el Derecho del Mar, el
derecho de la plataforma continental no pasaba de tener un carcter embrionario y si la
prctica de los Estados careca de uniformidad, sin embargo, "la definicin y la
consolidacin del Derecho consuetudinario en vas de formacin tuvo lugar gracias a
los trabajos de la Comisin de Derecho internacional, a la reaccin de los Gobiernos
ante los trabajos de la Comisin y a los debates de la Conferencia de Ginebra" y que
este Derecho consuetudinario en vas de formacin haba "cristalizado en la adopcin
por la Conferencia de la Convencin sobre la plataforma continental"
14
.
La Corte acept la validez de este argumento en lo que hace referencia a los
artculos 1 a 3 de la Convencin, pero no respecto al artculo 6 que contempla
el mtodo de delimitacin. Seal que los artculos 1 a 3 de la Convencin, que
contenan disposiciones fundamentales en las que se definan la nocin de
plataforma continental y los derechos de los Estados respecto a ella, eran
aquellos en que est claro que entonces se consider que reflejaban, o
cristalizaban, normas aceptadas, o al menos normas en vas de formacin, de
Derecho internacional consuetudinario referentes a la plataforma
continental
15
.
De un modo parecido, en su sentencia de 1973 por la que declar su
competencia en el asunto de las Pesqueras entre el Reino Unido e Islandia, el
Tribunal reconoci como norma de Derecho consuetudinario una regla que
hallndose en vas de formacin se convirti en norma establecida en virtud de
su incorporacin a un Convenio de carcter general.
La Corte tuvo que considera una velada acusacin de coaccin formulada
por Islandia contra la validez del tratado que estableca la competencia del
Tribunal.
J IMENEZ DE ARECHAGA 9
Al propio tiempo que rechazaba esta acusacin, por hallarse desguarnecida
de la prueba en que pudiera fundarse, el Tribunal hizo una declaracin de
carcter general sobre la coaccin como causa de nulidad de los tratados:
No cabe duda, como se deduce de la Carta de las Naciones Unidas y ha sido
reconocido en el artculo 52 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que en el Derecho internacional contemporneo son nulos los acuerdos
obtenidos por la amenaza o el uso de la fuerza
16
.
As la Corte lleg a la conclusin, de que el artculo 52 de la Convencin de
Viena haba hecho explcito, o haba reconocido, un corolario, que se desprende
del artculo 2, prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas y que en el
Derecho internacional contemporneo es nulo todo tratado obtenido por la
amenaza o el uso de la fuerza, en violacin de los principios, de Derecho
internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
Estos dos casos constituyen ejemplos de lo que la Corte calific de normas
en vas de formacin, que cristalizaron a travs de su aceptacin general por
los Estados en el proceso de codificacin. Determinados conceptos como el de
los derechos del Estado ribereo sobre su plataforma continental,
vigorosamente delineados en virtud de pretensiones unilaterales paralelas y de
la ausencia de protestas, o ciertas normas como la nulidad de los tratados arran-
cada por la fuerza, implcitamente perceptibles en la Carta, podan en cierto
momento no haber llegado a ser normas jurdicas indiscutidas. Sin embargo,
cristalizaron a travs del efecto cataltico de su incorporacin a un Convenio de
carcter general. Adaptando la conocida frase del juez Cardozo, cabe decir que
dichas normas tenan una existencia crepuscular hasta que el imprimatur de un
Convenio certific su naturaleza jurdica.


EFECTO GENERADOR

El proceso de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional
adems de declarar normas consuetudinarias pre-existentes, o cristalizar otras
en vas de formacin, tambin puede tener un efecto generador o constitutivo,
desempeando as un importante papel al precipitar un crecimiento acelerado
del Derecho consuetudinario.
Ciertas disposiciones de un convenio multilateral, o incluso una propuesta en
una conferencia diplomtica que ha logrado un amplio grado de apoyo, puede
llegar a convertirse en modelo o gua de la conducta subsiguiente de los
Estados, ejerciendo tanta influencia o poseyendo tal fuerza de persuasin, que
la prctica de los Estados es atrada hacia dichas disposiciones, como las
limaduras de hierro a un imn
17
Este proceso ha sido bien descrito por Sorensen:
El convenio puede servir como una gua dotada de autoridad para la prctica de los
Estados que se enfrenten con los nuevos problemas jurdicos con l relacionados, y de
esta forma sus disposiciones pueden llegar a ser el ncleo alrededor del cual cristalice
un nuevo conjunto de normas jurdicas generalmente reconocidas
18
.
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
10
Esta prctica posterior de los Estados, si es suficientemente uniforme y
general, transforma una disposicin o una propuesta originariamente de lege
ferenda en una norma de Derecho internacional consuetudinario.
En los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, la Corte tuvo
que examinar lo que llam la fase final de la argumentacin desplegada por
Dinamarca y los Pases Bajos, esto es, que el artculo 6 de la Convencin de
Ginebra sobre la plataforma continental que estableca el principio o regla de la
equidistancia en la delimitacin de la plataforma continental haba adquirido,
con posterioridad a 1958, tal efecto constitutivo, y que su influencia haba
originado una nueva norma que, en la fecha de la sentencia en 1969, se haba
incorporado al corpus general del Derecho internacional consuetudinario.
La Corte no acept esta alegacin; sostuvo que la regla de equidistancia
careca de carcter normativo, dado que su aplicacin tena carcter subsidiario
respecto a la obligacin primaria de efectuar la delimitacin mediante acuerdo
y se hallaba sometida a excepciones en el caso de que existieran circunstancias
especiales. Adems, la Corte tuvo en cuenta que la prctica posterior de los
Estados no era concluyente ni suficiente.
Pero al negar que en este caso concreto la equidistancia se hubiera
transformado en una norma consuetudinaria obligatoria para los Estados que no
haban ratificado la Convencin, la Corte hizo una afirmacin de carcter
general por la que reconoci la existencia y legitimidad de lo que hemos
denominado efecto generador o constitutivo.
Dijo a este respecto:
En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artculo 6 de la Convencin
ha tenido la influencia y ha producido el efecto descrito, implica claramente que se
considera dicho artculo como una disposicin creadora de normas que ha servido de
base o de punto de partida de una regla que, siendo puramente convencional o
contractual en su origen, posteriormente se habra integrado en el corpus general del
Derecho internacional y sera en la actualidad aceptada como tal por la opinio iuris, de
manera que habra llegado a ser obligatoria incluso para los pases que no son, ni
nunca han sido, partes de la Convencin. Ciertamente este proceso entra dentro del
mbito de lo posible y ocurre de tiempo en tiempo; constituye, sin duda, uno de los
mtodos reconocidos en virtud de los cuales pueden formarse nuevas normas de
Derecho internacional consuetudinario. Pero tambin no hay que considerar que dicho
resultado se alcance con facilidad
19
.
En las dos sentencias dictadas en 1974 en los asuntos de las Pesqueras
islandesas, la Corte tuvo ocasin de proclamar en forma positiva la existencia
de normas consuetudinarias originadas a travs de dicho proceso de
transformacin. En estos asuntos la Corte reconoci y aplic normas
consuetudinarias que se haban formado en la prctica de los Estados centrada
en el ncleo de una propuesta sometida de lege ferenda en la Conferencia sobre
el Derecho del mar de 1960 y que no lleg a adoptarse por defecto de un voto.
La Corte dijo a este respecto:
Por falta de un voto la Conferencia de 1960 no adopt un texto que regulara ambas
cuestiones de la anchura del mar territorial y del alcance de la competencia en materia
de pesqueras. Sin embargo, con posterioridad a dicha Conferencia, la evolucin del
J IMENEZ DE ARECHAGA 11
Derecho por medio de la prctica de los Estados se desarroll en base a los debates de
la Conferencia y los acuerdos que estuvieron a punto de alcanzarse en ella. En estos
ltimos aos dos conceptos han cristalizado como Derecho consuetudinario a partir del
consenso general puesto de manifiesto en dicha Conferencia. El primero es el concepto
de zona de pesca, una zona en cuyo interior un Estado puede reclamar derechos
exclusivos en materia de pesqueras independientemente de su mar territorial; la
extensin de dicha zona de pesca hasta un lmite de doce millas a partir de las lneas de
base aparece en la actualidad como generalmente aceptada. El segundo es el concepto
de derechos de pesca preferentes en las aguas adyacentes en favor del Estado ribereo
que se encuentra en una situacin de dependencia especial de sus pesqueras
costeras...
20
.
El Tribunal aadi que la prctica estatal en materia de pesqueras costeras
manifiesta una aceptacin cada vez ms numerosa y generalizada del concepto
de derechos preferentes...
21
.
A la luz de estas afirmaciones puede decirse que la Corte Internacional de
J usticia ha realizado en la ltima dcada una contribucin importante a la
evolucin de un concepto ms flexible de fuente del Derecho internacional
consuetudinario, basada en el reconocimiento de un consenso firme de los
Estados y sin tener en cuenta los requisitos formales de adopcin de un texto,
firma y ratificacin de un convenio. La Corte atribuy un peso considerable a
lo que denomin el consenso general manifestado en la Segunda Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que en los ltimos aos ha
cristalizado como Derecho consuetudinario, en base a la prctica posterior de
los Estados. Las implicaciones de estas declaraciones judiciales respecto a la
Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que
cuenta con una participacin mayor, tienen sin duda vasta significacin.
La comparacin entre esta conclusin afirmativa y la conclusin negativa a
que se lleg en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte ha
inducido la observacin de que para la Corte una propuesta que no alcanz la
aceptacin por una conferencia de codificacin tena ms fuerza que una que
haba sido adoptada e incorporada a un convenio: que se daba as ms im-
portancia al fracaso que al xito
22
.
Esta crtica pasa por alto el punto clave del problema de las fuentes que
estamos examinando. La cuestin no depende del xito o del fracaso de una
determinada propuesta en la conferencia. Depende de la propia naturaleza de la
disposicin, de si posee o no un carcter creador de normas y, sobre todo, de
si los Estados han seguido o no la disposicin o propuesta como modelo o gua
para su conducta posterior uniforme. Naturalmente esto no sucedi, y no poda
suceder, con el artculo 6 de la Convencin sobre la Plataforma continental y
con la norma de equidistancia all prevista de un modo subsidiario. Por otra
parte, esto se produjo con el concepto de zona de pesca ms all del mar
territorial, aceptada y reconocida por todos los Estados martimos y con el
concepto de derechos preferentes, que fue incorporado en varios acuerdos
bilaterales y multilaterales
23
.
Es cierto que estos dos conceptos han sido reemplazados, o ms bien
incorporados, en la nocin ms amplia de zona econmica de 200 millas, que
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
12
ha adquirido actualmente firmeza al menos en relacin a las pesqueras como
consecuencia de la prctica de los Estados, basada en el asentimiento que
apareci en las reuniones de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar
celebradas en Caracas durante los meses de julio y agosto de 1974. Pero cuando
la Corte tuvo que decidir los asuntos de las Pesqueras islandesas, en julio de
1974, esta evolucin todava no haba concluido. En consecuencia, como dijo la
Corte, dadas las circunstancias la Corte, en calidad de tribunal de derecho, no
podra dictar una decisin sub specie legis ferendae ni anticipar el derecho
antes de que el legislador lo haya establecido
24
Sin embargo, a mi juicio, los trabajos de la Comisin de Fondos Marinos y de
la Conferencia de Caracas, ya haban tenido,
en julio de 1974, un efecto desestabilizador respecto de la norma
consuetudinaria anteriormente existente en virtud de la cual se reconoca a
todos los Estados una absoluta libertad de pesca en las aguas adyacentes ms
all de las 12 millas, prescindiendo de los intereses del Estado ribereo. Es
perfectamente posible que en el proceso de desarrollo del Derecho una
determinada norma, como la que reconoca una absoluta libertad de pesca ms
all de las 12 millas, pierda vigencia respecto de las aguas adyacentes y que
esto se produzca antes de que haya madurado una nueva norma como la que
reconoce una zona econmica exclusiva de 20 millas
25
. Nada impide que quede
extinguida una norma ya establecida de Derecho consuetudinario cuando es
contradicha por una prctica cada vez ms amplia de los Estados. La exigencia
de uniformidad de la conducta de los Estados necesaria para la aparicin de una
norma consuetudinaria tambin rige para la continuidad de su vigencia. El
Derecho consuetudinario no exige que la norma consuetudinaria slo pueda ser
abrogada mediante la aparicin de otra norma consuetudinaria o convencional
que la reemplace.
Se ha dicho, sin embargo, que para que pueda modificarse o abrogarse una
norma consuetudinaria es necesaria una nueva norma, consuetudinaria o
convencional. Para reemplazar la antigua norma, no basta la modificacin o la
retirada del consentimiento, sino que es necesaria la elaboracin de una nueva
norma
26
. Esta opinin impone una excesiva rigidez al Derecho internacional
consuetudinario. Es verdad que la modificacin o la retirada del asentimiento
de un solo Estado, o de un grupo de Estados, no puede abrogar una norma
vigente de Derecho consuetudinario. Pero la comprobacin de la ausencia o
desaparicin de un consenso general respecto a determinada norma produce su
extincin, incluso antes de que haya madurado la norma consuetudinaria que
venga a reemplazarla. As sucedi, por ejemplo, con el rechazo de la propuesta
formulada por los pases industrializados, durante el proceso de elaboracin de
la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, que exiga una
compensacin adecuada, rpida y efectiva en caso de nacionalizacin.
En opinin de varios jueces, en 1974, cuando la Corte tuvo que decidir los
asuntos de las Pesqueras islandesas, exista una situacin parecida
27
. Por lo
tanto, fue necesario encontrar una solucin jurdica al caso que no se basara en
una norma de Derecho martimo que, al parecer de un amplio nmero de
J IMENEZ DE ARECHAGA 13
jueces, haba llegado a ser inaplicable en relacin con las aguas adyacentes, y
recurrir ms bien a otras normas especialmente adecuadas a las circunstancias
del caso: el derecho preferente del Estado ribereo y los derechos tradicionales
del Estado dedicado a la pesca de altura.
Este ejemplo confirma la exactitud de la frase de Edmund Burke sobre las
decisiones judiciales: La premisa mayor tiene un aspecto aparatoso en la
batalla, pero la victoria depende de la minscula premisa menor de las
circunstancias.


LOS REQUISITOS PARA LA CONSOLIDACIN DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA
QUE TENGA SU ORIGEN EN LA DISPOSICIN DE UN TRATADO

El profesor D'Amato, que ha realizado valiosos estudios sobre la costumbre
como fuente de Derecho internacional, ha dicho, partiendo de un examen de la
sentencia de 1969, que:
... Todo lo que hay que tener en cuenta para saber si la disposicin de un tratado
origina Derecho internacional consuetudinario... es lo que podemos deducir a la vista
del tratado. Si el tratado expresa la intencin de que una de sus disposiciones cree
Derecho consuetudinario, esta intencin manifiesta es decisiva
28
.
A mi juicio, la sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma
continental del Mar del Norte no abona esta opinin, si se tiene en cuenta tanto
la propia sentencia como los votos particulares disidentes.
Es cierto que la Corte prest especial atencin al carcter creador de normas
de la disposicin invocada, tal como se refleja en su formulacin y en la
estructura del tratado considerado como un todo. Pero la Corte consider que
esta exigencia era un primer requisito
29
que, aun en el supuesto de que se diera
en este caso, deba ir acompaado del cumplimiento de otros. Estos son los
tradicionalmente exigidos para la creacin del Derecho internacional
consuetudinario: la existencia de una prctica extendida y general conforme
con lo dispuesto en el tratado y la opinio iuris o conviccin de que esa prctica
se ha convertido en obligatoria en virtud de la existencia de una norma jurdica
que la exige. Lejos de prescindir de estos requisitos tradicionales y de esta-
blecer, como dice D'Amato un atajo hacia el Derecho consuetudinario, la
sentencia fue criticada por los disidentes por ser demasiado prudente y
conservadora al respecto. En realidad, la Corte procedi a tomar en cuenta los
dems elementos tradicionalmente requeridos para que surja una norma
consuetudinaria y lleg a la conclusin de que tampoco se daban en este caso.
En pocas palabras, la sentencia no dice, ni explcita ni implcitamente, que si
la forma y estructura de una disposicin tuvieran un carcter creador de
normas satisfactorio, la cuestin estara resuelta. La Corte exigi adems la
consuetudo y la opinio juris; y, a pesar de su conclusin negativa respecto al
primer requisito, procedi, sin embargo, a analizar los otros dos. La Corte dijo
a este respecto que:
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
14
...es indispensable que durante el perodo de tiempo en cuestin... la prctica de los
Estados, incluidos aquellos que estn especialmente interesados, haya sido amplia y
prcticamente uniforme en el sentido de la disposicin que se invoca y que, adems, se
haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que
nos hallamos en presencia de una norma o de una obligacin jurdica
30
.
Tunkin ha observado que el Tribunal en su sentencia ha excluido fases
intermedias en el proceso por el que una norma convencional llega a ser una
norma generalmente reconocida con ayuda del proceso consuetudinario.
Seala que el proceso de reconocimiento de una norma convencional como
obligatoria para los Estados que no son partes en el tratado es un proceso
gradual. No todos los Estados reconocen en la misma fecha que dicha norma
sea jurdicamente obligatoria para ellos. Luego, pregunta, cul es la
situacin si la opinio juris solamente se ha formado en algunos de los Estados
que no son partes en el convenio, mientras otros todava se muestran
remisos?
31
.
La respuesta que ciertamente slo contesta en parte a la pregunta puede
encontrarse en el artculo 38, epgrafe 1, del Estatuto. Un Estado parte en un
litigio puede haber reconocido, en su correspondencia diplomtica o de otro
modo, una norma contenida en un convenio aunque no sea parte de l. De
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 38 (1), letra a), dicha disposicin
convencional puede ser aplicable al Estado en cuestin, antes de que llegue a
ser una norma generalmente aceptada de Derecho internacional
consuetudinario. Este es otro ejemplo de la interaccin entre Derecho
convencional y Derecho consuetudinario.


LA NECESIDAD DE LA OPIMO J URIS

La exigencia del elemento subjetivo u opinio juris negada por algunos
autores
32
fue firmemente recalcada en la sentencia de la Plataforma
continental del Mar del Norte. La Corte dijo a este respecto:
Los actos en cuestin no solamente deben constituir una prctica establecida, sino
tambin deben tener tal carcter, o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia
de que dicha prctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurdica que la
prescriba. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento
subjetivo, se halla implcita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. El
Estado interesado debe sentir que cumple lo que supone una obligacin jurdica. Ni la
frecuencia, ni el carcter habitual de los actos, es en s suficiente. Hay numerosos actos
internacionales, en el terreno protocolario, por ejemplo, que se realizan casi
invariablemente, pero estn motivados solamente por simples consideraciones de
cortesa, de conveniencia o de tradicin, y no por un sentimiento de deber jurdico
33
.
Algunos de los disidentes sealaron las dificultades que supone la prueba de la
existencia de la opinio juris en casos concretos. Este elemento, relativo a la
motivacin interna y poseyendo una naturaleza psicolgica, no puede
apreciarse con gran facilidad
34
.
Esta dificultad puede haber sido exagerada. Una gran proporcin de lo que se
J IMENEZ DE ARECHAGA 15
entiende como elemento material de la prctica estatal incluye un elemento
subjetivo implcito, una indicacin de opinio juris. Documentos que se
consideran como prueba de la prctica estatal, tales como los argumentos que
un Estado aduce en apoyo de una pretensin, las protestas que formula contra la
,conducta de otros Estados, las gestiones diplomticas y las exposiciones ante
tribunales internacionales, contienen con frecuencia indicaciones referentes no
slo a la conducta de dicho Estado, sino tambin acerca de las motivaciones,
tanto jurdicas como de otra clase, que la sustentan. Por ejemplo, cuando un
Estado pretende que otro Estado est jurdicamente obligado a comportarse
respecto a l de una determinada manera, al mismo tiempo est reconociendo la
obligacin de adoptar la misma conducta en idnticas circunstancias si se
hallara en la posicin contraria.
Estas indicaciones expresas o implcitas de la opinio juris son especialmente
significativas y frecuentes cuando un Estado participa en el proceso de
codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional bajo los
auspicios de las Naciones Unidas.
Cuando los Estados formulan observaciones a los proyectos elaborados por la
Comisin de Derecho internacional, hacen declaraciones en una conferencia
diplomtica, participan en la votacin de un texto y firman o ratifican un
convenio, a menudo suministran, expresa o implcitamente, valiosas
indicaciones, no slo acerca de su conducta objetiva, sino tambin sobre su
opinio juris referente a las normas jurdicas en cuestin. En consecuencia, el
J uez ad hoc Sorensen tiene razn al sealar que el enfoque adecuado es
examinar los elementos pertinentes como partes de un proceso general en el
que se hallan conectados entre s y son mutuamente interdependientes y que
debe considerarse como elemento pertinente que un convenio haya sido
adoptado en el proceso de codificacin y desarrollo del Derecho internacional
bajo la Carta de las Naciones Unidas
35
. En otras palabras, los dos factores, el
histrico y el psicolgico, se engendran mutuamente
35bis
.


EL TIEMPO EXIGIDO PARA LA ELABORACIN DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA

La sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continental del Mar
del Norte, que admiti que las principales disposiciones de la Convencin de
1958 cristalizaron el Derecho consuetudinario a partir de una prctica que
comenz en 1945, y las sentencias que aceptaron que ciertas propuestas de la
Conferencia de 1960 se haban consolidado como normas consuetudinarias en
1974, constituyen manifestaciones dotadas de autoridad sobre el elemento
temporal que la Corte exige para la elaboracin de una norma consuetudinaria.
La doctrina tradicional exiga para la aparicin de una norma consuetudinaria
una prctica prolongada; algunas autoridades incluso aludieron a una prctica
continuada desde tiempo inmemorial
36
.
De hecho, estas recientes decisiones han revisado la doctrina tradicional.
Sin estar de acuerdo con lo que se ha llamado la costumbre instantnea
37
, la
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
16
Corte admiti que una prctica estatal que ha durado unos quince aos era
suficiente a estos efectos. La aceptacin por la Corte de una prctica que ha
madurado rpidamente revela que el requisito tradicional de la duracin no es
un fin en s mismo, sino nicamente un medio para demostrar la generalidad y
uniformidad de determinada prctica estatal.
En la actualidad, la aparicin simultnea de problemas parecidos en distintos
Estados, el conocimiento inmediato de las actitudes adoptadas por otros
gobiernos, la convergencia de informacin en las conferencias diplomticas y
en el proceso de codificacin, son factores que explican la aceleracin del
desarrollo del Derecho consuetudinario.
Esto, a su vez, permite que se creen nuevas normas de Derecho internacional
consuetudinario de conformidad con las exigencias del proceso dinmico de
evolucin y de cambio que es propio de la comunidad internacional
contempornea.
La Corte aludi expresamente a este aspecto del tema de las fuentes en la
sentencia de la Plataforma continental del Mar del Norte, asunto en el que
aprovech todas las oportunidades que se ofrecieron para aclarar el alcance de
cada uno de los rasgos especficos que se dan en el proceso de elaboracin del
Derecho consuetudinario.
La Corte dijo a este respecto:
... el transcurso de un perodo de tiempo reducido no es necesariamente, o no
constituye en s mismo, un impedimento para la formacin de una nueva norma de
Derecho internacional consuetudinario a partir de lo que originariamente slo era una
norma convencional
38
.


MEDIOS PARA OBTENER INFORMACIN ACERCA DE LA PRACTICA ESTATAL

La importancia adquirida por el proceso de codificacin en relacin a la
elaboracin del Derecho consuetudinario ha tenido una consecuencia prctica
en el cambio que ha operado en los medios de determinacin de la prctica
estatal.
Antes, para determinar si cierta prctica haba adquirido la generalidad y
uniformidad exigidas, era inevitable un proceso de investigacin difcil y
complejo. Era necesario informarse de la prctica realmente seguida por un
gran nmero de Estados a travs del estudio de textos muy prolijos, y
difcilmente accesibles, tales como su correspondencia diplomtica, las
instrucciones de sus ministerios de relaciones exteriores, sus livres couleur,
etctera. Las dificultades de este estudio eran tales que en el Estatuto de la
Comisin de Derecho Internacional se solicit a los Estados que publicaran
repertorios de su prctica diplomtica con el fin de hacer ms fcilmente
accesible la prueba del Derecho internacional.
En la actualidad el proceso de codificacin proporciona un medio fcil y
cmodo para llegar a conocer la prctica real de los Estados.
Las observaciones de los gobiernos a los proyectos elaborados por la
J IMENEZ DE ARECHAGA 17
Comisin de Derecho internacional, los debates en la Sexta Comisin de la
Asamblea General, las declaraciones de los representantes de los Estados en las
conferencias diplomticas de codificacin, constituyen una especie de encuesta
pblica acerca de la prctica de los Estados y sus puntos de vista respecto a las
normas que se siguen o deberan seguirse en determinada materia; ste es un
medio de prueba exento de las ambigedades e incoherencias propias del
mosaico que constituye el testimonio de la prctica de los Estados
39
.
Este progreso fue acertadamente destacado por el J uez Koretsky en su opinin
disidente en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, donde
dijo:
Mientras que antes, para determinar ciertos principios generales del Derecho
internacional, se consideraba indispensable reunir uno por uno, ladrillo por ladrillo, por
as decirlo, los datos pertinentes, deducindolos de los actos gubernamentales,
declaraciones, notas diplomticas, acuerdos y tratados, referentes en el mayor nmero
de los casos a asuntos concretos, estos principios empiezan actualmente a cristalizarse
en conferencias internacionales que codifican ciertas zonas bastante amplias del
Derecho internacional
40
.


LOS TRABAJ OS PREPARATORIOS Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO

Otro aspecto de la interaccin cada vez mayor entre el Derecho convencional
y el consuetudinario es que, una vez se ha admitido que un convenio
internacional o una propuesta en una conferencia pueden, ya sea declarar una
norma preexistente, cristalizar una regla en trance de aparicin o ser el punto de
partida de una prctica estatal que se consolide en Derecho consuetudinario, los
trabajos preparatorios de la norma convencional adquieren un valor de gran
significacin. Contribuyen a determinar si la norma se formul de lege lata, si
se trata de una norma in statu nascendi o si se propuso de lege ferenda. Sirven
para determinar asimismo la opinio juris con que los Estados acogen cada
propuesta.
As, uno de los mtodos tradicionales de interpretacin de los tratados se ha
convertido tambin en instrumento til para la tarea difcil y delicada de
determinar la existencia de una norma consuetudinaria.
En la sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continental del
Mar del Norte, por ejemplo los debates de la Comisin de Derecho
Internacional que precedieron a la incorporacin de la regla de la equidistancia
fueron un factor decisivo para dilucidar si se trataba de una norma declarativa
del Derecho anteriormente existente.
Despus de examinar los trabajos de la Comisin de Derecho internacional y
de observar que la naturaleza de la norma en la Convencin, por lo tanto,
depende principalmente de las condiciones que indujeron a la Comisin a
proponerla, la Corte aadi:
Estas condiciones... revelan que el principio de la equidistancia, tal como aparece en
el artculo 6 de la Convencin, fue propuesto por la Comisin con considerables dudas,
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
18
a ttulo ms bien experimenta y a lo sumo de lege ferenda, y en modo alguno de lege
lata o en calidad de norma consuetudinaria en vas de formacin. Sobre esta base,
como es obvio, no puede afirmarse que el artculo 6 de la Convencin declare o
cristalice la regla de la equidistancia
41
.
Y en el dictamen consultivo sobre Namibia, al admitir que la disposicin de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados relativa a la violacin
era declarativa del Derecho consuetudinario, el Tribunal tuvo en cuenta, en
tanto que factor importante, las indicaciones contenidas en los trabajos
preparatorios de dicha Convencin. El dictamen consultivo hace expresa refe-
rencia al hecho de que la disposicin mencionada haba sido adoptada por la
Conferencia sin votos disidentes.


CONSENTIMIENTO DEL ESTADO DEMANDADO O CONSENSOGENERAL DE LOS
ESTADOS

Una de las consecuencias de la evolucin del Derecho consuetudinario
registrada en la ltima dcada es que la doctrina consensualista del Derecho
consuetudinario que pareca haber sido aceptada por la Corte Permanente en
el asunto del Lotus ha sido abandonada por la Corte Internacional de J usticia.
La sentencia de los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte
contiene un rechazo implcito, pero terminante, de
la doctrina segn la cual el Derecho consuetudinario constituye un pacto
tcito, que necesita el asentimiento del Estado contra el cual se alega una norma
consuetudinaria.
En dicho asunto, la Repblica Federal de Alemania no haba ratificado la
Convencin y la Corte rechaz expresamente el argumento, formulado por
Dinamarca y los Pases Bajos, de que la Repblica Federal de Alemania haba
aceptado el rgimen del artculo 6 de forma obligatoria para ella
42
. A pesar de
esto, la Corte examin si el principio de la equidistancia del artculo 6 era una
norma de Derecho consuetudinario, ya sea declarativa de una norma
anteriormente existente, ya sea en calidad de cristalizacin de una norma en
vas de formacin o a ttulo de punto de partida de una nueva norma. Todo el
razonamiento de la Corte incluidos en este punto los disidentes se basa en
el presupuesto de que si el principio de la equidistancia, por alguno de estos
medios, haba llegado a ser parte del corpas del Derecho internacional
general, entonces dicha norma como las otras normas del Derecho
internacional general o consuetudinario, obliga a la Repblica Federal
automticamente y con independencia de cualquier manifestacin del
consentimiento, tanto expreso como implcito, que esta ltima haya podido
prestarle
43
. Es cierto que la Corte en estas palabras expone la argumentacin
de Dinamarca y los Pases Bajos, pero no manifest ninguna discrepancia y
todo su anlisis se centr en la cuestin de si la norma haba sido aceptada por
los Estados en su conjunto, prescindiendo de la falta de consentimiento del
Estado demandado, que ya haba sido reconocida.
J IMENEZ DE ARECHAGA 19
De ah que Rousseau
44
tenga razn al afirmar que esta sentencia constituye el
abandono definitivo de la doctrina consensualista del Derecho consuetudinario;
teora todava defendida por algunos autores como Tunkin
45
.
Es verdad que un obiter dictum de la Corte en la sentencia dictada a
continuacin en el asunto de la Barcelona Traction, ha sido interpretado por
algunos comentaristas como una vuelta a la teora de la costumbre basada en un
pacto tcito o asentimiento, lo que ha suscitado algunas dudas.
En este asunto la Corte tuvo que abordar la cuestin de la proteccin
diplomtica de los accionistas y para ello examin el tema desde la perspectiva
general del origen, la finalidad y la funcin del Derecho consuetudinario
relativo a la proteccin diplomtica y judicial de los intereses econmicos
extranjeros. En el curso de su consideracin de este tema, la Corte aludi al
hecho de que el Derecho consuetudinario relativo a la responsabilidad del
Estado en esta materia es un producto histrico que ha sido el resultado de los
conflictos y controversias entre Estados que tenan intereses contrapuestos. La
Corte aadi luego que slo poda haberse desarrollado un conjunto de
normas con el asentimiento de los interesados. Las dificultades surgidas se han
reflejado en la evolucin del Derecho en esta materia
46
.
Este prrafo ha sido criticado porque parece sugerir que ninguna norma de
Derecho consuetudinario puede desarrollarse sin el consentimiento concreto de
aquellos a quienes afecta
47
, volviendo a introducir as la doctrina del pacto
tcito.
Sin embargo, del contexto se deduce claramente que la Corte se refera, no al
consentimiento del Estado demandado en un determinado caso, sino a las
relaciones entre los Estados interesados en ejercer la proteccin diplomtica y
los Estados en cuyo territorio dicha proteccin se pretende ejercitar. Al referirse
al consentimiento de los interesados, la Corte aluda a ambos grupos de
Estados; es decir, no exiga el asentimiento de ningn Estado en particular,
como pudiera serlo el Estado demandado, sino que se refera al consentimiento
conjunto, al consenso de ambos grupos de Estados.
En el dictamen consultivo sobre Namibia, la Corte tuvo que pronunciarse
sobre la objecin formulada por Sudfrica que se opona a la validez de la
resolucin por la que se solicit el dictamen. Esta resolucin haba sido
adoptada por el Consejo de Seguridad con la abstencin voluntaria de dos
miembros permanentes. La Corte proclam la validez de la resolucin del
Consejo de Seguridad, sealando que la prctica de la abstencin voluntaria
haba sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y
constituye la prueba de una prctica general de dicha Organizacin
48
.
Al emplear as los trminos exactos del artculo 38 del Estatuto relativos a la
costumbre, la Corte sugiere la existencia de una prctica de las organizaciones
internacionales, similar a la prctica de los Estados, que constituye una fuente
de normas de Derecho internacional consuetudinario, aunque, en rigor, no est
contemplada en el texto del artculo 38.
La Corte lleg a esta conclusin a pesar del hecho de que la legitimidad de la
prctica de abstencin voluntaria ha sido negada en algunas ocasiones por
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
20
Estados miembros que se oponan firmemente a una resolucin concreta
adoptada en esta forma por el Consejo de Seguridad. No se consider que tal
oposicin individual y espordica poda privar a la prctica de su generalidad.
Todas estas conclusiones y pronunciamientos de la Corte, especialmente
considerados en su conjunto, implican un total abandono de la doctrina del
pacto tcito. Las normas consuetudinarias son el resultado del consenso
general, no del consentimiento, expreso o implcito, de un Estado en particular.
Esto sita en su verdadera perspectiva anteriores dicta o pasajes de las
sentencias en los asuntos del Derecho de asilo y de los Derechos de los
nacionales de Estados Unidos de Amrica en Marruecos
49
en los que se hizo
referencia al asentimiento del Estado demandado. Como han sealado varios
autores
50
dichos pasajes se refieren a una costumbre regional o local. El Estado
que invoca una costumbre de esta clase tiene que probar su existencia y el
asentimiento a la misma del Estado especficamente interesado. La costumbre
general es, en cambio, parte del Derecho internacional general cuyo
conocimiento por la Corte se presume y respecto al cual el Estado que la alega
no tiene la carga de la prueba. No hace falta probar el asentimiento especfico
del Estado demandado; lo que la Corte tiene que determinar es si, como dice el
artculo 38 del Estatuto, cierta prctica es generalmente aceptada como
derecho.
Sin embargo, esto no supone que la actitud adoptada por el Estado demandado
carezca en todo caso de importancia. Normalmente, la Corte no se preocupa de
averiguar el consentimiento especfico del Estado demandado, sino que se
concentra en la generalidad de la prctica, en el consenso general de los
Estados; sin embargo, cuando una norma consuetudinaria, a pesar de su
generalidad, ha sido desde sus comienzos rechazada por un determinado Estado
de modo inequvoco y continuo, se presenta una situacin totalmente diferente.
La situacin del Estado recalcitrante se plante en los asuntos de los Ensayos
nucleares en los que los demandantes alegaron que la prohibicin de realizar
pruebas en la atmsfera haba llegado a ser una norma de Derecho
consuetudinario, invocando en apoyo de esto el Tratado de prohibicin de
pruebas nucleares celebrado en Mosc en 1963, del que eran partes 106
Estados, y varias resoluciones de la Asamblea General. Francia, el Estado
demandado, al igual que China, se haba opuesto firmemente a la norma
alegada y haba rehusado ser parte en el Tratado de Mosc. La Corte no se
pronunci sobre esta cuestin dado que no lleg a considerar el fondo del
asunto
51
.


RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL Y DERECHO CONSUETUDINARIO

Autores contemporneos han afirmado que las resoluciones de la Asamblea
General constituyen una fuente del Derecho internacional nueva y autnoma
que, en tal carcter, debe ser tomada en consideracin por la Corte
Internacional de J usticia.
J IMENEZ DE ARECHAGA 21
Esta proposicin formulada en trminos generales no se ajusta, ni a la Carta de
las Naciones Unidas, ni al Estatuto de la Corte. Segn la Carta las resoluciones
de la Asamblea General dirigidas a los Estados tienen la naturaleza de
recomendaciones. Estas resoluciones no se mencionan entre las fuentes del
Derecho enumeradas en el artculo 38 del Estatuto.
Por otro lado, la Asamblea General no slo es el rgano principal de las
Naciones Unidas, sino tambin es un rgano formado por representantes de
todos los Estados miembros, como dispone el artculo 9 de la Carta. Esto
significa que la Asamblea General es un foro en el que con la creciente
universalidad de las Naciones Unidas se renen casi todos los Estados y en el
que dichos Estados, despus del correspondiente debate, pueden expresar sus
opiniones y su voluntad colectiva respecto a los principios y normas jurdicas
que han de regir la conducta de los Estados. Los Estados son, al fin y al cabo,
los legisladores de la comunidad internacional. Hace mucho tiempo se ha dicho
que cuando resulta que todas las naciones que forman la comunidad interna-
cional estn de acuerdo respecto a la aceptacin o aplicacin en sus relaciones
mutuas de una norma de conducta especfica, dicha norma se convierte en parte
del Derecho internacional
52
.
Las resoluciones de la Asamblea General en las que se formulan principios y
normas jurdicas que han de regir la conducta de los Estados, normalmente se
presentan bajo el ttulo de Declaraciones. Se ha subrayado que en la prctica
de las Naciones Unidas, una declaracin es un instrumento solemne, que se
utiliza slo en casos muy especiales, en cuestiones de grande y verdadera
importancia y cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte del
mayor nmero de Estados posible
53
. Estas declaraciones pueden constituir una
fuente de Derecho internacional de modo parecido a como se forma el consenso
en las conferencias de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho
internacional.
Como ocurre en dichas conferencias, tambin es posible encontrar en relacin
a ciertas Declaraciones de la Asamblea General, los tres efectos relativos al
Derecho consuetudinario anteriormente descritos.
As pues, una declaracin de la Asamblea General puede reconocer como
Derecho consuetudinario normas existentes con anterioridad y declararlas en
calidad de tales; una norma in status nascendi, de Derecho consuetudinario en
vas de formacin, puede cristalizar gracias al hecho de haber sido adoptada por
unanimidad en una declaracin de la Asamblea General; una resolucin de la
Asamblea General que claramente es de lege ferendae puede, sin embargo,
servir de punto de partida para que, posteriormente, y ajustndose a ella, la
prctica de los Estados transforme la resolucin en una norma de Derecho
internacional consuetudinario.
Naturalmente, no puede afirmarse que todas las resoluciones adoptadas a
ttulo de Declaraciones posean alguno de estos efectos. La determinacin de
cuando esto ocurre es asunto que requiere en cada caso un anlisis cuidadoso
de cada una de las disposiciones o prrafos de una resolucin determinada, en
el que hay que tener en cuenta, inter alia, la redaccin del texto; el nmero de
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
22
votos favorables obtenidos; las declaraciones efectuadas por los miembros en el
curso del debate y la conducta posterior de los Estados (y de las propias
Naciones Unidas) respecto a cada resolucin. Como se ha sealado, dichas
resoluciones de la Asamblea no crean Derecho, pero pueden probar con
autoridad su existencia
54
.
Por ejemplo, la Declaracin sobre los principios de Derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Resolucin 2.625 (XXV) de
la Asamblea General) puede considerarse declarativa de normas existentes de
Derecho internacional.
Esta resolucin fue elaborada a lo largo de siete aos por un Comit Especial
en el que estaban representados todos los grupos y tendencias existentes en las
Naciones Unidas y que realiz su tarea por medio de consenso. La Declaracin
se adopt el 24 de octubre de 1970 por aclamacin y sin que existiera ningn
voto en contra. Su texto declara que los principios de la Carta incorporados en
la presente declaracin constituyen principios bsicos de Derecho
internacional.
Esta Resolucin no pretende enmendar la Carta, sino clarificar los principios
jurdicos fundamentales contenidos en su artculo 2. Adoptada en estas
condiciones, constituye una expresin dotada de autoridad de las opiniones
sustentadas por la totalidad de los Estados que son parte de la Carta respecto a
dichos principios fundamentales y a ciertos corolarios que de ellos se derivan.
A la luz de estas circunstancias parece difcil negar el valor jurdico y autoridad
de la Declaracin, tanto en su carcter de resolucin por la cual los propios
Estados miembros reconocen ciertas normas existentes de Derecho
consuetudinario, como a ttulo de interpretacin de la Carta por el acuerdo y la
prctica posteriores de todos sus miembros
55
.
La Declaracin de los principios jurdicos que deben regir las actividades de
los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, adoptada
por unanimidad por la Asamblea General el 13 de diciembre de 1963 constituye
un ejemplo de resolucin de la Asamblea General que cristaliza normas de
Derecho internacional en vas de formacin
56
. El objeto y fin de esta Re-
solucin, como indica su ttulo, es constituir una declaracin de los principios
jurdicos que reflejaban el Derecho internacional tal como haba sido aceptado
por los miembros de las Naciones Unidas
57
y as cristaliz el consenso general
que se haba manifestado en los aos anteriores acerca de la libertad de
exploracin del espacio ultraterrestre.
Un efecto parecido puede atribuirse a la Declaracin de la Asamblea General
sobre los Principios que regulan los fondos marinos y ocenicos (Resolucin
2.749 (XXV) de 17 de diciembre de 1970) en la que se proclama que los
recursos de los fondos marinos son patrimonio comn de la Humanidad y se
establece que:
Ningn Estado ni persona, natural o jurdica, reivindicar, ejercer o adquirir
derechos con respecto a la zona o sus recursos que sean incompatibles con el rgimen
internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Declaracin.
J IMENEZ DE ARECHAGA 23
El consenso general de los Estados que votaron a favor de la Declaracin y
aceptaron el principio del patrimonio comn de la Humanidad es que todos
los Estados tienen derecho a compartir los recursos de la zona de los fondos
marinos y ocenicos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional.
En consecuencia, la reivindicacin por un Estado de derechos exclusivos de
explotacin minera respecto a los recursos de los fondos marinos mientras se
est negociando el rgimen internacional sera contraria a los principios de la
Declaracin y no sera conforme con el Derecho internacional consuetudinario
existente en esta materia
58
.
Por ltimo, la Resolucin 1.514 (XV), la Declaracin sobre la concesin de la
independencia a los pases y pueblos coloniales, es un ejemplo de resolucin de
la Asamblea General que ha tenido un efecto constitutivo o generador. Esta
resolucin en materia de descolonizacin fue calificada en el dictamen
consultivo sobre Namibia como una parte importante del Derecho
consuetudinario. Refirindose al desarrollo del Derecho internacional relativo a
los territorios autnomos la Corte consider la Resolucin 1.514 (XV) como
una nueva etapa importante en esta evolucin y prosigui con esta
afirmacin:
... la Corte debe tomar en consideracin los cambios ocurridos en el medio siglo
transcurrido y su interpretacin no puede permanecer indiferente a la posterior
evolucin del Derecho a travs de la Carta de las Naciones Unidas y por va del
Derecho consuetudinario
59
.
Del contexto del dictamen consultivo se deduce claramente que esta referencia
al Derecho consuetudinario incluye la Resolucin 1.514 (XV) de la Asamblea
General.
Posteriormente, en el dictamen consultivo sobre el Sahara occidental, la Corte
tuvo oportunidad de expresar con mayor precisin la forma a travs de la cual
la Resolucin 1.514 (XV) haba llegado a ser Derecho internacional
consuetudinario. De la decisin del Tribunal sobre este punto se desprende que
dicha resolucin se convirti en norma positiva de Derecho consuetudinario a
travs de la accin posterior de los Estados, en especial en el mbito de las
Naciones Unidas.
La Corte mencion el hecho de que la resolucin 1.514 (XV) ha sido la base
del proceso de descolonizacin que ha plasmado, desde 1960, en la creacin de
numerosos Estados, que son actualmente miembros de la Naciones Unidas
60
.
Con esta frase la Corte parece tener especialmente en cuenta el hecho de que
desde su adopcin, la Resolucin 1.514 (XV) ha orientado una evolucin que
ha originado o contribuido especialmente a travs de la accin del Comit de
descolonizacin y de la propia Asamblea General a la independencia de
muchos nuevos Estados, los cuales, una vez alcanzada la independencia, fueron
admitidos como miembros de la Organizacin. De este modo, en torno al
ncleo de una resolucin de la Asamblea General, la prctica de los Estados y
de la propia organizacin internacional ha creado una norma de Derecho
internacional consuetudinario.
Antes de analizar la Resolucin 1.514 la Corte hizo referencia expresa a los
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
24
artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas
61
.
Esta mencin del compromiso asumido por los Estados Miembros en el
artculo 56 de la Carta pone nfasis en algo que vigoriza el efecto generador de
este tipo de resoluciones programticas de la Asamblea General. En estas
resoluciones la Asamblea General formula recomendaciones e indica pautas
acerca de medidas que deben tomar los Estados para dar cumplimiento a los
objetivos enunciados en forma genrica en los artculos 55 y 56 de la Carta.


LA CARTA DE DERECHOS Y DEBERES ECONMICOS DE LOS ESTADOS

Por ltimo, una misma Resolucin de la Asamblea General puede
comprender, a la vez, disposiciones de carcter declarativo, que reiteren normas
de derecho existentes; preceptos que cristalicen reglas de derecho emergentes,
in status nascendi; y, tambin, en tercer lugar, disposiciones de perfil
programtico, adoptadas desde su origen con la intencin de surtir un efecto
generador. Tal sucede, por ejemplo, con una de las Resoluciones de la
Asamblea que ms discusiones y discrepancias ha provocado en cuanto a su
valor jurdico, la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados,
adoptada el 12 de diciembre de 1974. La solucin adecuada de esas
discrepancias radica, a mi juicio, en comprender debidamente los distintos
efectos jurdicos que persiguen los diferentes artculos de esta Carta.
As, por ejemplo, el artculo 1, que proclama el derecho de todo Estado de
elegir su sistema econmico, poltico, social y cultural, o el pargrafo 1 del
artculo 2, y los incisos a) y b) del pargrafo 2 de este mismo artculo, relativos
a la soberana permanente de todo Estado sobre su riqueza, recursos naturales y
actividades econmicas, su derecho a reglamentar las inversiones extranjeras y
las actividades de empresas transnacionales, son todas normas que declaran
reglas bien establecidas del Derecho internacional consuetudinario. Lo mismo
ocurre con el artculo 4 que reconoce el derecho de todo Estado a practicar el
comercio internacional, o el 12, referente a la participacin en la cooperacin
regional; el artculo 32, por ltimo, reitera una vez ms el deber de no
intervencin consagrado en la Carta de Naciones Unidas y la Resolucin 2.625.
En cuanto al efecto de cristalizacin, se ver ms adelante que el inciso c) del
artculo 2, pargrafo 2, sobre nacionalizaciones, no slo excluye normas
tradicionales sobre este tema sino que al mismo tiempo cristaliza una nueva
norma de Derecho internacional en tan delicada materia, basada en la
prohibicin del enriquecimiento injusto
62
.
Igualmente los artculos 29 y 30 concurren a la cristalizacin de normas
emergentes sobre los recursos de los fondos marinos y la proteccin del medio
ambiente.
En cambio, la mayor parte de las disposiciones de la Carta son de carcter
programtico, tendientes a lograr un efecto generador, a imprimir una
orientacin ms solidaria y equitativa a las actividades econmicas de los
Estados, a fin de conducir al establecimiento de un nuevo orden econmico
J IMENEZ DE ARECHAGA 25
internacional. Con ese objeto se han fijado pautas de conducta que procuran
llevar a la elaboracin gradual, mediante la prctica paralela de los Estados, de
un nuevo sistema de relaciones econmicas basado en el principio de
interdependencia entre Estados desarrollados y Estados en vas de desarrollo.
Se trata de disposiciones intencionales que, sin perjuicio de ello, fijan un
programa de accin y orientaciones bien definidas para el logro de ese nuevo
orden econmico. Tales disposiciones pueden describirse como hitos o puntos
de referencia ya aceptados que quedan as colocados por encima de toda
negociacin ulterior; la necesidad de una colaboracin entre Estados para el
control de las transnacionales (artculo 2, pargrafo 2, inciso b) in fine); el
deber de abstenerse de aplicar medidas econmicas y polticas a las
asociaciones de Estados productores en materias primas (art. 5); la necesidad
de acuerdos multilaterales a largo plazo sobre productos bsicos (artculo 6); la
cooperacin de todos los Estados para la desarrollo econmico (arts. 7, 8, 9,
17); la participacin de todos en las decisiones econmicas (art. 10); el
deber de cooperacin en la transferencia de tecnologa (art. 13); la concesin de
preferencias arancelarias generalizadas, no recprocas y no discriminatorias a
los pases en desarrollo (arts. 18 y 19); la participacin de los Estados en
desarrollo en el comercio mundial de invisibles (art. 27); las medidas
tendientes a lograr precios estables, equitativos y remuneradores para los
productos primarios (art. 14); el ajuste de los precios de las exportaciones de
los pases en desarrollo con relacin a los precios de sus importaciones (art.
28); etc.
La concrecin de esas pautas queda librada a negociaciones ulteriores de
carcter complementario, y podrn entonces discutirse las modalidades de la
accin a cumplir para alcanzar esas metas: por ejemplo, si el Cdigo de
Conducta de las transnacionales o sobre transferencia de tecnologa ser
obligatorio o facultativo; cual ser el modus operandi y el aporte de cada
Estado a un fondo de estabilizacin de precios de productos bsicos; las
clusulas de salvaguardia o de excepcin a admitir respecto de las preferencias
no recprocas, etc. Pero los principios y objetivos fundamentales de la accin a
emprender en esos campos han quedado fijados por la Carta, y su cumplimiento
es exigido por los Estados del Tercer Mundo como un deber que se reclama y
no ya como un acto de beneficencia, o una solicitud de ayuda por parte del
mundo industrializado. A ese fin, la Carta de Derechos y Deberes Econmicos
de los Estados est dotada de una dinmica interna, pues, tal como ocurri con
la Resolucin 1.514, contiene en su artculo 34 un mecanismo permanente
para mejorar su formulacin normativa, proyectar su futura instrumentacin y
adaptar sus principios a los requerimientos de la cambiante y evolutiva realidad
econmica internacional
63
.
Asimismo, al igual que la Resolucin 1.514, la Carta de Derechos y Deberes
Econmicos de los Estados tiene firme respaldo jurdico en las disposiciones de
los artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas, que establecen el
compromiso de los Estados miembros de tomar medidas conjunta o
separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de los
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO
26
propsitos consignados en el artculo 55.
Las resoluciones de la Asamblea General encaminadas a dar concrecin a los
objetivos genricos del artculo 55 libre determinacin, derechos humanos,
cooperacin econmica y social poseen una consistencia jurdica especial,
mayor que la que pueden tener las resoluciones de la Asamblea en otras
materias, como por ejemplo, las relativas al mantenimiento de la paz y
seguridad. La razn es que el compromiso del artculo 56 de la Carta implica,
como mnimo, el deber de no realizar actos opuestos o adoptar individualmente
medidas contrarias a las recomendadas por la Asamblea General. Entre los
propsitos del artculo 55 figura, no slo el principio de libre determinacin de
los pueblos y el respeto universal de los derechos del hombre, sino tambin la
promocin de niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos y
condiciones de progreso y desarrollo econmico y social, as como la
solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y
sanitario. En el mundo de hoy, el problema internacional de carcter
econmico y social ms importante es, sin duda, el creciente foso que separa al
mundo industrializado del mundo en desarrollo.
No puede afirmarse que todas las disposiciones programticas de la Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, tendientes a surtir un efecto
generador de normas consuetudinarias hayan alcanzado ya el grado de
concrecin logrado por la Resolucin 1.514, por ejemplo. Este ser un proceso
difcil. Pero para esa tarea se cuenta con el apoyo de las disposiciones progra-
mticas de esa Carta, que definen el problema internacional ms grave que
existe hoy en el campo econmico y social y recomiendan las medidas que,
conforme al art. 56 de la Carta de Naciones Unidas, se han comprometido a
adoptar los Estados, conjunta o separadamente, en cooperacin con la
Organizacin, para solucionar ese problema.