Anaya - El Marco Jurídico de La Empresa

Poder Judicial de la Nacin
EL MARCO JURDICO DE LA EMPRESA

Jaime Anaya
Sumario: El portal legislativo de la empresa. Contribuciones
de la doctrina. Nuevas orientaciones de la empresa. Los
nuevos enfoques doctrinarios. La irrupcin de la empresa. El
perfil subjetivo. La sinonimia o fusin. La empresa del grupo.
El inters de la empresa. El perfil patrimonial. El perfil
funcional. El perfil corporativo
Aproimarse a la nocin de la empresa no es tarea balad!. En la etensa
trayectoria que "a cumplido "asta alcan#ar el protagonismo avasallador de que go#a
en la actualidad$ su caracteri#acin asume aspectos proteicos. Aun sustra!da de las
proyecciones que le asignan la econom!a$ la sociolog!a y la pol!tica$ ce%ida a su sola
consideracin jur!dica tampoco alcan#a una fisonom!a unitaria al ser convocada su
presencia por diversas ramas del ordenamiento como acontece con el derec"o
comercial$ el derec"o laboral$ el derec"o tributario.
Con ra#n se "a dic"o que bajo el influjo de esta diversidad$ las referencias a
la empresa suelen producir desconcierto. Nunca se puede estar seguro de que$ cuando
se la menciona$ el interlocutor con el que se dialoga o el p&blico al que se dirige
entienda el trmino en el sentido que el epositor le quiere dar. Cada uno tiende a
privilegiar el 'ngulo de su propia observacin en detrimento de otros aspectos y otro
tanto acaece en la literatura acerca del tema donde las imprecisiones campean en cada
mencin a la empresa.
(implificada la indagacin a la sola empresa mercantil$ se abre todav!a el
abanico de sus especies oriundas de la diversidad de actividades incluidas$ que
tienden a generar la particular disciplina convocada por las singularidades de sus
problem'ticas$ las modalidades de su ejercicio$ las eigencias de sus finalidades. La
unidad se resquebraja con el surgimiento de normas plasmadas emp!ricamente$
resistentes a una elaboracin sistem'tica. (ujetos$ objetos$ categor!as$ figuras$ se
mueven incmodos o se revelan insuficientes para este revulsivo en que se "a tornado
la empresa para el derec"o. Cabe intentar una eposicin sobre la gnesis y la
evolucin de este panorama con la finalidad de facilitar siquiera su comprensin$
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tarea que en esta ocasin retoma$ reordena y actuali#a anteriores ensayos en los que
intent aproimarme a este propsito.
El portal legislativo de la empresa
A partir del 'mbito procesal$ m's precisamente transitando desde la reglas de
la )rdenan#a de *+,- sobre la competencia de los tribunales de comercio$ la empresa
arrib a la codificacin comercial francesa de *./,$ en el Libro 01$ 2!tulo 00. All!
encontraron espacio$ en los art!culos +-3 y +--$ varias especies de empresas entre los
actos de comercio que el art!culo +-* someti a la jurisdiccin de la justicia
comercial. El movimiento codificador que sigui a esta iniciativa del derec"o francs
cumpli un importante giro al desligar los actos de comercio de la dimensin
meramente jurisdiccional$ otorg'ndoles un car'cter sustantivo definitorio de la propia
materia comercial$ concepcin sta elaborada por la doctrina francesa que se
generali# en la codificacin decimonnica "asta alcan#ar epresiones tan etensas
como la del Cdigo italiano de *..3$ con los veinticuatro actos de empresa que
incluy en su art. -4.
0nmerso en este movimiento$ el Cdigo de Comercio argentino de *.+3
introdujo en su art!culo .4 el elenco de los actos de comercio entre los que aparecen$
en su inciso 54$ sigilosas y "ermticas$ diversas especies de empresas. (u presencia se
reiter epresamente en otras varias normas del Cdigo 6v.gr. arts. *+3$ *+-$ *.7$
3/7$ 5.- y en otros actualmente derogados8 pero sin establecer un preciso sentido
jur!dico a su mencin.
9or cierto que la empresa como organi#acin productiva ten!a una larga
presencia en el desenvolvimiento de la econom!a$ con marcados rasgos ya en el siglo
:1000$ a partir del despla#amiento de la produccin de sesgo artesanal elaborada bajo
encomienda de comerciantes y consumidores$ que perdi primac!a ante los procesos
de la produccin para el mercado. (i bien este dato no fue debidamente apre"endido
por la codificacin$ la empresa emergi en su normativa a travs de las ocasionales
referencias a situaciones que resultan inasibles desde el marco de los actos aislados$
toda ve# que se vinculan$ siquiera impl!citamente$ con la organi#acin requerida para
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cumplir ciertas actividades. ;ueda de esta suerte en claro que$ aun en ausencia de su
mencin epl!cita$ la empresa como organi#acin o como actividad se encontraba
presente en el Cdigo a travs de las reglas del llamado estatuto del comerciante$ en
las instituciones o figuras auiliares como las bolsas y mercados$ las barracas$ el
corretaje$ la comisin y en la disciplina jur!dica establecida para ciertos contratos
como el transporte y el seguro.
En suma$ la ignorancia de la empresa por la legislacin no result tan absoluta
ni siquiera en los tiempos iniciales de la codificacin$ no obstante las dominantes
concepciones doctrinarias de la poca sobre un sistema de derec"o comercial
objetivo$ basado en el cumplimiento$ aun ocasional$ de los actos de comercio.
Contriu!iones de la do!trina
La incgnita sobre la significacin de la empresa en esta primera codificacin
incentiv a la doctrina para indagar el sentido de estos tetos$ tarea que insumi un
copioso y largo itinerario de la literatura a travs del derec"o comparado$ en una
b&squeda que tuvo controvertidos resultados.
No fue poca la perplejidad de la doctrina cuando debi asumir la presencia de
las empresas entre los actos objetivos absolutos$ cuya reali#acin aislada por
quienquiera que fuese tornaba aplicable la legislacin comercial y sujetaba a la
jurisdiccin mercantil. <n rec!proco rec"a#o se interpon!a entre cualquier actividad
de empresa y el acto aislado de comercio$ sin que lo evidente de este dato fuera bice
para elaborar alguna construccin acadmica$ como la perge%ada por =anara$ m's
ingeniosa que pr'ctica$ tendiente a compatibili#ar un acto aislado con una empresa.
Como mero recordatorio cabe mencionar$ entre otras propuestas
interpretativas surgidas especialmente desde la doctrina francesa$ las que asimilaron
la empresa con la profesionalidad$ la locacin de obra o de servicios$ el
establecimiento o fondo de comercio$ para$ en definitiva$ terminar prevaleciendo la
nocin econmica de la empresa como organi#acin de los factores de la produccin
tendiente a producir bienes o servicios para el mercado$ bajo el riesgo empresario y$
para un sector de la doctrina$ con propsito de lucro.
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No puede omitirse$ sin embargo$ la mencin de la temprana ense%an#a de
>il"elm Endemann que en *.+5 abri una polmica de larga resonancia. 9ara su
interpretacin cabe recordar que$ como lo advirtiera ?roseta 9ont$ en alem'n eisten
diversas palabras que se pueden vincular con la empresa$ lo que plantea dificultades
para los intrpretes "abituados a tetos filiados en la codificacin francesa.
Endemann us la epresin Geschft$ que puede aproimarse a la nocin de negocio
organi#ado. Asever que resultaba posible su despersonali#acin$ en el sentido de que
la organi#acin permit!a por si misma el funcionamiento del negocio$ en ra#n de lo
cual le atribuy una @personalidad comercialA y sostuvo que el arbitrio de su due%o
ten!a l!mites. . 9ese a que esta doctrina fue jaqueada por la cr!tica de 9aul Laband
contra la distorsionada aplicacin de la personalidad$ as! como por la impugnacin
del reconocimiento de intereses a un ente @m!sticoA que "icieron Baussmann y
Nusbaum$ la ense%an#a de Endemann fue el germen de la corriente subjetivista de la
empresa que alcan#ar!a diversos e importantes desarrollos en la siguiente centuria.
"uevas orienta!iones de la empresa
El comien#o del siglo :: aport cuatro "ec"os significativos para la
reelaboracin del concepto de la empresa y del lugar que le corresponde en el derec"o
comercial.
Cabe afirmar inicialmente que$ sin perjuicio de una presencia inercial y de la
celebrada contribucin doctrinaria que reali# Alfredo Cocco para dotarlo de un
fundamento unitario$ el agotamiento del acto de comercio como delimitador de la
materia y base de un sistema de derec"o mercantil$ era previsible al despuntar el siglo
pasado. No pas desapercibido este "ec"o para quienes estuvieron atentos a la nueva
literatura comercialista$ en particular a partir de las orientaciones abiertas por la
doctrina germ'nica. Es ste el primer dato que eplica la b&squeda de nuevas bases
para dar con la ra#n de ser de esta materia.
El segundo "ec"o fue la sancin del Cdigo de Comercio alem'n de *.D, que
abandon el modelo adoptado por la codificacin napolenica. La doctrina m's
avisada advirti un giro inequ!voco "acia la concepcin subjetiva$ no como un mero
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retorno a privilegios corporativos sino como un sistema jur!dico de base profesional.
Era manifiesta la importancia que este ordenamiento asignaba a la empresa para
delimitar su 'mbito$ considerando comerciantes a quienes ejerc!an profesionalmente
ciertas categor!as de actividades que se consideraban comerciales$ enunciadas en el
art. *4. Adem's se ten!an por comerciales las operaciones reali#adas por un
comerciante en el ejercicio de la eplotacin de su empresa comercialE y el acto de
comercio slo cobraba relevancia en cuanto se le reconoc!a tal car'cter por el "ec"o
de integrar el ejercicio de un negocio por un comerciante 6art. -7-8.
El tercer "ec"o a tener en cuenta es el surgimiento$ tambin en el derec"o
alem'n$ de un rgimen legal referido espec!ficamente al establecimiento o fondo de
comercio considerado como objeto unitario de negocios jur!dicos$ que as! resultaba
abarcador de la "eterognea pluralidad de sus elementos. Basta entonces no se "ab!a
manifestado la necesidad de esta disciplina porque las modalidades de la
comerciali#acin no dotaban al establecimiento de inters como objeto del tr'fico$
salvo qui#' en lo concerniente al valor del derec"o al local por su ubicacin u otra
circunstancia incidente en la captacin de clientela. 9ero al finali#ar el siglo :0: ya
era un "ec"o la desvinculacin entre el establecimiento y la personalidad del
comerciante que lo "ab!a organi#ado$ tal como lo "ab!a advertido Endemann. Era un
fenmeno resultante del valor adicional que dotaba a sus elementos la organi#acin
como un todo$ adquiriendo la aptitud objetiva para formar una clientela y producir
utilidades quienquiera fuere su propietario o titular.
<n cuarto "ec"o que ten!a lejanas ra!ces ya aludidas$ fue la paulatina primac!a
econmica que asumieron los fenmenos de la produccin para el mercado frente a
los de la distribucin$ la circulacin o los cambios en dic"o medio que "ab!an sido
prioritarios en la econom!a bajo la que surgi$ se model y se deslind el 'mbito
inicial del derec"o comercial. Fe suerte que la organi#acin de la actividad
productiva pas a protagoni#ar la iniciativa econmica y este "ec"o no pod!a dejar de
reflejarse en el derec"o mercantil.
Los nuevos en#o$ues do!trinarios
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Los cambios operados repercutieron en la doctrina. Ga en *D/3 un estudio de
9"ilipp BecH dedicado a indagar el fundamento de la eistencia de derec"o comercial
separado del derec"o civil propuso un importante replanteo. En su desarrollo sostuvo
que los actos de comercio no se distingu!an por la eistencia de una cualidad
intr!nseca que los dotase de tal !ndole$ dato que infructuosamente "ab!a buscado la
doctrina tradicional$ sino porque el relieve de tal categor!a reposaba sobre caracteres
formales y eternos que se manifiestan en su ejecucin. Advirti a este respecto que
en el ejercicio del comercio los actos se insertan en una secuencia$ encadenados con
otros actos idnticos que se reiteran masiva y "omogneamente$ dando origen a
eigencias especiales en orden a su regulacin. (obre tal base puso de manifiesto que
lo distinto en el tr'fico mercantil moderno radicaba en una produccin en masa$
uniforme$ standard y en serie$ que para satisfacer las necesidades de un mercado
masivo requer!a una distribucin idnea en consonancia con este tr'fico en masa.
Lleg de esta suerte a concluir que el car'cter comercial proviene de la negociacin a
travs de series de contratos idnticos$ en cantidades tan grandes como sea necesaria
para canali#ar "asta el consumidor la enorme produccin elaborada. Estas
caracter!sticas son las que justifican y "acen necesaria una regulacin jur!dica
particular para implementar las relaciones negociales con la clientela que se
distinguen por el influjo del factor cuantitativo.
El gran aporte de la ense%an#a de BecH est' dirigido "acia la adecuacin de la
disciplina jur!dica a las eigencias eternas de la empresa entendida como actividad.
1ista a la distancia de los muc"os a%os transcurridos es posible advertir que en la
eposicin de esta doctrina se encuentran las simientes de la problem'tica que m's
adelante ser!a asumida por las reglas sobre las cl'usulas uniformes de los contratos
6difundidas como condiciones generales de los contratos$ terminolog!a impropia
seg&n lo destaca En#o Coppo8$ que tuvieron su primera recepcin legislativa en el
Cdigo Civil italiano de *D73 6arts. *-7* y *-738E como tambin se vincula la
ense%an#a de BecH con las normas del derec"o de los consumidores destinadas a
poner equilibrio ante la desigualdad de las partes. (on ambas regulaciones en las que
la participacin de la empresa comercial es in"erente a su configuracin$ lo que no "a
sido bice para que el actual derec"o alem'n "aya incluido las condiciones generales
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de la contratacin$ la proteccin de los consumidores y "asta la definicin del
empresario en el ordenamiento reformado del Cdigo Civil 6teto del ?I? vigente
desde el 3//38 en ve# de incorporar estas materias al Cdigo de Comercio en ocasin
de su reforma con la que en *DD. adopt un concepto genrico de comerciante
6empresario8 y elimin la referencia que conten!a a los actos de comercio en su Libro
01.
La doctrina posterior atendi otras vertientes del fenmeno y tempranamente
en el siglo :: se desenvolvieron estudios sobre la empresa como objeto unitario de
negocios 6von )"meyer$ 9isHo$ 0say8. En otros desarrollos se destac la importancia
de la empresa como organi#acin de los factores de la produccinE desde esta visin$
>ieland y =ossa condujeron la empresa "asta el nivel de nocin llave del derec"o
comercial y sostuvieron la necesidad de que el derec"o atendiese sus requerimientos
espec!ficos. En esta misma l!nea se mueve tambin la literatura que constata el valor
econmico de los bienes organi#ados$ su finalidad de crear valor y producir
beneficios$ lo cual conduce a postular su tutela$ prolegmeno de la teor!a de la
conservacin de la empresaE como asimismo arraiga en esta concepcin toda la
corriente que se dedic a indagar acerca de los elementos que la componen$ la
naturale#a jur!dica del nuevo objeto complejo y el esclarecimiento del derec"o que se
ejercita unitariamente sobre ste.
2ampoco faltaron en la primera mitad del siglo :: ciertos desarrollos desde
la visin subjetiva de la empresa ya advertida por Endemann$ tendencia en la que es
insoslayable el nombre de Cat"enau$ que con su obra desat una larga polmica al
plantear la cuestin de los intereses contrapuestos que se manifestaban en su 'mbito.
Epuestas en grandes l!neas las corrientes suscitadas por los estudios acerca
de la empresa que$ con distinto grado de desarrollo y de inters$ se difundieron en los
pa!ses europeos "asta la segunda gran guerra$ cabe ingresar en los a%os de su
protagonismo.
La irrup!i%n de la empresa
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='s all' de las resistencias y las polmicas que gener$ la empresa se torn un
tema insoslayable en la doctrina del derec"o comercial$ al margen de su presencia en
otras ramas jur!dicas y de su relevancia para economistas$ socilogos y politlogos.
La actuacin de las grandes empresas$ dato dimensional en el que pusieron
nfasis Cat"enau y =ossa$ los nuevos fenmenos generados por los grupos
societarios y las agrupaciones de empresas$ potenciaron el influjo de su problem'ticaE
a punto tal que en la doctrina germ'nica de los a%os J-/ del siglo pasado se crey
posible sistemati#ar un conjunto de reglas y principios constitutivo de un @Ferec"o de
las empresasA 6Jessen$ IieseHe$ Krause8 prolegmeno para la posterior difusin de la
tendencia a sustituir el Ferec"o comercial Ldenominacin que por cierto resulta
estrec"a en la actualidadM por el Ferec"o empresario. El "ec"o de no ser una materia
eclusiva del derec"o comercial y de que jur!dicamente se reconoce la eistencia de
empresas no comerciales$ son las objeciones m's corrientes que se oponen a su
reconocimiento$ pero que no "an detenido esta tendencia que tiene a la empresa como
el fundamento mismo del derec"o comercial y el elemento unificador de todos los
institutos comprendidos tradicionalmente en esta materia 61. ?uonocore8.
Fescripta la diversidad de visiones originadas por la empresa sin lograr
construir una imagen dogm'tica unitaria$ surgen sin embargo$ en una misma poca$
eposiciones incluyentes de los distintos frentes$ present'ndola en el mundo jur!dico
como diferentes portadas para las respectivas regulaciones de un dato unitario de la
realidad. Nue en esta direccin la propuesta efectuada por Julius von IierHe$ que
"ab!a sido precedida por la publicacin del estudio sobre @9rofili dellJimpresaA que
Alberto Asquini diera a conocer en *D7-. La eplicacin del jurista italiano$ que tuvo
una gran repercusin$ atribuy cuatro facetas o perfiles a la empresa dado que sta se
manifiesta en el 'mbito jur!dico como un dato polidrico de la realidad. Esta
ense%an#a dejaba a salvo la unidad conceptual de la empresa$ lo que fue cuestionado
posteriormente al considerarse ineistente esa unidad propuesta porque con ella se
encubr!a lo que en realidad eran cuatro conceptos de la empresa 6=ario Casanova8.
Al margen de parciales discrepancias doctrinarias$ el esquema de Asquini qued
instalado por su idoneidad como base para sistemati#ar la problem'tica de la empresa
y presentar bajo los cuatro perfiles o conceptos Mel subjetivo$ el funcional o din'mico$
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el objetivoMpatrimonial y el corporativoM algunos de los m's relevantes desarrollos
desenvueltos en torno a la teor!a de la empresa.
El per#il su&etivo
El lugar preponderante en que la econom!a ubica a la empresa tenindola
como su sujeto funcional 6Antonio 9olo Fie#8$ su puesta en relacin con los intereses
generales$ su relevancia social en cuanto medio de articulacin de diversos intereses
sectoriales correspondientes a plurales part!cipes en las actividades productivas de
bienes y servicios$ su gravitacin como generadora de la mayor parte del trabajo
asalariado$ su importancia como fuente de recursos fiscales genuinos$ son algunos de
los m&ltiples factores incidentes como fundamentos por quienes tienden a reconocerle
los atributos de los sujetos jur!dicos.
9redispuesta la subjetivacin por las tcnicas de la contabilidad que recurren a
la personificacin de las cuentas y por ciertas tendencias del derec"o tributario que
suelen valerse de equ!voca terminolog!a$ result preponderante en este proceso el
fenmeno conocido como el real#amiento de la empresa Lentendida como unidad
productiva de bienes o servicios destinados al mercadoM sobre su titular$
imponindose al propio empresario que la organi# y asumi sus riesgosO @la empresa
se emancipa$ va adquiriendo una personalidad independiente con gravitacin no slo
econmica sino tambin socialPA dijo entre nosotros 2om's F. Casares como lejano
ep!gono de Endemann y sus seguidores. La posibilidad de disociar la empresa de su
titular$ permitiendo su perduracin m's all' de los avatares que puedan afectar al
empresario$ se acent&a en la medida que se acrecientan la magnitud de la
organi#acin$ el primado de las tecnolog!as m's avan#adas y la racionali#acin de los
procesos productivos.
Es tambin muy gravitante en esta concepcin la considerable importancia y
"asta el peso pol!tico que adquiere la empresa cuando alcan#a cierta magnitud$ tiene
las fuentes de su capital ampliamente difundidas entre a"orristas e inversores$ cumple
una funcin que es relevante en 'reas de necesidades vitales o resulta esencial en
determinados medios. (on casos en que los principios privatistas que presiden la
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disciplina societaria comercial quedan fuertemente condicionados por la empresa. Es
en esta visin que se sit&a la ense%an#a de Bauriou cuando caracteri#a la institucin
por la perdurabilidad de la idea de obra a cumplir y la desvincula de las contingencias
de quienes la organi#aron y aun de la discrecional voluntad del empresario. Llegado a
este punto$ la atribucin de personalidad jur!dica parece ser el soporte y complemento
adecuado para justificar la conservacin de la empresa en sus momentos cr!ticos.
9ero el paso decisivo tendiente a tener la empresa como sujeto jur!dico$
equiparacin tildada de ineacta y enga%osa por Jean Iuynot$ tropie#a con el
insalvable obst'culo de la imposibilidad de reunir simult'neamente la calidad de
sujeto y objeto de derec"o 6Iirn 2ena8$ calidad sta que resultar!a en caso atribuirse
personalidad a la organi#acin de un compuesto de elementos pasible de ser
unitariamente objeto de tr'fico negocial$ tal como acontece en ocasin de su
compraventa o prenda y que aun es susceptible de usucapin seg&n se "a sostenido
doctrinariamente. En consecuencia$ la empresa no puede sustraerse al necesario
reconocimiento de un sujeto titular de los derec"os que se ejercitan sobre ella y a
quien resulta imputable la actividad que cumple. 9ersonas$ actividades y objetos son
jur!dicamente categor!as que no se pueden trastocar ni se deben confundir.
Esta distincin entre la empresaMorgani#acin$ la actividad y el sujeto que la
gobierna se impone por su propia evidencia en el caso del empresario individual$ pero
no ocurre otro tanto con el empresario social$ situacin donde esa nitide# se
desdibuja$ acentu'ndose aun m's en los casos de los empresarios sociales
institucionali#ados o de estructura fundacional. Aqu! inciden la concurrencia de
diversos intereses propios de los distintos participantes en la organi#acin y
reali#acin de la actividad$ como tambin gravitan el "ec"o de la aportacin
patrimonial eterna y el 'mbito econmico que es in"erente a la !ndole del objeto
para el que se organi# la empresa$ factores stos que est'n en el origen de la
atribucin de fines etrovertidos a la empresa$ dando visos subjetivos a lo que es el
soporte objetivo para el desarrollo de la actividad.
Es ense%an#a de Iirn 2ena que la necesaria separacin entre la normativa
referente a la conformacin de la voluntad Ly por tanto de la actividadM que es
imputable a la persona jur!dica societaria y la concerniente a lo que es su patrimonio$
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no "a merecido la debida consideracin de cierto sector de la doctrina. Fesde tal
corriente interpretativa que se desentiende de la distincin de los 'mbitos$ se avi#ora
en la empresa personali#ada y provista de rganos un estado de derec"o @nacienteA$
que terminar' absorbiendo a la sociedad 6=ic"el Fespa8 cuando culmine su
@ascensin "acia la personalidad jur!dicaA 69aul Furand8. En esta vertiente se produce
una fusin de la organi#acin societaria con la empresaria.
2ambin la sujetividad de la empresa se abri camino a travs de un recurso
indirecto$ a partir del reconocimiento de atributos propios de las personas que se
adjudicaron a la empresa. Esta supuesta titularidad convocaba su calidad de sujeto
jur!dico$ tesitura que logr cierto eco pese a los cuestionamientos que la doctrina "i#o
de tal construccin 6Iuynot$ Cemo Nrancesc"elli8. En esta l!nea de los atributos de
la personalidad ocupa lugar privilegiado la teor!a del llamado inters de la empresa.
La sinonimia o #usi%n
La vertiente del subjetivismo que tiene como punto de partida la inescindible
vinculacin de la sociedad comercial con la empresa$ compuso una suerte de fusin
simbitica que desvaneci los l!mites de los caracteres de una y otra$ conducindolas
a la sinonimia. Esto fue as! eplicado por =ossaO @La sociedad no es sino una
organi#acin formal de la empresa. 9or una parte es su forma jur!dica$ porque la
empresa$ en las sociedades comerciales$ se encapsula en las formas singulares por
ellas determinadas. 9or otra parte$ la sociedad es aglomerado y complejo de personas$
rganos$ modos jur!dicos en los cuales se articula la gran empresa para su
funcionamiento$ para su responsabilidad. En verdad puede concebirse$ sin esfuer#o$ la
empresa a tal punto fusionada y confundida con la sociedad$ como para no "acer
distincinA.
Esta concepcin logr importantes ad"esiones en la doctrina francesa$
destac'ndose en tal sentido la ense%an#a de Jean 9aillusseau. A su entender la
empresa es un concepto m's rico$ m's amplio y universal que la sociedad$ a la que
pr'cticamente subsume o la sit&a bajo su dependencia. En la formulacin abreviada
que da t!tulo a su obra de *D+,$ @la sociedad annima es la tcnica de la organi#acin
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de la empresaA$ se torna en organismo jur!dico lo que es un organismo econmico de
produccin$ transformacin o distribucin de bienes o servicios. Ello es as! porque la
sociedad constituye la tcnica de acumulacin del potencial econmico que necesita
la empresa$ como tambin es el instrumento jur!dico que requiere para gobernar$
reali#ar concentraciones$ regular los derec"os de los que aportaron o prestaron
capitales y$ con el concurso del derec"o del trabajo$ organi#ar los servicios de los
dependientes.
9ara fundar esta sinonimia o funcin meramente log!stica de la sociedad
respecto de la empresa$ se "an propuesto argumentos "arto cuestionables. Ga
Ieorges Cipert advert!a sobre la transposicin de los planos entre la sociedad y la
empresa$ en Aspectos jurdicos del capitalismo moderno. G Nrancesc"elli
complementa la observacin afirmando que mediante artilugios consistentes en
atribuir a la sociedad una supuesta funcin log!stica de la empresa$ ingresa la
asignacin de una variada serie de finalidades$ intereses y obligaciones societarias$
sofister!a que condicionar' la iniciativa del empresario social y ser' fuente de una
responsabilidad por incumbencias artificiales 6en Studi in onore del prof. Luigi
Ferri8. En alguna medida esta tendencia tiene una reciente epresin en algunas
distorsionantes versiones del movimiento que postula la llamada responsabilidad
social de la empresa$ demandando que se involucre y atienda las nuevas eigencias de
la comunidad.
Lo dic"o no es bice para admitir que$ en tanto organi#acin de los factores
productivos$ la empresa puede padecer los equ!vocos de la etrapolacin que produce
su impreciso deslinde con la organi#acin societaria. Conforme al concepto epuesto
en la ley *D.55/ la sociedad es la forma organi#ada que adopta una pluralidad de
personas conforme a uno de los tipos legislados. En la perspectiva conceptual parece
claro que ambas organi#aciones$ la social y la empresaria$ se mueven en distintos
planosE la primera corresponde al gobierno de grupo unificado de socios$ la segunda a
la organi#acin de la actividad productiva. La forma organi#ada del sujeto societario
disciplina las relaciones intrasocietarias y establece las reglas bajo las cuales se
eteriori#a y vincula con tercerosE en tanto que para el cumplimiento de su actividad
productiva el empresario social opera bajo una organi#acin de empresa que se
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conectar' con la societaria$ en distinta medida seg&n el tipo. La doble vertiente
organi#ativa es fuente de confusiones que pueden resultar de las siguientes causasO *Q8
la confluencia de las organi#aciones que pueden ocasionalmente superponerse$ no
obstante los distintos 'mbitos que les conciernenE 3Q8 la desarmon!a entre la car'cter
unitario de la disciplina societaria en el marco de cada tipo y la diversidad en la
organi#acin de las actividades de las distintas empresas sujetas a su normativaE -Q8 la
presin de los influjos ideolgicos que pugnan por la primac!a alguno de los intereses
involucrados en la sociedad y en la empresaE 7Q8 los l!mites imprecisos y los vasos
comunicantes entre la actividad societaria y la actividad empresarial.
En un fino estudio Joaqu!n Iarrigues eplic que la sociedad colectiva "ab!a
dado en la Edad =edia respuesta jur!dica adecuada a la econom!a de la poca
mediante este tipo social que se ajustaba a la empresa familiar$ basada en la confian#a
mutua y el trabajo en com&n. Estas dos notas "an subsistido en la sociedad colectiva
moderna que tiene por connatural el aporte del esfuer#o personal. ?ajo su autoM
organicismo los socios$ sin distincin$ tienen la iniciativa y participan tanto en la
administracin social como en la gestin empresaria que carecen de fronteras$ como
tampoco eisten entre la organi#acin social y la de la empresa. En las ant!podas situ
Iarrigues a la sociedad annima$ en la que el socio se limita a efectuar un aporte de
capitalE en cuanto tal$ slo le compete una compartida ingerencia en la organi#acin
social que opera bajo un organicismo diferenciado y ninguna en la organi#acin
empresaria. En estrec"a coincidencia con la ense%an#a del jurista espa%ol$ Iiovanni
2antini afirma que la sociedad por parte de inters es una supervivencia de las formas
de colaboracin entre empresarios 6entre los socios comerciantes seg&n la
terminolog!a que todav!a conservaba el derogado art. -/* de nuestro Cdigo de
Comercio referido a la sociedad colectiva8 mientras la sociedad de capital es mero
instrumento para la produccin en masa$ dato ste que tiene como justificativo del
principio mayoritario por el que se sacrifica la voluntad minoritaria a la funcionalidad
de la empresa.
Cesulta inequ!voco que el accionista$ integrante de la organi#acin social es$
en los l!mites de su estado de socio$ ajeno a la organi#acin de la empresa y al
desenvolvimiento de su actividad. En la estructura societaria la organi#acin de la
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empresa est' encabe#ada por el directorio$ rgano bifronte$ desvinculado en su
integracin de la calidad de accionista. A su cargo se encuentra la administracin
social$ por una parte$ en tanto que por otra tiene la direccin y gestin empresaria.
Las decisiones de la asamblea son eternas a la gestin de la empresa$ inclusive
cuando resuelve sobre la designacin o remocin de los directores ya que estas
decisiones guardan con la empresa una relacin mediata e indirecta.
9recisamente el "ec"o de encontrase al margen de la empresa justifica que el
accionista est eento de los riesgos empresarios en cuanto pueda eceder su aporte
societario 6art. *+-$ ley *D.55/8 y que se encuentre libre de las responsabilidades de la
gestin. G es tambin en ra#n de ello que Iuido Cossi tiene como operativa la tutela
del accionista slo en el 'mbito de los derec"os societarios$ sin otorg'rsele ingerencia
en lo concerniente a la gestin empresaria$ ya que la satisfaccin de sus intereses no
transita por su participacin en la empresa y no son necesariamente coincidentes con
los requerimientos econmicos de su actividad productiva.
La confusin entre la sociedad y la empresa "a sido en ocasiones cultivada por
los propios empresarios sociales que encontraron en ella un recurso para soslayar los
quebrantos y los riesgos mediante contribuciones del erario p&blico o a epensas de
sus acreedores$ so color de proteccin del inters p&blico$ la pa# social y las fuentes
de trabajo. El decretoMley *...-3 de *D,/$ que dispon!a la posibilidad de continuacin
del funcionamiento de las @sociedadesA en ve# de referirse a las @empresasA$ arroj
una penosa eperiencia sobre este particular y fue adecuadamente corregido por la ley
37.533$ art. *.D. 9ero el nuevo ordenamiento introdujo en su art. 7. un nuevo medio
de @salvatajeA de la empresa social que se implementa a travs de la adquisicin del
capital de la sociedad$ sin requerirse que el adquirente contin&e la empresa$ aunque se
presume que fue sa la intencin. La legislacin sigue cabalgando sobre la
equivocidad.
Las soluciones adoptadas bajo la cubierta de la conservacin de la empresa
fueron impugnadas "ace largos a%os en 0talia. El partido comunista reclam en ese
pa!s el fin de las pol!ticas asistenciales del empresariado$ al que incumbe la
consecucin de una gestin sana y activa de la empresa$ debiendo superarse una
situacin en la cual @la colectividad paga a la empresa frecuentemente slo para
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"acerla eistir$ sin que ella necesariamente produ#ca m's rique#a de la que absorbeA.
9oco despus el partido socialista italiano denunci el sistema de subsidios con el que
@las empresas son sostenidasPen gran parte por la asistencia financiera del Estado y
de los recursos de la econom!a sumergidaA. La grave crisis que atravesamos
actualmente "a reactivado las controversias sobre el salvataje de empresas
industriales y financieras$ especialmente en los pa!ses centrales.
La empresa del grupo
En el fenmeno de la concentracin de empresas$ las sociedades annimas
ocupan un lugar central y lo acompa%an desde el quebranto de la concepcin
atom!stica de las sociedades Mque las supon!an integradas slo por individuosM
sustituida por la admisin de las participaciones societarias y la constitucin de
sociedades entre sociedades. En el amplio espacio abierto por las modalidades de los
grupos societarios se plantean los cuestionamientos sobre el reflejo que estas
concentraciones provocan en las empresas organi#adas por cada sociedad$
preeistentes a la formacin del grupo.
A partir de una concepcin econmica de la empresa como unidad de
produccin$ se relega la incidencia de la personalidad y de la formal autonom!a
jur!dica del empresario social$ atendindose slo a los factores concernientes a la
organi#acin global del trabajo y a la concurrencia de los medios econmicos
aplicados a una actividad productiva como datos relevantes para atribuir el efecto del
car'cter unitario a la empresa. 2odav!a algunos intrpretes del fenmeno otorgan
importancia a la unidad$ complementariedad o coneidad en el objeto de la
produccin 6C"ampaud8 y especialmente tienen por trascendente la eistencia de un
centro unitario de decisiones para administrar y gestionar con autonom!a los procesos
productivos$ cuestin que debe ser considerada desde el plano econmico y no a
travs de una visin jur!dica. A esta unidad econmica puede reconducirse una
pluralidad de organi#aciones como un nuevo modelo de estructura$ el llamado
conjunto o grupo econmico$ presidido desde un centro autnomo de c'lculo y
determinaciones. (in embargo$ esta unidad empresaria de las plurales organi#aciones
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no es bice para que en el plano jur!dico cada singular organi#acin involucrada
pueda conservar su formal individualidad y personalidad jur!dica. Fesde esta doctrina
se plantea as! la dicotom!a entre la unidad econmica de la empresa del grupo y la
diversidad resultante de la autonom!a jur!dica de cada sociedad empresaria. G es de
generali#ada aceptacin que el grupo carece de personalidad jur!dica$ al margen de
ciertas implicancias en las relaciones internas y sin perjuicio de las responsabilidades
que tienen por fuente la pertenencia a un grupo. En suma$ ni la empresa del grupo es
un sujeto jur!dico$ ni lo es el grupo integrado por las sociedades.
Fesde un criterio enrai#ado en las reglas jur!dicas tradicionales$ la unidad de
empresa resulta inescindible de la unidad patrimonial del empresario$ sea ste persona
f!sica o jur!dica. 9ierde relevancia la diversidad de las organi#aciones aplicadas por el
empresario a la produccin de distintos bienes o servicios$ ni es de tener en cuenta el
grado de descentrali#acin y de autonom!a en la administracin y gestin de que
estn dotadas. En cada sujeto no puede reconocerse m's que una sola empresa. En la
cl'sica concepcin del patrimonio como unidad y como prenda com&n de los
acreedores$ la cuestin parece no suscitar cuestionamientos. (in embargo$ esta
interpretacin es objeto de fundados cuestionamientos$ admitindose la posibilidad de
diversas v!as para la fragmentacin del patrimonio tal como en el campo societario lo
"a establecido la reciente legislacin italiana sobre los patrimonios destinados a un
espec!fico negocio. 9ero adem's la unidad de empresa concebida bajo los a"ora
controvertidos principios jur!dicos de universalidad y unidad del patrimonio$ tropie#a
con el complejo panorama abierto en los grupos de sociedades por las relaciones
fundadas en el ejercicio del control. Nrente a las repercusiones atribuibles al "ec"o del
control en las empresas implicadas$ el derec"o "a desenvuelto soluciones
pragm'ticas$ a veces contradictorias$ en dependencia de que su aplicacin se cumpla
en el derec"o tributario$ en el derec"o del trabajo o en el derec"o mercantil. G aun
ce%idas al slo 'mbito mercantil$ las distinciones son corrientes seg&n se encare la
cuestin en las quiebras$ en las pr'cticas anticoncurrenciales o se vinculen con la
responsabilidad por il!citos.
En otra orientacin interpretativa se "a restado relevancia a la nocin del
grupo para resolver los problemas generados por el influjo del control sobre la
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autonom!a patrimonial de las sociedades agrupadas. Lo esencial en esta doctrina es
que las controlantes queden obligadas por las obligaciones de las controladas y
rec!procamente 6C"ampaud8. 9ero se entiende que esta etensin no se produce por la
aplicacin mec'nica de una pura situacin objetiva de control$ sino que deriva como
consecuencia del empleo instrumental de tal poder en menoscabo de los intereses
sociales o en detrimento de los derec"os de terceros. Este es el alcance que se
estableci en la legislacin argentina$ que a diferencia de otras 6Alemania$ ?rasil$
9ortugal8$ no legisl los gruposE en cambio caracteri# el control en la ley *D.55/ 6art.
--8 que tuvo una ampliacin de los supuestos que lo configuran con las reformas que
introdujo la ley 33.D/- en *D.-$ ocasin en la que tambin quedaron delimitadas las
causales de responsabilidad por el control en el art. 57 del ordenamiento societario. A
su ve#$ la legislacin de las quiebras dispuso la etensin de la falencia a los
controlantes$ pero no por el solo "ec"o de integrar el grupo con la fallida sino cuando
incurriesen en los comportamientos torpes que describe la ley 6actualmente arts. *+*
y *,3$ ley 37.5338.
En este deslinde entre lo societario y lo empresario$ se "a sostenido que el
grupo societario conformado a travs de una influencia dominante permite el ejercicio
de una misma actividad econmica jur!dicamente fraccionada en una pluralidad de
sociedades dominadas$ lo que posibilita adoptar una gu!a unitaria de todas y
desenvolver el objeto social en distintos sectores de actividad o en distintas fases del
proceso productivo o en distintas formas de utili#acin industrial de la misma
sustancia b'sica. Fe esta suerte el grupo consiente el goce m's intenso de la
limitacin de responsabilidad diversificando los riesgos$ porque permite separar los
correspondientes a los varios sectores empresariales$ no obstante mantener la unidad
en el ejercicio$ directo o indirecto$ de la actividad econmica del grupo 6Ialgano8. No
"ay$ por ende$ pluralidad de empresas sino una empresa &nica cumplida por el grupo
mediante la gestin de la controlante. Este cuadro se integra con la responsabilidad
que recae en cabe#a de la controlante o$ en palabras de la reforma italiana de 3//-$
de la sociedad que ejercita la actividad de direccin o coordinacin de sociedades$
cuando act&a violando los principios de correcta gestin societaria y empresarial en
perjuicio de los socios o los acreedores sociales.
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El inter's de la empresa
Ante la resistencia que suscita la atribucin de personalidad jur!dica a la
empresa$ la doctrina que aboga por una concepcin subjetiva se aproim a este
propsito mediante un esquema el!ptico valindose de la adjudicacin a la empresa de
intereses propios de los sujetos$ de suerte que sin admitir a la empresa como persona
jur!dica$ la tienen como portadora de sus intereses. As! Iarrigues sostuvo que en el
despliegue de su actividad la empresaMentidad se separa del empresario$ adquiere su
propia vida$ se desentiende las vicisitudes de la vida del empresario @"asta el punto
que muc"as veces el inters de la empresa es opuesto al inters del empresario.
Cuando surge un conflicto de esta naturale#a suele subordinarse el inters del
empresario al inters de la empresa$ de la @empresa en s!A$ como dicen los alemanesA.
Es notorio el influjo y los desarrollos que esta doctrina reconoce en el derec"o
alem'n. (e atribuye su punto de partido a las opiniones de >alt"er Cat"enau que$ en
verdad$ no se vali de tal epresin. Al ocuparse de los problemas de la gran
empresa$ se limit a negar que ella representase slo la suma de los intereses de sus
accionistas$ ense%an#a especialmente dirigida contra el @abusoA de las minor!as en las
sociedades cuyo derec"o de cuestionar a la administracin consideraba demasiado
etenso frente a los intereses de la econom!a colectiva que deb!an prevalecer en la
empresa. Esta opinin abri una controversia$ iniciada con la inmediata rplica de
Bac"enburg$ en la que particip Nrit# Bausmann con varios trabajos que la criticaron$
autor ste que fue quien acu% la epresin de la @empresa en s!A para referirse a la
doctrina que combat!a. La m's alta recepcin que tuvo esta corriente fue el proyecto
alem'n de sociedades annimas de *D-/$ en cuya eposicin de motivos se dec!a que
@los intereses de la empresa$ en cuanto tal$ son tan carentes de proteccin como el
inters individual del accionista en s!A. La iniciativa no prosper y si bien la AktG de
*D-, introdujo en su par'grafo ,/ la regla sobre la responsabilidad de los directores
comprometida por los requerimientos del bienestar de la empresa y del Reich$ el
llamado Fhrerprinzip$ de sustancia ideolgica y pol!tica antes que jur!dica$ la norma
desapareci con la AktG de *D+5.
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En el plano jur!dico el inters se entiende como la relacin entre un sujeto$
una necesidad y los bienes idneos para satisfacerla$ determinada en la previsin
general y abstracta de una norma 69ier I. Jaeger8. Bay por ende un neo insoslayable
entre intereses y sujetos. Esto condena la construccin que pretende vincular el
inters con la organi#acin o la actividad @empresaA. El equ!voco oculta una realidad
nada desde%able en la que se constata la eistencia de intereses que concurren para
"acer posible o para valerse de la actividad productiva empresaria. En tal sentido se
"a dic"o que la referencia a la empresa funciona como un sublenguaje comunicativo
tendiente a transmitir un mensaje que enfati#a la capacidad productiva$ las realidades
econmicas o la ideolog!a del mercado 6=ene#es Cordeiro8 y la alusin al inters de
la empresa$ ser!a una sincdoque de los diversos intereses que concurren o quedan
comprometidos con la produccin de la empresa 6?roseta 9ont8. Fic"o$ en una feli#
descripcin de 9aillusseau$ @lJentreprise est un carrefour dJintrRtsA$ a saber$ los
intereses de las personas que le dieron los medios materiales de eistencia$ los de
quienes concurren con su trabajo a reali#ar la produccin$ los de sus directivos$ los de
sus proveedores$ sus clientes$ sus consumidores$ los estatales$ etc.
En conclusin$ las referencias a la empresa como sujeto o a los intereses de la
empresa$ tal como acontece en el lenguaje corriente$ "an de aceptarse como mera
metonimia$ como formas el!pticas de aludir al empresario$ m's precisamente al
empresario socialE o son tambin v'lidas como recurso para englobar los intereses
que convergen en la empresa. No advertir la impropiedad de personificar la empresa
o adjudicarle intereses propios$ puede conducir a conclusiones disvaliosas$ como el
suponer que la conservacin de la empresa es una regla necesaria en todos los casos
en que entra en crisis$ por as! requerirlo sus intereses autnomos. No pocas veces se
invocan tales intereses para preservar el singular inters de algunos sectores
afectados$ con frecuencia el laboral$ sin que al decidir la continuacin de su actividad
se advierta que este inters quedar!a mejor protegido con otros medios distintos a la
supervivencia for#ada de empresas obsoletas o sin mercado. La eperiencia argentina
"a sido por dem's ilustrativa al respecto.
En la transposicin del 'mbito de los intereses entre la sociedad y la empresa
no "a estado ausente el influjo ideolgico. En el estudio que public Coberto
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Ioldsc"midt en *D7* sobre Las ideas polticas la sociedad an!nima se puso de
manifiesto la concepcin totalitaria presente en la doctrina que pregona la defensa de
los intereses de los accionistas a travs de la defensa de la empresaE se da as!
cobertura a la preponderancia de invocados intereses public!sticos de sta para
justificar la intervencin del Estado so color de proteccin a intereses que son ajenos
a los socios y vaciando a la sociedad de su car'cter privado. <na l!nea argumental
cercana fue la que en *D+D epuso Iiuseppe Cagusa =aggiore advirtiendo que el
reconocimiento de intereses distintos de los concernientes a los socios desemboca en
su atribucin a la empresa y concluyen identificando la sociedad con la empresa$
dotando a sta de fines autnomos en detrimento de los socios que son as! las
v!ctimas @de un instrumento de atropello jur!dicoA. A su ve# Ialgano "a observado
que las justificaciones invocadas por quienes sit&an en paridad de posiciones jur!dicas
al empresario y a su empresa$ se resuelven siempre en detrimento del empresario$ a
quien se recortan los derec"os de iniciativa y de direccin$ reconocindosele alg&n
beneficio a t!tulo de direccin en ra#n del riesgo personal en que incurren.
;ueda todav!a por recordar que alguna opinin niega a la nocin de inters
una consistencia dogm'ticamente provec"osa en el estado actual de la Ciencia del
Ferec"o 6=ene#es Cordiero8$ ense%an#a que no condice con las etensas aplicaciones
que recibe en la doctrina$ con su reiterada presencia en la legislacin y con su
invocacin por la jurisprudenciaE pero tambin se "a dic"o que la idea de la @empresa
en s!A est' incluida en la @galer!a de los "orrores jur!dicosA$ opinin que no es dif!cil
de compartir.
El per#il patrimonial
A diferencia del perfil subjetivo sufragado por la doctrina$ el patrimonial tiene
presencia normativa y reg!menes que lo contemplan espec!ficamente siquiera en
cuanto se vincula con las casas$ fondos de comercio$ "aciendas o establecimientos de
comercio. Ello justifica que "aya sido el perfil m's abordado por los autores$ en
particular en cuanto ata%e al estudio de la naturale#a de este objeto de negocios
jur!dicos y a la indagacin acerca del derec"o que se ejercita cuando recae sobre los
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elementos ensamblados que integran la organi#acin nacida de la iniciativa y de la
actividad del empresario.
La teor!a jur!dica del establecimiento "a perdido muc"o del espacio que ocup
durante buena parte del siglo :: debido$ en amplia medida$ a que como objeto
unitario de negocios Mfrecuentemente su transferenciaM el rgimen legal espec!fico
para tal fin "a sido despla#ado en la pr'ctica por la ventajosa transmisin de las
participaciones sociales 6Le 9era$ =ene#es Cordeiro8 mediante la cual se dispone
el!pticamente de los derec"os sobre el establecimiento con mayor simplicidad y
econom!a que la requerida por aplicacin de los procedimientos fijados para enajenar
los fondos de comercio.
Las dificultades planteadas por la teor!a del establecimiento son m&ltiples$ a
partir de las distinciones entre la empresa y el fondo o la "acienda. A t!tulo
enunciativo cabe recordar algunos de los criterios propuestosO
a8 la "acienda es una organi#acin instrumental de bienes y cosasE la
empresa es una forma de la actividad tendiente a la reali#acin de un fin y a ella
concierne la organi#acin de las personas 6Asquini$ (alandra8E
b8 la empresa es la organi#acin de las actividades 6trabajo material e
intelectual8 como un "uid inmaterial$ pero en la que se incluyen tambin los medios
6bienes econmicos8. A la "acienda se la tiene como un conjunto de bienes
organi#ados$ en su materialidad 6Nontanarrosa$ Savala Codr!gue#8 o como referente
material de la organi#acin en empresa 6?. Libonati8E
c8 entre la empresa y la "acienda media una relacin del todo con la
parte$ puesto que la primera es una organi#acin de personas y bienes$ en tanto la
"acienda ser!a la parte de la empresa que corresponde a la organi#acin de los bienes
6Ireco$ Fespa8E
d8 la relacin de la "acienda con la empresa es de especie a gnero. La
empresa es siempre una "acienda$ en tanto que no toda "acienda es empresa pues
est'n ecluidas la "acienda profesional$ la artesanal y otras Ldependiendo de la
disciplina que adopta cada legislacinM como v.gr. la agropecuariaE
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e8 la empresa y la "acienda no son sino dos aspectos de una misma
realidad$ reserv'ndose a la primera una fa# din'mica y a la segunda una posicin
est'tica 6Carnelutti8E
f8 la empresa es la "acienda estable$ de mediana o gran magnitud
6(antoro 9assarelli8E
g8 tanto la empresa como la "acienda son organi#aciones de personas y
bienes$ distinguindose solamente por cuanto son momentos sucesivos en la
evolucin jur!dica 6=ossa$ >aldemar Nerreira8E
"8 la empresa es una organi#acin unitaria que act&a a travs de un
establecimiento o de una pluralidad de ellos. A lo que puede agregarse que el
establecimiento es una organi#acin de segundo plano 6Savala Codr!gue#8E
i8 la empresa es la actividad del empresario$ en tanto la "acienda es la
organi#acin patrimonial a travs de la que se ejercita aqulla y$ a su ve#$ el resultado
de tal actividad. Esta interpretacin$ que prevalece en la doctrina italiana$ queda bien
epuesta en una feli# s!ntesis de =ario I"irnO @LJimprenditore si T$ lJimpresa si
governa$ lJa#ienda si "aA$ con lo que distingue el sujeto$ la actividad y los bienes. A
su ve# ?arbero afirmaO la empresa @no eisteA sino que @se ejerceAE
j8 la empresa es un derec"o que se ejercita sobre el objeto "acienda. Ante
la insuficiencia de la propiedad para caracteri#ar el contenido de tal derec"o que
ejercita el empresario sobre la "acienda$ se manifiesta la eistencia de un derec"o que
recae sobre un poder de gestin$ en una relacin an'loga a la que eiste entre un
sujeto propietario y su derec"o de propiedad sobre las cosas 6Cosario NicolU8.
Las divergencias doctrinarias que subsisten especialmente cuando la
legislacin carece de una preceptiva que fije las bases para caracteri#arlas$ "an sido
atribuidas a que los autores "an fantaseado creando su concepto personal y predilecto
de la empresa o del establecimiento$ procediendo despus sobre la base del concepto
as! elaborado a construir el otro 6N. Nerrara8E pero tambin provienen de la
terminolog!a equ!voca e imprecisa de ciertos tetos legales. Al margen de tales
discrepancias se "a censurado la esterilidad de atribuir a la empresa el car'cter de
organismo u organi#acin$ para lo que resulta en principio suficiente la tradicional
nocin de establecimiento$ como ya lo advirtiera 9icardE salvo qui#' para distinguir
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los supuestos en que un empresario cumple su actividad a travs de una pluralidad de
eplotaciones separadas$ en cuyo caso el conjunto de las organi#aciones consideradas
en su unidad podr!a distinguirse como empresa 6Cipert8.
Cabe asimismo tener presente que se "a considerado artificioso ecluir de la
organi#acin del establecimiento el sector servicios$ el factor trabajo$ pues as!
degradado el establecimiento no podr!a ser el soporte o presupuesto del cumplimiento
de una actividad 6Casanova8. Como tambin se "a tenido por ocioso reducir la
empresa a una abstraccin consistente en un indefinible plus inmaterial de
organi#acin$ que ser!a su esencia$ operante al margen de la materialidad de los
bienes organi#ados que se reserva para el establecimiento. Esta posicin
inmaterialista de la empresa$ que la distinguir!a de la organi#acin de los factores
productivos concernientes al establecimiento$ es una construccin que no consulta la
realidad 6Ascarelli$ Cotondi$ Casanova$ (upervielle8. La distincin entre la empresa y
el establecimiento no pasa por el plano de las organi#aciones.
La teor!a jur!dica de los bienes organi#ados es otro aspecto del perfil objetivo
que plantea graves dificultades. La posibilidad de desvincular al empresario de su
organi#acin comercial$ resultante de la ya referida despersonali#acin del
establecimiento$ permite el ingreso de ste en el tr'fico. El fenmeno mueve a
indagar acerca de la naturale#a jur!dica del objeto resultante de la organi#acin
productiva sobre la que recaen los negocios$ as! como sobre la !ndole del v!nculo
jur!dico entre el empresario y su organi#acin. Es innecesario demostrar el escollo
que plantea para las respuestas de estas incgnitas la "eterogeneidad de los elementos
organi#ados en el establecimiento y la diversidad de los derec"os que pueden recaer
sobre cada uno de ellos. Es innegable que en tanto la legislacin no consienta una
solucin distinta$ el rgimen de la circulacin de los distintos bienes y derec"os
incluidos en la organi#acin$ deber' cumplir la ley concerniente a su respectiva
naturale#a. (obre tal base se fund la llamada doctrina atom!stica$ que niega la
eistencia de un derec"o unitario sobre el establecimiento. (in embargo$ la fuer#a de
la realidad econmica constituida por los elementos organi#ados$ cuya importancia
patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma del que tienen
considerados aisladamente$ demostr la inconsistencia de esa negativa. Esta
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reconocida aptitud que les otorga a los elementos organi#ados su disposicin
productiva$ les adiciona un valor relativamente mensurable 6valor empresa en
marc"a$ aviamiento$ clientela8. A este dato generalmente aceptado se unen ciertas
manifestaciones unitarias en el campo jur!dico$ como la disciplina sobre la
concurrencia o la que tiene al establecimiento como objeto de diversos negocios
6transferencia$ prenda$ locacin8$ que "an dado vigor al reconocimiento de un objeto
unitario.
La doctrina ensay diversas aproimaciones para caracteri#ar la unidad de
este objeto de derec"os. (e apel a la nocin de universalidad que$ en definitiva$ se
revelar!a insuficiente. A travs de la universalidad de "ec"o slo se logra eplicar un
neo teleolgico entre elementos "eterogneos f'cticamente unificados por la sola
voluntad privada del empresario. (u consideracin jur!dica no difiere demasiado de la
doctrina atomista$ en tanto ambas admiten la unidad funcional$ cuya relevancia slo
se manifiesta ocasionalmente y$ en especial$ como dato interpretativo acerca del
objeto del negocio 6Ascarelli8$ seg&n ocurre por ejemplo con la presuncin que sienta
la ley de transferencia de fondos de comercio sobre los elementos del negocio que
est'n comprendidos 6art. *4$ ley **..+,8. La universalidad de derec"o$ es decir la que
resulta determinada por la ley con afectacin a un pasivo "a merecido un
generali#ado rec"a#o$ lgico en el estado actual de legislaciones que$ como la
argentina$ no reconocen tal afectacinE a lo que se suma que la unidad de los
elementos de la empresa no viene determinada por el ordenamiento legal. ='s
convincente resulta la doctrina de la universalidad de derec"os$ mediante la cual se
intenta superara la "eterogeneidad jur!dica de los elementos Lque es objecin b'sica
para la doctrina de las universalidadesM a travs de la consideracin unitaria del
bloque de derec"os 6la esfera jur!dica especial$ en la terminolog!a de =ene#es
Cordeiro8 en que se resuelve el ejercicio de la empresa. La construccin es m's
ingeniosa que slida$ porque los derec"os as! agrupados no dejan de ser "eterogneos
entre ellos por naturale#a$ por configuracin$ por especie. Adem's se "a cuestionado
que los derec"os subjetivos puedan ser incluidos entre los objetos jur!dicos
6Casanova8. No obstante las cr!ticas$ se "a sostenido que si bien es cierto que la
unidad en el ejercicio de los m&ltiples poderes particulares concernientes a los
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distintos elementos que se "an organi#ado no altera la naturale#a de cada uno de esos
derec"os$ no lo es menos que esa unidad repercute sobre su contenido imponindoles
una impronta particularO la universalidad de derec"os sinteti#ar!a el poder jur!dico
que se ejerce sobre la empresa$ la consistencia de la titularidad de la empresa
6Casanova8.
Los precarios resultados de stas y otras indagaciones ponen de relieve la
insuficiencia de las categor!as jur!dicas tradicionales para asumir la empresa en su
unidad org'nica. Fe a"! las propuestas de nuevas categor!as como las organi#aciones
de cosas y derec"os 6Nerrara (r.8 o la cosa compuesta funcional 6?arbero8 o la
universalidad de bienes 6elaborada a partir de lo dispuesto por el art. 3555
CCiv.italiano8 que importa una nocin transformada y dilatada respecto de los
requisitos tradicionales de la universalidad 6Casanova8. En el derec"o argentino no
"ay base normativa que permita avan#ar en una construccin que eceda el constatar
que la empresa es un objeto compuesto$ seg&n lo describe la ley **..+,$ art. *4.
La naturale#a del derec"o que se ejerce sobre la empresa es tambin cuestin
controvertida. (e "a propuesto el reconocimiento de un nuevo derec"o epresivo del
poder jur!dico del empresario$ al que se denominar!a derec"o de empresa 6NicolU8.
9ero se "a reproc"ado que de esta forma se invierte el v!nculo del empresario con su
organi#acin$ puesto que aqul devendr!a tal en cuanto fuese titular del derec"o sobre
sta$ desconocindose as! que la organi#acin recin se configura cuando los
elementos quedaron organi#ados por el empresario. Adem's incurrir!a en
contradiccin el contenido patrimonial y transferible de este derec"o$ con su inclusin
en el rgimen jur!dico de los derec"os de la personalidad que lo tornar!an
intransmisible 6Iiuseppe Nerri8.
La etensin y la intensidad con que se manifiesta este derec"o en los
diversos negocios de que es objeto incluyen la compraventa y toda transmisin a
t!tulo oneroso o gratuito 6ley **..+,$ art. 348$ la prenda 6ley *3.D+3$ art. **$ inc. d8$ el
usufructo$ la locacin y la cesin transitoria 6arts. 33, y 33.$ ley de contrato de
trabajo8$ convocan la idea de un derec"o de propiedad. Ello independientemente de
que el empresario sea propietario de cada uno de los elementos que "a organi#ado y
de la posible "eterogeneidad de los derec"os que ejerce sobre cada uno de ellos. No
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pasa desapercibida al intrprete la dificultad de identificar este derec"o con la
propiedad quiritaria$ ya que no recae solamente sobre cosas 6art. 35/+ CCiv.8. Lo cual
no conduce tampoco a sostener que este derec"o sobre la empresa pueda resolverse
en relaciones de estructura meramente obligacional. Es inequ!voco que cuando la ley
se refiere a la compraventa de establecimientos 6ley **..+,$ art. 348$ presupone en el
empresario un derec"o de propiedad ya que la venta obliga a transferir la propiedad
de una cosa 6art. *-3- CCiv. y 75/ CCom.8. El dato normativo da as! ra#n a quienes
sostienen la eistencia de un derec"o de propiedad sobre la empresa 6entendida como
organi#acin o establecimiento8$ si bien tal derec"o no tiene un contenido asimilable
o identificable con el atribuido tradicionalmente a la propiedad 6Casanova8. El objeto
sobre el que recae esta propiedad es m's amplio que el correspondiente a la
compraventa$ su contenido es diverso porque adem's de abarcar las cosas que el
empresario tiene en su patrimonio por derec"o de propiedad$ tambin incluye o puede
recaer sobre cosas o bienes que no son del dominio del empresario$ comprende
derec"os incluidos en la organi#acin por t!tulos diversos$ cosas fungibles y mudables
6mercader!as8$ contratos de trabajo$ patentes$ marcas$ concesiones$ etc.E y recae sobre
elementos funcionales o cualidades como la clientela y el aviamiento.
(i bien la nocin de la propiedad se encuentra ya ampliada en el derec"o
positivo respecto de la recogida por el derec"o com&n a travs del reconocimiento de
la propiedad industrial$ art!stica y literaria 69e%a Iu#m'n$ (pota8$ as! como mediante
la el'stica acepcin que le reconoce la jurisprudencia de la Corte (uprema a la
garant!a constitucional del art. *, de la Constitucin Nacional$ no "a faltado la
disconformidad con la etensin del concepto dogm'tico en el caso del
establecimiento. En tal sentido Ascarelli sostuvo que la relevancia jur!dica del
car'cter unitario de la azienda solamente se coordina con la actividad negocial$ pero
no se vincula con la disciplina de los derec"os reales ya que no "ay en ella otros
derec"os reales distintos de los que tienen por objeto las cosas incluidas en el
establecimiento. En consecuencia no cabr!a "ablar de propiedad sino de titularidad de
la "acienda. G todav!a esa titularidad$ como pertenencia unitaria de los derec"os
subjetivos$ podr!a ser primaria cuando se refiere a la disponibilidad del conjunto de la
"aciendaE o secundaria$ cuando recae slo sobre la eplotacin y est' circunscripta al
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disfrute de la "acienda. Esta construccin "a sido$ a su ve#$ pasible de cr!tica. (e "a
se%alado$ en tal sentido$ que la titularidad no es una relacin jur!dica determinada$
sino un v!nculo entre una relacin y un sujetoE y como tal puede referirse a cualquier
relacin jur!dica y no significa ninguna en particular. 6?arbero8. La objecin es
consistente y aplicable aun a la nocin de titularidad como pleo jur!dico constituido
por derec"os de propiedad sobre cosas$ de eclusividad sobre bienes inmateriales y
v!nculos personales respecto de prestaciones consistentes en dar$ "acer o no "acer
6?arreto Nil"o8.
No se logran mayores avances desde otras versiones que sustentan el derec"o
de propiedad diciendo v.gr. que tal epresin designa en este caso el derec"o de un
comerciante a su eplotacin$ derec"o de naturale#a particular y que resulta de una
actividad semejante a la intelectual 6Iuynot8E o que es una propiedad porque re&ne
los dos presupuestos que para tal derec"o establece la concepcin moderna$ a saber$
el de un derec"o independiente porque no requiere la eistencia de otro derec"o como
soporte 6seg&n acontece con los derec"os reales limitados8E y el de un derec"o erga
omnes 6Nerrara8.
En consonancia con el reconocimiento de un derec"o de propiedad$ de una
propiedad "aciendal o de una propiedad en sentido relativo$ se manifiesta la doctrina
que admite el ejercicio de las acciones posesorias 6?arreto Nil"o8$ la usucapin y la
reivindicacin 6=ene#es Cordeiro8. La propiedad$ se "a dic"o$ otorga la base jur!dica
que permite al empresario la reivindicacin de los nuevos elementos introducidos en
el establecimiento por el reivindicado$ sea en reempla#o de los que fueron sustituidos$
sea en complemento$ integracin o transformacin de la "acienda 6Casanova8.
La adquisicin del establecimiento puede ser por t!tulo originario o derivado.
(u creador o fundador es adquirente originario en ra#n de "aber dotado de
organi#acin a sus elementos$ d'ndole un nombreE desde esta posicin jur!dica lo
dirige y asume sus riesgos$ "ace suyos los resultados y tiene la disponibilidad de los
elementos en forma aislada o como un todo organi#ado. En su iniciativa puede
incorporar cosas adquiridas en propiedad o por otro t!tulo$ sin requerirse ninguna
proporcin entre los que tiene en uno u otro car'cter para que se configure la
propiedad o titularidad de la empresa. La adquisicin a t!tulo derivado se opera a
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travs de la transmisin del conjunto de los elementos organi#ados$ por acto entre
vivos o por causa de muerteE este adquirente ser' el nuevo titular y tambin el nuevo
empresario siempre que contin&e una actividad en correspondencia con la que
reali#aba el transmitente. 2ambin es posible adquirir derivadamente el derec"o a la
eplotacin de la empresa$ sin adquirir la titularidad o propiedad del establecimiento$
como acontece con los locatarios o usufructuarios que se tornan empresarios por el
solo "ec"o de reali#ar la actividad econmica 6I"irn$ Ascarelli8.
No faltan tampoco las controversias acerca de la naturale#a del bien tutelado
cuando se ejercita el derec"o que recae sobre la empresa. La doctrina sobre la !ndole
inmaterial de este bien sostiene que la proteccin se reali#a en beneficio de la idea
organi#adora de la "acienda. La refutacin de Ascarelli fue terminante al recordar que
no es frecuente la organi#acin de empresas sobre ideas originales$ por lo que si la
doctrina criticada fuese correcta quedar!an sin proteccin la mayor!a de los
establecimientos. A%ade esta cr!tica que no toda idea original da derec"o a la
eclusividad o proteccin especial$ sino aqullas que pueden ingresar en la esfera de
la legislacin sobre los bienes inmateriales. (e suma todav!a la objecin de que
proteger la idea organi#adora de la empresa conducir!a a la supresin de la
concurrencia y al monopolio.
2ampoco encontr mayor aceptacin la doctrina que tuvo a la actividad en s!
misma como el bien objeto de tutela$ sin dar un fundamento para este trato diferencial
frente a otras actividades carentes de an'loga proteccinE sin perjuicio adem's de
tener en cuenta que las actividades son in"erentes a los sujetos e inescindibles de
ellos y se mueven en el 'mbito de los derec"os de la personalidad$ todo lo cual las
ecluye del tr'fico que es propio de los establecimientos 6Jes&s Cubio8. La valide# de
lo dic"o no desmerece el acierto de la observacin que advierte acerca de la
ineistencia de continuidad entre la actividad que desarrolla el adquirente y la que
reali#aba su antecesor$ desde que no guarda identidad con ella sino mera
correspondencia 6Ialgano8$ lo que eplica la posibilidad de transmitir el
establecimiento.
En la corriente que incluye la empresa entre los bienes inmateriales se
encuentran tambin las doctrinas que fundan en tal naturale#a la eplicacin de una
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actividad que puede ser cumplida mediante organi#aciones integradas por elementos
de los que el empresario es titular por v!nculos jur!dicos muy diversos 6Cubio8E o las
ense%an#as que le atribuyen inmaterialidad por la ausencia de un v'lido soporte
material para este derec"o 6Iuynot8$ ya que aun admitiendo que ciertos elementos
materiales puedan comportarse en alguna medida como continente de la organi#acin
y "asta condicionar su disfrute$ no puede aceptarse que la organi#acin misma se
confunda con los elementos materiales sino que$ antes bien$ los domina y vincula
6Nerrara8. Fesde otras perspectivas se "a sostenido que la tutela est' referida al
crdito$ a la clientela o al aviamiento 69isHo$ ?inder$ >ieland8$ con lo que en realidad
se est' situando la proteccin fuera de los elementos organi#ados$ pues se la "ace
recaer sobre sus resultados$ es decir sobre algo que est' fuera de la organi#acin
6?arbero8 y que no es susceptible de ingresar en el tr'fico sin el todo organi#adoO se
tutela con la empresa y no tiene sentido separado de ella.
En soporte de la cr!tica a las teor!as inmaterialistas concurren quienes niegan
la posibilidad de reconocer la eistencia de un derec"o unitario sobre el conjunto
organi#ado. Es la posicin de Cotondi cuando no admite una tutela jur!dica diversa de
la que se otorga a los bienes inmateriales determinados que est'n integrados en la
organi#acin y a los que el ordenamiento protege contra la reproduccin. 2ambin se
reproc"a al inmaterialismo el no tener en cuenta la disociabilidad de toda materia que
est' en la base de los derec"os sobre bienes inmateriales y que$ precisamente por ello$
los torna susceptibles de goce y disposicin autnoma$ lo que resulta imposible en el
caso del establecimiento 6Coberto Ioldsc"midt8.
Fesde el criterio que reconoce en la empresa el ejercicio de un derec"o sobre
un bien incorporal$ no previsto por el derec"o com&n$ se entiende que no se trata de
un derec"o mobiliario ni inmobiliario. No obstante$ frente a la necesidad de una
calificacin jur!dica en alguna de las tradicionales categor!as$ se opta por el car'cter
de derec"o mobiliario por ecluir toda coneidad con los inmobiliarios 6Nerrara8. Es
una solucin recibida por el art. +7+ del Cdigo de Comercio de Bonduras y
reproducida por el art. 555 del Cdigo de Comercio de El (alvador$ que epresanO
@La empresa mercantil ser' reputada como un bien mueble. La transmisin y
gravamen de sus elementos inmuebles se regir' por las normas de derec"o com&nA.
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Esta regulacin parece adecuada a lo dispuesto por la ley **..+, en su art. *4$ que
siguiendo la tradicional concepcin francesa de los fondos de comercio$ no incluye a
los inmuebles entre sus elementos.
Fesde una distinta orientacin se niega la posibilidad de atribuir al
establecimiento el car'cter de mueble o inmueble$ porque ello puede predicarse de
sus elementos pero no del conjunto organi#ado 6=ossa8. =ientras otra interpretacin
postula que se le atribuya el car'cter inmobiliario slo cuando entre sus elementos se
incluye un inmueble que por el principio de la #is atracti#a atrapa a los muebles en su
rbita.
El per#il #un!ional
El Cdigo Civil italiano de *D73 no introdujo un concepto de la empresa$ por
lo que la doctrina$ sistemati#ando las nociones de empresario y de "acienda fijados
por los art. 3/.3 y 3555$ se "i#o firme en la nocin de la empresa como acti#idad del
empresario. Esta doctrina alcan# el rango de norma legal en el art. 35 del Cdigo de
Comercio de Colombia 6*D,*8O @(e entender' por empresa toda actividad econmica
organi#ada para la produccin$ transformacin$ circulacin$ administracin o custodia
de bienes o para la prestacin de servicios. Fic"a actividad se reali#ar' a travs de
uno o m's establecimientosA. La norma fue reproducida por el Cdigo de Comercio
de El (alvador y el concepto fue recibido por el Cdigo de Comercio de ?olivia. El
Cdigo Civil brasile%o de 3//3 sigui en esta materia la orientacin del modelo
italiano$ introduciendo$ en su parcial unificacin con el derec"o comercial$ el Libro 00
intitulado @Fo direito de empresaA Mdenominacin que reempla# la del 9royecto que
era @Fa atividade negocialAM donde es tenido por empresario @quien ejerce
profesionalmente actividad econmica organi#ada para la produccin o la circulacin
de bienes o de serviciosA 6art. D++$ que se ci%e al teto del art. 3/.3 italiano8. En
tanto el art. **73 del ordenamiento brasile%o caracteri#a al establecimiento en
trminos an'logos a la azienda del derec"o italiano 6art. 35558$ es decir como @bienes
organi#ados para el ejercicio de la empresa por el empresarioA.
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9or su parte la reforma de la codificacin alemana caracteri#a al comerciante
como aqul que eplota una empresa y a la empresa como @cualquier eplotacin
mercantilA$ con lo que el nuevo par'grafo *4 del Cdigo de Comercio abandona la
enunciacin de las profesiones que ten!a por comerciales en su teto de *.D,. 9ero
m's sugestiva aun resulta en este ordenamiento la sustitucin del par'grafo -7-$ del
que desaparece la mencin de los actos de comercio y en cambio declara que @son
contratos mercantiles todos los que celebran un comerciante en el ejercicio de su
acti#idad empresarialA$ mientras el par'grafo -77 aclara que @en caso de duda$ los
negocios concertados se consideran pertenecientes al tr'fico "abitual de su acti#idad
empresarialA. 2odav!a este epl!cito avance de la actividad "acia el primer plano
jur!dico se "ace presente en el par'grafo *7 del Cdigo Civil alem'n donde se tiene
por empresario a una persona natural o jur!dica o una sociedad de personas @que en la
celebracin de un negocio jur!dico act&a en ejercicio de su acti#idad profesional
empresarial o autnomaA.
Con ra#n se "a dic"o que la referencia a la categor!a @actividadesA no resulta
satisfactoria ni aclaratoria$ dado que en nuestra dogm'tica no se encuentra
desarrollada 6Le 9era8E por lo que tambin se "a sostenido que tener @la empresa
como actividad es usar un trmino jur!dico inapreciable$ privado de consistenciaA
6I"idini8. Con un criterio menos restrictivo se admite que una actividad profesional
se resuelve jur!dicamente en una situacin personal del sujeto$ de suerte que los
efectos de la empresaMactividad quedan a cargo del sujeto que la ejercita$ siendo por
ello estudiados en ocasin del an'lisis de la figura del empresario$ con las variables
correspondientes a la especie en que dic"a actividad se distingue 6Nerrara$ Iarrigues8.
Este limitado reconocimiento de los efectos de la actividad se refleja en la doctrina
que ve en ella una manera de designar al empresario en cuanto profesional$ sujeto de
los derec"os y obligaciones derivados de tal condicin que lo somete al estatuto de
quienes se dedican a producir en empresaE o la tienen por una nocin puramente
econmica que tiende a destacar las dimensiones que en la empresa tienen la
direccin y el riesgo$ pero que es carente de relevancia jur!dica 6Jes&s Cubio8.
Fesde una distinta concepcin la actividad viene ocupando nuevos espacios
con su presencia en las normas legales y gana tambin en consistencia a travs de la
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creciente doctrina que la tiene como objeto de sus indagaciones$ a partir de los
primeros estudios que tuvo en Ascarelli su figura relevante. Es as! que se fueron
revelando nuevas implicancias que eceden la esfera del estatuto del empresario y se
proyectan sobre el contenido y forma de sus operaciones$ su actuacin en el mercado$
la consistencia de sus elementos espec!ficos$ su influjo en el rgimen de las
responsabilidades. G tan tipificante se "a considerado el cumplimiento de una
actividad$ que se la "a tenido como causante de una inversin en la tradicional
relacin entre el sujeto y la accin$ porque ser' sta y no aqul la que se tendr' como
referencia relevante o determinante para la aplicacin de una particular normativa
69aolo NerroMLu##i8.
Las dificultades iniciales derivadas del desconocimiento de las actividades en
sede de la teor!a general del derec"o privado 6Cac"el (#tajn8 no "an sido
impedimento para los desarrollos paulatinamente alcan#ados. ='s aun$ sus
subsistentes incgnitas se "an constituido en acicate para indagar en una materia que
encontr'ndose en estado de desarrollo ofrece un panorama promisorio para el estudio.
Nrente a las categor!as de la dogm'tica tradicional del derec"o privado$ la
actividad presenta caracteres espec!ficos$ sin perjuicio de mantener con ellas
determinadas relaciones. (e desenvuelve en el plano de los "ec"os 6Ascarelli$
?igiavi8 y los actos jur!dicos 6Nanelli$ 1aleri8 sin constituir negocios jur!dicos. Fesde
cierta visin descriptiva puede afirmarse que la actividad es un "ec"o compuesto por
el cumplimiento de actos. Es un "ec"o$ al decir de ?arbero$ porque la empresaM
actividad no eiste sino que se ejercita. 9ero lo singular es que este "ec"o se produce
a travs del cumplimiento de un conjunto de actos que$ al decir de Ascarelli$ deben
entenderse como equivalente de negocios$ a su ve# resultantes de actos jur!dicos. En
consonancia con lo cual se "a dic"o que la actividad$ si bien puede ser tenida como
una categor!a derivada 6Nrancesco Alcaro8$ ocupa un puesto propio en el amplio
campo de los actos jur!dicos conjuntos y de car'cter continuado que$ aun implicando
una serie de actos simples coordinados entre s! por la unidad de accin y de fin$
ofrecen en todo momento una visin unitaria del fenmeno 6Codrigo <r!a8. A su ve#
los actos singularmente considerados permanecen sujetos a las normas legales que
est'n previstas para su reali#acin aislada en la disciplina general que a cada uno de
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ellos concierneE pero como conjunto$ es decir como actividad$ importa la aplicacin
de una distinta disciplina particular 6Iiuseppe AulettaMNicolU (alanitro8.
Acorde con lo epuesto$ se entiende por actividad a una serie coordinada de
actos tendientes a una finalidad com&n 6Ascarelli8$ que se manifiestan tambin
unitariamente tanto en la relacin con el sujeto que los reali#a como en la urdimbre de
su propio contenido 6NerroMLu##i8. En funcin de ella$ seg&n se epondr'
seguidamente$ el cumplimiento de la actividad incidir' en el sometimiento del sujeto
operante a ciertas reglas 6estatuto8$ pero adem's en la posible sujecin de los actos a
ciertos requisitos$ en la produccin de ciertos efectos particulares y en la aplicacin
de criterios de valoracin o de interpretacin espec!ficos. Eisten por a%adidura
ciertos sectores de la produccin en los que por ra#ones econmicas o tcnicas$ los
actos no pueden ser cumplidos sino cuando est'n insertos en el desarrollo de una
actividad.
En el estado actual de nuestra evolucin jur!dica la normativa concerniente a
la actividad carece de una elaboracin genrica que la sistematice$ por lo que$ se "a
dic"o$ su legislacin se manifiesta como compleja y "eterognea$ definida en
trminos emp!ricos 6NerroMLu##i8$ censura que "asta cierto punto alcan#a aun a los
ordenamientos de sectores en los que las actividades est'n especialmente
reglamentadas.
El plano en el que la doctrina admite m's ampliamente la generacin de
efectos jur!dicos por el cumplimiento de la actividad es el concerniente a su
repercusin sobre el sujeto que la ejercita. Es el caso de la actividad del comerciante$
que lo sujeta a la legislacin y jurisdiccin comercial 6arts. *4$ 54$ +4 y ,4 del Cdigo
de Comercio8$ tornando de aplicacin el llamado estatuto del comerciante$ con sus
reglas sobre capacidad$ documentacin y contabilidad$ inscripcin registral$ etc. Es
interesante advertir en este 'mbito la diversidad de los efectos entre los actos y la
actividad$ como la contemplada en el art. D4 que$ a propsito de la capacidad$
distingue entre la que es propia del ejercicio del comercio 6actividad8 y la requerida
para los actos aislados. Estos distintos planos alcan#an una ilustrativa repercusin
cuando el legislador se refiere a las pro"ibiciones e incompatibilidades para el
ejercicio del comercio 6arts. 33$ 3- y 378. La infraccin a estas limitaciones o
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eclusiones del ejercicio del comercio no provoca la nulidad de la actividad cumplida
ni de los actos que la integran. 9ero los transgresores a la pro"ibicin o
incompatibilidad sufrir'n las sanciones que en cada caso corresponda seg&n la !ndole
de la actividad infringida. Ello es as! en ra#n de la inaplicabilidad del rgimen de las
nulidades del Cdigo Civil que encara la situacin de actos singulares$ considerados
en su aislada individualidad$ pero no es adecuada ni aplicable a las actividades. En
una valiosa ense%an#a de Ascarelli se esclarece que las actividades podr'n ser
eistentes o ineistentes y$ en el primer caso$ l!citas o il!citas$ regulares o irregulares$
pero nunca nulas.
(obre las mismas bases epuestas se llega a la solucin adoptada por el
derec"o societario para las sociedades de objeto il!cito$ de actividad il!cita$ de objeto
pro"ibido y para las constituidas sin cumplir las formalidades de ley. En todos los
casos estos vicios que recaen sobre actividades operan como causal de disolucin$ sin
aplicarse el rgimen de nulidades del Cdigo Civil 6arts. *.$ *D$ 3/ y 33$ ley *D.55/8.
Como tampoco este rgimen se aplica a los casos del socio oculto y del socio
aparente.
En este panorama de los efectos diferenciales que pueden producirse entre el
acto aislado y el que est' inserto en la reali#acin de una actividad es ilustrativa la
distinta calificacin que cabe asignar a un acto de administracin que ser!a
etraordinario en un supuesto de negociacin aislada$ pero que puede ser de
administracin ordinaria cuando est' incluido en la actividad cotidiana o normal de la
empresa 6Ascarelli8.
Entre los numerosos casos en que se despla#a el rgimen legal aplicable al
acto singular por otro resultante del influjo que el derec"o le atribuye a su insercin
en el cumplimiento de una actividad$ el cdigo argentino contempla varios supuestos
contractuales. 2al es lo que acontece con los contratos de depsito y de transporte$
sometidos a un rgimen cuando son celebrados como actos aislados$ pero regidos por
otro especial$ m's gravoso para el depositario o el transportista$ cuando contratan en
el car'cter de empresarios$ es decir cuando el contrato integra una actividad de
empresa de depsitos o de transportes.
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)tra materia ilustrativa del trato diferencial es la concerniente a la
representacin En el derec"o civil argentino se rige por la figura del mandato$
conforme a la cual la muerte del representado 6mandante8 le pone fin seg&n el art.
*D+-$ inc. -4. En cambio$ en la representacin de las actividades$ que la legislacin
mercantil contempla en su disciplina del factor o gerente comercial$ la muerte del
comerciante proponente no le pone fin mientras contin&e operando la empresa 6arts.
*7/ y *77 del Cdigo de Comercio8. )tras caracter!sticas diferenciales tiene esta
representacin en las actividades mercantiles$ como lo son su alcance genrico que
"abilita para todos los actos de administracin del establecimiento 6art. *-58$ a menos
que el representado estable#ca y publicite las limitaciones epresamente introducidasE
y la innecesariedad de que en los actos singulares que integran la actividad se invoque
el nombre del empresario Lcontemplatio dominiM a quien representa$ pues para que
sus efectos recaigan sobre el representado basta que los actos cumplidos sean
concernientes al tr'fico que es el objeto del establecimiento 6art. *-.8.
<n cap!tulo de singular importancia en el derec"o obligacional de las
actividades es el de la problem'tica de la contratacin en masa$ un 'mbito que
concierne inequ!vocamente al ejercicio de las empresas y que repercute sobre las
formalidades$ las interpretaciones$ las valoraciones y aun sobre el rgimen de la
responsabilidad y el derec"o de da%os. (e trata de una parte significativa de los
contratos de empresa$ que incluye a los que tradicionalmente se conocieron como
actos mitos o unilateralmente comerciales$ materia que en buena medida se
encuentra actualmente contemplada en el derec"o del consumo o de los
consumidores$ que en algunas legislaciones "a recibido el rango de Cdigo. En el
derec"o argentino el deslinde de su 'mbito$ de acuerdo con lo dispuesto por la ley
3+.-+*$ se integra con la participacin del @proveedorA$ figura que describe como
aqul que desarrolla de manera profesional @actividades de produccin$ montaje$
creacin$ construccin$ transformacin$ importacin$ concesin de marca$
distribucin y comerciali#acin de bienes y servicios$ destinados a consumidores o
usuariosA. La generali#ada incorporacin a las legislaciones de normas que tienden a
la tutela del particular que contrata con el empresario$ seg&n la descripcin que
"iciera Ascarelli$ introduce profundas modificaciones en el derec"o privado de las
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obligaciones y contratos$ que estuvieron precedidas por una importante tarea
jurisprudencial y doctrinaria$ entre la que se encuentra la cr!tica precursora que
reali# 1ivante al rgimen del acto unilateralmente comercial. 2endencia tuitiva que$
en alguna medida$ ya "ab!an ingresado en el derec"o positivo$ tal como entre
nosotros ocurri con las reglas sentadas por los arts. *3 y *5. de la ley de contratos
de seguro N4 *,.7*..
Las actividades se manifiestan asimismo en el 'mbito de los contratos u
operaciones que$ por su propia econom!a o por eigencias tcnicas$ carecen de
viabilidad al margen de una organi#acin empresaria. Es lo que acontece con los
seguros$ los bancos y las bolsas o mercados. Es sta una #ona donde las
particularidades de la actividad repercuten con mayor intensidad y amplitud$ tanto por
el car'cter imperativo que es connatural al rgimen legal de los negocios$ operaciones
y contratos que reali#an las sociedades que tienen por objetos tales empresas$
sometidas generalmente a fiscali#acin eterna$ como por la especificidad de los
reg!menes a los que quedan sometidas. Estas reglamentaciones incluyen eigencias
tipolgicas que deben reunir los empresarios sociales y el cumplimiento de requisitos
particulares para sus organi#aciones societarias$ calidades de los socios$ requisitos de
administracin$ informacin$ publicidad y otras$ a los que se condiciona la
"abilitacin para la actividad.
En la consideracin de la empresa comercial ocupa un especio considerable el
destino al mercado de los productos de su actividad. 9orque el mercado es el ha$itat
natural en el que opera la empresa$ como lugar de encuentro y de composicin de
intereses internos y eternos que rotan en su derredor 6?uonocore8. El acceso al
mercado y las reglas a las que se sujeta la participacin en este medio se manifiestan
por instrumentos inicialmente oriundos de la autorregulacin$ aunque sometidos al
control del poder p&blico en la medida que lo necesitan los intereses comprometidos
en el tr'fico$ ingerencia que tiene su epresin etrema en los mercados
reglamentados estatalmente$ como acontece generali#adamente con los de
intermediacin financiera.
La adecuacin administrativa de la organi#acin$ la ordenada contabilidad$ la
consistencia patrimonial y la idoneidad tcnica$ cuando no son requisitos son datos
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que influyen sobre la medida de la responsabilidad de quienes operando con una
empresa ingresan sus productos en el mercado.
9ara un ordenado desarrollo de la actividad en este medio se encuentran
dispuestas las regulaciones de los elementos que la facilitan y protegen$ como lo son
los derec"os de eclusividad que se reconocen al empresario 6patentes$ modelos de
utilidad$ marcas$ designaciones8E y tambin concurre a su desenvolvimiento la
configuracin de un marco jur!dico que preside las relaciones en el mercado$ en el
que est'n comprendidos los reg!menes de la publicidad$ la informacin$ la
identificacin de los productos$ la lealtad comercial y la concurrencia. ?ajo este pleo
normativo se despliegan los negocios$ con la libertad de iniciativa y el respeto a los
l!mites puestos a la actividad empresarial$ armoni#ando una relacin entre la empresa
y el mercado que forma la estructura institucional del sistema econmico 6Conald
Coase8.
El per#il !orporativo
La fa# corporativa de la empresa encara la situacin de quienes colaboran en
el desarrollo de la actividad$ conformando un grupo social en funcin de un objetivo
a cumplir. Ata%e a las relaciones y a los intereses que se mueven en el interior de la
empresa$ generando un derec"o profesional de las personas dedicadas a las
actividades econmicas$ diversificado seg&n los sectores desde los que participan.
En amplia medida es el perfil que concierne al derec"o laboral$ porque la
comunidad en la empresa suele estar preferentemente referida a la actuacin y a la
situacin de los asalariados$ en particular de los obreros y dem's dependientes$ en el
plano de la organi#acin empresaria. (in perjuicio de lo cual ingresa tambin su
influjo en el marco in"erente a estructuras del derec"o societario$ tal como acontece
en algunas legislaciones impulsadas por ciertos postulados doctrinarios. En tal
sentido cabe evocar la repercusin que alcan# el movimiento jur!dico que se conoci
como la doctrina de @la reforma de la empresaA$ que tuvo el propsito de atemperar la
concepcin del trabajo discrecionalmente sometido al capital$ basada en el modelo de
las relaciones que genera el contrato de arrendamiento de cosas 6Iarrigues8. No
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obstante los contornos poco precisos de esta doctrina$ en general puede ser vinculada
con propuestas concernientes al derec"o societario mercantil dado que este
reformismo se orient "acia la b&squeda de una integracin de los asalariados en tales
sociedades 6v.gr. a travs del accionariado obrero8 o tendiendo a su participacin en
los rganos societarios 6directorio$ consejo de vigilancia8.
(in ingresar en las propuestas abiertamente socialistas$ como lo fue en su
momento la publicitada @autogestinA yugoeslava$ cabe tener presente que en las
econom!as capitalistas la recepcin de la llamada reforma de la empresa fue muy
dispar. Las soluciones tuvieron manifestacin precursora en Nrancia$ en v!speras de la
segunda guerra mundial$ bajo la forma inicial de los delegados de personal$ luego a
travs del llamado @comit social del establecimientoA creado por el gobierno de
1ic"y y$ una ve# finali#ada la guerra$ mediante los @comits de empresaA. 0niciativas
m's relevantes se alcan#aron desde la legislacin alemana$ que integr con la
representacin de los trabajadores el Consejo de 1igilancia de las sociedades
annimas$ iniciativa que se conoci como la cogestin de la empresa y que alcan#
cierta repercusin en legislaciones europeas$ en cuanto tendieron a dar alguna
gravitacin a los trabajadores en la toma de ciertas decisiones societarias.
Conviene destacar que en todos los casos la participacin laboral otorgada por
la legislacin a travs del derec"o societario qued circunscripta al nivel de las
grandes empresas. Ello no carece de lgica si la cuestin se mide por su trascendencia
econmica y se tiene en cuenta que stas son el campo en que m's agudamente se
manifiestan los fenmenos de la despersonali#acin en las relaciones entre los
empresarios y los trabajadores de la empresaE y es tambin el 'mbito donde resulta
m's perceptible la tendencia a la disociacin entre el poder$ la propiedad y el riesgo
en las econom!as de los pa!ses con un capitalismo m's maduro.
Al margen del caso alem'n$ la eperiencia parece "aber sido decepcionante
6Iarrigues$ Antonio 9olo8 porque$ se "a dic"o$ la cogestin no satisface ni a los
obreros ni a los juristas 6Iarrigues8E y$ lo que es m's grave$ lleg a ser desestimada
por sectores que pol!ticamente se consideran voceros del inters de los trabajadores.
As! aconteci en la eperiencia italiana$ donde se lleg a sostener que el control
operario de la empresa no deb!a alcan#arse participando en las decisiones desde las
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estructuras de la sociedad$ pues ello compromete al sector laboral con el gobierno de
los capitalistas$ sino por fuera de ellas y por la v!a conflictual 6Ialgano8. Fesde una
visin antagnica se "a sostenido que una reforma dictada en el eclusivo inters de
los dependientes es tambin una solucin de impronta individualista$ en todo caso
sectorial$ pero no socialE en todo caso para alcan#ar este &ltimo car'cter se deber!a
introducir en los rganos societarios una representacin paritaria de todos los
intereses involucrados en la empresa 6Iuido Cossi8. En el supuesto de mantenerse la
concepcin comunitaria solamente en el 'mbito interno de la empresa$ por lo menos
deber!a convocarse a todos los participantes$ incluyendo los concernientes a los
"eterogneos cuadros de la empresa. En este sentido debe tenerse en cuenta que
eiste un cuadro superior formado por los que integran la tecnoMestructura
empresaria$ nutrido por los epertos en direccin y gestin$ en cuyo nivel se opera
como si la empresa tuviera un inters en s! o por lo menos es poco sensible a los
intereses del accionariado e indiferente ante el de los asalariadosE partidarios de la
autofinanciacin y enemigo de los dividendos$ asumen el riesgo profesional por los
bienes o servicios que produce la empresa y por la eficiencia de la gestin. Los
cuadros medios$ que se nutren tambin con profesionales o epertos pero$ a diferencia
de los anteriores$ carecen de acceso a los niveles de direccin y de participacin en
decisiones importantes. G no puede ignorarse que los intereses de los cuadros
inferiores$ correspondientes a los asalariados$ no son siempre "omogneos. Aunque
algunas opiniones "an sostenido que los dependientes son intercambiables$ en los
"ec"os suelen tener m's permanencia que los accionistas inversores$ por lo menos
cuando las legislaciones tutelan la estabilidad laboral. (u inters es siempre el de la
mejor remuneracin por su trabajo$ lo que no coloca al trabajador necesariamente en
posicin de encono con la empresa Maunque tal ve# s! en pugna con la sociedad
empresariaM en ra#n de que la epansin$ el crecimiento y la mejora de la empresa$
se vinculan con la posibilidad de mejora de su salario y aun con la subsistencia de la
fuente de trabajo. 9or cierto estos factores inciden en orden a las motivaciones y no
conciernen a la causa de la prestacin de los servicios$ pero es un dato del que no se
debe prescindir cuando se anali#a la composicin de los intereses que concurren en
estos sectores de los servicios que reali#an la actividad de la empresa.
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La eperiencia argentina$ que "a sido escasa$ no arroja resultados dignos de
sentar conclusiones. Al margen de algunas encomiables iniciativas privadas que no
fueron perdurables qui#' porque la legislacin del trabajo no las estimula y la pr'ctica
de las relaciones laborales suele plantearse en nuestro medio desde el antagonismo$
quedan por considerar los saldos que dejaron la participacin practicada en las
empresas p&blicas$ que fueron escasas y ocasionales. La principal aconteci en
ocasin de las privati#aciones reali#adas en los JD/$ a partir de lo dispuesto por la ley
3-.+D+ de Ceforma del Estado$ motivada por una pol!tica destinada a lograr la
aquiescencia de los sindicatos para facilitar este procesoE para tal fin se dispuso la
atribucin de un die# por ciento del capital social de la empresa privati#ada al sector
laboral$ bajo cierto rgimen espec!fico que se llam programa de propiedad
participada. Como consecuencia de los particularismos de su rgimen y de su
aplicacin$ puramente circunstancial$ no dej ense%an#as perdurables en lo que
concierne a la empresa como comunidad.
Es oportuno recordar la equivocidad que campea en estas soluciones que se
"an abierto paso a travs de las estructuras societarias. Ello fue objeto de un estudio
de Iarrigues en el que manifest su disconformidad denunciando la inconsistencia de
soluciones mediante las que se pretende dar al trabajador un estado de socio para el
que carece de disposicin$ que no es gravitante en el gobierno de la sociedad y del
que aspira a desligarse a la brevedad. Cabe en este orden de cosas destacar como m's
apetecible para el trabajador un lugar en las decisiones empresarias que le conciernen
especialmente$ es decir las relativas a las condiciones de trabajo. No obstante la
claridad con que percibi el problema$ el ilustrado catedr'tico espa%ol no fue
consecuente con su planteo al tiempo de proponer soluciones que$ en definitiva$
conflu!an en una variable de ingreso de los trabajadores en el cuadro de los
accionistas. Cipert encar la cuestin con una claridad que merece reproducir el teto
de su ense%an#aO @A veces se "a propuesto que los delegados del personal formen
parte del consejo de administracin de la sociedad o tambin "acer votar al personal o
a sus representantes en la asamblea que elige el consejo. A mi juicio$ ambas
soluciones constituyen un error profundo que resulta de la confusin entre la sociedad
y la empresa. La sociedad es el capital organi#adoE los trabajadores no tienen por qu
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intervenir en esta organi#acin del capital$ de la misma manera que los accionistas no
tienen por qu intervenir en los comits de empreCon base en esta concepcin se
asignaba a la empresa un patrimonio autnomo y se afirmaba que la
empresa y no el empresario es el sujeto del crditosaA.
Con lo dic"o queda fundada la conviccin de que este perfil funcional debe
plantearse en el nivel de la organi#acin de la empresa y no de la sociedad
empresaria. 9articipar en la organi#acin de todos los aspectos que conciernen a
la prestacin de los servicios en los procesos productivos de la empresa parece
ser el desideratum para una realista y posible integracin de los trabajadores en el
'mbito que concita su concreto inters. Esta concepcin es congruente con la
perspectiva de la colaboracin y la solidaridad desde la que avi#ora la cuestin la
doctrina social de la 0glesia$ a partir de la enc!clica @Cerum NovarumA. En la
ense%an#a de la c'tedra pontificia$ la empresa tiene siempre una dimensin
personalista y comunitaria en la que ingresan de manera diversa y con
responsabilidades espec!ficas los que aportan el capital necesario para su
actividad y los que colaboran con su trabajo 6Centesimus annus8E y los
componentes de la empresa deben ser conscientes de que la comunidad en la que
trabajan representa un bien para todos y no una estructura que permite satisfacer
eclusivamente los intereses personales de alguno.El perfil funcional encuentra
por esta senda una orientacin adecuada en el 'mbito que le es propio$ el de la
empresa.
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