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Poder Judicial de la Nación SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I C. 7952/2008 ­I­ “S.,

Poder Judicial de la Nación

SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I

C. 7952/2008 ­I­ “S., C. M. c/ OSDE s/ medidas cautelares”.

Juzgado Nº 6 Secretarí a Nº 12

Buenos Aires,

28

de noviembre de 2013.

Y VISTO:

El recurso de apelaci ó n interpuesto a fs. 159 y fundado a fs. 161/164, cuyo

traslado fue contestado a fs. 166/169, contra la resoluci ó n de fs. 153/155, y

CONSIDERANDO:

1. El actor solicit ó una medida cautelar aut ó noma a fin de que se le

brindara la cobertura de la cirug ía radical de pr ó stata con tecnolog ía rob ó tica –Da Vinci– en el Hospital Italiano de Buenos Aires a realizarse en la fecha que indic ó , en raz ó n de padecer de c á ncer de pr óstata (cfr. fs. 23/30 y documental de fs. 4/7). El se ñ or juez hizo lugar a la medida precautoria (fs. 31/32), que fue apelada por la demandada (fs. 41/46). Ponderando que ambas partes informaron que la cirug ía ya hab ía sido efectuada (fs. 74/75 y 76/77), este Tribunal resolvi ó que la cuesti ó n a decidir en esa oportunidad hab ía devenido abstracta (fs. 79).

A fs. 83, considerando lo resuelto en cuanto a la procedencia de la

medida cautelar, que dado su car á cter accesorio no merec ía una condena en costas aut ó noma, el se ñ or juez distribuy ó las costas de la “medida cautelar aut ó noma” en el orden causado, decisi ó n que qued ó firme puesto que la Sala desestim ó el recurso

deducido por la actora con el objeto que fueran a cargo de la demandada (cfr. fs.

107/108).

Posteriormente, el magistrado hizo lugar al acuse de caducidad de la medida precautoria efectuado por la demandada –cuyo traslado no fue contestado–, con

fundamento en la falta de acreditaci ó n por parte de la actora de haber iniciado la demanda principal y el requerimiento de mediaci ó n, con costas (cfr. fs. 130/131). Esta decisi ó n fue consentida por la actora.

A fs. 144 la accionada solicit ó la ejecuci ó n de la cauci ó n juratoria

prestada por el accionante a fin de obtener la medida cautelar y que, en consecuencia, se lo intimara a reintegrarle el importe total que debi ó abonar para cumplir con la

medida precautoria, con intereses. A ello se opuso la actora por los motivos desarrollados a fs. 146/149.

2. La resoluci ó n apelada rechaz ó el planteo de ejecuci ó n de la cauci ó n,

con costas.

Para as í decidir, el se ñ or juez consider ó que no se demostr ó que el solicitante de la medida precautoria abus ó o se excedi ó en el derecho que la ley otorga, requisito que el art. 208 del C ó digo Procesal exige para la procedencia del resarcimiento que all í se contempla. En esa direcci ó n, ponder ó que al dictarse la medida cautelar se tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho y que de los hechos rese ñ ados por la incidentista no surg ía conducta culposa alguna de la actora que comprometiera su responsabilidad.

3. OSDE alega que a pesar de que la medida cautelar fue dispuesta en los

té rminos del art. 195 del C ó digo Procesal y, como tal, sujeta la plazo que dispone el art. 207 para interponer la demanda o iniciar el procedimiento de mediaci ó n, la actora jam ás hizo ni lo uno ni lo otro. Aduce que esto no le permiti ó ejercer su derecho de defensa en juicio. Sostiene que no se puede pretender que su parte deba interponer una demanda para que la actora se haga cargo de los da ñ os y perjuicios ocasionados por el cumplimiento de la medida cautelar que solicit ó y que, por su responsabilidad, no tuvo el correspondiente proceso de conocimiento. Argumenta que la mala fe de la peticionaria surge de haber obtenido una medida cautelar anticipatoria y no haber cumplido con el consecuente deber de interponer la demanda, conociendo el perjuicio que tal inactividad le genera a la contraparte. A ñ ade que ello configura un abuso del derecho. Adem ás, invoca lo dispuesto en el art. 207 del C ó digo Procesal en cuanto a la reparaci ó n de los da ñ os y perjuicios causados. Por ú ltimo, se agravia de la cuant ía de los honorarios regulados al letrado de la contraria.

4. La actora aduce que el se ñ or juez convirti ó inicialmente la medida

cautelar aut ó noma en una medida autosatisfactiva, lo que significa que consider ó que no era necesaria una acci ó n de fondo y, en ese car á cter, se cumpli ó y se agot ó. Se ñ ala que la caducidad decidida se refiere a la medida cautelar y no a un eventual proceso de fondo, puesto que el plazo de prescripci ó n decenal de la acci ó n no

Poder Judicial de la Nación SALA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL I se ha cumplido. A

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se ha cumplido. A ñ ade que result ó redundante y abstracta en tanto que la medida estaba cumplida Argumenta que la demandada no acepta promover un juicio ordinario, pero exige que la actora lo inicie. Alega que despu é s de transcurridos cuatro a ñ os desde la operaci ó n quirú rgica, la demandada intenta ejecutar la cauci ó n juratoria por un monto que impugnó oportunamente. Arguye que la admisi ó n del reclamo implicar ía consecuencias negativas con relaci ó n a la “seguridad jur ídica y a los derechos de los pacientes”. Sostiene que no acredit ó el da ñ o que dice haber sufrido puesto que estaba obligado a otorgar la cobertura de la prestaci ó n, en virtud de la inclusi ó n en el PMO de la cirug ía de cá ncer de pr óstata. Califica la pretensi ó n de la demandada como abusiva en los t é rminos del art. 1071 del C ó digo Civil. Destaca que la existencia del da ñ o y el abuso del derecho no han sido probados tal como lo exige el art. 208 del C ó digo Procesal. Argrega que no estaba obligada a iniciar una acci ó n de fondo porque no existió da ñ o derivado de mala praxis en la cirug ía. A todo evento, invoca la prescripci ó n bienal prevista en el art ículo 4037 del C ó digo Civil que debe computarse desde la resoluci ó n de la Sala del 29 de octubre de 2009.

Considera que la pretensi ó n de la demandada “ataca el esp íritu tuitivo histó rico de las medidas cautelares” en materia de salud receptado en la causa “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros” por la Corte Suprema de Justicia de la Naci ó n.

5. En primer lugar, corresponde destacar que el Tribunal s ó lo se ocupar á

de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolver la cuesti ó n. Cabe se ñ alar, en este sentido, que los jueces no est á n obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino s ó lo aqué llas que son conducentes para la soluci ó n del caso (cfr. Corte

Suprema, Fallos: 262:222; 272:271; 291:390; 308:584, entre otros; esta Sala, causas 638 del 26­12­89 y 42.871/95 del 11­6­98 y sus citas, entre muchas otras).

6. Seguidamente, resulta conveniente efectuar algunas precisiones sobre

la naturaleza de la medida cautelar objeto del presente proceso y origen de la solicitud

de reparaci ó n formulada por la demandada, que mantiene en el memorial con sustento en los art ículos 207 y 208 del C ó digo Procesal. La parte actora formul ó su petici ó n como “MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA AUTÓNOMA” y en esa direcci ó n puntualiz ó que era “solicitada como parte de un reclamo de fondo de da ñ os y perjuicios y da ñ o moral …por lo que NO EXISTE IDENTIDAD ENTRE LO SOLICITADO COMO MEDIDA CAUTELAR Y

y pidi ó que “Se conceda la medida cautelar innovativa

aut ó noma solicitada como accesoria a un reclamo de fondo” (cfr. fs. 23/29, ac á pite I y punto 3 del petitorio). Este car á cter fue tambi é n invocado para fundar la revocatoria que dedujo contra el efecto suspensivo de la concesi ó n del recurso de la demandada contra la medida precautoria y al contestar el memorial (cfr. fs. 48/49). Sin embargo, posteriormente y a fin de solicitar la determinaci ó n del ré gimen de costas y la regulaci ó n de honorarios, adujo el car á cter de medida autosatisfactiva que a su juicio le otorg ó el se ñ or juez a la medida cautelar dispuesta a fs. 31/32 y adem ás agreg ó que en tanto tal car á cter no hab ía sido cuestionado por la Sala, adquir ía el efecto de sentencia firme (cfr. fs. 82). Esta materia fue tratada por el Tribunal al resolver el recurso interpuesto contra la resoluci ó n de fs. 83 que decidi ó distribuir las costas por su orden de la que el magistrado conceptu ó como “medida cautelar aut ó noma”. En esa ocasi ó n, se dej ó en claro que no pod ía atribuirse a la calificaci ó n del a quo al dictar la medida a fs. 31/32 el alcance pretendido por la actora, por los motivos que se expusieron (cfr. fs. 107/108, considerando 4, ú ltimo p á rrafo). De manera tal que la insistencia de la parte sobre el punto al contestar el memorial es improcedente, habida cuenta de que el principio de preclusi ó n impide que se renueve el debate de las cuestiones que han sido decididas

mediante resoluciones interlocutorias firmes (cfr. Palacio, Lino E. Derecho Procesal

Civil, Abeledo­Perrot, 1979, T.I, p á g. 282; esta Sala, causa 4459/06 del 16­2­12).

EL FONDO DEL ASUNTO

7. En los t é rminos en los cuales la cuesti ó n ha quedado planteada, importa destacar que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es conteste en se ñ alar que el art. 208 del C ó digo Procesal –que no ha sido tachado de inconstitucional por la recurrente– se ha enrolado en la denominada teor ía subjetiva. Es necesario que concurran los extremos de la responsabilidad civil: dolo o culpa del agente, da ñ o y relaci ó n causal entre uno y otro a fin de que se configure el exceso o abuso en el

ejercicio del derecho en la obtenci ó n de la cautela injustificada. Ausentes tales

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recaudos, cabe considerar que si el órgano jurisdiccional acogi ó la medida, es porque ella era leg ítima, sin que quepa, por consiguiente, responsabilizar a su beneficiario

(Wetzler Malbr á n,A.R., “Responsabilidad procesal derivada de la cautela”, ED 67­

593.; Colombo, C., “C ó digo Procesal Civil y Comercial de la Naci ó n”, ed. Abeledo

Perrot, 4a. ed., t. I, p á g. 343; Fenochietto, C.­Arazi, R., “C ó digo Procesal Civil y

Comercial de la Naci ó n”, ed. Astrea, 2a. ed., t 1, p á g 771; Fassi, S.­Ya ñez, C.,

“C ó digo Procesal Civil y Comercial”, ed. Astrea, 3a. ed., t. 2, p á gs. 73/74; Palacio, L., “Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo Perrot, reimpresi ó n, t. VIII, p á gs. 90 y sigtes.; Alsina, H., “Tratado Te ó rico Pr á ctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, ed.

Ediar, 2a. ed., t. V, p á g. 493; CNCiv., Sala “A”, in re “Rubinowicz, Sergio c. Salandra,

Francisco”, del14­6­85, en E.D. 115­475; CNCom., Sala “E”, in re “Trialco SACIFI c. Prodimo SACI s/ sum. s/ inc. de da ñ os y perjuicios por Prodimo SACI”, del 23­4­90; íd., in re ”Sanisur S.R.L. c. Vieytes S.A. del 7­10­92, L.L. 1993­B­94).

De conformidad a lo dispuesto por el art. 208 citado, para que medie condena a pagar da ñ os y perjuicios por una medida cautelar es necesario demostrar que

el requirente abus ó o se excedi ó en el derecho que la ley otorga para obtenerla (cfr.

Corte Suprema de Justicia, Fallos 308:1061). Es decir que para que se configure esta responsabilidad, se requiere haber obrado de una manera irreflexiva, imprudente, negligente, o dolosa, –para su obtenci ó n– excediendo los l ímites impuestos por la

buena fe (arg. arts. 512, 1067, 1068, 1069,1071 y 1109 del C ó digo Civil) (CNCiv., Sala

“B”, in re, “Muc, Orlando E. c. Juan de Dios Filiberto y otros, suc.”, del 22­12­83,

E.D. 115­475; íd., Sala “D”, in re “Tito, Juan C. A. y otra c. Botbol de Benmergi,

Fortunata”, del 23­3­84; íd., Sala “G”, in re“Stachiotti, Juan J. c. Solo, S.A.“, del 6­8­

86, L.L. 1986­E­452; CNCom., Sala “A”, in re “Sanmartino, Mart ín c. Alba Compa ñía Argentina de Seguros S.A. s/ cobro de pesos”, del 7­6­89, L.L. 1989­E­486), ya que el ejercicio leg ítimo de un derecho no puede constituir como il ícito ning ú n acto (CNCom., Sala “B”, in re “Bellini, Ricardo c. S.I.S.A. s/ sum.”, del 5­10­93). Sobre esta base, las alegaciones formuladas por la recurrente son inconducentes a los fines perseguidos, puesto que se limit ó a fundar su petici ó n de resarcimiento en la imposibilidad de obtener una decisi ó n definitiva que desestimara la pretensi ó n de la actora y, de ese modo, perseguir la posterior ejecuci ó n de la cauci ó n juratoria, por la inactividad de dicha parte (cfr. fs. 144). En este sentido, se ha dicho

que el simple hecho de no haber iniciado el juicio principal, no es suficiente para determinar la responsabilidad de quien trab ó medidas cautelares, sino que se requiere haber incurrido en abuso o exceso para obtenerlas, pues se necesita el dolo, la mala fe, la conciencia exacta de que la petici ó n no era justa, o cuanto menos, la negligencia culposa (cfr. CNCiv. Sala C, 6­10­00, elDial­AE15707, citado por Highton­ Arean, “C ó digo Procesal Civil y Comercial de la Naci ó n”, Ed. Hammurabi, 2005, t. 4, p á g.

239).

8. Desde otro ángulo, la recurrente invoca el art. 207 del C ó digo Procesal con relaci ó n a los da ñ os y perjuicios causados en virtud de la caducidad de la medida cautelar decretada a fs. 130/131, resoluci ó n cuyo acierto no cabe examinar aqu í puesto que se trata de una decisi ó n firme. Pues bien, el caso en examen tampoco resulta aprehendido por la presunci ó n de que la sola circunstancia de que se haya operado la caducidad de la medida cautelar genera responsabilidad por da ñ os, pues aqué lla permite inferir el abuso del derecho en que incurri ó el peticionario (cfr. Palacio, L., “Derecho Procesal Civil”, op.cit. 6, t. VIII, p á g. 63). En efecto, habida cuenta de las particularidades del caso y de la naturaleza de la prestaci ó n que fue objeto de la medida cautelar –la cual se agot ó con la cirug ía practicada–, no se verifica en la especie el fundamento de la caducidad all í contemplada como antecedente de la reparaci ó n de los da ñ os y perjuicios ocasionados por la medida, esto es: la presunci ó n de desinter é s que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida y la necesidad de evitar los perjuicios que ésta puede irrogar a su destinatario de continuar vigente. En consecuencia, corresponde confirmar la resoluci ó n apelada, sin perjuicio del derecho que le asiste a la demandada de reclamar los da ñ os y perjuicios acreditando la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resoluci ó n apelada, inclusive en cuanto a las costas toda vez que este aspecto no fue motivo de agravio. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atenci ó n a las particularidades que exhibe la cuesti ó n debatida (arts. 68, segundo p á rrafo, y 69 del C ó digo Procesal). En atenci ó n al m é rito, la extensi ó n, la eficacia de la labor desarrollada, la naturaleza de la causa y al monto involucrado en el incidente, se fijan los honorarios

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regulados al letrado patrocinante de la actora, Dr. Pablo Oscar Rosales, en tres mil pesos ($3000) –arts. 6, 7 y 33 del arancel de honorarios de abogados y procuradores–. Reg ístrese, notif íquese y devu é lvase.

Marí a Susana Najurieta

Ricardo V. Guarinoni

Francisco de las Carreras