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LECCION XIII

EL DELITO COMO ACTO


ANTIJURDICO (1)
I.- CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD:
a) NULLUM CRIMEN SINE INIURIA O PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD (NO PUEDE HABER
DELITOS SIN OFENSA A UN BIEN JURDICO)
Expresa que es un requisito de todo delito en que el acto tpico correspondiente
ofrenda o vulnere bienes jurdicos, sea que esta ofensa consista en la lesin del bien o en su
puesta en peligro.
b) TERMINOLOGA
Terminologicamente hablando se han utilizado distintas expresiones para nombrar ste
elemento del delito, antijuridicidad es una, algunos autores prefieren el nombre antijuricidad,
otras designaciones comunes han sido la de ilcito o actos ilcitos, la de injusto o entuerto.
Estas denominaciones no tienen la misma significacin semntica ni jurdica.
!o es conveniente hablar de ilicitud o actos ilcitos porque la nocin de ilicitud tanto se
predica como de cuestiones jurdicas como de cuestiones morales.
"a expresin injusto tiene el inconveniente de que hace pensar que lo que aqu est en
juego es la relacin de contradiccin de un acto con la justicia, siendo que la nocin de justicia
es mu# difcil de determinar en filosofa del derecho #, en todo caso, no es tarea de juez penal
ni definir lo que es justo ni establecer una relacin de contradiccin con justo, sino con el
derecho.
"a expresin entuerto es una antig$edad # un anacronismo.
%or eso es preferible hablar de antijuridicidad, por qu el delito como acto antijurdico lo
que quiere decir es que ese acto est en relacin de contradiccin con el derecho # sus
exigencias, este elemento del delito tiene una naturaleza eminentemente valorativa o normativa
# evidentemente objetiva.
) ANTIJURIDICIDAD ! TIPICIDAD" BREVE REFERENCIA A LA TEORA DE LA ACCI#N
SOCIALMENTE ADECUADA.-
.1) ANTIJURIDICIDAD ! TIPICIDAD
Existe una relacin entre tipicidad # antijuridicidad, esta relacin que vimos en su
momento, es una relacin de regla # excepcin, la tipicidad indica la antijuridicidad, que un acto
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sea tpico expresa que ese acto con gran probabilidad va a ser tambin antijurdico, a menos
que est amparado por una causa de justificacin.
.$) BREVE REFERENCIA A LA TEORA DE LA ACCI#N SOCIALMENTE ADECUADA.-
Es tan estrecho las relaciones entre tipicidad # antijuridicidad quiere &elzel elabor una
teora que nos muestra lo fluido que pueden ser los lmites entre ambas cuestiones, esta es la
teoria de la accin socialmente adecuada.
&elzel deca que algunos tipos delictivos describen una pltora de situaciones dentro
de las cuales ha# algunas que por ser socialmente adecuada ha# que considerar al margen de
los tipos, porque se conforman a la concepcin # al funcionamiento actuales de la sociedad, por
ejemplo si pensamos en el cohecho 'que consiste en el acto de funcionario o particular que
solicite o aplique un beneficio econmico para cumplir su funcin(, es una tradicin el que los
carteros pedan una a#uda a los clientes, eso formalmente podra entenderse como cohecho,
pues se est pidiendo dinero porque se han cumplido bien las funciones del a)o # sin embargo
ninguno de nosotros habra hecho un proceso de cohecho en esas situaciones, porque para
&elzel eran situaciones socialmente adecuada.
*eltiol explicaba esta cuestin diciendo que los tipos describen situaciones patolgicas
de la vida social, nos situaciones fisiolgicas de ella, que forman parte de su funcionamiento
ordinario.
Esto de las acciones socialmente adecuada, como podra ser el corte de cabello o la
realizacin de tatuajes 'a propsito del delito de lesiones( nunca tuvo gran precisin, ni siquiera
&elzel tuvo claridad respecto de la naturaleza # el valor sistemtico de su teora. El tuvo tres
versiones de su teora, en la primera dijo que la situaciones de acciones socialmente
adecuadas eran casos de atipicidad, luego cambi de opinin # dijo que estos actos eran
tpicos, pero estaran justificados, luego de crticas que les formularon sus discpulos en cambi
de opinin # volvi al punto de vista original, es decir, estos actos seran atpicos.
%) NATURALE&A FILOS#FICA DEL CONCEPTO ! CAR'CTER UNITARIO DE LO ILCITO
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO" CONSECUENCIAS
"a antijuridicidad es un elemento valorativo, normativos del delito # no slo eso, el
concepto de antijuridicidad es un concepto que en verdad pertenece a la filosofa del derecho,
es un concepto filosfico jurdico. +ntijuridicidad significa que ha# una relacin de contradiccin
entre un acto # el derecho # un ordenamiento jurdico determinado, tambin tenemos que
definir qu es el derecho # ese es el problema por excelencia de la filosofa jurdica # por eso,
porque la antijuridicidad supone determinar previamente que es el derecho con con
ologicamente hablando, iremos viendo que las diferentes teoras que ha# sobre el contenido de
juicio de antijuridicidad, son, en el fondo, teoras acerca del concepto ontolgico del derecho, el
concepto del derecho como tal.
"o que es antijurdico al igual que su opuesto que seria lo conforme a derecho tienen
dentro del ordenamiento jurdico un carcter unitario, o sea un acto antijurdico lo es para todo
el ordenamiento de que se trate #, a su vez, un acto justificado es un acto que estar justificado
ante todas las ramas del derecho, un acto justificados no puede generar responsabilidad de
ninguna especie.
() LA ANTIJURIDICIDAD) *ESENCIA O BIEN CAR'CTER O ELEMENTO DEL DELITO+
AFIRMACI#N DE LA MISMA COMO CAR'CTER O ELEMENTO DEL DELITO) DE RANGO
NECESARIO) ! SU G,NERO PR#XIMO
Tal es la importancia que tiene la antijuridicidad dentro de la estructura del delito que en
el seno del tecnicismo jurdico italiano, con ,occo, -anzini # +ntonisei se postul que la
antijuridicidad deba ser no un elemento del delito, sino la esencia del delito. Es el punto de
vista no era puramente tcnico, *etiol se)al que es su idea poltica era claramente autoritaria
'naci en la poca de -usolinni(. Es la manera de ver destru#e el anlisis de la infraccin
criminal, tiene esa raz poltica # es perfectamente falsa desde el punto de vista lgico, lo
antijurdico no puede ser la esencia del delito, porque la esencia de algo es un quid que ese
algo no comparte con otros entes # resulta que la antijuridicidad es una nota que el delito
comparte con muchos otros entes que existen en el mundo del derecho, pero para negarlo
'antijurdico tambin es el incumplimiento de un contrato, el no hacer el servicio militar, etc.(.
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II. NATURALE&A OBJETIVA ! VALORATIVA DE LA ANTIJURIDICIDAD
a) TEORAS OBJETIVA ! SUBJETIVA DE LA ANTIJURIDICIDAD (ANTIJURIDICIDAD !
CULPABILIDAD)" LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO" LA CONCEPCI#N DE
LO INJUSTO PERSONAL) ! SUS CONSECUENCIAS.
"a antijuridicidad es slo el gnero prximo del delito, "a diferencia especfica que
presenta el delito respecto de otros actos antijurdico es la punibilidad.
.obre el particular ha habido dos teoras una objetiva # una subjetiva.
a.1) TEORIA SUBJETIVA
"a teora subjetiva surge casi junto con haberse distinguido la antijuridicidad como
elemento del delito, con *inding # Thon, quienes fueron los creadores de la teoria de los
imperativos, relativa a las naturaleza de cohecho, lo que postula, en sntesis, es que el derecho
est formado por un conjunto de imperativos, de mandatos de conducta, de rdenes dirigidas a
las personas, no es un conjunto de valoraciones. "a teora de los imperativos supona, para
poder haber un quebrantamiento del imperativo, que el destinatario del imperativo se hubiese
opuesto voluntariamente a cumplirlo # una oposicin voluntaria significaba una oposicin
culpable, por tanto la antijuridicidad sera un elemento subjetivo, porque es slo poda haber un
acto antijurdico si era culpable, infringido culpablemente por una persona determinada.
En /012 3ering publica un breve trabajo donde plantea una idea mu# distinta, que la
antijuridicidad tiene naturaleza objetiva, el trabajo se llamaba 4El momento de la culpabilidad en
el derecho privado romano5.
a.$) TEORIA OBJETIVA
Teora objetiva6 elaborada por 3ering. %lanteaba que lo antijurdico ha# que concebirlo
como una relacin de contraccin entre acto humano con el derecho objetivamente, es decir,
prescindiendo de toda consideracin relativa la agente o sea a la subjetividad del autor de ese
acto # 3ering ilustra este problema comparando la situacin del poseedor de buena fe de una
cosa ajena con la del ladrn # plantea que diferencia ha# entre ellos es que el poseedor de
buena fe se cree due)o de la cosa en cambio el ladrn sabe que el no es el due)o pero tienen
en com7n que ambas situaciones son antijurdicas.
Este entendimiento del problema, es decir, la concepcin de la antijuridicidad como un
elemento objetivo del delito trae consigo varias consecuencias8
/. si un acto est justificado lo estar para todos los que hallan intervenido en un hecho
tpico # por consiguiente no solo para los culpables.
9. un acto justificado lo estar con dependencia de lo que el agente se represente o se
proponga subjetivamente al realizar ese acto.
:. como la antijuridicidad no depende de la concepcin subjetiva del autor resulta que los
inimputables como un ni)o tambin pueden actuar antijurdicamente.
a.-) LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO
!o se puede sostener que la antijuridicidad sea un elemento absolutamente objetivo
porque ha# delitos que contienen elementos subjetivos de lo injusto.
"a presencia de elementos subjetivos de lo injusto en ciertos delitos obliga a considerar la
antijuridicidad como un elemento predominantemente objetivo del delito no absoluto. ; es que
donde la le# explcita o implcitamente exige un elemento subjetivo de lo injusto el juicio de
antijuridicidad es mixto, es decir, es objetivo # subjetivo a la vez.
El origen de la teora de los elementos subjetivos de lo injusto se encuentra en -a#er
quien percibi la existencia de estos elementos # se sirvi para ilustrar su punto de vista a partir
del delito de abusos sexuales # de un trozo de la literatura clsico romana del <austo cuando
<austo le pide consejo al diablo acerca de que en que facultad universitaria matricularse # el
diablo le contesta que 9 a)os en la facultad de filosofa # despus en medicina. <austo le
pregunta por que # el diablo le contesta que cuando sea mdico tendr posibilidades de
actuacin que estn vedadas al resto de los mortales como ver si la faja de las mujeres estaba
demasiado apretada. -a#er se pregunta ah que diferencia el acto de reconocimiento mdico
de la palpacin cuando la mano es la misma. "a diferencia est en el nimo lascivo. =asta ese
momento este tipo de disposiciones subjetivas que aparecen excepcionalmente en ciertos
delitos se llaman en la doctrina italiana como dolo especfico en circunstancia que no existe un
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dolo especfico el dolo es siempre especfico siempre est referido a determinados delitos # por
lo dems estas disposiciones subjetivas no tienen que ver con el dolo son otra cuestin.
+hora, el desarrollo terico posterior revel que los elementos subjetivos de lo injusto
estn regulados a veces de forma expresa # otras veces de forma tcita por ejemplo en el art
>:9 que trata sobre el hurto ha# 9 elementos subjetivos de lo injusto8 uno expreso # otro tcito.
El elemento subjetivo de lo injusto expreso sera el nimo de lucro # el tcito est por encima
del verbo apropiar que es el nimo de apropiarse.
Estos elementos subjetivos de lo injusto expresos o tcitos que estn cuando la le# los
reclama, # a menudo se convierten en elementos tpicos, colorean la antijuridicidad la matizan
de subjetividad # hacen depender por tanto la relacin de contradiccin del acto con el derecho
de esa apreciacin subjetiva.
a..) CONCEPTO
.e puede definir entonces los elementos subjetivos de lo injusto como disposiciones
subjetivas que consisten en un determinado nimo que debe inspirar a la gente en su obrar #
del cual depende la significacin antijurdica del acto para el derecho. Estos elementos no
desvirt7an la naturaleza objetiva de la antijuridicidad pero all donde los tipos en la le# explcita
o implcitamente reclaman esos elementos la antijuridicidad queda matizada de subjetividad de
manera que sin la consideracin de esta disposicin subjetiva nosotros no podemos saber si el
acto es contrario a derecho o no.
.on disposiciones anmicas que el sujeto tiene que buscar que no ha# que confundir
con el dolo. %or ejemplo, un mdico que est revisando a una paciente podra hacerle un
examen clnico, sentir excitacin carnal pero ?es nimo lascivo@ !o, porque el nimo lascivo es
que el busque anmicamente eso. .in esto no podramos diferenciar el abuso sexual del acto
de reconocimiento mdico.
Auando -a#er crea la teora de los elementos subjetivos de lo injusto su desarrollo no
se qued all luego sistematizaron esta doctrina otros autores, <isher por ejemplo, # mu#
especialmente -ezger queda claro que estos elementos no pertenecen a la culpabilidad, no
ha# que confundirlos con el dolo no con los motivos porque los motivos pertenecen a la
culpabilidad. En cambio, estamos hablando de ciertos fines que se propone el autor, fines que
estn en correspondencia con el injusto tpico de los delitos que requieren estos elementos. En
los abusos sexuales el fin que persigue el sujeto es disfrutar sensorialmente de la situacin.
+hora, -ezger clasifico los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto en :
grupos 'aunque no todos los grupos pertenecen realmente a elementos subjetivos de lo
injusto(8
/. DELITOS DE INTENCI#N: la palabra intencin genera problemas en materia penal.
Bntencin quiere decir fin, el fin que debe perseguir el agente en ciertos delitos como el nimo
de lucro en el hurto. +qu pertenecen los delitos de tendencia interna trascendente.
9. DELITOS DE TENDENCIA: en que la le# exige que los actos estn guiados por una
tendencia subjetiva. %or ejemplo, el nimo lascivo en los abusos sexuales.
:. DELITOS DE EXPRESI#N: se cuestiona si son delitos subjetivos de lo injusto. %or ejemplo
las amenazas, las injurias, etc. .on delitos de expresin aquellos que se cometen mediante
una declaracin que est provista de un contenido intelectual. En estos delitos es un elemento
tpico la discordancia entre la declaracin # el saber del sujeto. %or ejemplo en el falso
testimonio. Esta discordancia no se da en todos los delitos de expresin. ; no ha# oculto
ning7n elemento subjetivo de lo injusto.
a./) LA CONCEPCI#N DE LO INJUSTO PERSONAL) ! SUS CONSECUENCIAS.
El finalismo a propsito de esta naturaleza objetiva o predominantemente objetiva de la
antijuridicidad, no comparte esos conceptos. %ara el finalismo ortodoxo, es decir, el de &elzel #
sus discpulos directos el injusto es siempre injusto personal o sea referido al autor. =a# que
recordar que la base al juicio de antijuridicidad para el finalismo est dada por un tipo
compuesto, un tipo que es subjetivo # objetivo, un tipo que inclu#e el dolo. %or eso que el juicio
de antijuridicidad tambin tiene que ser compuesto, mixto. "a parte objetiva est dada por el
desvalor del resultado, o sea la lesin opuesta al riesgo de un bien jurdico # la parte subjetiva
est dada por el desvalor de la accin, o sea, la voluntad mala del delincuente. %ara &elzel lo
verdaderamente importante es la construccin del juicio de antijuridicidad. %or eso escribe que
la antijuridicidad es siempre el desvalor del acto referido al autor determinado ese es injusto
personal, un injusto que toa en cuenta la disposicin subjetiva del autor # por eso para el
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finalismo lo antijurdico de un hecho puede tener distinta gravedad respecto de las distintas
personas que intervinieron en un delito # as mismo en un supuesto de codelincuencia el hecho
puede estar justificado para uno # ser antijurdico para los otros.
b) ANTIJURIDICIDAD FORMAL ! SUBSTANCIAL O MATERIAL.
<ormulada por Con "iszt. %lantea esa distincin cuando todava no se conoca la teora del
tipo de &elzel # esta es la importancia porque "iszt llama antijuridicidad foral a lo contrario a la
norma # antijuridicidad material a lo que es socialmente nocivo, lo contrario a la sociedad. En
esta distincin haba 9 condicionamientos8
/. no conoca la tipicidad # en verdad su antijuridicidad formal es la tipicidad. =o# se
sostiene que la antijuridicidad nunca es formal es siempre material.
9. haba un condicionamiento poltico, mu# captado por *ettiol, "iszt era un liberal de
izquierdas # en el fondo con la distincin de antijuridicidad formal frente a la material se
opona la liberalismo de derechas de *inding # reclama en el delito que ese fuese en
verdad un acto da)ino, lesivo para las sociedad # no un simple acto de rebelin contra
los deberes de obediencia que nos exige le estado.
) LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO OBJETIVO DE VALORACI#N" CONSECUENCIAS.
En sntesis, la antijuridcidad representa un elemento del delito, pero tambin un
juicio predominantemente objetivo # negativo de valor, que recae sobre un acto tpico
objetivamente considerado # objetiva # susbjetivamente considerado cuando ese tipo
requiera de un elemento subjetivo de lo injusto, juicio que retrata la relacin de
contradiccin de ese acto con el Derecho # sus exigencias, el objeto de ese juicio de
desvalor es un acto tpico # el sujeto que lo formula es el juez.
%) FUNCIONES DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Dos funciones claves8
10 Es un elemento fundante de la responsabilidad criminal, porque es en efecto, un
elemento del delito.
$0 %ero como lo injusto es una magnitud en general, graduable6 un acto puede ser ms o
menos antijurdico6 la segunda funcin es es servir como criterio concreto de mensuracin
de la pena, para determinar judicialmente la pena dentro de los margenes penale s que
la le# le fija al juez.
"a antijuricidad, es un elemento graduable del delito junto con la culpabilidad, son
los 9 factores que resultan determinantes a la hora de mensurar el juez concretamente la
pena, que debe dictarse a una ocurrencia delictiva.
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III. OBJETO) SUJETO ! CONTENIDO DEL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD:
a) OBJETO SOBRE EL 1UE RECAE B) SUJETO 1UE LO FORMULA
"a antijuridicidad se la puede definir como un juicio objetivo # negativo de valor que recae sobre
un acto tpico objetivamente considerado o bien, objetiva # subjetivamente considerado cuando
la le# requiera un elemento subjetivo de lo injusto, # que refleja una relacin de contraccin del
acto con el derecho # sus exigencias. El sujeto que formula este juicio es el juez.
) CONTENIDO:
1) LA VIOLACI#N DE LA NORMA (BINDING)
El contenido del juicio de antijuridicidad est dado por la violacin de la norma, por la
infraccin de la norma. =a# que recordar que el fue el creador de la teora de las normas.
El problema es que la construccin de *inding tiene una construccin mu# formalista #
circular. !o da una concepcin mu# clara de donde estaran esas normas. %ara l versan en el
resto del ordenamiento jurdico particularmente en el derecho p7blico pero adems ocurra que
muchas normas no estn formuladas expresamente, lo cual el criticaron *eling, Eelsen, etc.
Ftra razn para oponerse a la teora de *inding es que no est dando un contenido
material a la antijuridicidad.
$) LO CONTRARIO A LA SOCIEDAD (VON LIS&T)
%rocura dar una respuesta material al problema. Gna respuesta en parte insinuada
cuando el da la clasificacin entre antijuridicidad formal # material # dice que lo antijurdico es lo
contrario a la sociedad. .e siente el influjo del positivismo italiano, particularmente de <erri.
.era precipitado criticar a "iszt diciendo que el no elabora ulteriormente el concepto de lo
antisocial porque para l lo antijurdico lo es porque vulnera interese sociales creados por la
convivencia # a esos interese el los llama bienes jurdicos.
%ero se trata de una concepcin mu# matizada de sociologismo # los sociologismos
son siempre peligrosos para el derecho porque confunden las cosas. En efecto, no es lo mismo
antijuridicidad que anti socialidad, lo antijurdico que lo antisocial. Desde luego que todo delito
debe contener un componente de ataque contra interese colectivos pero eso no significa que
todo acto antijurdico sea delictivo, o sea, el circulo de lo antijurdico tiene un campo ms
estrecho que el campo de lo antisocial.
"as siguientes teoras hasta llegar a Hacobs han tratado de concebir esta cuestin desde la
filosofa jurdica # no de la sociologa.
-) EL ACTO JUSTO (DHONA)
%lanteada en /0IJ. %ara entenderla ha# que adentrarse en las concepciones filosficas
de .tammler acerca del concepto de derecho # de la idea del derecho que el asocia a lo
injusto.
En sntesis Dhona formula que lo antijurdico es aquello que no es medio justo para la
consecucin de un fin justo. "lamamos antijurdico a aquel acto que no se nos presenta como
un medio justo para alcanzar un fin justo. Entendiendo por fin justo aquel as como est fiado
por lo ideales valorativos, por los ideales de justicia de una comunidad concreta.
Efectivamente Dhona resuelve el problema de la antijuridicidad relacionndolo con la
concordancia o discordancia de ese acto con el ideal social con la idea de lo justo, es decir, con
la idea de una comunidad de ser fines en s.
.i lo antijurdico es lo injusto entonces ha# que preguntarse si esa conducta se
presenta como un medio justo o n.
.tammler establece una distincin fundamental metdica que permite distinguir dos
mundos distintos8 el mundo de la naturaleza # el mundo de la conducta. "a naturaleza est
gobernada por el criterio de la causalidad que es una forma de ordenar nuestras
representaciones seg7n la cual las representaciones anteriores de la cadena que se llaman
causas determinan las representaciones posteriores que se llaman hechos. Este es el criterio
que nos permite explicar la naturaleza.
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En cambio, el mundo de la cultura la que pertenece el derecho se rige por el criterio de
la finalidad, es decir, el criterio seg7n le cual en nuestras representaciones las
representaciones posteriores que se llaman fines determinan las representaciones posteriores
que se llaman medios. El derecho pertenece al mundo de la finalidad # por tanto tambin en el
derecho se tratan de emplear ciertos medios para conseguir ciertos fines.
+hora el problema es que el derecho pertenece al mundo de la finalidad # por
consiguiente al mundo de la voluntad. %ero de ning7n fin concreto que se plantee en nuestra
voluntad podemos decir a priori que este justificado porque todos los fines que se trace nuestra
voluntad, todos van atener un condicionamiento emprico. Todos van a depender de una
finalidad prctica, por lo mismo para superar esa condicionalidad emprica de todos nuestros
fines posibles es necesario acudir a algo ms alto a algo ms absoluto carente de contenido
que no tenga ning7n contenido emprico # que sirva para justificar tambin de una manera total,
absoluta # abstracta cualquier fin posible de la voluntad humana. ; ese incondicionado
absoluto es .tammler llama idea de lo justo. Gna idea a priori, libre de toda experiencia, que no
prescribe nada # cu#a mdula .tammler llama de comunidad pura, es decir, una comunidad
formada por hombres entendidos como hombres benevolentes.
Esta idea de la justicia carente de todo contenido emprico no prescribe conducta pero
tampoco significa que sea un ejercicio ocioso. Esta idea formal de justicia esta compuesta de
ciertos principios del respeto # solidaridad.
"os principios del respecto indican que una voluntad no debe quedar nunca a merced
de lo que otra voluntad disponga arbitrariamente porque si #o quedo a merced de la
arbitrariedad del otro en verdad #o esto# quedando como un auto fin. En segundo lugar toda
exigencia jurdica debe estar formulada de tal modo que en el obligado se siga viendo al
prjimo.
"os principios de la solidaridad son 98
/. un individuo jurdicamente vinculado no puede ser excluido de la comunidad por la
arbitrariedad de otro individuo
9. todo poder de disposicin que acuerde el derecho podr excluir al los dems siempre
que en el excluido se siga viendo al prjimo. %or lo que contraria a la idea de justicia de
.tammler es la pena de muerte.
Esta idea de la justicia que el plantea como una justicia carente de contenido el la vea de
utilidad para la solucin de conflictos. El lo planea en un caso real que es que un juez partidor
tiene que decidir una controversia entre dos herederos los 9 hermanos no se ponen de acuerdo
en que quiere el uno # que quiere el otro. El juez partidor les da la solucin # dice que divida el
hermano ma#or # escoja el hermano menor.
Esta idea de los justo de .tammler se relativiza en cada comunidad histricamente dada
como ideales de lo justo de cada de comunidad. Aada comunidad va a tener sus ideales
relativos de derecho.
*asndose en esas ideas Dhona constru#e su teora sobre la antijuridicidad para l si
.tammler ha dicho que solo podeos llamar justa la orientacin de una voluntad en el sentido de
una comunidad pura entonces un acto ser conforme a derecho cuando sea el medio justo
para alcanzar un fin justo. %ara alcanzar un fin justo que los sea para la idea de la justicia que
es la 7nica que permite justificar los fines concretos de la voluntad.
.) LAS NORMAS DE CULTURA ! EL TOTAL COMPLEJO DE CULTURA (MA!ER !
SAUER)
..1) MA!ER
-a#er comienza su estudio basndose en la concepcin de Bhering acerca del
destinatario de las le#es # aprueba la idea de que el destinatario de las le#es no son el pueblo
sino los rganos del estado a lo que a)ade que si el pueblo no conoce las le#es entonces la le#
no habla a los s7bditos para l los ciudadanos estn vinculadas por otras normas que el llama
normas de cultura.
El punto de partida de la teora de -a#er de que el delito lo que ofende son normas de
cultura estatalmente reconocidas, es el problema del destinatario de las le#es penales, pues
para l, siguiendo a HellinK, no son los ciudadanos sino los rganos del Estado, #a que el
ciudadano est condicionado # vinculado por otras normas a las que l llama normas de
cultura # que define en el libro #a ledo. -a#er parte del concepto de cultura 'en su 4<ilosofa
del Derecho5( # en virtud de la etimologa latina de la palabra cultura, que significa cultivo, dice
que la cultura es el cultivo de un inters com7n # de la situacin resultante, situacin que est
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matizada con un acierto valor, porque, en efecto, lo que define la cultura es siempre su
referencia a valores # en este sentido es cultura tanto el cultivo inters com7n '%or ejemplo8 el
cultivo de un inters esttico, pensemos en -iguel Lngel con la escultura del -oiss( # luego
la situacin resultante 'que es el -oiss, situacin matizada con inters esttico(.
"as normas de cultura seg7n -a#er representan la totalidad de los mandatos #
prohibiciones que se imponen al individuo con el carcter de exigencias morales,
convencionales, de trfico # de profesin # as las define en el libro ledo. "o que pasa es que
en su 4<ilosofa del Derecho5 completa su doctrina, pues dice que un acto no es antijurdico
porque viola directamente una norma de cultura, pues esa norma de cultura tiene que estar
reconocida por el Estado, o sea6 es el reconocimiento estatal lo que convierte una norma de
cultura en un bien jurdico, en una exigencia cultural jurdicamente protegida. Este
reconocimiento estatal opera, en general, en la legislacin, pero tambin en el conjunto de la
actividad estatal.
"a tesis de -a#er es liberal # lo que pretende es fundamentar el derecho a partir de su
raz social o de la comunidad, de modo que no existe cultura impuesta de arriba hacia abajo
por el Estado a la comunidad, sino una cultura que va de abajo hacia arriba, # el
reconocimiento puede estar en la legislacin, en el derecho escrito de un pas # en la actividad
misma del Estado. %or ejemplo8 el A% considera lesin gravsima en el artculo :02 nM / el que
la lesin deje al individuo impotente. Entonces ?Amo se resuelve en Ahile el problema de la
estripitacin consentida. "a intervencin del cirujano deja al paciente impotente # el problema
es que el consentimiento en nuestro derecho respecto del homicidio # las lesiones no suple
efecto discriminante #, sin embargo, desde un punto de vista cultural se trata de actividades
valoradas de la sociedad. Esto vena siendo reconocido por el Estado en su prctica habitual
porque en hospitales p7blicos se trataban estas operaciones hasta que hace algunos a)os el
-inistro de salud dicto un decreto regula el rgimen de la esterilizacin consentida # esos
actos no son antijurdicos.
..$) SAUER
Deca que la relacin de contradiccin de un acto con el derecho debe tomar como
referencia no slo la cultura estatalmente reconocida, sino el total complejo de cultura,
estatalmente reconocida o no, como un todo orgnico.
/) POSICIONES DE ME&GER) JIM,NE& DE AS2A ! JIM,NE& HUERTA.
"uego de estas creaciones de .tammler # -a#er, las teoras posteriores han en general
corrido por el cause del bien jurdico, lo que dara su esencia al juicio de antijuridicidad es que
el acto tpico vulnera bienes jurdicos.
El primero en plantearlo fue Edmundo -ezger, antijurdico es un acto cuando este
ofende, en el sentido de lesionarlos o ponerlos en peligro, bienes jurdicos. Himnez de +s7a
se pleg a al posicin de -ezger, pero antes a la de -a#er, pues para l lo antijurdico es lo
que se opone a una norma de cultura reconocida por el Estado # lesiona un bien jurdico, es
decir6 ciertos intereses que el legislador estima particularmente de tutela # a los que se les
llama bienes jurdicos. +dems, Himnez de +s7a de la posicin de -a#er va a extraer
importantes consecuencias en materia de justificacin supralegal, lo que -a#er ni siquiera
vision. Gn discpulo de Himnez de +s7a fue Himnez =uerta, quien en su monografa sobre
la 4+ntijuridicidad5 en /0JI constru#e una concepcin un poco eclctica como la de su
maestro # ms compleja, pues para l lo antijurdico supone dos requisitos8
Ffensa de bienes jurdicos.
Ffensa de ideales valorativos de la comunidad nacional o internacional.
"a vinculacin de Himnez =uerta con -a#er # Himnez de +s7a es evidente, pero
tambin ha# una creacin propia sobre todo lo de la comunidad nacional e internacional. "o
que dice Himnez =uerta es que, en primer lugar, lo antijurdico es lo contrario a derecho, el
derecho antolgicamente hablando tiene como funcin dar proteccin a bienes de
significacin colectiva #, por tanto, lo antijurdico requiere ante todo la ofensa de bienes
jurdicos, en lo cual Himnez =uerta subra#a, con razn, que los conceptos de da)os, lesin #
peligro para bienes jurdicos son conceptos valorativos # no naturalsticos, porque en la
naturaleza no ha# da)os ni lesin. %ero, a)ade un segundo requisito, pues el concepto de
lesin de un bien jurdico implica una valoracin, o sea6 no basta con la lesin de un bien
8
jurdico, es que esa lesin tiene que ofender los ideales valorativos de la comunidad nacional
o internacional. El da como ejemplo el hecho de que el soldado que manda a otro en una
guerra si bien ofende un bien jurdico pero no ofende un ideal valorativo de la comunidad, al
igual que el verdugo que fusila un condenado a muerte # el que mata a otro en legtima
defensa. "os ideales valorativos en la comunidad son en el fondo las normas de cultura de las
que haba hablado -a#er, lo que ocurre es que Himnez =uerta amplia su concepto hablando
de la comunidad nacional e internacional, pues este libro est escrito despus de la .egunda
3uerra -undial con la necesidad de configurar bienes jurdicos en el derecho internacional #
crmenes internacionales.
3) CONCEPCI#N DE JACOBS (ESTO NO EST' EN EL PROGRAMA FUE A4ADIDO POR
EL PROFESOR).
En el seno del funcionalismo encabezado por Hacobs una de las doctrinas principales
con la Hacobs comienza su 4Tratado de Derecho %enal5 es que para l el derecho penal no
tiene como funcin proteger bienes jurdicos #, adems, para l ha# una serie de delitos que
careceran de bien jurdico, entre los que menciona el maltratado de animales, lo que es falso.
%ara Hacobs la funcin del derecho penal es la proteccin de normas sociales, liquidando la
nocin de bienes jurdicos.
%ero, es una posicin asilada de la dogmtica actual que sigue apegada a los bienes
jurdicos.
%) EL CONCEPTO DE BIEN JURDICO" EVOLUCI#N SOBRE LA TEORA DEL BIEN
JURDICO" CARACTERSTICAS ! FUNCIONES PRINCIPALES DEL MISMO" SUMARIA
REFERENCIA AL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.
El principio de que no puede haber delito sin que el acto tpico ofenda un bien jurdico,
descansa sobre el concepto de bien jurdico, concepto de raz alemn #, adems, lo elabor
un penalista.
%.1) EL CONCEPTO DE BIEN JURDICO
.e entiende por bien jurdico algo distinto de inters, pues el concepto de bien es un
concepto objetivo # el de inters subjetivo. "a nocin de inters 'que elabor HellinK # que
como para el derecho penal von "iszt( denota una relacin subjetiva entre un individuo # un
bien # as se poda decir que 4esto me interesa # esto no5, de modo que este concepto que es
subjetivo # relativo no es 7til para ser manejado a la hora de fijar la esencia de la
antijuridicidad, pues su relativismo lo hace inmanejable 'sera como fijar el valor intrnsico de
los cuadros de una exposicin por el precio a que se est vendiendo, pero el precio indica
inters # no indica el valor objetivo(. En cambio, el concepto de bien lo que designa en general
es todo aquello a lo que el hombre atribu#e una significacin de valor, se puede, entonces,
definir bien jurdico diciendo que son bienes jurdicos cada uno de los objetos o entidades,
tengan o no un soporte material, que son tutelados por las normas jurdicas al reconocer stas
en aquellos una referencia a valores, es decir6 importancia para la vida humana. De este
modo, los bienes jurdicos pueden tener un soporte material, como la vida # la salud, pero
tambin no tener un carcter material sino espiritual, como8 el honor # la moralidad p7blica
como bienes jurdicos.
El bien jurdico cumple varias funciones en el derecho penal # en la teora del delito en
particular. "as ms importantes # reconocidas son8
LA FUNCI#N POLTICA O DE GARANTA .
.e corresponde con el principio de ofendividad, o sea6 para que ha#a delito es
indispensable que el acto ofenda un bien jurdico, #a sea en trminos de ponerlo en peligro o
lesionarlo. De este modo, es una funcin poltica o de garanta porque el ciudadano queda
garantido respecto del Estado que este no va a cometer delito sino ha# bien jurdico ofendido,
pues no puede el Estado estar castigando simples desobediencias.
Aabe recordar, que para la escuela clsica el contenido de injusto del delito no estaba
en la ofensa de bienes jurdicos sino en la vulneracin de derechos subjetivos 'derechos del
hombre que traa inalienable del estado natural(, en lo cual los clsicos eran herederos de la
9
doctrina del contrato social # doctrinas ius naturalistas que generaron el movimiento de la
ilustracin # de la reforma del derecho penal del antiguo rgimen.

BIRBAU5
El concepto de bien jurdico surge en el a)o /0:> con al obra del penalista alemn
*irbauN, quien p7blica dos artculos que en su momento no merecieron tanta atencin pero si
despus, en que l se opone a la idea de que el delito ataque derechos subjetivos, un
principio para l tpico del ius naturalismo # contractualismo del siglo OCBBB # sostiene que los
derechos subjetivos no pueden ser vulnerados o disminuidos, sino lo que se vulnera o
disminu#e es su objeto. El colocaba como ejemplo en su afirmacin los delitos contra la
libertad de culto 'en +lemania se llaman contra la religin( o contra la moralidad p7blica, pues
en ellos no ha# derecho subjetivo. %or lo tanto, lo que el delito ofende es un bien # no un
derecho subjetivo # l entiende por delito, seg7n la naturaleza de la cosa o razn, toda lesin
o puesta en peligro de un bien, bien que es garantizado por el poder del Estado. *irbauN era
un ius naturalista moderado #, por eso, l coloca los bienes jurdicos por encima del derecho
positivo # del Estado # con esto l quera decir que el Estado no crea bienes jurdicos, sino
que los encuentra establecidos # con esto habra un lmite al poder punitivo estatal, los bienes
jurdicos #a estaran en el derecho natural.

6ARL BINDING
Este concepto es retomado pero con una perspectiva distinta por Earl *inding a
finales del siglo OBO, quien habla del delito como ofensa a bienes jurdicos, pero reduce el
concepto de bienes jurdicos a una categora puramente formal, pues para l bienes jurdicos
son todo aquello que a los ojos del legislador, con razn o sin ella, tenga valor para una sana
convivencia social. De este modo, el que decide que es bien jurdico es el legislador, la norma
que el legislador acu)a # con manos absolutamente libres #, por ello, *inding no estaba de
acuerdo con -a#er, porque ste 7ltimo colocaba lmites.
VON LIS&T
Gn poco despus interviene von "iszt en esta evolucin, quien 'desde la joven escuela
alemana con una perspectiva ms sociolgica( dice que los bienes jurdicos son intereses 'era
el representante en materia penal de la jurisprudencia de los intereses( vitales del individuo o
de la comunidad, intereses que no son generados por el Estado, sino por la vida, # lo que
pasa es que el ordenamiento jurdico eleva esos intereses de simple intereses individuales o
colectivos a la jerarqua de bienes jurdicos.

HONIG
=acia los a)os P:I en el seno del neoKantismo penalista se elabora la concepcin
llamada metodolgica o teleolgica del bien jurdico, su ma#or representante fue =one# pero
no slo l sino tambin Eric Ahinguer # "eopoldo .immer. %ara =one# el bien jurdico es el fin
de tutela reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su formula ms
sucinta, o sea6 el bien jurdico es la forma ms abreviada para expresar el fin de tutela
reconocida por el legislador en cada precepto legal. +s, el bien jurdico se convierte en el fin
de la norma # pasa a ser una fundamental categora interpretativa, porque ahora todo
precepto penal tiene que ser interpretado # reconstruido a la luz de su objeto del bien jurdico,
de cual es el bien que se quiso proteger. Esta idea sigue en pie hasta el da de ho#, o sea6
que la dogmtica penal sigue interpretando los preceptos penales con arreglo al bien jurdico
en cuestin, salvo la dogmtica funcionalista 'funcinQsocial(. %ero, es cierto que =one#,
Ahinguer # .immer al fijarse ms en la funcin dogmtica interpretativa que en la poltica
quitaron al concepto de bien jurdico, que fue identificado con el fin de norma, su valor poltico
# de garanta, de limitacin de poder punitivo del Estado. De alguna manera, con lo anterior se
ha a explicar lo que va a ocurrir con un poco despus en la escuela de Eil, en pleno
nacionalsocialismo, con .ahftain # <rance 'ministro de justicia del ,ight(, pues el concepto de
bien jurdico era un concepto in7til, era un resabio del pensamiento jurdico burgus 'ellos
saban que era un concepto que limitaba el poder del Estado objetivamente( que impeda
captar lo que el delito es esencialmente con arreglo a la concepcin del nacionalsocialismo,
para quien el delito no supone ofensa del bien jurdico alguno, es un acto de deslealtad o
traicin #, por eso, todo delincuente es un traidor. De este modo, la escuela de Eil liquid el
concepto de bien jurdico hasta que hundido el nacionalsocialismo el concepto vuelve a
aparecer en la dogmtica penal posterior a al segunda guerra mundial.
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5ELSEL
Aon el termino de la segunda guerra mundial la misma dogmtica alemana retom el
concepto de bien jurdico procurando atribuirle un significado material que no lo dejase al
merced del legislador del turno, que es lo que ocurri en el rgimen nazi 'entre otras cosas
consider delito al sujeto que mantena relaciones sexuales con una mujer juda(. &elsel fue
uno de ello, quien considera que los bienes jurdicos forman parte de un orden que l llama
ticoQsocial, los bienes son estados sociales deseables que se quieren resguardar de lesiones
justamente porque constitu#en un orden ticoQsocial #, por eso, estaran antepuestos al
ordenamiento punitivo. Rl dice que su postura no es ius naturalista, que se encuentra ms all
tanto del positivismo como del ius naturalismo.
En los a)os sucesivos # hasta el presente las concepciones doctrinales sobre el bien
jurdico # su funcin poltica de garanta han corrido por otras vas. %or un lado, una mu# clara
aunque no ha tenido tanta repercusin como al comienzo se pens son las teoras
constitucionalistas del bien jurdico que se insinuaron primero en +lemania # sobre todo con el
penalista italiano <ranco *ricola, para quien bienes jurdicos penalmente 'susceptibles de
tutela penal( son slo los bienes constitucionalmente significativos, es decir6 coloca como
bienes susceptibles de tutela penal slo los que admite la constitucin # sobre todo pensando
en la parte dogmtica de las constituciones, donde #ace la lista de las garantas
fundamentales. %ero, esta concepcin fue criticada porque deja fuera del campo penal toda
una serie de delitos que se refieren a bienes jurdicos que no tiene relacin con garantas
constitucionales. %or ejemplo8 la tutela de la administracin p7blica. %or ello, *ricola dijo que
adems haba que incluir de los bienes jurdicos reconocidos por la Aonstitucin aquellos que
no sean incompatibles con ella.
CRITICAS
Este lmite constitucional a los bienes jurdicos tiene tambin otros reparos8
7. En primer lugar, involucra una vuelta a <euerbach porque ser fcil confundir
derechos constitucionales con derechos subjetivos.
77. En segundo lugar, formaliza # torna rgidos los bienes jurdicos en el nivel
constitucional, impidiendo toda evolucin posible, pues para crear delitos que pareciere
distinto a las exigencias constitucionales habra que modificar la Aonstitucin.
%or ello, en la misma Btalia las teoras constitucionalistas sobre el bien jurdico no han
tenido el xito que se prometa. %or otro lado, en +lemania se ha desarrollado una tendencia
distinta, una tendencia sociolgica que quiere anclar los bienes jurdicos a exigencias sociales
# en esta lnea se inscribieron +mel, =aseber # sobre todo Hacobs. %ara +mel los bienes
jurdicos son condiciones de la exigencia social, en todo delito debe haber un acto da)oso
socialmente hablando, el delito es un acto que altera el sistema social. Hacobs exacerba este
punto de vista porque cifra todo en el funcionamiento de la sociedad # destru#e el concepto de
bien jurdico, el bien jurdico #a no est, el delito lo que ofende son normas sociales relativas
al correcto funcionamiento de la sociedad.
LA FUNCI#N DOGM'TICA O INTERPRETATIVA.
El concepto de bien jurdico es absolutamente esencial para la interpretacin # la
construccin de las disposiciones penales.
7. En primer lugar, en la parte especial sirve para clasificar los delitos # as se
puede hablar de delitos contra la vida, la salud, el honor.
77. En segundo lugar, el bien jurdico cumple una funcin interpretativa tanto en la
parte general como la especial. %or ejemplo8 para resolver6 cual es el valor que puede
atribuirse el consentimiento del interesado, concursos aparentes de le#es penales, concursos
de delitos, problemas de autora # participacin, para establecer si un delito es de peligro
'estos a su vez pueden ser de peligro concreto o abstracto( o de lesin, o sea6 toda la teora
del delito # la parte especial.
%..) SUMARIA REFERENCIA AL PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA.
.
11
Gna derivacin del bien jurdico es el llamado principio de insignificancia, el cual no es
en rigor una creacin contempornea, sino una vieja idea que haba sido formulada en una
mxima latina no por los romanos sino por la jurisprudencia elegante del siglo OCB que deca
4de mnima non cura praetor5, o sea6 4de lo insignificante o trivial no se cuida el juez5. Esta
mxima probablemente de origen humanista fue retomada por Aarrara, despus por von "iszt
en el siglo OBO # recuperada por Alaus ,oxin en /01>, siempre con el sentido de un principio, l
principio de insignificancia.
Este principio se refiere a las afectaciones triviales o mnimas de un bien jurdico # que,
sin embargo, resultan tpicas con arregla a la le#. %or ejemplo8 el artculo />/ inciso /M se
refiere al secuestro # ?Su ocurre si el profesor nos deja encerrados en la sala por una hora@
?.er eso secuestro o una afectacin insignificante del bien jurdico@ %or su parte, el articulo
9>T se refiere a una forma de cohecho en que el empleado p7blico solicita o acepta un
beneficio econmico para ejecutar o haber ejecutado un acto en razn de su cargo, o sea6 uno
paga a un funcionario para que haga algo que le corresponda hacer # ?Su pasa si uno va a
un hospital p7blico # como ha# una tremenda cola uno ofrece un cigarro al guardia para que
me deje pasar@ Estos son actos que se adecuan al tipo, pero que parece que ofenden de
manera insignificante el bien jurdico. ,especto a las faltas, el artculo >0> bis dice8 4 Los
autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media
unidad tributaria mensual5, entonces ?.era un hurto el que uno robe una caja de fsforos,
en este caso es un hurto como falta # la le# quiso referirse a micro violaciones de un bien
jurdico.
El origen del problema se encuentra en el siglo OBO porque si la reforma penal de la
ilustracin signific una basta reduccin del derecho penal, durante el siglo OBO # a resultas
del desarrollo industrial # la complejidad de las sociedades europeas de entonces, el derecho
penal comienza a crecer pese a las objeciones de los penalistas, en la que se estaba
abarcando una seria de bagatelas. %or ejemplo8 Aarrara se elev contra una le# francesa que
castigada el petardismo 'perro muerto(, lo cual es estafa porque se crea situacin falsa
respecto a al solvencia econmica, pero es una vulneracin nfima del bien jurdico en
cuestin 'el valor del perjuicio no es el valor del plato sino la elaboracin del producto, como
bien # no inters(. Este proceso ha seguido durante el siglo OO lo que ha surgido la necesidad
de enfrentarlo dogmticamente, para lo cual se han propuesto distintas soluciones.
a. Una es una solucin procesal penal. Sue consiste en flexibilizar el principio de
obligatoriedad del ejercicio de la accin penal del -inisterio %7blico a travs del principio de
oportunidad, es decir6 que el -inisterio %7blico sobre la base de determinadas
consideraciones no ejerza la accin penal supone una flexibilizacin del principio de
obligatoriedad de la accin penal, pero al mismo tiempo limita la legalidad del ejercicio de esa
accin, lo cual es fuente de muchos problemas, sobre todo de incerteza # de abusos porque el
-inisterio %7blico puede decidir l cual es la poltica criminal del Estado 'puede que ha#a
diferencias entre las fiscalas(.
b. Una solucin ms recomendable es la que acude al derecho penal material. Es
decir6 ataque el problema de las ofensas triviales de insignificancia de los bienes jurdicos en
el derecho penal a travs del principio de insignificancia. El principio de insignificancia
representa una correccin del mbito del injusto tpico para llevarlo a aquello que realmente la
le# quiere penar. "o que pasa es que ha# muchas diferencias en cuento a la naturaleza #
ubicacin sistemtica del principio de insignificancia.
%ara ,oxin la insignificancia denota una situacin de atipicidad, es un medio de
interpretacin de los tipos que permite restringirlos e impedir que entren ellos infracciones de
media monta. %arecidamente piensa Uaffaroni, para quien las situaciones de insignificancia
son de atipicidad posQglobante, muchos autores piensan en las lneas de ,oxin # Uaffaroni.
%ero, en la opinin del profesor el acto es tpico pero lo que falta es el injusto, o sea6 el acto es
tpico pero no entra en contradiccin con el derecho, esto no es una cuestin cuantitativa,
porque la ofensa mnima a un bien jurdico es de todos modos ofensa. "a insignificancia
cumplir su funcin desincriminante cuando la bagatela en cuestin se pueda comparar a la
luz del bien tutelado no cuantitativa sino cualitativamente a la total falta de afectacin del bien
jurdico, cuando cualitativamente la criminalidad en cuestin pueda considerarse equivalente a
la falta total de ofensa, de modo que es un problema valorativo. Esta solucin no ha sida dada
12
legislativamente, salvo en el A% +ustriaco, el cual en su artculo >9 ordena no punir los delitos
castigados con multa o prisin menor a un a)o cuando la culpabilidad del agente fuese
mnima o bien 4cuando las consecuencias del delito fueren de peque)a monta o inexistentes5.
%or ejemplo8 respecto al robo con fuerza en las cosas en el artculo >>I, si alguien pretende
entrar por un forado en el techo # como no puede entrar se llevo un trozo de lata ?+utor de
robo con fuerza en las cosas@ ,especto a un ejemplo de falta, en relacin el hurto de cosas
que valen menos de media unidad tributaria mensual si alguien roba a otro V/II ?=urto@
%ero, ser lo mismo robar V/II a una persona normal que a alguien que no tiene para comer.
%arece que no es lo mismo, o sea6 que el carcter insignificante de la ofensa tiene que ver con
la constatacin del bien jurdico para la persona en cuestin dada su situacin real.
En materia de bagatelas, de afectaciones triviales a un bien jurdico ha# que establecer
la distincin que fij en +lemania =elmut -a#er, quien deca que ha# bagatelas propias e
impropias.
7. Bagatelas Impropias. .on aquellas en que el tipo delictivo tiene una amplitud tal que
la pena permitira abarcar ofensas irrelevantes al bien jurdico que es lo que sucede en el
secuestro, en el cohecho 'antes ocurra en los abuso sexuales, pero ahora la le# dice que
debe ser grave(.
77. Bgatelas Propias. Tipos que #a antes los ojos del legislador tienen como objeto
castigar micro violaciones de bienes jurdicos, como ocurre con las faltas.
"o que -a#er quera decir era que en el caso de las bagatelas propias no se puede
acudir al principio de insignificancia # ha# que esperar a que el legislador eliminase las micro
violaciones, porque ah lo que la le# quiere castigar es justamente la micro violacin, o sea6
slo se puede recurrir al principio de insignificancia en el caso de las bagatelas impropias.
%ero, el profesor no est de acuerdo con -a#er porque de todas formas incluso tratndose de
las faltas uno puede acudir al caso del principio de insignificancia, como en el ejemplo de
quitarle V/II a la persona que va por la calle.
!uestro derecho positivo opt por la va procesal # el A%% en su artculo /2I regula el
principio de oportunidad # dice que los fiscales del -inisterio %7blico pueden no iniciar la
persecucin penal o abandonar la persecucin penal #a iniciada cuando se trate de hechos
que no comprometan gravemente el inters p7blico, salvo que la pena asignada al delito
excede de presidio o reclusin menor en su grado mnimo, o sea6 se habla de penas de hasta
J>I das de privacin de la libertad, por lo que no son tanto bagatelas. .in embargo, estn
excluidos los delitos cometidos por los empleados p7blicos en el ejercicio de sus funciones, lo
cual es poco comprensible porque queda fuera el caso planteado del cohecho de aceptar el
cigarro.
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VI. FA& NEGATIVA.
a) CAUSAS DE JUSTIFICACI#N O 1UE EXCLU!EN LA ANTIJURIDICIDAD: CONCEPTO.
"a faz negativa de la antijuridicidad est representada por las causas de justificacin, las
cuales son todas las situaciones que exclu#en la antijuridicidad de un actio tpico, o sea6 en las
causas de justificacin ha# actos que son tpicos, que se adecuan a un tipo, pero que no son
antijurdicos porque no son contrarios a derecho, sino conforme a derecho.
b) CONSECUENCIAS DE LA JUSTIFICACI#N ! SU DIFERENCIA DE OTRAS CAUSAS
1UE EXCLU!EN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
%ara comprender las consecuencias que se derivan de la justificacin # sus diferencias
respectos de otras eximentes es importante tener en cuenta lo que se dijo sobre la ndole
objetiva o predominantemente objetiva de la antijuridicidad # el carcter unitario del injusto
dentro del ordenamiento jurdico, de los cuales se desprenden varias consecuencias que al
mismo tiempo fijan los caracteres de las cusas de justificacin8

1. Dada la naturaleza objetiva o predominantemente objetiva de la antijuridicidad las causas
de justificacin existen # operan a7n cuando el agente ignore que versa en una situacin de
justificacin #, por lo tanto, las causas de justificacin no demandan un requisito subjetivo,
punto de vista que el finalismo # la gran ma#ora se la doctrina contempornea no comparte.
$. !o puede haber reaccin legtima contra un acto justificado. %or ejemplo8 no puede haber
legtima defensa contra legtima defensa, contra quien ejerce legtimamente un derecho o
contra quien cumple su deber # esto por un requisito de ontologa formal del derecho, es decir6
la reaccin de quien act7a justificado no puede estar justificada a la vez.
-. !o puede haber participacin delictiva en quien es instigador, cmplice o 'en Ahile(
encubridor de un acto justificado, pues si el acto est justificado para el autor debe estarlo
para todos los delincuentes. Fpinin distinta del injusto personal de &elsel.
.. Gn acto justificado no puede dar lugar a responsabilidad jurdica alguna, de ninguna
especia, ni penal ni civil, a diferencia de lo que ocurre con otras eximentes, especialmente con
lo que ocurre. %or ejemplo8 si mato a alguien en legtima defensa no respondo ni civilmente ni
penalmente, porque el acto es conforme a todo el derecho. .in embargo, ha# una situacin
peculiar respecto a las consecuencias civiles del estado de necesidad.
) JUSTIFICACI#N LEGAL ! SUPRALEGAL.
Todas las causas de justificacin que regula expresamente el derecho como la legitima
defensa, el cumplimiento de un deber, el ejercicio legtimo de un derecho # el estado de
necesidad exclu#en el carcter antijurdico, o sea6 indican que lo realizado a su amparo es un
acto conforme a derecho # no un acto antijurdico.

.1) JUSTIFICACION LEGAL
"as situaciones de justificacin suelen estar establecidas en la le#. %or ejemplo8 en el
A% el artculo /I, pero tambin fuera de l ha# causas de justificacin, como el derecho de
correccin que tienen lo padres respectos de los hijos est en el AA. Estas causas de
justificacin reguladas por las le# son las que permiten reafirmar el criterio de la regla # de la
excepcin de que habl -ax Ernst -a#er a propsito de su teora de la tipicidad como razio
cognosenci de la antijuridicidad, porque es un indicio de la antijuridicidad, o sea6 si un acto es
tpico por regla general es antijurdico a menos que est amparado por una de las causas de
justificacin que regula le#. %or ejemplo8 el acto tpico de matar a otro ser antijurdico salvo
que ha#a dado muerte a la otra persona en legtima defensa o cumpliendo un deber. Estas
causas de justificacin figuran en la le#, porque la le# ha cedido all a una larga experiencia
histrica que ense)a que en esas situaciones normalmente un acto est justificado, pero
puesto que la relacin de contradiccin del acto ha de serlo con el derecho, puede ocurrir que
la formula de la regla # de la excepcin no funcione respecto de ciertos casos, o sea6 puede
ocurrir que un acto tpico no est captado por una causa de justificacin # resulte ser un acto
conforme a derecho, lo cual es el punto de partida de la teora de la justificacin supralegal.
.$) JUSTIFICACI#N SUPRALEGAL.
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"o que postula es que cuando un acto pese a ser tpico # no estar captado por una
causa de justificacin resulta sin embargo conforme a derecho, examinando para ello el
conjunto del ordenamiento jurdico # las valoraciones que le sirven de base entonces ese acto
debe ser declarado justificado supralegalmente porque la le# no haba previsto para ese caso
una causa de justificacin de esas que corresponden a aquella experiencia general tpica que
ordinariamente dira que es justificada.
Esta teora comenz su elaboracin en +lemania a propsito del estado de necesidad, la
formula alemana de entonces del estado de necesidad era mu# estrecha # eso obligo a crear
un estado de necesidad superlegal, pero luego otros autores, sobre todo Himnez de +s7a,
constru#eron la teora de la justificacin supralegal. %or ejemplo8 el artculo /I del A% en su nM
2 dice que8 4Estn excepto de responsabilidad criminal: El que para evitar un mal ejecuta un
hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientesW5. %or ejemplo8 si alguien tienen a su hijo enfermo # como a la hora no ha#
farmacia abierta # sabe que su vecino tiene el remedio va a la casa del vecino rompe una
puerta # lo toma. %ero, si en un establecimiento industrial est trabajando un obrero que por
una mala maniobra ve atrapado su brazo en una maquina trituradora # como no se puede
apagar dicha mquina un compa)ero de trabajo le corta el brazo # le salva la vida. +ll ha# un
estado de necesidad que es salvar la vida, pero el A% no permite resolverlo porque habla de
da)o a la propiedad ajena # no a la salud #, por ello, se creo el estado de necesidad
supralegal en +lemania 'por el neoKantismo(.
De lo que no cabe hablar es de 4causas de justificacin supralegal5, porque, como deca
Himnez de +s7a, hablar en plural de causas de justificacin supralegal equivaldra a agregar
nuevas causas de la #a previstas por al le# # no se trata de tener causas nuevas de
justificacin no de aplicar la analoga en bonan parte, sino que se trata de 4justificacin
supralegal5 'a secas(, cu#a origen en el fondo es la teora de las normas de *inding 'l se
hubiese opuesto a ello(, porque si existe una diferencia entre norma # le#, si es la norma lo
que determina lo antijurdico # la le# solo describe actividades delictivas, entonces para juzgar
lo jurdico o antijurdico de un acto ha# que acudir a normas. En sntesis 'como dira -a#er(,
un acto est supralegalmente justificado cuando no habiendo causa de justificacin legal que
lo provea no ofende norma de cultura estatalmente reconocida # desde luego que el Estado
chileno reconoce que la vida tiene un inters ma#or la integridad corporal de la persona.
%) CRITICAS FORMULADAS A LA JUSTIFICACI#N SUPRALEGAL" REFUTACI#N.
"a teora de la justificacin supralegal cuando surgi sufri varias crticas8 *atagglini en
Btalia, .oler en +rgentina # !ovoa -onreal en Ahile, # las crticas siempre repitieron lo mismo8
a. "as causas de justificacin tiene que estar reguladas en la le# # admitir otra cosa
significara desorbitar las funciones del juez generando problemas de inseguridad jurdica.
b. Esta justificacin no sera supralegal, sino suprajurdica.
Estas crticas en general procedan de autores que haban predicado un positivismo
legalista mu# radical, reducir el derecho a la le#, # son crticas fciles de refutar8
a. %or un lado, si son las normas las que crean lo antijurdico, la que deslindan lo lcito de lo
ilcito, si la le# se limita solamente a describir tipos delictivos, # regular eximentes, entonces es
la norma la que cuenta # no la le#.
b. %or otra parte, el derecho no se agota en la le# # la seguridad jurdica no es un problema
de seguridad legal, por el contrario, las razones de seguridad jurdica quedan reforzadas si el
juez frente a situaciones excepcionales de esta dndole se ve obligado a desquitar la relacin
de contradiccin de este acto con el derecho en su conjunto # no slo con la le#, # una
situacin de tremenda inseguridad jurdica se creara si el juez en esos casos condena. %or
ejemplo8 si se condena en el ejemplo anterior al obrero que salv a su compa)ero a costo de
cercenarle el brazo.
Tampoco ha# en esto un atentado contra el principio de legalidad, el cual tiene por objeto
garantizar la libertad de los cuidadnos frente a las intromisiones arbitrarias del poder punitivo, o
sea6 frente a la posibilidad de imposicin de penas #, en cambio, la justificacin supralegal lejos
de conducir a una pena lleva a la absolucin, no es una justificacin suprajurdica sino
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supralegal porque no se trata de resolver estos conflictos a la luz de criterios ajenos al
ordenamiento, sino reconocidos por el propio ordenamiento jurdico. %or ejemplo8
1. En los X:I en Espa)a por las limitaciones de la jurisprudencia # doctrina de la poca se
conden a la acusada 'pero con una pena menor( aunque Himnez de +s7a hubiese propuesto
la absolucin # es el caso conocido como la peinadora. .e trataba de una mujer soltera que era
peinadora de oficio # que tena un acusado sentido maternal, pero no poda ser madre siendo
soltera debido al contexto de la poca 'quedara estigmatizada(, entonces ella por una situacin
fortuita conoce a un ni)o que estaba pronto a ser enviado a un hogar # lo que hace es recoger
al ni)o # se ocupa de l como si fuera su hijo # comete un error porque lo inscribi en el registro
civil como su hijo, de modo que ella apareca cometiendo un delito que es la falsificacin de
documento p7blico. Este acto es tpico # tpicamente jurdico porque no haba causa de
justificacin que captase esta situacin 'todava no la ha#(, de modo que lo que estaba en
juego eran consideraciones no ajenas al ordenamiento, es que el ordenamiento jurdico sopesa
porque ella estaba dispuesta a aceptar la estigmatizacin social porque la iban a tildar de
madre soltera # a cambio de ello iba a atender al ni)o, cuando el propio derecho quiere que el
ni)o sea atendido. Ello no implica la solucin de un estado de necesidad supralegal en que el
bien jurdico en cuestin que es la fe p7blica pasa a un segundo plano respecto de los
intereses del ni)o.
$. Gn caso que ocurri en .antiago se trataba de una mujer que sabe que en la familia vecina
ha# un ni)o que es maltratado # pese a que han intervenido las autoridades la situacin
contin7a, entonces el ni)o ha dejado la casa por el maltrato # ella se lo lleva a la su#a # lo
mantiene all para cuidarlo. <ormalmente ello es tpico en el sentido del delito de sustraccin de
menores, pero ?Es antijurdico porque no ha# causa de justificacin legal@
16
V.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACI#N EN PARTICULAR:
a) REDUCCI#N DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACI#N A UN PRINCIPIO SUPERIOR
UNIFICADOR:
El problema de los elementos subjetivos # de los tipos subjetivos de las justificantes
nos abordaremos a propsito de cada causa de justificacin en particular.
+ diferencia de lo que ha ocurrido con otras eximentes, en particular con las causas de
inculpabilidad, no ha sido factible, en la dogmtica penal, reducir todas las causas de
justificacin a un principio superior unificador, es todo porque, pese a que todas las causas de
justificacin tienen la misma naturaleza, sin embargo, su razn de ser no es igual, ha# slo dos
causas de justificacin que comparten el fundamento 'que son el ejercicio legtimo de un
derecho # el cumplimiento de un deber, pero las otras no(. %or lo mismo, los criterios
tradicionales para clasificar las causas de justificacin han sido criterios bi o tripartitos.
MA!ER:
.ento un criterio bipartito, para el las causas de justificacin responden a dos
principios8 lo que llam la lucha contra lo injusto 'donde estudi el deber jurdico, la legtima
defensa, la autoa#uda( # luego un segundo principio que es el reconocimiento del inters
protegido, donde examin, primero como norma general lo que no se opone a la norma de
cultura, segundo lo que llam la esfera de libertad que deja el estado 'donde examin la
actividad curativa del mdico # el consentimiento del interesado( #, en tercer lugar, los poderes
de correccin 'el ius corrigendi de los padres respecto de los hijos(. El esquema de -a#er es
casi tripartito, pues agrega un tercer grupo que es el de los privilegios, pensando en la
extensin de los diputados # senadores por las opiniones que emitan.
MESSIER:
-s conocida que la de -a#er es la clasificacin bipartita de -esier.
El hablar de dos principios a los que responderan las distintas causas de justificacin8
el que llama de ausencia de inters # el del inters preponderante.
En los casos de ausencia del inters el agrup el consentimiento # el consentimiento
presunto.
En el grupo del inters preponderante situ las acciones realizadas en cumplimiento de
un deber especial, las acciones realizadas en virtud de derechos especiales 'donde situ los
que llamaba derechos de necesidad como la legtima defensa( # en tercer lugar el principio de
valuacin de bienes jurdicos. + partir de se principio el desarrollo la idea de la justificacin
supralegal.
El fundamento com7n de estas causas de justificacin es una elemental exigencia de
coherencia en el ordenamiento jurdico, que para ser tal tiene que ser coherente, lo que
significa que no ha#a normas que ordenen un acto o facultan para su realizacin # al mismo
tiempo ha#a otras que lo prohban o sancionen como delito, de all que el ejercicio de un
derecho o el cumplimiento de un deber tengan que ser causas de justificacin. Tan evidente es
esto que se ha discutido la necesidad de que el cdigo penal inclu#a expresis verbis estas
situaciones. En la tradicin italiana ha sido lo com7n que los cdigos nombres nombren estas
eximentes, no as en los germnicos, # razn de ser es prctica, se trata de llamar
especialmente la atencin del intrprete, sobre todo porque el juez, para que el examine con
cuidados # el acto tpico en cuestin no est justificado por el cumplimiento de un deber o el
ejercicio de un derecho.
b) EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER
El cumplimiento del deber nos muestra en el fondo lo que los alemanes llaman una
colisin o conflicto de deberes, porque ah, por un lado, un deber que consiste en la realizacin
de cierto acto #, por otro lado, el deber de omitir una accin tpica. .in embargo aqu el derecho
a hacer prevalecer el primer deber # exige al sujeto a actuar, esa actuacin en el cumplimiento
del deber va a ser lcita, siempre # cuando se mantenga dentro de los requisitos de la eximente,
quien no ha#a un exceso en el cumplimiento del deber.
=a# muchos ejemplos de actuaciones tpicas realizadas en el cumplimiento de un
deber. Ejemplos8 el funcionario judicial que respira una especie embarcada # que
aparentemente est realizando la accin tpica # antijurdica de hurto, sin embargo no lo es, o el
soldado que mata al adversario en la guerra. En todos estos casos el lmite del deber oficial o
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p7blico que se cumple marca tambin las fronteras de esta causa de justificacin, con lo cual
estamos ad portas de sus requisitos.
R(897:7;<::
Q Sue el acto en cuestin realizado el cumplimiento de un deber sea tpico.
Q Sue exista un deber jurdico, el cual puede proceder del derecho p7blico o privado 'los ms
comunes son del derecho p7blico(.
Q =a de estar impuesto por normas jurdicas 'no morales(, por lo que se considera la le# en
sentido amplio, la costumbre # las dems fuentes reconocidas del derecho. Tambin ha#
que incluir las rdenes de la autoridad a quien se debe obediencia, pero hablaremos de una
causa de justificacin siempre # cuando la orden del superior sea formal # materialmente
legtima, s, en cambio, la orden slo es formalmente legtima, pero antijurdica en el fondo,
#a no podemos hablar de cumplimiento de un deber. Ej.8 durante unos desrdenes p7blicos
el capitn de carabineros que est a cargo de un pelotn que debe preservar el orden
p7blico le dice a un grupo de carabineros 4va#an # detengan a esa persona que es el
agitador5, efectivamente se trata del agitador, los carabineros van # lo detienen
materialmente, esa es una orden en la forma # en el fondo legtima, # sos carabineros
estn cumpliendo con su deber6 pero supongamos que el capitn manda a detener a alguien
quien no es el agitador, slo lo detiene por capricho, pero los carabineros en esa situacin
no tienen la facultad de representarle al superior, porque eso es una atribucin discrecional
del superior, ellos cumplen una orden que es formalmente legtima, pero sustancialmente
antijurdica, por tanto su actuacin no puede ser conforme a derecho. Tambin ah que influir
aqu los casos que son de actuar u obrar pro magistratu, se les llama as a todas las
actuaciones que los particulares deben realizar en ciertas situaciones por orden de la
autoridad, por ejemplo el testigo tiene el deber de atestiguar, otro ejemplo est en el artculo
>01 !M 9 4comete falta el que pudiere sin grave detrimento propio prestar a la autoridad el
auxilio que le reclamar en casos de incendio, inundacin, naufragio, se negare a ello 'si #o
saco agua de la casa del frente para apagar el incendio no es falta en cumplimiento de la
orden de la autoridad obrando pro magistratu, es una actuacin lcita.
Q Sue el agente no rebase, no su pegue en su actuacin los lmites, la medida del deber. ; es
el deber el mismo, seg7n su sentido teleolgico, es decir el fin valorado al que apunta, el que
marca sos lmites, lo cual es decisivo para poder resolver los casos ms complejos.
%robablemente el caso ms complejo es el del polica que se excede en el ejercicio de sus
funciones, el hacer uso de la excelencia o de las armas est determinado por las exigencias
# necesidades imperiosas de la situacin, el carabineros no puede hacer lo que quiera con
su armas en el ejercicio de sus funciones, pues eso no sera ejercer su funcin, no estara
justificado. En la medida en que el recurrir a la fuerza o a las armas sea indispensable para
cumplir el deber, el acto estar justificado siempre # cuando sea indispensable para cumplir
el deber teniendo en cuenta es el libro teleolgico del deber # que no ha#a otra va menos
perjudicial para el efecto. Himnez de +s7a haca presente que el polica no debe olvidar que
su oficio es defender a otros, no atacarlos # para cumplir su funcin l necesita afrontar
ciertos riesgos, no puede ahorrarse ciertos riesgos de esfuerzos a la primera se)al. Aomo
bien deca Himnez de +s7a en el polica la serenidad, la prudencia no son virtudes, son
deberes.
) EL LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO:
%ero tambin de una autoridad, oficio o cargo '+rt. ?@ !M /I(.
El fundamento es com7n ante el cumplimiento de un deber8 una razn de coherencia
en el ordenamiento jurdico. +qu quedan comprendidos todos los derechos subjetivos,
cualquiera que sea su fuente, pero ese ejercicio tiene que ser legtimo, no abusivo, es decir, el
que ejerce el derecho no puede traspasar el fin por cu#a virtud el derecho positivo le acord a
l es el derecho positivo.
R(897:7;<::
Q Existencia de un derecho actual. Es preferible no hablar de que exista un derecho
subjetivo, sino, de una facultad, que exista una facultad jurdica, porque no todos los
poderes jurdicos de disposicin son exactamente hablando derechos subjetivos, lo
importante es que exista una facultad actual reconocida por el derecho positivo.
Q Sue el sujeto ejerza legtimamente est facultad, quien no traspase los lmites del
derecho.
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Q Sue para la realizacin o ejercicio de ese derecho no ha#a otro medio ms que realizar
un acto tpico, lo que quiere decir que si el sujeto tuvo la posibilidad de ejercer se
derecho sin realizar un acto tpico, entonces estara ejerciendo lo arbitrariamente # ese
ejercicio no sera legtimo. Este requisito guarda vinculacin con lo que la doctrina italiana
llama 4actos emulativos5, es decir, esos actos que ejerce el titular de un derecho con el
puro fin de causar un disgusto a otros. Ej.8 se que mi vecino odia el color amarillo # #o
pinto un muro de mi casa amarillo.
El problema est en los dos primeros requisitos, porque son tantos los derechos subjetivos
que reconoce el ordenamiento jurdico que sera in7til ponernos a discutir uno por uno o los
casos de ejercicio legtimo de un derecho realizados al ejecutar un acto tpico, de ah que se
suele estudiar los ms importantes # frecuentes.
CASO M'S FRECUENTES: DERECHO DE CORRECCI#N:
Detienen normalmente los padres # los tutores respecto de sus hijos o pupilos a su
cargo, derecho cu#o fundamento se halla en un deber, el deber que tienen los padres # tutores
de educar a sus hijos # pupilos # es justamente se sentido de educacin el que marca los
lmites de la facultad que correccin. En esto el derecho chileno ha tenido una evolucin, est
causa de justificacin no es la en el cdigo penal. El cdigo civil estableca que los padres
tienen la facultad de corregir # castigar moderadamente a sus hijos 'el lmite estaba en
moderadamente(, tras la reforma de /00T ha# varias disposiciones del cdigo civil que entran
en consideracin aqu, el artculo 999, seg7n el cual los hijos deber respeto # obediencia a sus
padres # el artculo 9:1 establece que los padres tienen el derecho # el deber de educar a sus
hijos. El artculo 9:> dice que los padres tienen la facultad de corregir a sus hijos cuidando en
la correccin no menoscabe la salud ni el desarrollo personal del hijo, es el derecho de
correccin no extiende el artculo 9:J a cualquiera persona a la que corresponda el cuidado del
hijo en ausencia, inhabilidad o muerte de los padres.
+qu surgen varios problemas. Este derecho es mu# antiguo # su fundamento es la en
la educacin del hijo #, por tanto, como su sentido es educativo debe ejercer el siempre el
ejercicio del corrijendo, tiene, como sujeto activo, al padre # a la madre conjuntamente, tambin
el padre adoptivo, pero no el padrastro 'que es solo pariente por afinidad(, sin embargo al
padrastro, a la madrastra, como a cual quiera otra persona que los padres confen
temporalmente a sus hijos, en tales casos los sujetos actuarn justificados por que se les ha
delegado la facultad, pero la delegacin tiene que ser especificada. Est facultad puede ser
delegada ho# a un amigo, a una nana, con tal de que se delegue especficamente, en este
sentido se puede admitir la posibilidad de corregir ni)os ajenos, con la autorizacin del titular de
la facultad, pero no puede ser delegada ho# a los maestros. Durante mucho tiempo se
reconoci el derecho directo, sin necesidad de delegacin, que tenan los maestros de escuela
para corregir. "a pedagoga moderna exclu#e que los castigos corporales puedan ser medios
educativos, pero no es tan excluidos las privaciones en permisos de salida 'quedarse sin
recreo( o la reprension con tal de que no ser humillante ni publica. El ius corrigendi corporal
por parte de los maestros no cuenta con espesor es en la doctrina, es ms, como dice ,oxin,
los padres ni siquiera podran delegar esa facultad, por que el maestro no ejerce funciones se
mi paternas.
"as fronteras del ius corrigendi se delimitan objetiva, no subjetivamente, porque una
antigua corriente de opinin considera que el motivo pedaggico, la buena intencin, sera lo
decisivo. %ero en general ho# se piensa que no, que la justificacin del medio que emple el
agente depende de una objetiva necesita pedaggica # no de la disposicin subjetiva del
sujeto, incluso los partidarios del criterio subjetivo integral a reconocer que un castigo oriundo
de la clera o de la irritacin o del enfado exclu#e la justificacin. Tiene que haber una necesita
pedaggica objetiva. El castigo que se emplee depender de la ndole # edad del ni)o.
"os medios de correccin que quedan justificados son los peque)os castigos
corporales, quedarse sin salir, quedarse sin el postre, por ejemplo.
Existe una lnea de pensamiento que considera que la facultad de correccin habra
quedado completamente derogada sobre todo con la regulacin de la violencia domestica como
delito, pero ese punto de vista no es de recibo en nuestro derecho.
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