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LA NECESIDAD DE DISTRIBUIR LA CARGA DEL TIEMPO EN EL PROCESO1 Luiz Guilherme Marinoni2 Traduccin del portugus al castellano: Abraham Luis Vargas SUMAR !: "# ntroduccin# $# La dimensin del tiempo del proceso# %# Las responsabilidades del sistema procesal& de la doctrina ' del (uez# )# La demora del proceso siempre bene*icia al demandado +ue no tiene razn# ,# -l con*licto entre el derecho a la tutela tempesti.a ' el derecho al conocimiento e/hausti.o ' de*initi.o# 0# La necesidad de una distribucin racional del tiempo del proceso# 1# La perspecti.a de la Administracin de 2usticia ' la necesidad de e.itar el abuso del derecho de de*ensa# 3# 4onclusin "# ntroduccin -n primer lugar me gustar5a rendir mis homena(es a los amigos ' colegas argentinos& +ue mucho ' bien han contribuido para el engrandecimiento del 6erecho en Amrica Latina# 7uiero& tambin& agradecer a la Asociacin Argentina de 6erecho 8rocesal ' a los !rganizadores de este e.ento por la in.itacin +ue me *ue hecha para disertar en esta prestigiosa tribuna# 8or todo ello& me siento mu' honrado en poder participar de este importante 4ongreso& especialmente por la oportunidad +ue me brinda para conocer a los ilustres pro*esores ' (uristas +ue a+u5 se encuentran# 6e acuerdo a lo sugerido por los 4oordinadores de este 4ongreso& .o' a analizar la tem9tica relati.a a la :necesidad de la distribucin de la carga del tiempo en el proceso;& materia +ue es sin duda *undamental para +ue podamos pensar en un proceso (urisdiccional m9s e*ecti.o#

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6isertacin pronunciada por el 6r# Luiz Guilherme Marinoni en el << 4ongreso =acional de 6erecho 8rocesal celebrado en San 2uan >Rep?blica Argentina@ los d5as "% a "0 de (unio de $AA"# $ 8ro*esor Titular de 6erecho 8rocesal 4i.il de la Uni.ersidad Bederal de 8aran9#

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$# La dimensin del tiempo del proceso La doctrina cl9sica& en el momento en +ue diseC el procedimiento ordinario D entendido como un procedimiento de conocimiento pleno ' e/hausti.o D ' releg del sistema procesal a los procedimientos sumarios especiales& principalmente a+uellos caracterizados por un conocimiento parcial& dio prioridad al .alor seguridad por sobre el .alor tempesti.idad# 4hio.enda acus a los procedimientos sumarios de ser incompatibles con los principios ' ob(eti.os de la ci.ilizacin moderna& +ue e/igir5an un proceso teleolgicamente orientado al descubrimiento de la .erdad '& adem9s de ello& capaz de o*recer la indispensable seguridad +ue las relaciones (ur5dicas necesitan para desen.ol.erse%# Los procedimientos de conocimiento parcial Dprecisamente por+ue se .alen de la tcnica de las e/cepciones restringidasD permiten la proposicin de una accin in.ersa por parte del demandado& lo +ue puede generar una sentencia contraria al .encedor del primer proceso# Una accin in.ersa posterior puede permitir al .encido re.ertir el resultado econmico obtenido por el .encedor& lo +ue ciertamente no generar5a la certeza e/igida para el desen.ol.imiento de la produccin industrial# =o es imposible decir& as5& +ue la ideolog5a de la ci.ilizacin industrial en cierta *orma rea*irm la tendencia de la e/pulsin de las tutelas sumarias del sistema procesal& una .ez +ue estas ser5an inconciliables con los :negocios; de los llamados Ehombres de negociosE)# La doctrina& al establecer al procedimiento ordinario como el procedimiento :tipo; de tutela de los derechos& se mostr despreocupada e indi*erente en relacin a las di.ersas necesidades del derecho material ' de la realidad social# -l procedimiento ordinario& como puede intuirse& no es el adecuado para la tutela de todas las situaciones de derecho substancial '& por lo tanto& su uni.ersalizacin es algo imposible# 8or el contrario& lo +ue ho' se percibe en los sistemas de derecho romanoFcannico es una .erdadera demostracin de la superacin del procedimiento ordinario& tendiendo la
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4*# !.idio Gaptista da Sil.a& :4omentarios al 4digo de 8roceso 4i.il;& $da# edicin& 8orto Alegre& Le(ur& "H30& V# ""& p# "0# ) b5dem& p9g# "1#

tutela urgente a trans*ormarse en tcnica de sumarizacin '& en ?ltimo an9lisis& en remedio contra la ine*iciencia de este procedimiento,# La proli*eracin de las tutelas sumarias no es nada m9s +ue un *enmeno oriundo de las nue.as e/igencias de una sociedad urbana de masas +ue no admite mas la morosidad (urisdiccional impuesta por la ordinariedad# -l reFdescubrimiento de las tutelas sumarias anteriores a la Re.olucin Brancesa utilizando la .estimenta de la tutela cautelar& se produce debido a la no adaptacin del sistema de distribucin de (usticia respecto de la e.olucin de la sociedad0# -l procedimiento ordinario& como puede apreciarse& hace +ue la carga del tiempo del proceso recaiga ?nicamente sobre el actor& como si este *uese el culpable por la demora inherente al conocimiento de los derechos# Tal construccin doctrinaria es completamente a(ena a lo +ue ocurre en la realidad social ' en el plano del derecho substancial& pues en este plano ha' derechos e.identes ' no e.identes '& en la realidad de la .ida la lentitud del proceso puede signi*icar angustia& su*rimiento psicolgico& per(uicios econmicos ' hasta la misma miseria# -s preciso +ue al tiempo del proceso se le d su debido .alor& 'a +ue& en su *inalidad b9sica de tutela de los derechos& el proceso ser9 mas e*ecti.o& o tendr9 una ma'or capacidad de eliminar con (usticia las situaciones de con*licto& cuanto mas prontamente tutele el derecho del actor +ue tiene razn # -n nada a.anza la doctrina al continuar a*irmando& retricamente& +ue la (usticia morosa o lenta es una in(usticia& si no se tiene la m9s m5nima sensibilidad para percibir +ue el proceso siempre bene*icia al demandado +ue no tiene razn# -l proceso del derecho continental europeo *ue in*luenciado por las ideas del liberalismo del siglo < < '& por lo tanto& por el concepto de la le' del derecho liberal#
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Ver Sergio La 4hina& E7uale *uturo per i pro..edimenti dIurgenzaJE in I processi speciali >studi o**erti a Virgilio Landrioli dai suoi allie.i@& =apoli& 2o.ene& "H1H& p# ","K Roger 8errot& E8rocdure de lIinstanceK (ugements et .oies de recoursK .oies dIe/cution et mesures conser.atoiresE& Revue Trimestrielle du Droit Civil& "H3$& p# %)$# 0 Luiz Guilherme Marinoni& :-*ecti.idad del 8roceso ' Tutela de Urgencia;& 8orto Alegre& ed# Babris& "HH)& p# )# Ver& tambin& del mismo autor& :La Anticipacin de Tutela;& San 8ablo& ed# Malheiros& $AAA& 0ta# -dicinK :Tutela Anticipatoria& 2uzgamiento Anticipado ' -(ecucin inmediata de sentencia;& San 8ablo& ed# Re.ista de los Tribunales& $AAA& )da# edicinK :Tutela nhibitoria;& San 8ablo& ed# Re.ista de los Tribunales& $AAA& $da# -dicinK :La tutela anticipatoria en la re*orma del proceso ci.il brasilero;& en 2urisprudencia Santa*esina& =L $,& p# "1 ' siguientes#

-s (ustamente la idea de neutralidad& +ue como se sabe& caracteriza al procedimiento ordinario ' es una deri.acin de la indi*erencia del ordenamiento (ur5dico por lo +ue sucede en el plano de la realidad social& lo +ue impide dar paso a la concepcin de un procedimiento capaz de distribuir racionalmente el tiempo del litigio # La concepcin e+ui.ocada& mas di*undida& de derecho de de*ensa& tambin in*luenciada por la *iloso*5a liberal& es otro monumento marcado por la *alta de sensibilidad de (uristas ciegos respecto de lo +ue sucede en la .ida de los hombres de carne ' hueso1# A+uellos +ue conocen la realidad de la (usticia ci.il pueden percibir& sin gran es*uerzo& +ue el derecho de de*ensa Dconcebido en *orma plena como pretende parte de la doctrinaD& al mismo tiempo en +ue tutela el derecho del demandado a un conocimiento e/hausti.o ' de*initi.o& puede pri.ar al actor de muchas cosas# maginar Den una concepcin rom9ntica del debido proceso legalD +ue las garant5as nada +uitan a alguien es despreciar el lado +ue no +uiere ser .isto por el procesalista +ue solo tiene preocupacin con el plano de las abstracciones dogm9ticas3# Ma llegado el momento para +ue el Etiempo del procesoE tome su debido lugar dentro de la ciencia procesal& pues este no puede de(ar de in*luir sobre la elaboracin dogm9tica preocupada en la construccin de un proceso (usto al modo +ue predica el maestro Augusto MorelloH# %# Las responsabilidades del sistema procesal& de la doctrina ' del (uez 8ocos se han dado cuenta +ue en general el demandante pretende la alteracin de la realidad emp5rica ' +ue el demandado desea el mantenimiento del status +uo"A# -sta percepcin& hasta banal& de la .erdadera realidad del proceso ci.il& es *undamental para
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Ver !.5dio Gaptista de la Sil.a& ELa Iplenitud de de*ensaI en el proceso ci.ilE& en : Las garantas del ciudadano en la justicia >coordinado por S9l.io de Bigueiredo Tei/eira@& San 8ablo& ed# Sarai.a& "HH%& p# ")H ' siguientes. 3 4*# Sergio 4hiarloni& Introduzione allo studio del diritto procesale civile & Torino& Giappichelli& "H1,& p# "$$# H Morello& Augusto M#K :-l proceso 2usto;& ed# 8latense& "HH)# Ver tambin Roberto !# GerizonceK :-*ecti.o acceso a la 2usticia;& ed# 8latense& "H31# "A 4*# talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale & Milano& Giu**rN& "H3%& p# ",#

la comprensin de la necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso o del con*licto entre el derecho a la tempesti.idad de la tutela (urisdiccional ' el derecho al conocimiento e/hausti.o ' de*initi.o# -n cual+uier proceso ci.il ha' una disputa por un bien de la .ida& +ue incide de modo radicalmente opuesto sobre las posiciones de los litigantes# La disputa por el bien de la .ida perseguido por el actor& (ustamente por+ue demanda tiempo& solamente puede per(udicar al actor >+ue tiene razn@ ' bene*iciar al demandado >+ue no la tiene@& como dice talo Andolina""# -sto demuestra +ue el proceso (amas podr9 dar al actor todo a+uello ' e/actamente a+uello +ue el tiene derecho a obtener o +ue (amas el proceso podr9 de(ar de per(udicar al actor +ue tiene razn# -s preciso admitir& asimismo& +ue lamentablemente& la ?nica .erdad es +ue la demora siempre bene*icia al demandado +ue no tiene razn# -n un Eproceso de condenaE& la demora en la obtencin del bien signi*ica su preser.acin en el patrimonio del demandado# 4uanto ma'or sea la demora del proceso& ma'or ser9 el daCo impuesto al actor '& en consecuencia& ma'or el bene*icio con*erido al demandado"$# Si el actor +ue tiene razn siempre es per(udicado por la demora& no es posible ol.idar lo +ue eso realmente representa para el ciudadano com?n +ue en el proceso es llamado :actor;& tal como si *uese el Ehombre sin rostroE del derecho liberal# Si el tiempo es la dimensin *undamental de la .ida humana ' si el bien perseguido en el proceso inter*iere en la *elicidad del litigante +ue lo rei.indica& es cierto +ue la demora del proceso genera& como m5nimo& in*elicidad personal ' angustia"%# =o es posible no considerar lo +ue sucede en la .ida de las partes +ue est9n en (uicio# -l ciudadano concreto& el hombre de la calle& no puede tener sus sentimientos&

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talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale & cit#& p# "1 ' ss# "$ 4*# talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, cit#& p# "1# "% 4Ondido 6inamarco& A instrumentalidade do processo& San 8ablo& ed# Malheiros& "HH3& )ta# -dicin& p# $1A e ss#

sus angustias ' sus decepciones despreciadas por los responsables de la Administracin de 2usticia# P esto por no hablar de los daCos econmicos& *recuentemente gra.es& +ue pueden ser impuestos a la parte actora por la demora del proceso ' inmo.ilizacin de bienes ' capitales")# -l sistema procesal debe ser capaz de racionalizar la distribucin del tiempo en el proceso ' de inhibir las de*ensas abusi.as& +ue son consideradas& por algunos& hasta como un derecho del demandado +ue no tiene razn# La de*ensa es derecho en los l5mites en +ue es e(ercida de *orma razonable o en los l5mites en +ue no retarda& indebidamente& la realizacin del derecho del actor",# -l derecho de de*ensa& as5 como el derecho a la tempesti.idad de la tutela (urisdiccional& son derechos +ue deben ser preser.ados ' +ue est9n constitucionalmente tutelados en lo derecho brasilero ' en lo derecho argentino# Todos saben& de hecho& +ue el derecho de acceso a la (usticia no implica solamente el derecho de promo.er un proceso& sino +ue tambin signi*ica +ue todos tienen derecho a una adecuada tutela (urisdiccional o& me(or& a una tutela (urisdiccional adecuada& e*ecti.a ' tempesti.a# -l legislador in*raconstitucional& por lo tanto& est9 obligado a construir procedimientos +ue tutelen de *orma adecuada& e*ecti.a ' tempesti.a los derechos# P tambin est9 obligado a pre.er tutelas +ue& actuando internamente dentro del procedimiento& permitan una racional distribucin del tiempo del proceso# -l procesalista tambin tiene gran responsabilidad ante la presencia de esta gra.e cuestin de la demora del proceso"0# A pesar de esta a*irmacin +ue podr5a resultar
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por la consecuente

=icolQ TrocRer& roceso civile ! Costituzione& Milano& Giu**rN& "H1)& p# $10F$11# 4omo dice 2orge Salter 8e'rano& :estamos con.encidos de +ue el mal cartel +ue ho' posse el proceso ci.il est9 determinado menos por su di*iculdad por descubrir dnde se encuentra la razn ' dnde la sinrazn& +ue por su e.idente *alta de idoneidad para obtener soluciones (urisdiccionales dentro de lapsos +ue no trans*ormen la necesaria espera del (usticiable es desesperanza e imputaciones de morosidad al aparato (udicial; >2orge S# 8e'rano& :Aspectos concretos del proceso urgente ' de la tutela anticipatoria# Las recientes inno.aciones brasileCas ' la recepcin por la 4orte Suprema;& en :Sentencia Anticipada;& Guenos Aires& Rubinzal 4ulzoni -ditores& $AAA& p9g#$,@# Ver& tambin& Adol*o Ri.as& :La Tre.olucin procesalU;& en :Re.ista de 6erecho 8rocesal;& =# "& "HH3& p9gs# ""% ' ss# "0 4omo dicen 2uan Monro' G9l.ez ' 2uan Monro' 8alacios: :P a+u5 aparece el drama de la *uncin (urisdiccional con toda claridad: mientras el incumplimient p r parte !e un su"et !e la n rma primaria es inme!iat # la e$icacia sustituti%a !e la "uris!icci&n es me!iata# en tant re'uiere el transcurs !e ciert laps !entr !el cual es imprescin!i(le reali)ar al*una clase especiali)a!a !e

ob.ia& es importante recordar +ue parte de la doctrina siempre abord la tem9tica de la duracin del proceso como algo de importancia secundaria& por no ser propiamente Ecient5*icaE"1# -l doctrinario +ue imagina +ue la cuestin de la duracin del proceso es irrele.ante ' no tiene importancia Ecient5*icaE& no solo es a(eno al mundo en +ue .i.e& sino +ue tampoco tiene la capacidad de percibir +ue el tiempo del proceso es el *undamento dogm9tico de uno de los mas importantes temas del proceso ci.il moderno: el de la VVtutela anticipatoriaWW"3# -l (uez& a su turno& al interpretar las normas procesales& debe estar consciente +ue su *uncin est9 comprometida con el contenido del derecho de su momento histrico# =o corresponde +ue apli+ue *r5amente la le'& cuando sta pueda conducir a resultados dis.aliosos& al no adecuarse a las necesidades sociales# )# La demora del proceso siempre bene*icia al demandado +ue no tiene razn -l actor puede ser per(udicado de .arias *ormas por la demora del proceso# Una de ellas& ' tal .ez la m9s com?n& es a+uella en .irtud de la cual el actor& si bien obtiene una sentencia condenatoria& no logra +ue su derecho sea realizado en razn de la disipacin
acti%i!a!# 8ueden e/istir muchas maneras de sintetizar la gran tarea +ue tiene el procesalista de cara al compromiso com su sociedad# Sin embargo& nos parece +ue el dilema descrito en el p9rra*o anterior es el m9s comple(o& agudo e importante +ue resta por resol.er& asumiendo la hiptesis de +ue sea posible# -l mensa(e social desde la perspecti.a de un e.entual *racaso de los procesalistas ser5a terrible& un ciudadano podr5a decir: +P r 'u, !e( cumplir c m mis (li*aci nes "ur-!icas si esta s cie!a! .premia/ al incumpli! r c n un pr ces !e rec n cimient !el !erec0 tan lar* # c mplica! 1 m r s 'ue# en la e%entuali!a! !e 'ue al*una %e) me !en la ra)&n# es se*ur 'ue 0a(r2 !esapareci! en m- el inter,s p r tal satis$acci&n3; >2uan Monro' G9l.ez ' 2uan Monro' 8alacios& :6el mito del proceso ordinario a la tutela di*erenciada# Apuntes niciales& en :Sentencia Anticipada;& Guenos Aires& Rubinzal 4ulzoni -ditores& p# "01@# "1 Vincenzo Vigoriti& E=otas ba(ore o custo ' a duracin del proceso ci.il en la t9liaE& Re ro& .# )%& p# ")%# "3 Ver& en el 6erecho Argentino: 2orge S# 8e'ranoK :La Medida Autosatis*acti.a: *orma di*erenciada de tutela +ue constitu'e una e/presin pri.ilegiada del proceso urgente# Gnesis ' e.olucin;& en :Medidas Autosatis*acti.as;& Guenos Aires& Rubinzal 4ulzoni -ditores& p9g# "%F"0K :Los nue.os e(es de la re*orma procesal ci.il;& en :Sentencia Anticipada;& Guenos Aires& Rubinzal 4ulzoni -ditores& $AAA& p9gs# ", ' ssK Abraham Luis VargasK :Teor5a General de los 8rocesos Urgentes;& en :Medidas Autosatis*acti.as;& Guenos Aires& Rubinzal 4ulzoni -ditores& p9gs# 1,F"0AK Xl.aro 8rez RagoneK : ntroduccin al -studio de la Tutela Anticipatoria;& en 2urisprudencia Santa*esina& =L $0& p9gs# %3 ' ssK 4arlos Alberto 4arbone& :La nocin de la tutela (urisdiccional di*erenciada para re*ormular la teor5a general de la llamada tutela anticipatoria ' de los procesos urgentes;& en :Sentencia Anticipada;& Guenos Aires& Rubinzal 4ulzoni -ditores& p9gs# )" e ssK

de los bienes del deudor# 8or e(emplo& para la garant5a de la *ructuosidad de la e(ecucin o de la .iabilidad de la realizacin del derecho de crdito& basta con la tutela cautelar# Ahora& aun+ue el actor pueda obtener& a tra.s de la e(ecucin& el bien de la .ida perseguido& la demora en su obtencin es& en s5 misma& *uente de daCo# Se trata del daCo denominado EdaCo marginal en sentido estrictoE o EdaCo marginal de induccin procesalE"H# La lentitud procesal causa& ine.itablemente& este daCoK un daCo +ue puede ser e.itado a tra.s de la tutela cautelar& al contrario& no depende solo de la demora del proceso '& por eso mismo& no es peculiar a todo ' cual+uier proceso# Si el demandante desea& a tra.s de la accin& la obtencin del bien de la .ida respecto del cual (uzga tener derecho& el demandado tiene inters en la manutencin de la situacin e/istente$A# -l actor& en un caso como este& solamente no ser9 per(udicado por la demora del proceso si obtiene& desde luego prontamente D' a pesar de la no certeza acerca de la e/istencia del derecho +ue a*irma poseerD& el bien +ue persigue# Si el actor *ue obligado a esperar la cosa (uzgada material para re+uerir la e(ecucin& ciertamente habr9 sido per(udicado por la demora del proceso su*riendo un EdaCo marginal en sentido estrictoE$"# Si el actor es per(udicado con la espera de la cosa (uzgada material& el demandado& +ue mantiene la situacin pree/istente durante el largo curso del proceso& e.identemente es bene*iciado# -l proceso& por lo tanto& es un instrumento +ue siempre per(udica al actor +ue tiene razn ' bene*icia al demandado +ue no la tiene# -s preciso +ue se perciba +ue el demandado puede no tener un e*ecti.o inters en demostrar +ue el actor no tiene razn& sino +ue solo desea mantener el bien en su patrimonio& aun+ue sea sin razn& por el ma'or tiempo posible& ob(eti.o con el cual el proceso puede lamentablemente colaborar$$#

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talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale& cit#& p# $A# 4*# talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale & cit#& p# $3 ' ss# $" talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale& cit#& p# $A# $$ talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale& cit#& p# $3#

Si el proceso es un instrumento tico& +ue no puede importar un daCo a la parte +ue tiene razn& bene*iciando a la parte +ue no la tiene& es ine.itable +ue deba estar dotado de un mecanismo de anticipacin de la tutela& +ue no es nada mas +ue una tcnica +ue permite la distribucin racional del tiempo del proceso# La tutela anticipatoria >as5 como la e(ecucin de la sentencia pendiente de un recurso@& con todo ' (ustamente por+ue el (uez no es in*alible& ' no puede& asimismo& de(ar de per(udicar al actor a no ser corriendo el riesgo de per(udicar al demandado& puede generar daCo# Tal posibilidad& sin embargo& puede ser aceptada con naturalidad por a+uellos +ue perciben +ue el actor +ue tiene razn es siempre per(udicado por la demora de la (usticia ' +ue el riesgo es algo absolutamente inherente a la necesidad de distribucin del tiempo procesal ' de la construccin de un proceso mas (usto e isonmico# ,# -l con*licto entre el derecho a la tutela tempesti.a ' el derecho al conocimiento e/hausti.o ' de*initi.o Seg?n la teor5a procesal& la tutela e(ecuti.a tendr5a como presupuesto la declaracin del derecho del actor o la cosa (uzgada material# La cosa (uzgada material& de hecho& siempre *ue considerada el *undamento de la tutela e(ecuti.a$%# Si el tr9nsito por el (uicio para llegar a la sentencia condenatoria ser5a imprescindible& en principio& para la *ormacin del t5tulo e(ecuti.o (udicial& ninguna di*erencia podr5a haber en +ue se diga +ue la cosa (uzgada es el *undamento de la tutela e(ecuti.a o +ue la tutela e(ecuti.a depende de una sentencia condenatoria pronunciada en (uicio# -l principio de la :nulla e/ecutio sine titulo; *ue concebido para de(ar claro +ue la e(ecucin no podr5a ser iniciada sin t5tulo& ' +ue este& en el caso de sentencia condenatoria& deber5a contener en s5 un derecho 'a declarado o no susceptible de discusin#
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talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale & cit#& p# $3 '

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Ma' una asociacin mu' 5ntima ' e.idente entre Edescubrimiento de la .erdadE& realizacin plena del principio del contradictorio& declaracin& cosa (uzgada material ' t5tulo e(ecuti.o (udicial# Atr9s del principio de la :nulla e/ecutio sine titulo; se esconde la idea de +ue la es*era (ur5dica del deudor no puede ser restringida sin la realizacin plena del principio del contradictorio# 6e cual+uier *orma& como tambin parece e.idente& la idea +ue la e(ecucin depende de un proceso de conocimiento e/hausti.o est9 ligada a la premisa de +ue el (uicio de conocimiento sumario >o el (uicio de mera probabilidad@& precisamente por ser un (uicio +ue posterga el derecho de de*ensa& no es su*iciente para la instauracin de la e(ecucin# La tutela e(ecuti.a& en este sentido& siempre (ur5dicaE$)# Recordemos +ue la e(ecucin pro.isoria de la sentencia ser5a una *igura anormal& para 4hio.enda$,& precisamente por no presuponer la Ecerteza (ur5dicaE# Sin embargo& la certeza (ur5dica& o la cosa (uzgada material& en .ista de las nue.as necesidades de tutela& no puede constituir m9s un presupuesto lgicoF(ur5dico para la instauracin de la e(ecucin# Las nue.as e/igencias de tutela (urisdiccional& responsables& incluso& de la trans*ormacin de la tutela cautelar en tcnica de sumarizacin& trans*ormaron el principio de la :nulla e/ecutio sine titulo; en un mito# -n el procedimiento com?n ha' un grande con*licto entre el derecho a un conocimiento e/hausti.o ' de*initi.o >derecho de de*ensa@ ' el derecho a la tempesti.idad de la tutela (urisdiccional# 8ara +ue el actor no sea demasiado per(udicado por la demora del proceso& debe actuar& en el interior del procedimiento de conocimiento pleno ' e/hausti.o& una tcnica +ue permita la anticipacin de la tutela# Luego& si es innegable la e/istencia del con*licto entre el derecho a la tempesti.idad de la tutela ' el derecho a un conocimiento e/hausti.o ' de*initi.o& ' es sabido +ue el demandado tiene inters en utilizar el proceso para conser.ar el status +uo por el ma'or espacio de tiempo posible& debe admitirse la anticipacin de la tutela en los casos de
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depende de la Ecerteza

Gio.anni Verde& ELIattuazione della tutela dIurgenzaE& in La tutela d"urgenza& Rimini& Maggioli -ditore& "H3,& p# 3"# $, Giuseppe 4hio.enda& Institui#$es de derec%o procesal civil& SYo 8aulo& Sarai.a& "H0,& .# "& p# $%,#

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derechos e.identes ' de de*ensas in*undadas# =o ha' otra alternati.a en el proceso para no per(udicar& m9s de la cuenta& al actor +ue tiene razn# =o parece racional& por otra parte& obligar al actor a esperar el tiempo del doble grado de (urisdiccin cuando el (uez 'a declar la e/istencia del derecho +ue *ue a*irmado en (uicio# 8arece& en otras palabras& +ue la sentencia deber5a tener& en principio& e(ecuti.idad inmediata& ' no e(ecuti.idad subordinada al tr9nsito en (uicio ' a la cosa (uzgada material# Una postura dogm9tica mas coherente con la realidad e/igir5a asimismo +ue *uese rede*inido el concepto de t5tulo e(ecuti.o# Lo +ue estar5a en (uego& en .erdad& ser5a saber si la cualidad de t5tulo e(ecuti.o podr5a ser con*erida a una decisin sumaria# =o ha' ning?n argumento& digno de consideracin& +ue impida +ue una decisin sumaria constitu'a t5tulo e(ecuti.o# Abrir la .5a e(ecuti.a a un derecho no es una consecuencia de su e/istencia& sino una simple opcin por su realizacin pr9ctica $0# 6e esta manera& seguramente& la tutela (urisdiccional pasa a ser mucho m9s e(ecucin +ue declaracin ' cosa (uzgada material# Sin embargo& esta es una consecuencia de las nue.as e/igencias de tutela ' del con*licto D+ue es ineludibleD entre seguridad ' e*ecti.idad$1# 0# La necesidad de una distribucin racional del tiempo del proceso -l procedimiento com?n& como 'a se di(o& hace +ue el peso >o carga@ del tiempo del proceso sea soportado ?nicamente por la parte actora# -sto& ob.iamente& no es (usto& a?n cuando actor ' demandado& al momento de la proposicin de la demanda& tengan iguales 5ndices de probabilidad de tener derecho al bien en litigio # -l tiempo del proceso no puede per(udicar al actor ' bene*iciar al demandado& 'a +ue el -stado& cuando prohibi la (usticia por mano propia& asumi el compromiso de tratar a los litigantes de *orma isonmica ' de tutelar de *orma oportuna ' e*ecti.a los derechos#
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4*# Berdinando Mazzarella& :-secuzione *orzata;& in -nciclopedia del diritto& .# ",& p# ))H ' siguientes# 4*# Sergio 4hiarloniK :Ri*lessioni inattuali sulla no.ela del processo ci.ile >con particolare riguardo ai pro..edimenti cautelari ed interinali@& in :Boro taliano;& "HH"& p# %0 ' siguientes#

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-s posible distribuir el tiempo del proceso a tra.s de procedimientos especiales D las llamadas tutelas (urisdiccionales di*erenciadasD& elaborados a partir de las tcnicas del conocimiento# Los procedimientos +ue impiden la discusin de ciertas cuestiones >conocimiento parcial@& +ue restringen el uso de determinadas pruebas >por e(emplo& el VVmandado de seguridadWW en el derecho brasilero@ o& asimismo a+uellos +ue son de conocimiento pleno ' e/hausti.o& pero +ue est9n dotados de tutela anticipatoria& permiten& de cierta *orma& una me(or distribucin del tiempo de la (usticia# -n el caso del procedimiento com?n no ha' otra alternati.a +ue no sea la de introducir en su interior una tcnica capaz de permitir la distribucin del tiempo del proceso# Se nos representa como completamente irracional obligar al actor a su*rir con la demora& cuando ste demuestra& en el curso del procedimiento& +ue probablemente el derecho le pertenece# As5& por e(emplo& si el actor prueba los hechos constituti.os del derecho +ue alega poseer ' el demandado presenta una e/cepcin substancial indirecta in*undada& ' +ue re+uiere instruccin dilatoria& no es racional +ue al actor se le contin?e imponiendo la carga de la demora# 8ara +ue impere la igualdad en el proceso es preciso +ue el tiempo sea isonmicamente distribuido entre las partes litigantes# -l tiempo debe ser repartido& en el curso del procedimiento& de acuerdo con el 5ndice de probabilidad de +ue el actor tenga derecho al bien disputado$3# -sta probabilidad est9 asociada a la e.idencia del suo derecho ' a la *ragilidad de la de*ensa del demandado# 4uando el derecho del actor es e.idente ' la de*ensa del demandado carece de seriedad& entra en (uego& en el derecho brasilero& la tutela anticipatoria basada en el :abuso del derecho de de*ensa; >art# $1%& & 484 Grasilero@$H& como tcnica de distribucin de la carga del tiempo del proceso%A#

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talo Andolina& Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale& cit#& p# %0Z%1# Art# $1%& & 484 brasileiro: :Art# $1%# ! (uiz poder9& a re+uerimento da parte& antecipar& total ou parcialmente& os e*eitos da tutela pretendida no pedido inicial& desde +ue& e/istindo pro.a ine+u5.oca& se con.en[a da .erossimilhan[a da alega[Yo e: >###@ D *i+ue caracterizado o abuso de direito de de*esa ou o mani*esto propsito protelatrio do ru;# %A Ver& sobre las di.ersas hiptesis +ue permiten la tutela anticipatoria& basada en el art# $1%& & 484 brasilero& Luiz Guilherme Marinoni& Tutela antecipatria& (ulgamento antecipado e e/ecu[Yo imediata da senten[a;& San 8ablo& ed# Re.ista de los Tribunales& $AAA& )da# edicin

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1# La perspecti.a de la Administracin de 2usticia ' la necesidad de e.itar el abuso del derecho de de*ensa La tutela anticipatoria *undada en el :abuso de derecho de de*ensa; tiene un e*ecto pedaggico importante& en la medida +ue no incenti.a las de*ensas abusi.as& destinadas a demorar el momento de la realizacin de los derechos o orientadas a obtener del actor alguna .enta(a econmica a cambio del tiempo del proceso# La tutela anticipatoria *undada en el abuso de derecho de de*ensas no tiene en miras solo proteger al actor& sino +ue tambin tiende a e.itar +ue la Administracin de 2usticia sea per(udicada por el Ecosto del proceso abusi.oE# -n la hiptesis +ue el demandado utilice el proceso para e/traer del Etiempo de la (usticiaE alguna .enta(a patrimonial& la Administracin de 2usticia se .er9 e.identemente per(udicada por el Ecosto del procesoE# Un proceso +ue se prolonga en el tiempo m9s de lo necesario representa D (ustamente a partir del momento en +ue pasa a ser noFnecesario >a no ser para el demandado +ue abusa de su derecho de de*ensa@D un costo alt5simo para la Administracin de 2usticia# 4uanto ma'or es el n?mero de casos de abuso de derecho de de*ensa& ma'or es el n?mero de procesos en tr9mite '& en consecuencia& ma'or es el n?mero de (ueces ' *uncionarios ocupados en ellos '& mucho peor +ue eso& ma'or es el congestionamiento ' la morosidad de la Administracin de 2usticia en su con(unto%"# Adem9s de ello& no es posible ol.idar +ue la demora puede a*ectar la calidad del ser.icio del (uez& 'a +ue las posibilidades de error se multiplican r9pidamente en la medida en +ue transcurre el tiempo entre el acontecimiento del hecho a ser in.estigado en (uicio ' su declaracin a tra.s de la sentencia%$# La morosidad no solo signi*ica un peso mu' grande para el litigante& sino +ue tambin inhibe el acceso a la (usticia# La lentitud lle.a al ciudadano a no creer en el
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Ra*ael La# Gielsa ' -duardo R# GraCa& E-l tiempo ' el procesoE& Revista del Colegio de La&ogados de La lata& .# ,,& p# $AAF$A"# %$ Ra*ael La# Gielsa ' -duardo R# GraCa& E-l tiempo ' el procesoE& Revista del Colegio de La&ogados de La lata& .# ,,& p# $A"#

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8oder (udicial& lo +ue es altamente noci.o para los *ines de paci*icacin social de la (urisdiccin& pudiendo asimismo conducir a la prdida de legitimidad del poder# 3# 4onclusin 8ara *inalizar& me gustar5a nue.amente agradecer a los organizadores de este 4ongreso& diciendo +ue es una gran satis*accin estar a+u5 al lado de los colegas amigos argentinos& +ue tanto han contribuido para el per*eccionamiento del 6erecho en Amrica Latina# Muchas gracias#

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