O Problema da Fundamentao da Validade das Normas Jurdicas, em Hans Kelsen

Caius Brando caiusbrandao@globo.com

Resumo: Este artigo tem o propsito de investigar o processo de fundamentao da validade das normas de um ordenamento jurdico, na teoria do jurista e filsofo austraco, Hans elsen. ! partir da controv"rsia acerca da utili#ao do ju#o de valor no m"todo cientfico das ci$ncias sociais, %ue conte&tuali#a o surgimento da teoria pura do 'ireito, o artigo fa# uma breve reconstruo de conceitos e argumentos centrais na Teoria geral das normas e em O problema da justia, ambos de elsen. Em seguida, analisa criticamente a %uesto sobre a validade das normas jurdicas, sob os pontos de vista da efic(cia e da norma fundamental. Palavras-c ave) *orma, 'ireito, valor, metodologia, Hans elsen. !bstract: +,is article aims to investigate t,e validit- of legal norms. fundamental/grounding process in t,e lig,t of t,e !ustrian p,ilosop,er and jurist Hans elsen.s t,eor-. Beginning 0it, t,e controversover t,e use of value judgment in t,e met,odolog- of social sciences, 0,ic, conte&tuali#es t,e birt, of t,e pure t,eor- of la0, t,is article ma1es a brief reconstruction of central concepts and arguments in The General theory of norms and The problem of justice, bot, b- elsen. *e&t, it criticall- e&amines t,e issue about t,e validit- of legal norms, from t,e perspective of effectiveness and of elsen.s basic norm. Ke"-#ords: *orm, 2a0, value, met,odolog-, Hans elsen.

$ntruduo
*o incio do s"culo 343, a !leman,a foi palco de uma importante discusso acerca do m"todo cientfico, propiciando o surgimento de duas correntes distintas de pensamento nas ci$ncias sociais. 5or um lado, consolidou/se a escola de 6ustav 7c,moller 89:;: < 9=9>? e, por outro, a de @a& Aeber. B ponto de diverg$ncia entre estes dois proeminentes cientistas sociais foi a %uesto do ju#o de valor. En%uanto 7c,moller admitia o ju#o de valor objetivo < valor universalmente compartil,ado ao longo da ,istria < como fundamento metodolgico, Aeber defendia para as ci$ncias sociais um m"todo puramente descritivo, no %ual todo e %ual%uer ju#o de valor seria inteiramente despre#ado. 'e acordo com @ario 6. 2osano, no te&to introdutrio C obra Sobre o problema da justia, de Hans elsen,
D...E por tr(s das duas posiFes metodolgicas em c,o%ue esto duas visFes de mundo inconcili(veis) o grupo de 7c,moller acredita %ue a ci$ncia pode guiar a ao social, ,armoni#ando os interesses em conflito 8e, portanto, no s admite os ju#os de valor como tamb"m neles se fundamenta?G o grupo de Aeber, ao contr(rio, no acredita nessa funo ativa da ci$ncia e a limita, portanto, C descrio HobjetivaI da realidade 8banindo assim %ual%uer ju#o de valor da atividade %ue ten,a aspiraFes cientficas?. 8 E27E*, 9==;, p. 344?

@esmo recon,ecendo a estreita relao %ue a psicologia, a sociologia, a "tica e a poltica mant"m com o direito, elsen alia/se C escola 0eberniana ao propor a eliminao do ju#o de valor no m"todo da ci$ncia jurdica. !fastando a possibilidade de interfer$ncias de outras (reas de atuao, o jurista e filsofo austraco pretende eliminar o %ue ele c,ama de Hsincretismo metodolgicoI e radicali#ar a defesa de uma ci$ncia pura do direito, cuja funo " meramente descritiva do seu objeto, %ue " o ordenamento jurdico. 'e acordo com a sua teoria, no cabe ao jurista emitir ju#os de valor 8justoJinjusto? sobre as normas do direito. B seu papel en%uanto cientista " estudar e compreender o seu objeto de investigao tal como ele ", ao inv"s de prescrever como ele deveria ser. *o primeiro captulo da Teoria geral das normas, Hans elsen aborda esta %uesto metodolgica ao tratar sobre tr$s tipos de normas, a saber) do 'ireito, da Ktica e da 2gica. ! caracterstica mais essencial das normas " %ue elas prescrevem algo. !s normas do 'ireito e da Ktica prescrevem o comportamento ,umano, ao passo %ue as da 2gica, o modo de pensar. Considerando %ue cada (rea do con,ecimento possui um objeto de estudo prprio, a teoria 1elseniana admite %ue as normas jurdicas sejam objetos da Ci$ncia do 'ireito, en%uanto %ue as normas morais, os da Ktica. Em seguida, ao definir os objetos da 2gica, %ue seriam os princpios lgicos, elsen pondera %ue, por fa#er prescriFes C determinada esp"cie de pensamento ao inv"s de descrever o seu objeto, a 2gica possui uma nature#a distinta da ci$ncia. Em suas prprias palavras)
7upFe/se %ue ,( normas do pensamento, normas da 2gica, assim como normas da @oral e do 'ireito, e indica/se por meio do termo H2gicaI tanto uma Ci$ncia %uanto o seu objetoG ou < e isto, na maioria das ve#es, " o caso < supFe/se mesmo %ue a Ci$ncia da 2gica no descreve as normas do pensamento < como a Ktica descreve as da @oral, a Ci$ncia do 'ireito, as normas jurdicas < e sim estabelece, por conseguinte fa# prescriFes %ue ordenam uma determinada esp"cie do pensamento, o %ue " dificilmente compatvel com a nature#a de uma Ci$ncia, como do con,ecimento de um dado objeto seu. 8 E27E*, 9=:L, p. M?

!ntes de problemati#armos o processo de fundamentao da validade das normas jurdicas na teoria 1elseniana, ns apresentaremos a seguir alguns conceitos c,aves, al"m de um breve resumo da cadeia argumentativa %ue o jurista desenvolve nos trec,os iniciais da Teoria geral das normas, particularmente dos Captulos 4, N444 e 43, e na primeira parte da sua obra O problema da justia. ! partir destes elementos, esperamos poder analisar com maior segurana a funo e a nature#a da norma fundamental no sistema 1elseniano.

%eoria &eral das Normas 5ara elsen, a norma en%uanto mandamento ou prescrio se refere a algo %ue

deve ser ou acontecer, e " e&pressa linguisticamente por imperativos ou proposiFes de dever/ser, tais como) OPoo, fec,e a portaQ. ou OPoo deve fec,ar a porta. 9. B conceito de norma na teoria 1elseniana est( intrinsecamente ligado C noo de vontade, na medida em %ue o deve/ser " o sentido de um %uerer. 4sto significa %ue o ato de vontade, conceito absolutamente central na Teoria geral das normas, " a%uele cujo sentido " %ue algo est( ordenado, prescrito, sendo %ue este algo se refere a uma conduta ,umana especfica. Em outras palavras, o sentido do ato de vontade " a norma.
B dever/ser < a norma < " o sentido de um %uerer, de um ato de vontade, e < se a norma constitui uma prescrio, um mandamento < " o sentido de um ato dirigido C conduta de outrem, de um ato, cujo sentido " %ue um outro 8ou outros? deve 8ou devem? condu#ir/se de determinado modo. 8 E27E*, 9=:L, p. ;?

!l"m de serem fi&adas por atos de vontade, as normas tamb"m podem ser postas por costumes consuetudin(rios, isto ", por pr(ticas reiteradas e constantes de um dado comportamento social, %uando associadas C convico de obrigatoriedade. 5ara %ue uma norma seja considerada v(lida, de acordo com elsen, basta %ue ela e&ista. ! validade de uma norma refere/se C sua e&ist$ncia especfica, denominada pelo jurista austraco de HidealI, na medida em %ue ela necessita ser diferenciada da e&ist$ncia de fatos naturais. 'esta forma, " tamb"m necess(rio %ue faamos a distino entre a e&ist$ncia ideal de uma norma e Ha e&ist$ncia dos fatos pelos %uais ela " produ#idaI 8 E27E*, 9=:L, p. R?, isto ", os atos de vontade e os costumes consuetudin(rios. ! e&ist$ncia especfica da norma refere/se C sua objetividadeM, isto ", significa %ue ela deve ser tomada por seus destinat(rios como um comando %ue deve ser obedecido. Em suma, Huma norma %ue no vale no " norma, por%ue no e&iste.I 8 E27E*, 9=:L, p. ;L? !inda de acordo com elsen, uma norma v(lida tem por funo ordenar, conferir poderes, permitir e derrogar. !l"m disso, as normas possuem validades pessoal, territorial e temporal 8limitada ou ilimitada, podendo tamb"m ser retroativa?.
9

Aqui, interessante notar que apesar de Kelsen considerar as normas (que prescrevem um dever-ser) e as proposies normativas (que descrevem o mundo do ser) como entidades distintas, ele tambm admite que o sentido subjetivo de um enunciado do tipo Jo o deve !ec"ar a porta pode ser compreendido como um comando, isto , como uma norma# $oltaremos a tratar sobre esta quest o posteriormente# M %rataremos sobre a quest o da objetividade e subjetividade do ato de vontade posteriormente#

+emos ento %ue o ato de comando pertence ao mundo do ser, en%uanto a norma participa do mundo do dever ser. B ato de comando tem o sentido de dever ser, e este dever ser " a norma. B sentido subjetivo do ato de comando " %ue certa conduta deve ser ou acontecer, en%uanto %ue o seu sentido objetivo " %ue tal conduta " tomada como devida por seu8s? destinat(rio8s?. 5or outro lado, nem todo comando, cujo sentido 8subjetivo? " o dever ser de uma conduta, " uma norma. !penas o comando autori#ado 8empowered command? por uma norma superior ser( tomado por seus destinat(rios como devido 8sentido objetivo?, isto ", como uma norma vinculante. 5or e&emplo, a ordem de um assaltante no possui %ual%uer respaldo moral ou jurdico e deve ser obedecida apenas en%uanto este representar uma ameaa. Em contraposio, a ordem de um jui# " revestida de legitimidade por outras normas de um dado sistema jurdico %ue l,e confere recon,ecida autoridade. 'esta forma, elsen conclui %ue Hnem todo dever/ ser, %ue " o sentido de um ato de vontade, " uma norma obrigatria. 8...? Esse Oser obrigado. ou Oobrigao. " uma funo essencial de uma norma vinculante.I 8 E27E*, 9=:L, p.;L? Butro ponto %ue caracteri#a a teoria 1elseniana " %ue toda norma pressupFe, no mnimo, duas pessoas) a%uele %ue estabelece a norma por um ato de vontade e o destinat(rio da norma. !ssim, para %ue uma norma e&ista " necess(ria uma autoridade %ue a estabelea e um destinat(rio cuja conduta " estabelecida como devida. coloca tais e&ig$ncias nos seguintes termos)
!%uele %ue ordena algo fica uma norma, %uer algoG a%uele ao %ual algo " imposto, cuja conduta " fi&ada como devida numa norma, deve algo. 8...? *o geral, formulado) nen,uma norma sem uma autoridade %ue a estabelea, nen,uma norma sem um destinat(rio 8ou destinat(rios da norma?. 8 E27E*, 9=:L, pp. ;> / ;:?

elsen

Conforme vimos anteriormente, o objeto da norma " invariavelmente uma conduta ,umana determinada. 2ogo, os imperativos divinos descritos na 6$nesis < como, por e&emplo, o comando H,aja lu#QI < no podem ser considerados en%uanto normas, pois no se referem a um comportamento ,umano especfico. +ais atos de vontade divina devem ento ser interpretados como atos de criao. ! e&ig$ncia de pelo menos dois polos 8o emissor e o destinat(rio do comando? para a caracteri#ao de uma norma tamb"m se fa# presente na%uilo %ue elsen denomina como Hmoral autSnomaI. Este " o caso em %ue um indivduo emite um comando para si mesmo. 5ara o jurista, isto " possvel por%ue a consci$ncia ,umana tem a capacidade de se dividir em duas personalidades. 4sto ocorre por meio de uma

bipartio do eu) HB eu %ue pFe a norma %uer %ue o outro eu deva se condu#ir de uma determinada maneira.I 8 E27E*, 9=:L, p. ;=? 5elo e&posto at" o momento, podemos concluir %ue a teoria 1elseniana das normas toma como fundamento a distino entre o ser 8sein? < referente a tudo a%uilo %ue e&iste no mundo fsico e, portanto, sujeito Cs leis da causalidade < e o dever 8 sollen? < o %ual di# respeito ao mundo social, ou mel,or, Cs leis postas pela ra#o, compreendidas en%uanto normas. Com base nesta distino, na Teoria geral das normas, elsen afirma te&tualmente)
5ois a norma no " um enunciado. 8...? 5ois o enunciado " o sentido de um ato de pensamento, e a norma, como foi observado, " o sentido de um ato de vontade intencionalmente dirigido a uma certa conduta ,umana. 8 E27E*, 9=:L, p. ;R?

elsen nos alerta sobre a

necessidade de evitarmos a confuso entre norma e enunciado. *o item 44 do Captulo :,

B 5rofessor de 2gica Purdica, Tog"rio !ugusto Teis 7ilva, num artigo em %ue ele trata sobre a teoria 1elseniana, parece corroborar este entendimento, %uando afirma)
E&iste uma diferena entre a norma como significado de uma proposio, e&presso lingustica e, enunciado %ue " a sua especfica significao. Um enunciado descreve algo, " o sentido de um ato de pensar, ao passo %ue a norma " o sentido de um ato de vontade, portanto do %uerer. B enunciado " uma proposio do ser, podendo tamb"m declarar %ue algo deve ser, %uando ento ser( o enunciado de uma norma. ! lei, e&presso escrita por e&cel$ncia de uma norma, " um enunciado normativo. ! e&presso lingustica " o enunciado, um ser, en%uanto o seu sentido, o e&presso, " a norma, sentido de ato de vontade, portanto dever ser. 8742N!, p. 9V?

Entretanto, no item 44 do Captulo = < !n(lise de !to de Nontade, de seu 7entido e de sua E&presso < da Teoria geral das normas, elsen parece incorrer numa contradio, %uando conclui) HB sentido do ato de pensamento %ue precede ao ato de vontade %ue descreve um ato de ordem no; " nen,um enunciado.I 8 E27E*, 9=:L, p. RM? Nale observar %ue negao de %ue o significado de um ato de pensamento seja um enunciado aparece tamb"m na edio de 9==9, publicada pela B&ford Universit- 5ress 4nc., e tradu#ida do original em alemo para o ingl$s por @ic,ael Hartne-) H The meaning of the act of thought which precedes the act of will representing an act of commanding is not a statement.RI 8 E27E*, 9==9, p. ;;? *a introduo %ue Hartne- fa# nesta edio da General theory of norms, ele aponta algumas inconsist$ncias e discrepWncias entre diferentes partes da obra, atribuindo a elas o fato de %ue
; R

elsen teria morrido antes de

&ri!o em ne'rito nosso# %radu o nossa( ) si'ni!icado de um ato de pensamento que precede um ato de vontade, representando um ato de comando, n o um enunciado#

ter tido a oportunidade de revisar o manuscrito 8 E27E*, 9==9, p. 34 / 344?. !pesar de Hartne- no ter citado entre elas a possvel contradio %ue identificamos, caso seja confirmada, " bastante prov(vel %ue a ra#o dada por ele Cs demais inconsist$ncias tamb"m se apli%ue ao caso %ue a%ui colocamos em evid$ncia. Com o propsito de aprofundarmos a nossa compreenso sobre a posio de elsen em relao aos ju#os de valor frente C validade das normas jurdicas, e sobre como o jurista justifica a pure#a metodolgica do 'ireito, faremos a seguir uma breve an(lise da primeira parte do seu ensaio O problema da justia, publicado como ap$ndice da segunda edio de Teoria pura do direito, de 9=LX.

!us'ncia do Ju(o de Valor e a Validade das Normas Jurdicas B princpio do positivismo jurdico de elsen est( identificado com a

independ$ncia da validade das normas jurdicas, em relao Cs normas de justia. Em outras palavras, ele e&tirpa da metodologia cientfica todo e %ual%uer ju#o de valor moral, evitando assim possveis contaminaFes provenientes das teorias jusnaturalistas e sociolgicas do 'ireito)
8...? admitir %ue a validade de uma norma do direito positivo " independente da validade de uma norma de justia < o %ue significa %ue as duas normas no so consideradas como simultaneamente v(lidas < " justamente o princpio do positivismo jurdico. 8 E27E*, 9==;, p. 99?.

Nejamos a seguir como c,egar a esta concluso.

elsen desenvolve a sua lin,a argumentativa para

'e acordo com a definio do jurista austraco, a justia " uma %ualidade atribuda a diversos objetos, particularmente, C conduta social do ,omem, %uando ela corresponde a uma norma da moral. 'esta maneira, tamb"m podemos di#er %ue a justia " um valor constitudo por uma norma moral, ou seja, %ue um dado ju#o de valor resulta da avaliao %ue fa#emos de uma conduta ,umana, a %ual pertence C ordem do Oser., com base em uma norma de justia, oriunda da ordem do Odever ser.. *as palavras do nosso autor,
B ju#o segundo o %ual tal conduta " justa ou injusta representa uma apreciao, uma valorao da conduta. ! conduta, %ue " um fato da ordem do ser e&istente no tempo e no espao, " confrontada com uma norma de justia, %ue estatui um dever/ser. 8...? 7omente um fato da ordem do ser 8...? pode ser julgado como valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou negativo. 8 E27E*, 9==;, p. R /V?

Bra, se ju#os de valor devem incidir somente sobre os objetos da ordem do ser, ento, no podemos julgar como justa ou injusta as normas jurdicas, na medida em %ue, como j( vimos, elas so da ordem do dever/ser. Este argumento est( claramente direcionado contra a teoria jusnaturalista %ue pretende emitir ju#os de valor sobre as normas jurdicas, tomando como fundamento um suposto direito natural. 4sto fica ainda mais claro na seguinte argumentao de elsen)
@as nem por isso e&iste a%ui uma forma de avaliao do direito positivo atrav"s do direito natural, isto ", de apreciao de uma norma v(lida atrav"s de outra norma. Como poderia tamb"m uma norma, %ue constitui um valor < e toda norma v(lida constitui um valor <, como poderia um valor ser valorado, como poderia um valor ter um valor ou ter mesmo um valor negativoY Um valor valioso " um pleonasmo, um valor desvalioso, uma contradio nos termos. 8 E27E*, 9==;, p. >?

!ntes de avanarmos, torna/se necess(rio a%ui fa#er a distino entre o ato jurdico 8pertencente C ordem do ser? e a norma jurdica 8pertencente C ordem do dever/ ser?. 5or conseguinte, o ju#o de valor com base numa norma de justia dever( incidir sobre o ato jurdico e no sobre a norma posta por ele. 5ara elsen, do ponto de vista do direito positivo, a norma jurdica possui um valor jurdico 8validade?, mesmo na%ueles casos em %ue o ato %ue a constituiu seja avaliado como injusto, de acordo com a norma de justia. 5ara %ue no ,aja dZvidas, de acordo com elsen,
5or Ovalidade. deve entender/se a%ui validade objetiva. 'i#er %ue uma norma do direito positivo, isto ", do direito posto por meio de atos ,umanos, HvaleI significa %ue o sentido subjetivo do ato < sentido segundo o %ual as pessoas devem condu#ir/se de determinada maneira < " interpretado como sendo tamb"m o seu sentido objetivo. 8 E27E*, 9==;, p. L?

Conse%uentemente, de acordo com elsen, do ponto de vista da norma de justia v(lida, no pode ser v(lida uma norma do direito positivo %ue a contradiga. 'a mesma forma, do ponto de vista de uma norma do direito positivo v(lida, no pode ser v(lida uma norma de justia %ue a contrarie. Com base nas premissas apresentadas acima, elsen c,ega C seguinte concluso sobre o processo de fundamentao normativa da validade)
[uando, por"m, est( em causa a validade da norma de uma ordem jurdica positiva, %uer di#er) %uando se pFe a %uesto de saber se o sentido subjetivo do ato deve tamb"m ser considerado como seu sentido objetivo, no por%ue o ato corresponda C norma de justia mas por%ue foi posto de conformidade com a norma fundamental da ordem jurdica < e, portanto, ainda na ,iptese de o seu sentido subjetivo no corresponder C norma de justia <, ento a norma de justia no pode ser considerada como v(lida ao mesmo tempo %ue a norma jurdica positiva. 8 E27E*, 9==;, pp. 99 < 9M?

+emos ento %ue a validade da norma jurdica " dada pela norma fundamental do ordenamento jurdico ao %ual ela pertence, e no por norma de justia fi&ada por um suposto direito natural, como defendem os jusnaturalistas. elsen acrescenta %ue Ha validade de uma norma no pode ser fundamentada sobre um fato da ordem do serI 8 E27E*, 9==;, p. 9R?, como por e&emplo, um ato de vontade. 4sto significa %ue apenas o sentido objetivo de um ato de vontade, %ue " uma norma e pertence C ordem do dever/ser, poder( servir como fundamento de validade para outra norma. Em suma, di#er %ue uma norma jurdica " v(lida significa %ue " ela deve ser cumprida e, %uando isso no ocorrer, %ue ela deve ser aplicada 8sano?. 'o seu cumprimento ou aplicao, deriva a sua efic(cia. 'e acordo com Entretanto, conforme aponta 2osano, elsen, HNalidade e efic(cia da norma precisam, claramente, no ser confundidas.I 8 E27E*, 9=:L, p. V? elsen " obrigado a recon,ecer %ue as normas jurdicas e at" mesmo todo o ordenamento jurdico como um todo perdem a validade %uando dei&am de ser efica#es. 2ogo, a validade de norma 8dada por uma norma superior, logo, pertencente C ordem do deve ser?, em Zltima instWncia, est( condicionada C sua efic(cia 8%ue pertence C ordem do ser?. 'e acordo com 2osano,
Em outras palavras, para responder C %uesto em torno da %ual constri toda a sua doutrina 8ou seja, %uais so os pressupostos formais para a validade de uma norma jurdica?, Hans elsen precisa renunciar C rigorosa separao entre mundo natural e mundo normativo, entre HserI e Hdever/serI. 82B7!*B, 9==;, p. 343?

Em seguida, veremos %ue o problema da fundamentao da validade das normas jurdicas tamb"m pode ser %uestionado a partir da nature#a ontolgica da norma fundamental.

! Norma Fundamental 'e acordo com o 5rofessor de Ci$ncias Purdicas da 5ontifica Universidade Paveriana, Ticardo 7ann Testrepo, a teoria 1elseniana das normas estabelece uma estrutura normativa com base na seguinte proposio ,ipot"tica) H7e !, deve ser BI, sendo ! um dado comportamento ilcito e B a sua conse%u$ncia, isto ", uma sano. 4sto se difere da estrutura das leis naturais, pois, neste caso, teramos) H7e !, ento, necessariamente B.I 2ogo, a diferena primordial entre os ne&os %ue unem os pressupostos ! e as conse%u$ncias B " %ue, no caso das normas jurdicas temos uma

proposio de dever/ser %ue corresponde ao ne&o de imputao, ao passo %ue as leis naturais respeitam um ne&o de necessidade entre causa e efeito. !inda de acordo com o 5rof. Testrepo,
! imputao 1elseniana apenas consegue sobreviver num crculo fec,ado e controlado de entendimento normativo, entre os dois pontos HpostosI 8imputao? por uma HsuposioI 86rundnorm? %ue funciona como Hes%uema transcendentalIV. 8TE7+TE5B, MXX=, p. >V?

'e fato, %uando

elsen define a norma fundamental, em O problema da justia,

o jurista lana mo de um recurso %ue parece limitado C subjetividade, %ue " a pressuposio da validade objetiva da norma suprema. Nejamos tal definio nas palavras do prprio elsen)
B processo de fundamentao normativa da validade condu#, por"m, necessariamente, a um ponto final) a uma norma suprema, generalssima, %ue j( no " fundament(vel, C c,amada norma fundamental, cuja validade objetiva " pressuposta sempre %ue o dever/ser %ue constitui o sentido subjetivo de %uais%uer atos " legitimado como sentido objetivo de tais atos. 8 E27E*, 9==;, p. 9V?

5ara Testrepo,

elsen no consegue escapar da tradio causalista, na medida

em %ue a norma fundamental estabeleceria, na verdade, a mesma estrutura do tipo H7e !, ento, necessariamente BI, entretanto, sem Hsin autor, sin legitimidadI. 8TE7+TE5B, MXX=, p. >V? @ario 2osano, na introduo %ue fa# ao livro de elsen, O problema da justia, apresenta uma crtica %ue parece corroborar esta interpretao de Testrepo, ao colocar %ue a norma fundamental no poderia ser considerada como norma no sentido 1elseniano. 'e fato, como vimos anteriormente, para elsen no pode ,aver norma sem %ue ten,amos pelo menos o emissor e o destinat(rio do comando. !l"m disso, seria tamb"m necess(rio %ue este mesmo emissor fosse uma autoridade recon,ecida 8empowered?. ! norma fundamental, por outro lado, justamente por ser pressuposta, no pode ser considerada como sendo o sentido de um ato de vontade de tal autoridade. Como disse Testrepo, ele carece de autoria e legitimidade. 2osano coloca o problema nos seguintes termos)
B jogo de palavras no resolve o problema de fundo) se a norma fundamental no " uma norma jurdica positiva, " alguma coisa %ue o jurista aceita com base em sua avaliao de justia ou de oportunidade, ou seja, com base numa escol,a %ue, para elsen, " no/cientfica por%uanto irracional 8ou mel,or, subjetiva?. 7e, por"m, a norma fundamental " um
V

%radu o nossa do ori'inal em espan"ol( *La imputacin kelseniana solo logra sobrevivir em um crculo cerrado e controlado de entendimiento normativo, entre dos puntos puestos (imputacin) por uma suposicin (Grundnorm) que funciona como esquema transcendental +#

e&pediente gnoseolgico para encerrar um sistema unit(rio dos v(rios nveis normativos, estamos diante de um elemento terico 8pertencente ao mundo da nature#a, do HserI? %ue condiciona a e&ist$ncia de uma norma 8pertencente ao mundo do direito, do Hdever/serI?G passagem %ue Hans elsen considera inconcili(vel com o pressuposto da pure#a metodolgica. 8 E27E*, 9==;, p. 33?

@esmo considerando estas duas interpretaFes oferecidas por 2osano 8tanto a escol,a subjetiva, %uanto o e&pediente gnosiolgico?, devemos ainda levar em conta a avaliao de Testrepo, %uando ele afirma %ue fundamental. 5ara Testrepo,
8...? a norma fundamental no possui uma e&ist$ncia verdadeira e funciona apenas como ei&o 8universal? inalcan(vel da validade. 'e acordo com esta teoria, a norma fundamental no " uma deciso poltica criada por uma vontade poltica 8T!7CH, MXX:?, seno um mero postulado transcendental %ue desfa# a diferena entre poder constituinte e poder constitudo, %ue impede pensar o mundo fora de cdigos definidos %ue reali#am a realidade por fora da realidade. @ais uma ve#, o nosso sentido poltico permanece debilitado ao %ue est( dado por fora do poder criativo dos sujeitos polticos. L 8TE7+TE5B, MXX=, p. >L?

elsen teria eliminado de sua teoria a

autoridade %ue institui a ordem jurdica ao propor a pressuposio da norma

! justificativa dada por elsen, em O problema da justia, %uanto C necessidade de supor a validade objetiva da norma fundamental fa# meno C correlao entre as cadeias de validade das normas jurdicas e de causalidade das leis naturais. 5ara o jurista, a suposio da norma fundamental se fa# necess(ria por%ue sem ela a pergunta de como deveramos atuar permaneceria sem resposta, da mesma forma como o processo da e&plicao causal no pode levar a nen,uma causa Zltima. @ediante esta e&plicao, no seria absurdo fa#er aluso ao motor imvel de !ristteles, mesmo sendo este um este metafsico.

)onsidera*es Finais !pesar dos problemas %ue devem ser apontados no processo de fundamentao da validade das normas jurdicas < os %uais ns a%ui identificamos e brevemente
L

%radu o nossa do ori'inal em espan"ol( * (...) la norma fundamental no tiene verdadera e ist!ncia " solo funciona como e#e (universal) inalcan$able de la valide$. %e acuerdo con esta teoria, la normal fundamental no es uma decisin poltica creada por una voluntad poltica (&'()*, +,,-), sino un mero postulado transcendental que des.ace la diferencia entre poder constitu"ente " poder constituido, que impide pensar el mundo por fuera de cdigos definidos que realian la relidad por fuera de la realidad. %e nuevo nuestro senido poltico queda postrado a lo que est/ dado por fuera del poder creativo de los su#eitos polticos #+

discutimos com o au&lio dos te&tos dos professores Ticardo 7ann Testrepo e @ario 2osano <, " importante recon,ecer a grande contribuio de 'ireito. *a avaliao de 2osano,
7e a finalidade da teoria pura do direito < como j( se disse < " ser uma teoria da validade do direito, " preciso concluir %ue esse fim " atingido com pelo menos as duas lin,as metodolgicas ora e&aminadas) elsen teve de recorrer Cs noFes de valor e realidade, %ue e&clura e&pressamente do Wmbito jurdico. +odavia, afirmar %ue essa teoria formal no e&plica inteiramente a ordenao jurdica no significa negar/l,e %ual%uer utilidade. Bs dois elementos controversos 8norma fundamental e efic(cia? encontram/se nos pontos inicial e final da construo 1elseniana) seu corpo central pode, dentro de certos limites, ser considerado a mais refinada an(lise positiva da estrutura da ordenao jurdica e, en%uanto tal, j( constitui uma a%uisio da ci$ncia jurdica. 82B7!*B, 9==;, p. 33 < 334?

elsen para a ci$ncia do

5or outro lado, ao %uestionarmos o recurso da pressuposio da norma fundamental como condio de possibilidade para a validao das demais normas jurdicas, ou mel,or, ao suspeitarmos da fonte primeira de validade, conse%uentemente, colocamos a validade de toda a ordenao jurdica na estrutura ,ier(r%uica das normas em suspenso. *o obstante, as antinomias identificadas no processo de fundamentao normativa no so necessariamente oriundas dos ordenamentos jurdicos de fato, mas antes, um problema terico interno ao sistema 1elseniano.

+iblio,ra-ia E27E*, Hans. General theory of norms. +raduo de @ic,ael Hartne-. *ova 4or%ue) B&orfd Universit- 5rint 4nc, 9==9. \\\\\\\\\\\\\. O problema da justia. 7o 5aulo) @artins ]ontes, 9==;. \\\\\\\\\\\\\. Teoria geral das normas. +raduo de Pos" ]lorentino 'uarte. 5orto !legre) ]abris, 9=:L. TE7+TE5B, Ticardo 7ann. Teora crtica constitucional rescatando la democracia del liberalismo. Bogota) 5ontificia Universidad Paveriana, ]acultad de Ciencias Puridicas, 6rupo Editorial Eb(^es, MXX=. 742N!, Tog"rio !ugusto Teis, Os sentidos subjetivo e objetivo do ato de vontade em !ans "elsen. . 'isponvel em) _,ttps)JJdocs.google.comJaJcaiubrandao.comJvie0erY url`,ttp)JJblog.ne0tonpaiva.brJdireitoJ0p/contentJuploadsJMX9MJX:J5']/'M/9;.pdfa. !cesso em) X9 Pul,o de MX9;.