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UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES


TRABAJO DE INVESTIGACIN


EL DAO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.
ANLISIS EN EL DERECHO COMPARADO Y EL
DERECHO NACIONAL

RESPONSABLE: DRA. SILVIA ROXANA SOTOMARINO
CCERES.
2009
INTEGRANTES DEL GRUPO:
Mariela Glvez Espino
Luis Jess Harman Guillen
Juan Carlos Huamancayo Pierrend
Judith Jimnez Bailn
Karin Jurez Bazn
Max Yulino Melgarejo Lpez
Ninoska Minaya Zoricich
Miryam Rosemarie Ordoez Zavala

2
NDICE

Introduccin

I. DELIMITACIN DEL DAO MORAL.
I.1. Antecedentes.
I.2. La aproximacin dogmtica
I.2.I. El concepto del dao en general y el de dao moral en
particular.
I.2.II. mbito del dao moral.
I.2.II.1. Dao moral directo
I.2.II.2. Dao moral indirecto.
I.3. Una confrontacin fundamental: Dao moral y dao a la persona.
I.4. El dao al proyecto de vida. Constituye parte del dao moral o es
solo una elaboracin doctrinaria?

II. CUANTIFICACIN Y RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL
II.1. Entre la cuantificacin y la valoracin equitativa.
II.2. Criterios para calcular o cuantificar los montos indemnizatorios.

III. LA PROPUESTA NORMATIVA EN EL DERECHO NACIONAL Y EL
DERECHO COMPARADO.
III.1. Dao moral en el Cdigo civil peruano desde una perspectiva
exegtica.
III.2. Dao moral en la responsabilidad civil por inejecucin de
obligaciones y en la responsabilidad civil extracontractual.

IV. EL DAO MORAL EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

IV.1. Dao moral en el ordenamiento penal y en otras ramas.

3

V. LA TEORA Y LA PRCTICA: LA RELACIN ENTRE LA TEORA Y LA
JURISPRUDENCIA.

VI. CONCLUSIONES

VII. BIBLIOGRAFA
4
INTRODUCCIN

Uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad civil es el dao
causado; no se alude a la responsabilidad civil si no se acredita que se ha
generado un perjuicio, un menoscabo a la vctima, sea ste patrimonial o no
patrimonial, contractual o extracontractual.
Por la trascendencia que vienen adquiriendo las distintas facetas de la proteccin
a los derechos de la persona humana, es importante profundizar en qu es dao
moral o como se entiende ste, su mantenimiento o su incorporacin bajo el ttulo
de dao a la persona o una nueva lectura como dao no material o no patrimonial
y, en general, su significado actual en las distintas fuentes del Derecho nacional y
el comparado. Este trabajo ha tenido por objeto, tambin la delimitacin del
concepto ante otros (como el dao psicolgico, el dao biolgico o a la salud bajo
la perspectiva de afectacin de la salud mental, el dao al proyecto de vida, etc.).
Se ha procurado profundizar en el tratamiento del dao moral en la jurisprudencia
nacional y en algunas nociones que brinda la jurisprudencia comparada.
Hemos considerado valioso, incidir en el anlisis jurisprudencial determinando de
qu manera el tema es desarrollado y aplicado por los magistrados y si realmente
la normativa y los conceptos (desarrollados en la doctrina nacional y extranjera)
contribuyen a una adecuada administracin de justicia en el mbito nacional,
cuando se trata de definir y de resarcir el dao moral.
El estudio comprende referencias a la perspectiva histrica, normativa, dogmtica
y jurisprudencial, tanto en el Derecho peruano como en aspectos puntuales, al
Derecho comparado. El eje central del trabajo es de ndole civil; empero, se
incluyen breves comentarios de ndole diferencial del dao moral en materia penal.
Creemos que una investigacin como la indicada, halla plena justificacin en la
medida que no hay en el Derecho nacional, un estudio que aborde en profundidad
la materia confrontando las propuestas tericas con las de la jurisprudencia.
Adicionalmente, se advierte la ausencia de un tratamiento que compare la
responsabilidad civil contractual y de la extracontractual en lo que corresponde al
5
dao moral. Fue importante tambin, abordar el estado de la cuestin en el
Derecho comparado.
No hay duda que, en la actualidad, el dao moral, reconocido en doctrina como
uno no material patrimonial, debe ser resarcido o reparado. La gran pregunta que
nos formulamos es si hay clara comprensin de la figura, si ella est delimitada
actualmente y si hay alguna idea sobre la forma de resarcirlo existiendo
correlacin entre lo que precisa la doctrina y lo que expone la jurisprudencia
nacional.
La hiptesis que sugerimos y es comprobada con la exposicin doctrinal y el
anlisis de los precedentes judiciales, es que hay mucha riqueza y discusin
doctrinaria en cuanto a la conceptualizacin del dao moral e ideas sobre cmo
resarcirlo pero frente a ello, el tratamiento jurisprudencial resulta poco creativo
tanto en la definicin, la delimitacin y la cuantificacin.
El nivel de investigacin ha sido histrico, documental, descriptivo y correlacional
considerando en este ltimo aspecto, la relacin entre una variable independiente,
la doctrina y otra dependiente, como la jurisprudencia nacional. Las menciones a
la doctrina que se hace en muchas resoluciones judiciales, revela preocupacin de
los magistrados por buscar mayor informacin pero las citas son muy reducidas
describiendo algunas ideas sobre el concepto y muy poco sobre como cuantificar
este dao. Ello nos lleva a indicar que la correlacin entre la doctrina y la
jurisprudencia sera por tanto, ms bien baja.
Las autoridades judiciales de nuestro pas revelan a travs de sus resoluciones
judiciales, una idea central del dao moral como sufrimiento y dolor siendo
conservadores (y, como ya indicamos, poco creativos) al delinear sus
caractersticas frente a figuras como el dao a la persona. Tampoco se observan
criterios que permitan cuantificarlo.
Hay que aadir, que, salvo contadas excepciones, no puede decirse que las
indemnizaciones en general, incluyendo la del dao moral sean elevadas.
El diseo ha sido no experimental; No hemos trabajado con participantes
individuales sino con un anlisis de resoluciones.
6
Los mtodos de investigacin en su desarrollo jurdico, abarcan la exgesis, la
aproximacin histrica, referida al desarrollo de la institucin a travs del tiempo,
la revisin de ideas a travs de la dogmtica y el anlisis funcional referido al
tratamiento real en el mbito de los precedentes judiciales.
Las fuentes han sido primarias al buscar las resoluciones judiciales en forma
directa en cuanto a su texto completo, recabndolas del diario oficial y la
normativa (Cdigo civil); fueron secundarias en cuanto a recurrir a los comentarios
de los tratadistas.
Se ha tratado el dao moral en la responsabilidad civil en los trabajos de los
peruanos Fernando de Trazegnies, Carlos Fernndez Sessarego, Lizardo
Taboada, Felipe Osterling y Mario Castillo Freyre, Roxana Sotomarino Cceres,
Juan Espinoza, Leysser Len y otros. En el mbito del Derecho comparado, se
han revisado los trabajos de Guido Alpa, Guido Ponzanelli, Ramn Daniel Pizarro,
Carlos Alberto Ghersi, Eduardo Zannoni, Jorge Mosset Iturraspe, Gabriel Stiglitz,
Carlos Echevesti, entre otros.
Consideramos que este es una investigacin valiosa pues analiza una realidad, la
del dao moral en nuestro medio, enfrentando la apreciacin terica con la de los
magistrados que resuelven casos concretos.
7
1. DELIMITACIN DEL DAO MORAL.

1.1. Antecedentes.

En el Mundo

El anlisis histrico y en especial el de las fuentes romanistas, tiene, como
menciona Guido Alpa (
1
), un triple valor para los civilistas: permite tener
una idea de la terminologa y conceptos generalizados en la cultura
jurdica; permite comprender la influencia de la doctrina romanista en la
doctrina romanista en la construccin de los modelos jurdicos; y tambin
verificar como la fantasa de los juristas llega a materializar las reglas
auspiciadas que son derivadas de una tradicin limitada, manipulada,
alterada, remodelada segn las propias necesidades y fines perseguidos lo
que se observa desde Ulpiano en el perodo romano clsico.
Hay que resaltan en todo caso, que, antiguamente se practicaba la justicia
por su mano propia; es decir, la venganza privada, causndose al
victimario, un dao idntico al sufrido por la vctima; ya sea contra el autor
directo de dicho dao, a un familiar de ste, a una tribu, etc. El que
causaba un dao a otro, quedaba expuesto a la venganza del ofendido o al
de todo su clan, la cual era reconocida como lcita y sin limitacin alguna.
Cdigo de Hammurabi (creado aproximadamente 1790 aos antes de
Cristo) as lo revela. Un progreso en este estado de las relaciones
humanas fue logrado con el establecimiento de La ley del Talin que se
evidenci en los pueblos cuando aparecieron rasgos de vida organizada
generndose cierto principio de reciprocidad entre el dao causado y la
pena aplicada.
Con el tiempo, nace la responsabilidad a resarcir el dao, aplicndose el
castigo al agresor, mediante la entrega de una suma de dinero; que si era
aceptada, implicaba la renuncia al Talin. Cuando el uso de esta ofrenda

1
. ALPA, Guido (2006). Nuevo tratado de la Responsabilidad Civil. Primera edicin en
castellano. Lima: Jurista Editores, p. 68.
8
s generaliz y se convirti en obligatorio, naci la exigencia de reparar el
dao aunque con caractersticas muy diferentes a las actuales.

Producido el dao, surga para el victimario una doble consecuencia; por
un lado una deuda de dinero y por el otro una eventual responsabilidad
personal; quedando a eleccin del ofendido el derecho de optar entre uno y
otro; as en la Ley de las Doce Tablas, exista un texto que deca:
"Mutilado un miembro, si no hay transaccin impngasele al deudor la
pena del Talin. En las XII Tablas, se alude al damnum y a la iniuria en
donde este ltimo trmino es entendido como aquello contra ius (
2
).

En Roma no existi un principio general de la responsabilidad sino que se
hizo pblico el tratamiento de un conjunto de casos; sin embargo, los
jurisconsultos y tambin los pretores extendieron los casos sobre los que
haba pronunciamientos, a otros que se generaban.

La Ley Aquiliana que asombr por su originalidad (
3
), seal la iniciacin
de la vertiente jurdica que fue perfeccionndose progresivamente hasta
los cdigos occidentales de hoy. Esta ley contena una serie de delitos y
daos que en aquel tiempo eran de comisin ms corriente y tenan el
carcter de privado; no se contaban las omisiones por perjudiciales que
fueran. Lo nico que se exiga era que el autor del dao damnun hubiese
estado en contacto con la cosa daada corpore corpori datum.

A partir de la ley Aquilia, aparecen nociones que seran fundamentales en
materia de dao y culpa extracontractual. En la poca clsica la accin de
la ley Alquilia era una accin penal privada, que en la "condemnatio"
obligaba al causante del dao a pagar una suma de dinero a ttulo de pena,
es decir, que de la comisin del dao surga una obligacin que relacionaba

2
. Ibidem, p. 68.
3
. Ibidem, p. 69.

9
a las partes; el que daaba se obligaba a pagar al daado una suma de
dinero a ttulo de pena y ste poda exigir la pena a travs de una actio del
derecho civil: actio ex lege aquiliae.
La responsabilidad civil establecida desde los tiempos de la antigua Roma,
mostraba en la Ley de las XII Tablas, la autorizacin a los acreedores a
conducir despus de sesenta das de prisionero al deudor para venderlo
como esclavo. Ella sera desarrollada posteriormente por obra de los
juristas medievales. En relacin al dao, a nivel contractual se vincula a la
necesidad de demostrar la culpa (negligencia, imprudencia o impericia), o el
dolo, en los cuales se sustenta la responsabilidad del agente daoso.

Respecto del dao moral, es indispensable destacar que ste se construy
en contra o ms bien sobre el principio de la no resarcibilidad de los daos
no patrimoniales fundado en base a la concepcin tradicional del derecho
privado como sistema consagrado para la proteccin de intereses
econmicos (
4
); bajo esta perspectiva, los intereses no patrimoniales seran
jurdicamente relevantes y los daos resarcibles solo en casos
excepcionales y con previa tipificacin sobre todo penal.

Pero esta visin se ha transformado en la medida que sobre todo la
Constitucin de diversos pases como la doctrina y la normativa, se ha
concentrado en otras facetas de proteccin a la persona humana y a sus
intereses (
5
). Sea que se aluda a resarcimiento o reparacin, de recreacin
de las condiciones afectadas con el dao, somos de la opinin de que ya no
se discute el considerar una reparacin por el dao no patrimonial.

En buena cuenta, el dao moral represent ese reconocimiento a que el ser
humano no solo tiene intereses materiales o patrimoniales que satisfacer

4
. ROZO SORDINI, Paolo Emanuel (2002), El Dao Biolgico. Primera edicin en espaol.
Bogot: Universidad del Externado de Colombia, p. 80.

5
. Ibidem, p. 80.
10
ante el dao. Con el tiempo, se han ampliado las facetas de proteccin,
apareciendo otras que ya no se centran solo en el sufrimiento o dolor.

Como veremos, se alude en doctrina, jurisprudencia y en la legislacin de
diversos pases, al dao a la persona entre otras nociones discutindose si
ste, el dao a la persona, comprende al dao moral actual o no y si incluye
tambin, al llamado dao biolgico, existencial, al proyecto de vida, al
bienestar, etc. Una perspectiva de investigacin y de interpretacin
dogmtica buscar solucionar los problemas conceptuales y terminolgicos;
otra funcional, analizar si se cumple la funcin del sistema de
responsabilidad civil. El anlisis interpretativo y de investigacin de los
contenidos normativos tendra que incluir lo que la regulacin escrita
precisa enriquecindolo con los principios que la propia Constitucin
contiene.

En el Per

En el Cdigo Civil de 1852, el dao moral no fue desarrollado de manera
taxativa o expresa, siguiendo la lnea del Cdigo Napolenico, en donde se
aprecia que el Derecho Civil estuvo orientado a la reparacin de daos
materiales, y en virtud que el dao moral no tiene un contenido patrimonial
definido per se, siendo ms bien una pena, no caba en el Cdigo Civil; sin
embargo, en el artculo 2202 del Cdigo de 1852 se estableci una regla
relativamente cercana al dao moral indicndose que En caso de injurias,
tiene derecho el que las recibe a pedir una indemnizacin proporcionada a
la injuria.

Respecto del Cdigo Civil de 1936, Len Barandiarn sealaba que ste
acoga la teora objetiva en su artculo 1140 (dao por incapaces sin
discernimiento). Posteriormente, se discuti si se acogi- en el mismo
Cdigo -la Teora del riesgo (Ej. daos producidos por actividad riesgosa),
11
arraigada en los artculos 1145 y 1146, en donde no interesara que la
conducta sea ilcita.

Existi un reconocimiento tmido o poco firme del dao moral
extracontractual en el artculo 1148 del Cdigo civil de 1936, estableciendo
la norma que el Juez puede tomar en consideracin el dao moral, es
decir, se consider como una potestad o facultad del magistrado
pronunciarse o no sobre el dao moral; as por ejemplo, en el artculo 79
del Cdigo civil en los casos de ruptura de esponsales, el juez podra fijar
una indemnizacin por dao moral. En cuanto al dao moral en la
responsabilidad contractual, no hubo precisin alguna.

A nivel jurisprudencial existen ejecutorias que se pronunciaron sobre el
dao moral, pero casi siempre ligados con indemnizacin fijada por dao
material; as De Trazegnies, seal, es posible encontrar un nmero
importante de sentencias que otorgan una indemnizacin por dao moral,
conjuntamente con la indemnizacin por el dao material
correspondiente
6
. Con mayor frecuencia los pronunciamientos judiciales
sobre el dao moral, se ha dado con ocasin de las demandas de
indemnizacin por lesiones sufridas de por vida a consecuencia de
accidentes de trnsito o demandas instauradas por los deudos solicitando
no slo la indemnizacin que les compense la ausencia de los ingresos
econmicos que aportaba el finado, sino tambin una satisfaccin al
sufrimiento que ocasiona la desaparicin del familiar amado (dao
extrapatrimonial).

Es ilustrativo los que manifiesta Fernando de Trazegnies cuando comenta
casos judiciales en los cuales se ha fijado indemnizacin por dao moral;
as seala: En el caso del juicio planteado por Llorgina (sic) Bresciani
Marchena contra Csar Augusto Thorne, el Fiscal Ponce Sobrevilla

6
DE TRAZEGNIES, Fernando, (1995), La responsabilidad Extracontractual, Tomo I,
Volumen IV, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 101.
12
considera que el simple hecho de que el demandado se haya negado a
cumplir su promesa de matrimonio sin que medie justificacin alguna, da
lugar a un evidente dao moral, comprendido en los artculo 77 (debi
decir 79, sin duda) y 1136 del Cdigo Civil; lo que significa que vincula el
incumplimiento de la promesa de matrimonio con la responsabilidad
extracontractual, ya que tal promesa no es propiamente un contrato. La
Corte Suprema por resolucin de 29 de abril de 1968, concedi la
indemnizacin por dao moral sobre tales bases
7
. Otro caso de dao
moral vinculado al Derecho de Familia, pero no basado en el artculo 79
(esponsales) es el que resulta de un matrimonio nulo. La resolucin de la
Corte Suprema de 10 de diciembre de 1975 ordena a don Horacio Virgilio
Valle Bustamante a pagar una indemnizacin por dao moral a doa
Rsula Emilse Soto Martnez con quien estuvo casado, al haberse
declarado la nulidad de tal matrimonio. La corte seala que ha habido mala
fe de don Horacio Valle, pues contrajo matrimonio con doa Rsula Soto a
sabiendas de que se encontraba casado
8
.

En el Cdigo Civil de 1984, el dao moral esta regulado dentro del contexto
de la Responsabilidad Civil Contractual esta sealada en el Ttulo IX -
Inejecucin de las Obligaciones, del Libro VI Las Obligaciones de nuestro
Cdigo Civil; nace cuando una de las partes intervinientes de un pacto no
cumple con la obligacin que le respecta por virtud del mismo, razn por el
cual causa un dao a la otra parte contratante y como consecuencia de ello
surge la obligacin de indemnizar. Tambin hay mencin expresa al dao
moral en el artculo 1985 bajo la descripcin de responsabilidad
extracontractual.


7
DE TRAZEGNIES, Fernando (1968), Revista de Jurisprudencia Peruana, Agosto de
1968. N 295, p. 974, en p.p. 103-104.
8
DE TRAZEGNIES, Fernando (1974). Revista de Jurisprudencia Peruana, Enero de 1976.
N 384, p. 72, en, Ibid., p. 104.
13
Los comentaristas del Cdigo Civil peruano de 1984 advierten que ste, al
adoptar una posicin contraria a las soluciones eminentemente
patrimonialistas en boga, introdujo en el artculo 1985 l deber de reparar
el dao a la persona sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho
que, como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas
extranjeros los que han sealado su importancia para el derecho
contemporneo.

El artculo 1985 del Cdigo civil de 1984 sobre responsabilidad
extracontractual, tiene el siguiente texto: La indemnizacin comprende las
consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo
existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde
la fecha en que se produjo el dao.

Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes trascrito, la
indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que
se generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a
lo prescrito en los Cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, no
contiene ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el
dao a la persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles
antes mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a
casos concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido,
respectivamente.

Como tambin se aprecia del citado texto del artculo 1985, antes
trascrito, la indemnizacin comprende, adems del dao emergente y del
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.

14
Hay la discusin sobre si con la incorporacin del dao a la persona en el
artculo 1985 se deba suprimir del texto indicado, la alusin al dao
moral considerando que el dolor o sufrimiento o pretium doloris en su
versin clsica, es un dao de carcter emocional, por lo que est
comprendido dentro de la genrica voz de dao a la persona.

En efecto, la inclusin del dao a la persona, no apareci en el
proyectado texto del mencionado artculo; sin embargo, se produjo su
inclusin en la ltima y conclusiva sesin de la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil del 03 de julio de 1984. Esta sesin fue
convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces,
doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de
redaccin al texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de
este instrumento legal se haba fijado para das despus, el 24 de julio del
mismo ao. Esta circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier
debate - que hubiera sido extemporneo dada la ndole de la reunin -,
tendiente a suprimir o discutir la presencia del dao moral en el texto del
artculo as como modificar el artculo 1984 dedicado a regular lo
concerniente al dao moral con prescindencia del dao a la persona.
Constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre aquellos
daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados.
Qued como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el
perfeccionar sistemticamente la materia contenida en el artculo 1984 y
1985 del Cdigo civil vigente.

La Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad de incorporar el
dao a la persona dentro del texto del Cdigo Civil, no lo aprob, en
primera instancia. Por ello, y tal como se apunta en el prrafo anterior,
hubo que esperar una nueva y propicia ocasin para obtener, un 03 de julio
de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Fueron diversas las vicisitudes
15
ocurridas en esa oportunidad (
9
) no siendo objeto de este trabajo el
describirlas.

No fue tarea fcil, en todo caso, que se aceptase en el Per de la primera
mitad de la dcada los aos ochenta los alcances del novedoso concepto
de dao a la persona. La formacin cerradamente individualista-
patrimonialista a la que fueron sometidos los juristas peruanos, impeda la
rpida y fcil comprensin de la trascendencia y de la necesidad de
proteger al ser humano de todo dao, tal como hasta ese momento
suceda en relacin con las consecuencias de daos a las cosas. La
aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir dicha
concepcin por una concepcin humanista del Derecho. Esta situacin,
actualmente en trance de ser superada, fue la que motiv que, en un
primer momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que se ocup
tambin de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la
nocin de dao a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese
momento haba poco sobre los alcances del concepto de dao a la
persona, en nuestro medio y poco en otros pases del mundo; hasta
donde se conoce, no haba mucho tampoco en otros de Latinoamrica.

En realidad, hasta 1974, se hallaba fallos tradicionales en algunos pocos
pases de Europa advirtindose que, por ejemplo, la jurisprudencia italiana
fallaba al establecer el dao, considerando la edad, el sexo y los ingresos
de la vctima (
10
). Un nuevo mtodo de valorizacin centrado en el dao
biolgico (a la salud, lesin a la salud y para algunos psicofsico) y
especialmente en el dao a la persona, apareci segn Alpa, con la
sentencia del Tribunal de Gnova la que consider otros criterios de
valorizacin (
11
). Sin embargo, en Italia aparecieron varias tendencias

9
. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas.
pg. 270-271.
10
. ALPA, Guido, Ob. Cit., p. 799.
11
. Ibidem, p. 802.
16
jurisprudenciales como la genovesa que consider el dao biolgico como
un tertium genus entre el dao patrimonial y el no patrimonial; la toscana
segn la cual el dao biolgico es patrimonial; la napolitana que considera
el dao biolgico como no patrimonial y solo resarcible en caso de delito
(
12
).

En relacin con la incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985
del Cdigo civil, se afirma que han quedado dos concretas tareas que
enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo
civil de 1984. La idea sera proponer enmiendas destinadas a perfeccionar
y actualizar su texto. Para algunos, la primera de las dos tareas antes
mencionadas debe ser la de reformular el contenido del artculo 1984 para
sustituir el tratamiento del especfico dao moral, que ah aparece, por el
del genrico dao a la persona. La segunda, se concretara a eliminar del
nuevo texto del artculo 1985 la referencia al dao moral en cuanto que,
como se ha sealado, para muchos, esta nocin especfica de dao no
patrimonial ms emocional, estara incluida dentro de la genrica voz de
dao a la persona.

Sin embargo, hay discusiones en doctrina. Para muchos, el dao a la
persona repudiara la biparticin entre el dao patrimonial y el no
patrimonial comprendiendo todas las facetas en uno y otro nivel (
13
). El
dao a la salud de una persona puede tener sin duda, un contenido
patrimonial (como sostiene Franzoni) derivado de la atencin mdica pero
tambin puede tener solo un contenido no patrimonial (como afirmara
Bianca).
Lo cierto es que, como destaca Alpa (
14
), citando a De ngel Yagz, el
dao a la persona es concebido en muchos casos, como un dao a la

12
. ROZO SORDINI, Paolo Emanuel (2002), El Dao Biolgico, Ob. Cit, p. 182.
13
. Ibidem, p. 184.
14
. Ob. Cit, p. 808.

17
integridad fsica. As, el dao moral, como sufrimiento y dolor, se aadira
al causado a la persona.

Sabemos que la tarea no es ni ser nada fcil pues requiere discusin y
debate; la fuerza de la tradicin tiende a confundir las facetas. En todo
caso, como indicamos, hay discusin sobre si debemos considerar como
si fueran de la misma categora, el genrico dao a la persona con el
especfico dao moral. A ello se suma la mencin al dao biolgico, al
dao al proyecto de vida, el dao existencial, dao psquico o psicolgico y
esttico, al bienestar, etc. En todo caso, ms adelante nos ocuparemos de
estas precisiones conceptuales.

1.2. La aproximacin dogmtica.

Antes de desarrollar lo que es materia de la presente investigacin, es
decir el dao moral, pasaremos a definir previamente los conceptos de
responsabilidad.
Respecto de la Responsabilidad, se asume que ella abarca el conjunto de
consecuencias de una accin u omisin ilcitas, que derivan una obligacin
de satisfacer el dao a la prdida causada. En ello est presente la
capacidad de un ser humano de discernir sus acciones a travs de su
voluntad razonada, de manera que pueda asumir el compromiso de sus
acciones. Tambin se refiere a la capacidad de reconocer lo prohibido a
travs de una accin culpable, pudiendo a travs de ese entendimiento
determinar los lmites y efectos de esa voluntad (
15
).
Podemos clasificar como clases de responsabilidad, entre otras, a las
siguientes:

15
. Sobre el tema podemos hallar los trabajos de Guido Alpa, Ob. Cit. y, en general, los autores
citados en el apartado de referencias bibliogrficas de esta investigacin.
18
1. Responsabilidad Civil: La que componen el conjunto de la
responsabilidad contractual y extracontractual, devenidas de culpa, del
riesgo o de la garanta.

2. Responsabilidad Colectiva: La que surge de la necesidad de asegurar
el cumplimiento de una obligacin, por parte de ms de un deudor, en
que se establece la solidaridad en el cumplimiento obligacional, con lo
cual se afecta la totalidad de los respectivos patrimonios.

3. Responsabilidad Contractual: Que deviene de la infraccin de lo
estipulado en un contrato vlido.

4. Responsabilidad Extracontractual: La exigible por culpa de tercero,
cuando medie dolo o culpa, y aun por declaracin legal sin acto ilcito ni
negligencia de la que resulte as responsable.

5. Responsabilidad Criminal o Penal: Aquella anexa a un acto u omisin
penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable y carente
de excusa absolutoria. Se traduce en la aplicacin de una pena, sea
privativa de libertad, o restrictiva de derechos.

6. Responsabilidad Cuasicontractual: Aquella de carcter civil, que se
origina en el incumplimiento de un cuasicontrato; debidamente probado
por culpa o dolo del responsable.

7. Responsabilidad Cuasidelictual: La que se origina por un cuasidelito,
en que se sanciona la culpa levsima, se admite el resarcimiento apenas
pueda demostrarse la menor imprudencia o negligencia por el causante
del perjuicio.

19
8. Responsabilidad Delictual: Trmino usado para calificar a la
responsabilidad civil nacida de delito. Esta denominacin como las
anteriores, obedecen a una perspectiva tradicional registrada
especialmente en el Cdigo francs de 1804.

9. Responsabilidad Funcional: Aquella derivada del desempeo de una
funcin y por lo general, de una pblica. En lo abstracto es sinnimo de
responsabilidad administrativa; y en lo individual y concreto, de
responsabilidad civil de los funcionarios pblicos.

10. Responsabilidad Judicial: Obligacin o deuda moral en que incurren
los magistrados o jueces que infringen la ley o sus deberes en el
ejercicio de sus funciones especificas. Esta responsabilidad puede ser
civil o penal, segn la intencin dolosa y el carcter de la falta cometida.
Existe, adems, la facultad jerrquica que tiende a restablecer la
disciplina y velar por el desempeo eficiente y digno de la funcin
jurisdiccional.

11. Responsabilidad Legal: La determinada por un precepto legislativo.
Algunos autores lo asimilan a la responsabilidad contractual, lo cual es
errado; pues no necesariamente se origina en vnculo voluntario previo.

12. Responsabilidad Limitada: En el mbito del Derecho Comercial, se
refiere a la fijacin de un capital o suma como lmite de la capacidad
contractual y de la exigencia resarcitoria por incumplimiento, el cual no
obsta a mayores responsabilidades en caso de delito.

13. Responsabilidad Militar: Como principio fundamental de la jurisdiccin
militar, se proclama que todos los que intervengan en la misma, en
materia penal, sern responsables de los delitos o faltas en que incurran
por infraccin de las leyes o disposiciones aplicables, segn sea el caso.
20

14. Responsabilidad Ministerial: Aquella, de ndole poltico, civil o militar,
que puede recaer sobre los integrantes de un gobierno. La experiencia
histrica demuestra la escasa persecucin al respecto, porque al
trmino de mandato, se eximen de responsabilidades a los funcionarios;
o stos se amparan en asilos o situaciones excepcionales en el
extranjero.

15. Responsabilidad Moral: Aquella que afecta al fuero de la conciencia,
cuando no esta atrofiado, respecto de haber procedido mal, y que se
manifiesta en el individuo, con la reaccin normal del arrepentimiento,
como sancin menor, y el remordimiento, como afliccin mxima.
Trascendente socialmente, a travs de reproches externos, pero de nula
trascendencia jurdica.

De la clasificacin previamente desarrollada, las responsabilidades que
por su importancia se distinguen, y que, como veremos ms adelante, son
relevantes a efectos del presente trabajo, son la Responsabilidad
Contractual, y la Responsabilidad Extracontractual, que dependen del gran
rango de la Responsabilidad Civil. Pasamos, en atencin a ello, a ampliar el
desarrollo de tales conceptos y a explicar sus diferencias.

La Responsabilidad Contractual, surge ante la infraccin de un acuerdo de
voluntades o contrato vlido. De acuerdo a la definicin de los Mazeaud, es
aquella que resulta del incumplimiento de una obligacin nacida de un
contrato.

Esta responsabilidad se contrapone a la responsabilidad extracontractual en
el concepto clsico, originada por delito o cuasidelito.

21
Ambas coincidan en el concepto bsico de la reparacin de un dao y del
resarcimiento de un perjuicio por el causante de una u otra, a favor de la
vctima de tales actos u omisiones o de los derecho habientes del
perjudicado. La fuente de la primera es la voluntad de los particulares, de la
segunda es la ley.
Cabe pactar y an renunciar a la responsabilidad contractual, en caso de
culpa leve. La responsabilidad contractual que procede de dolo o culpa
inexcusable puede exigirse en todas las obligaciones, sin que se reconozca
la validez de la previa renuncia.

De no existir expresa obligacin, o de no determinarlo la ley, no se
responde del caso fortuito o de la fuerza mayor que impiden el cumplimiento
de una obligacin.

La responsabilidad contractual puede comprender segn el caso, dos
partes: la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios; pero se
valora de distinta manera segn la culpa o dolo del responsable. Cuando
existe buena fe, los daos y perjuicios se concretan a los previstos o a los
previsibles al tiempo de constituirse la obligacin, y los que sean necesaria
consecuencia del incumplimiento. En cambio, el deudor doloso o al que se
atribuye negligencia inexcusable, responde cuantos daos y perjuicios se
deriven de no haber cumplido la obligacin.

La imputabilidad es un elemento cuya validez se discute en el mbito de la
responsabilidad civil.

Procesalmente, quien exige la responsabilidad civil contractual ha de probar
la existencia de la relacin obligatoria y el incumplimiento de lo debido,
mientras al obligado corresponde alegar la justa causa de liberacin.

22
Se califica como Responsabilidad Extracontractual, a la exigible en
ausencia de una relacin de previa obligacin, cuando media dolo o culpa o
riesgo o garanta. Desde el elemento de la relacin de causalidad, la
responsabilidad extracontractual ha evolucionado del criterio antiguo
subjetivo (de autentica responsabilidad por culpa) al moderno sistema
objetivo, an sin culpa y sin ms que la creacin del riesgo o la imposicin
de la ley en el caso de la responsabilidad vicaria. Coexiste el rgimen
subjetivo con el objetivo pero el reinado de la culpa no es absoluto. Los
elementos de la responsabilidad civil extracontractual surgen, en trminos
generales, con la presencia de los sujetos de esta responsabilidad: la
vctima, el perjudicado por el dao (o sus causahabientes); y el
responsable, la relacin de causalidad, etc. Para algunos, el elemento
objetivo lo configura el dao. El elemento subjetivo lo integra la culpa y la
negligencia, el descuido, ignorancia o imprudencia sin deseo de causar el
perjuicio.

La accin para indemnizar daos y perjuicios de esta ndole requiere
justificarlos debidamente como consecuencia adecuada de la accin u
omisin imputable a la persona natural o jurdica demandada.

No hay responsabilidad por los actos lcitos, originados en mandato de la
ley, o en situaciones de excepcin de responsabilidad previstas en el
Cdigo civil.

Respecto de las diferencias entre la responsabilidad contractual y
extracontractual, una de ellas reside en la carga de la prueba, en los
perodos de prescripcin, etc. En la responsabilidad derivada de un
contrato, el acreedor de la respectiva prestacin no est obligado a
demostrar la culpa del deudor, ya que sta se presume en tanto el segundo
no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables, como
el caso fortuito o la fuerza mayor. En cambio, en la responsabilidad
23
extracontractual le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del
autor del acto lcito. Esto se formula claramente en cierta jurisprudencia que
menciona: Mientras en la responsabilidad contractual, el autor del dao y
su vctima han creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la
posibilidad del dao, en la extracontractual esta posibilidad no ha sido
creada por los contratantes. Estos, en la primera, estn vinculados con
anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, y en la
extracontractual el vnculo nace por la realizacin de los hechos daosos y
en los precisos momentos en que esta realizacin tiene lugar.

Adems, en la responsabilidad contractual hay una obligacin precisa cuya
inejecucin determina dicha responsabilidad, en tanto que en la
extracontractual no existe obligacin alguna determinada.

Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Obligan
tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la
equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza
de sta.

Para algunos, la diferencia entre sta y la extracontractual, para los efectos
prcticos de la litis, es que en la contractual basta demostrar el
incumplimiento para que se presuma la culpa. El dao cuyo resarcimiento
se persigue, tiene como origen el incumplimiento de la obligacin que en
principio, se entiende como un deber de cuidado o diligencia atribuible al
que se imputa como responsable, con motivo de la relacin contractual por
la cual su contraparte se compromete a hacer o dar, a cambio del pago de
un precio determinado.

Otra diferencia importante entre ambas, es que la responsabilidad
contractual puede ser restringida mediante una clusula limitativa de la
responsabilidad (clusula penal, por ejemplo), si bien existen excepciones.
24
En el mbito de la responsabilidad extracontractual no existen las clusulas
de exoneracin de la responsabilidad porque no hay previo pacto.

Conviene tambin sealar que la imputacin de tal conducta al agente
provocador puede ser por un comportamiento enteramente suyo, es decir,
por hecho propio; o bien, por una conducta de otro o por hecho ajeno, cuyo
autor no ha tenido relacin jurdica previa con el ofendido.

Ello determina la diferencia entre responsabilidad directa e indirecta, dando
lugar as, a la regulacin legal de la responsabilidad civil extracontractual
subjetiva e indirecta, que integra los conceptos de "culpa in eligiendo" y
"culpa in vigilando". Asimismo, la conducta puede ser comisiva u omisiva.
Esta ltima aflora, por lo general, como consecuencia de un proceder
negligente del provocador del dao; sea, sin el concurso de la diligencia
debida.


1.2.1. El concepto del dao en general y el de dao moral en
particular.

La palabra "dao" proviene del latn "demere" que significa
"menguar", siendo entendido como "el detrimento" o menoscabo a un
inters jurdicamente tutelado por el ordenamiento jurdico (que en un
primer momento corresponde al inters jurdico general de "no verse
daado por la conducta de otro sujeto", tornndose luego en un
inters especfico de la victima).

En Derecho Civil, la palabra "dao" representa el menoscabo,
detrimento, perjuicio que por accin de otro se recibe en la persona
ya sea en sus bienes vitales naturales, ya sea en su propiedad o en
25
su patrimonio (
16
). El dao puede provenir de dolo, de culpa o de
caso fortuito, existiendo grado de malicia, negligencia o casualidad
de entre el autor y el efecto. En principio, el dao doloso obliga al
resarcimiento y acarrea una sancin prevista en el Cdigo penal; el
culposo suele llevar consigo tan solo indemnizacin, y el fortuito
exime en la generalidad de los casos (o salvo pacto expreso en la
responsabilidad por inejecucin de obligaciones), dentro de la
complejidad de esta materia.

De otro lado, lato sensu, el trmino dao se refiere a toda suerte de
mal o perjuicio sea material o no material o moral.

Hay consenso respecto a que se entiende por dao a la disminucin
que experimentan los intereses patrimoniales o bienes jurdicos de
una persona. Tambin se define como toda desventaja en los bienes
jurdicos de una persona y que el mismo se determina prescindiendo
mentalmente del evento daoso y calculando cul sera entonces, la
situacin del daado.

Existen, tambin, distintas posturas sobre la clasificacin del dao, las
mismas que se detallan a continuacin:

1. Dao a la persona, comprende todas las lesiones que se le puedan
inferir al ser humano o a la persona humana (
17
). Sin embargo, sobre el
tema, hay discusiones doctrinarias sobre si es solo extra patrimonial o es
solo patrimonial o abarca ambas condiciones, es decir, los daos a la
persona humana en su faceta patrimonial y extra patrimonial.

16
. ZANNONI, Eduardo A. (2005). El Dao en la Responsabilidad Civil. Tercera Edicin.
Buenos Aires: Editorial Astrea, p. 1.
17
. VEGA MERE, Yuri (2009). Carlos Fernndez Sessarego: El Hombre y su obra. Semblanza
en homenaje a un autntico humanista. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas
Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego.. 1 Edicin.
Lima: Editora Jurdica Motivensa, p. 64.
26

2. Dao Psicosomtico, sera un dao que procura enfrentar el impacto
del dao en el ser humano desde una perspectiva integrada de su psiquis
con su cuerpo. Sin embargo, hay que sealar que no podemos confundir
un dao a la estructura psicosomtica del sujeto, que acarrea
consecuencias biolgicas, lesiones de todo tipo y efectos en su salud (es
decir, en el bienestar integral), con el dao a la posibilidad de actuacin
de la libertad misma del sujeto; ello determina que para muchos, se
traduzca en la frustracin del proyecto de vida de una persona (
18
).

Dao Biolgico. El dao biolgico (y todava ms el dao a la salud) no
es otra cosa que el perjuicio de la cotidianidad de quien ha sufrido una
alteracin del propio bienestar fsico-psquico, es decir, dao existencial.
Si es as, resulta suficiente esta ltima voz de perjuicio no patrimonial
para describir el dao padecido por la vctima, teniendo en todo caso
cuidado de precisar el origen: o sea, la lesin al derecho a la salud.

La incorporacin del dao biolgico en el derecho italiano, como un dao
autnomo signific el ingreso de un elemento importante en el originario
ordenamiento legal, conformado por el dao patrimonial y el dao moral
(arts. 2043 y 2059 del Cdigo Civil italiano); este nuevo concepto gener
un cambio en la apreciacin de aquel hombre productor por este nuevo
enfoque humanista
19
.

3. Dao existencial. Si el dao al proyecto de vida se manifiesta en la
privacin de las opciones propias a la libertad ontolgica del ser humano,
por un periodo indeterminado; el dao existencial, segn expresan a su
turno Sergio Chiarloni y Mendelewicz citado por Jos Mara Galds, es

18
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes para una distincin entre el dao al
proyecto de vida y el dao psquico. En Themis, p. 162.
19
MENDELEWICZ, Jos D (2009). El Dao existencial. Alcances de la doctrina y
jurisprudencia italiana. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos
en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Ibidem, p. 286.
27
equivalente en algn modo al dao a la calidad de vida que no puede ser
incluido en un dao a la salud (
20
).

El dao existencial es considerado por los autores peruanos
coincidentemente con el dao al bienestar, es decir, aquello que en
nuestro pas tambin se le llama dao a la salud, antes asociado al dao
al proyecto de vida. Ello, en verdad, no es del todo incorrecto. En efecto,
sin duda el dao existencial de fuete biolgica coincide con todos los
impedimentos que se originan por la alteracin del equilibrio psicofsico
(es decir, con el aspecto dinmico del dao biolgico, que precisamente
en el Per se le define como dao a la salud o al bienestar). El asunto es
que sta es slo una parte del universo fenomnico del dao existencial
(
21
) porque como se ha sealado en otro lugar la fuente de tal perjuicio
puede no ser la prdida de la salud fsica o psquica, sino ms bien la
lesin de cualquier inters jurdicamente relevante referente a la persona
(identidad personal, la dignidad, el derecho a la autodeterminacin o
cualquier otro derecho fundamental no coincidente con la salud).

4. Dao al Bienestar: Se asume como dao al bienestar es la alteracin del
cotidiano vivir proveniente de una lesin psicosomtica. Por lo tanto, es la
alteracin del cotidiano vivir. Por lo tanto, desde esta perspectiva existe
una gran diferencia entre dao el dao existencial y el dao al bienestar,
que vale la pena subrayar, aunque tambin porque Fernndez Sessarego
considera que la agresin a intereses referidos a la persona distinto de la
salud se hallan, en todo caso, en grado de generar un malestar de
carcter psquico, tales como la indignacin, la rabia, el sentimiento de

20
BURGOS, Osvaldo R (2009). El hombre como promesa: tiempo y libertad. El dao al
proyecto de vida y el dao existencial Son asegurables?. En Persona, Derecho y
Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez
Sessarego. Ibidem, p. 317.
21
BILOTTA, Francesco (2009). El Dao a la Persona en el Derecho Peruano. Dao al
bienestar, Dalo al proyecto de vida y Dao existencial: Una lectura comparada. En
Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje al Profesor
Carlos Fernndez Sessarego. Ibidem, p. 328.
28
impotencia, el odio, el sufrimiento, la desesperacin, la angustia. Todas
estas voces de perjuicios podran estar comprendidas dentro de la
categora de dao moral subjetivo. Es notoria la diferencia entre dao
moral y dao psquico, subsistiendo el segundo en el caso en el cual se
hallara por un mdico (psiquiatra aunque podra ser un psiclogo) una
patologa mental. No sera imaginable que alguien sostuviese en el
estado actual de la evolucin doctrinal y jurisprudencial italiana que
exista un dao existencial, entendido como trastorno de la cotidianidad de
la vctima, slo en presencia de una enfermedad, fsica o psquica, desde
que ya nadie ms duda del hecho que al lado de un dao existencial de
fuente biolgica (originado de una lesin a la salud) pueda
individualizarse un dao existencial de fuente no biolgica, es decir,
originado de la lesin de un bien jurdicamente relevante referente a la
persona distinto de la salud (
22
).

5. Dao psicolgico: Para unos, el dao psicolgico es parte integrante
del dao moral (
23
). Para otros, entre los que se incluye Ghersi, sera
uno autnomo y diferente en sus causas y consecuencias (
24
). Estara
comprendido en la proteccin general al ser humano y la reparacin
del dao a sta. Cita Ghersi un fallo de 2004 en el que el dao
psicolgico estara determinado de manera autnoma: el equilibrio
psquico es un presupuesto para el pleno goce de la salud y el
despliegue de las potencialidades de cada individuo, por lo tanto
cuando se quiebra, se produce un perjuicio que indudablemente, debe
ser reparado.

Una distincin fundamental desarrollada por la doctrina es aquella que
distingue entre el dao material y del dao moral. Esta corresponde a la

22
. BILOTTA, Francesco. Op Cit., pp. 328-329.
23
. GHERSI, Carlos Alberto (2006). Dao moral y psicolgico. Dao a la psiquis. Tercera
edicin. Buenos Aires: Astrea, p. 107.
24
. Ibidem, p. 107.
29
gran divisin de los derechos de modo que cuando se lesiona derechos
patrimoniales (derechos reales y personas) se estara ante dao material
o patrimonial y si la lesin es de derechos extra patrimoniales (derechos
de la personalidad, derecho de familia), el dao seria moral.

Los autores del Cdigo Civil francs, intentaron supeditar la
"responsabilidad civil" a la "responsabilidad moral", lo que tuvo como
consecuencia principal colocar a la "culpa" en el centro del sistema de la
responsabilidad civil. La moral, al tener como fundamento las nociones del
bien y del mal, requiere la reparacin del daado causado cuando medie
culpa o dolo del responsable.

Considerando la lesin de un inters jurdicamente relevante se puede
llegar a la compensacin del dao no patrimonial y no solo por el dolor o
sufrimiento que se padece. La visin reduccionista del dao moral
pertenece al pasado y debe ser superada, como ya lo ha sido en el Derecho
comparado. Hoy el dao extrapatrimonial protege ms all del pretium
doloris que es solo una especie del mismo. As, si la vctima ha sufrido un
dao corporal o un dao a la dignidad humana, a la libertad o a otros
derechos de la personalidad, debe ser indemnizada por dao moral. Se
resarce el dao no patrimonial incluso de aquellas personas allegadas a la
vctima de un accidente mortal o una lesin muy grave.

En derecho, frente a lo que se hace en otras disciplinas, se distingue entre
daos patrimoniales y daos morales, esto, adems de constituir una
extraa dualidad de conceptos, tiene importantes consecuencias legales.
Los daos patrimoniales se diferencian de los daos morales en funcin de
la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno y en otro caso, para
restaurar la utilidad perdida:

30
a) El dao patrimonial provoca una disminucin de utilidad que
es compensable con dinero o con bienes intercambiables por
dinero.
b) El dao o moral, por el contrario, implica una reduccin del
nivel de utilidad, personal e ntima, que ni el dinero, ni bienes
intercambiables por ste, pueden llegar a reparar. Por
ejemplo, la prdida de un ser querido. El dinero, servir como
sistema compensatorio, aunque no lucrativo.

Por supuesto, un suceso daoso puede provocar daos de ambas clases y
es normal que as suceda. Bien sea directamente, bien sea porque todo
dao patrimonial, siempre, tiene cierto grado de afectacin moral,
excepciones hechas del dao meramente dinerario (si no se evala el
esfuerzo que cost conseguirlo) o de otros daos no morales de ndole
estrictamente mercantil.

1.- El dao, la lesin, el agravio o el menoscabo que sufre la persona en su
patrimonio o en su ser fsico o moral, o en sus derechos o facultades,
siempre puede ser objeto de apreciacin econmica. Es el presupuesto
central de la responsabilidad civil.

2.-El dao material es la lesin causada a los bienes por la accin de un
tercero; es un perjuicio ocasionado en el patrimonio de la victima por el
hecho del agente y

3.- El dao moral que es aquel dao que causa una lesin a la persona en
su ntegra armona psquica, en sus afecciones, en su reputacin y/o en su
buena fama.



31
El dao moral es la hipottica valoracin de los padecimientos de la
vctima durante su curacin, el pesar, la afliccin o el doloroso vaco
que la ausencia de una persona pueda generar, el descrdito, etc. En
definitiva, daos indirectamente econmicos como aquellos que no
tienen repercusin econmica inmediata.

El dao moral es el dao no patrimonial; es el inferido en derechos
de la persona o en valores que pertenecen ms al campo de la
afectividad que al de la realidad econmica, (...) y, en cuanto a sus
efectos, son susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son
morales strictu sensu, cuando el dao se refiere a lo estrictamente
espiritual (
25
).

Daos morales son, en sentido amplio, aquellos que aminorando la
actividad personal, debilitan la capacidad para generar riqueza. Son
tambin los constituidos por el simple dolor moral aunque no
trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. A travs del
dao moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, la
determinacin del "quantum".

Pazos Hayashida (
26
) seala que una de las instituciones que ms
discusin ha generado en los ltimos tiempos ha sido el dao moral.
En nuestro medio, sobre todo, el problema ha sido generado por un
conflicto escolstico.

Tradicionalmente se ha considerado que hay dos formas de entender
la categora de dao moral. En un primer sentido, en estricto, el dao
moral vendra a ser aquel que afecta la esfera interna del sujeto no

25
OSTERLING PARODI, F. (2005). Tratado de Obligaciones. Lima: Gaceta Jurdica, p.
292.
26
PAZOS HAYASHIDA, Javier (2005). Comentarios al Cdigo Civil. Lima: Gaceta Jurdica,
p. 283.
32
recayendo sobre cosas materiales, sino afectando sentimientos,
valores. En otras palabras, es el sufrimiento que se puede generar a
un sujeto manifestado en dolor, angustia, afliccin, humillacin, etc.
(
27
). En un segundo sentido, en sentido lato, el dao moral sera todo
dao extrapatrimonial. Se incluira, de este modo, el dao moral en
sentido propio y los dems daos extrapatrimoniales, como la
integridad fsica o la salud. Este sentido es el que se utiliza en el
sistema francs. As tambin lo entiende la doctrina espaola (
28
).

En nuestro medio hay una importante corriente doctrinaria que
rechaza esta clasificacin. As, partiendo de la concepcin de dao a
la persona, entendiendo como tal el agravio o la lesin a un derecho,
un bien o un inters de la persona en cuanto tal, se considera que el
dao moral es una subespecie del anterior, en cuanto se
manifestara como una lesin a uno de los aspectos psquicos de la
misma, de carcter emocional. Lo interesante de esta posicin
parece radicar en que ubica en el centro de su anlisis a la propia
persona, antes que en elementos patrimoniales, siendo base de la
clasificacin, entonces, tanto la naturaleza del ente afectado como
las consecuencias mismas del hecho daoso. Desde esta
perspectiva, se considera que carecera de significado seguir
refirindose al dao moral como institucin autnoma del dao a la
persona (
29
).

De Trazegnies (
30
) seala que en nuestro medio tambin hay una
corriente que dice precisamente lo contrario. Se parte de considerar

27
Ibidem.
28
DE ANGEL YAGEZ. (2003) Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid: Civitas, 1993, p.
172.
29
FERNANDEZ SESSAREGO (2003), Deslinde conceptual entre "dao a la persona",
"dao al proyecto de vida" y "dao mora En: Revista Jurdica del Per Ao LlII N2 50,
Lima, setiembre 2003.
30
TRAZEGNIES, Fernando de (1990), La Responsabilidad Extracontractual, En: Biblioteca
para leer el Cdigo Civil, Vol IV, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
33
que el dao moral viene a ser aqul que no tiene ningn contenido
patrimonial (esto es, se utiliza la expresin en su sentido lato). Al
englobar a todos los daos extrapatrimoniales, la inclusin del dao a
la persona resultara innecesaria por cuanto este ltimo sera una
subespecie del dao moral. Partiendo de esto, se discute la
pretendida distincin entre los dos daos, concluyndose que, al
tener el dao a la persona un tratamiento similar y pertenecer al
mismo campo del dao moral, no se justifica la subdivisin, debiendo
considerarse como una sola figura.

Para Lizardo Taboada Crdova (
31
), el dao moral es pues la lesin a
cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente legitimo

Pazos, citando a Leysser Len, manifiesta que aquel ha realizado un
estudio de las fuentes del dao moral y el dao a la persona,
considera que este ltimo es el resultado de una importacin
doctrinaria que, en su contexto, configurara una categora que se
utiliza con meros fines descriptivos y, por ende, sin ningn afn
sistematizador. De este modo, en nuestro pas, se estara
pretendiendo utilizarla para un fin distinto a aquel para el que fue
creado. Esta posicin concluye que, dado el contenido del dao
moral (en su sentido amplio), la nocin de dao a la persona
resultara repetitiva e intil, ms an cuando su inclusin en nuestro
Cdigo Civil ha sido, ms bien, accidental (
32
).

Al ser el dao un menoscabo a un inters jurdicamente tutelado la
indemnizacin debe perseguir "no una sancin" sino una
"satisfaccin" de dicho inters conculcado, tal como lo consideran

del Per.
31
TABOADA CORDOVA, Lizardo (2003). Elementos de la responsabilidad Civil. Segunda
edicin. Lima: Grijley, p. 66.
32
PAZOS HAYASHIDA Ob Cit.
34
autores como STIGLITZ , BORDA Y MANCHINI criticando el enfoque
clsico de autores como RIPERT , DEMOGUE Y SAVATIER.

La idea que el "inters" es el centro de estudio de la Responsabilidad
Civil la podemos extraer de la siguiente cita de DE CUPIS citada en
el texto "El Dao en la Responsabilidad Civil" de Eduardo ZANNONI
(
33
): " El objeto del dao se identifica siempre con el objeto de la
tutela jurdica (un inters humano)".

Este menoscabo a un inters jurdicamente tutelado se va a
manifestar en una afectacin a la esfera personal y/o patrimonial de
un sujeto en virtud de un hecho antijurdico o no antijurdico (segn lo
hemos establecido en el estudio del anterior elemento).

Es as que, ZANNONI (
34
) considera que debemos postular una
diferencia entre lo que entendemos por "bien jurdico" y lo que se
concibe como "inters jurdico". Para este autor "bien jurdico" es el
objeto de satisfaccin (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud,
integridad fsica, etc.) e "inters jurdico" es un poder de actuar,
reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfaccin.

A partir de estas ideas consideramos que la naturaleza del dao
est determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino
por aquella que corresponde al inters conculcado. Por ejemplo: " Un
sujeto x de forma intencional destruye el vehculo de otro sujeto el
que haba pertenecido anteriormente a sus ascendientes.

Si bien es cierto el vehculo pertenece a la esfera patrimonial del
sujeto perjudicado, no es cierto que el dao que se ha ocasionado
slo sea un dao "patrimonial", puesto que tambin se ha

33
. ZANNONI, Eduardo, Ibidem.
34
. Ibidem.
35
ocasionado al sujeto un "dao moral", puesto que el vehculo tena
un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus
ascendientes.

Es por ello que ZANNONI establece que: "es incorrecto calificar la
naturaleza del dao en razn de la naturaleza del bien u objeto de
satisfaccin, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que
el dao es patrimonial porque el bien daado es un objeto de
satisfaccin patrimonial....y viceversa".

Seala PAZOS HAYASHIDA (
35
) que la problemtica relativa al dao
moral en el sistema de responsabilidad civil peruano viene marcada
por la insercin de la categora dao a la persona, a sugerencia de
Fernndez Sessarego, en el artculo 1985 del Cdigo, donde una y
otra categora se presentan en paralelo. Empero, la intencin del
prestigioso jurista fue la de incorporar el dao a la persona en el
Libro I del Cdigo Civil; esto sin embargo, fue rechazado por la
Comisin Revisora del mismo.

A pesar de ser la nica mencin que se hace al dao a la persona en
todo el articulado del Cdigo, la incorporacin asistemtica del
mismo ha generado ms de una cuestin a propsito, precisamente,
de la preexistencia del dao moral en el texto normativo. Si
entendemos que el sistema de Derecho Civil es una unidad, natural o
forzada por interpretaciones que pretendan salvar su integridad,
debera haber coherencia en la materia. Si la persona, como es
obvio, es el centro del ordenamiento, la proteccin que se le otorga
debera ser la misma, independientemente de que medie o no un
contrato (
36
).


35
PAZOS HAYASHIDA, Ob.Cit. p. 284.
36
Ibidem.
36
Sin embargo, tenemos que en el artculo 1322, ubicado en el Ttulo
correspondiente a inejecucin de obligaciones, se hace referencia
exclusivamente a la indemnizacin del dao moral, mientras que en
la seccin correspondiente a responsabilidad extracontractual se
hace referencia a la indemnizacin del dao moral en los artculos
1984 y 1985 conjuntamente, en este ltimo artculo, con la
correspondiente al dao a la persona, como ya hemos dicho. A esto
se pueden agregar otras referencias a la indemnizacin del dao
moral a lo largo del articulado del Cdigo, como las que figuran en
los artculos 257,351 y 414.

Cabe discutir adems, en el Dao Moral Objetivo y el Subjetivo. El
primero sera el menoscabo que sufre la persona en su
consideracin social, al honor, a la honestidad, etc. De otro lado, el
Dao Moral Subjetivo consiste en el dolor fsico, las angustias o
aflicciones que sufre como persona, en su individualidad, a su
integridad fsica.

1.2.2. mbito del dao moral.

Como se ha sealado precedentemente, es uniforme la doctrina al
considerar que el dao moral es el menoscabo en la esfera de los
sentimientos de las personas. Por ello lo que se analiza son las
consecuencias que el dao ocasiona a la vctima, esto es,
sufrimiento, dolor, angustia, afliccin fsica o espiritual, etc; conocidos
tambin como estados del espritu, los cuales son variables en cada
caso de acuerdo a lo que siente o experimenta la vctima respecto
del evento daoso.

En ese sentido, el derecho debe ingresar no a resarcir cualquier dolor
sino aquello que sea consecuencia de la privacin de un bien jurdico
37
sobre el cual la vctima tena un inters reconocido jurdicamente. En
esa lnea lo que se repara es el resultado daoso y no la actividad
del responsable.

Dicho esto, podramos aventurarnos a conceptualizar el dao moral
como el perjuicio o lesin a un inters no patrimonial, lo cual conlleva
el menoscabo a los sentimientos de la vctima.

1.2.2.1. Dao moral directo

El Dao moral directo lesiona un inters tendiente a la
satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial.

Lesiona derechos de la personalidad

Inflige por menoscabo o desconocimiento a cualquiera de los
atributos de la persona.

1.2.2.2. Dao moral indirecto.

El Dao moral indirecto lesiona un inters tendiente a la
satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, adems
del menoscabo de un bien no patrimonial.

Genera una consecuencia posible pero no necesaria del
hecho lesivo a un inters no patrimonial

Provoca la lesin a cualquier inters no patrimonial como
consecuencia de un ataque a un bien patrimonial del afectado.

1.3. Dao moral y dao a la persona.
38

Aunque ya hicimos precisiones conceptuales, es importante remarcar el
distingo existente entre la tradicional expresin de "dao moral" y la
contempornea de "dao a la persona". De su simple enunciado, aplicando
una lgica ms que elemental, se deduce que el dao moral (pretium
doloris) no es otra cosa que una modalidad del genrico dao a la
persona y, por consiguiente, es una especie de un concepto comprensivo,
es decir, de una ms amplia nocin que lo engloba y subsume. Y esta
genrica y comprensiva nocin, obviamente, es la de dao a la persona.
Como bien lo denota el concepto, todo dao a la persona es simplemente
eso: un dao a la persona. Y el denominado dao moral es un dao a la
persona y no a ninguna otra cosa u objeto del mundo. Es o no es un
dao a la persona?. Si lo es, ubiqumoslo dentro de la unidad
psicosomtica a fin de determinar a que aspecto de la misma afecta lo que
se entiende por dao moral, es decir, dolor, sufrimiento, perturbacin
psicolgica necesariamente no patolgica.

Lo "moral", quien lo duda, es el conjunto de principios que posee toda
persona. No constituyen un especfico aspecto de su estructura
psicosomtica. Lo que ocurre es que cuando se agravian estos principios
se lesiona la estructura psquica de la persona. Se siente una determinada
perturbacin psicolgica, malestar, rabia, indignacin, incomodidad.

El dao moral es el menoscabo o lesin a intereses no patrimoniales
provocado por el evento daoso.

Es un dao psquico, emocional, no patolgico. En otros trminos, que no
se trata de una categora autnoma en relacin con el dao a la persona,
desde que la consecuencias daosas de un agravio a los principios
morales o a otros sentimientos se producen en la esfera psicolgica, es
decir, en la persona, en s misma, y no fuera de ella, en el vaco, en la
39
nada. Es, pues, un dao ms entre los mltiples daos que se pueden
causar al ente persona (
37
).

Lo que define al dao moral no es, en s, el dolor o los padecimientos. Ellos
sern resarcibles a condicin de que se provoquen por la lesin a una
facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses
no patrimoniales reconocidos a la vctima del evento daoso por el
ordenamiento jurdico.

(Venezuela) El dao moral ha sido caracterizado en forma negativa, es
decir, todo dao que no afecte un derecho o inters patrimonial. MELICH
ORSINI, siguiendo la doctrina a la que se supone afiliado el cdigo civil
venezolano, distingue entre daos morales que afectan la parte social del
patrimonio de la persona (daos a la vida de relacin, atentados al honor o
a la reputacin, dao esttico, etc.) y daos morales que afectan
exclusivamente la parte afectiva del patrimonio moral (
38
).

Es decir, se trata de expresiones de carcter psicolgico. Lo que se ha
daado es, pues, la estructura psquica del ser humano a raz de un
agravio a sus principios morales. En otros trminos, se han lesionado los
sentimientos de la persona. Y que son los sentimientos . Pues, hasta
donde alcanzan nuestros conocimientos, ellos constituyen aspecto del
psiquismo humano junto a lo intelectivo y lo volitivo.

A este aspecto de la unidad psicosomtica no se le conoce como moral.
La Moral tiene que ver con el mundo de la subjetividad, mientras que el
Derecho slo surge a partir de una interferencia de conductas humanas.
Se trata del mundo de la intersubjetividad.

37
VEGA MERE, Yuri. Op Cit. Pg. 64.
38
PINTO OLIVEROS, Sheraldine (2009). La experiencia latinoamericana del dao a la
persona. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje
al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Editora Jurdica Motivensa. 1 Edicin. Lima, p.
387.
40

Seala Sessarego que en 1985 sostenamos que la restringida acepcin
de dao moral no coincide, por cierto, con el concepto de dao a la
persona que hemos esbozado. El dao a la persona tiene alcances
muchos ms amplios y profundos que un sentimiento, un dolor o
sufrimiento.

Agregbamos que el dao a la persona significa el agravio o lesin a un
derecho, a un bien o un inters de la persona en cuanto tal,
comprendindose dentro de l hasta la frustracin del proyecto existencial
de la persona humana. Todo ello, decamos, es ms complejo que el
sufrimiento o el dolor.

Hoy, ms que nunca, al encontrarse en juego dos conceptos, que para
algunos autores podran tener la misma significacin -situacin que
contradecimos pero que se presenta en la literatura jurdica-, tenemos el
convencimiento de la necesidad de que cada autor, que trate o roce este
tema, debera esclarecer su posicin y sus fundamentos en torno a los
alcances y relacin que dentro de su personal concepcin otorga a los
conceptos de "dao a la persona" y de "dao moral".

La tradicional concepcin del dao moral se centra en el dao
ocasionado al mbito afectivo o sentimental de la persona, lo que trae
como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbacin psquica, desequilibrio
emocional. Desde nuestra perspectiva -que se sustenta en una concepcin
del ser humano en cuanto unidad psicosomtica constituida y sustentada
en su libertad el dao moral es un dao a determinado "aspecto" de la
persona, al igual que una multiplicidad de otros daos lesionan otros tantos
aspectos del complejo y, a la vez, unitario ser humano. Se trata, en este
especfico caso de la lesin a una modalidad del gnero "dao a la
persona".
41

Ello es evocado por Olenka Woolcott (
39
) al comentar el trabajo del maestro
Fernndez Sessarego, cuando seala La sistemtica propuesta por la
doctrina peruana considera dos categoras del dao a la persona que se
basan en la realidad estructural del ser humano. La primera de ellas se
refiere al dao psicosomtico que comprende todos o cualquiera de las
lesiones inferidas al soma o cuerpo, como a la psique. Y en tanto ambos
aspectos constituyen una inseparable unidad, los daos en uno de ellos
repercuten en el otro recprocamente. Los daos a la estructura
psicosomtica de la persona generan indistintamente consecuencias tanto
patrimoniales como no patrimoniales. Segn la propuesta doctrinaria,
todos los daos psicosomticos caen en esta categora, comprendiendo al
mal llamado dao moral, que en realidad, no constituye una categora
autnoma con respecto al dao a la persona, sino una especie de ste,
referido estrictamente a una perturbacin psquica generalmente
transitoria, no patolgica, como el dolor o sufrimiento. // La segunda
categora de dao a la persona es para esta doctrina, el dao que afecta al
propio ser de la persona, es decir la libertad. La libertad a que alude
Fernndez Sessarego es lo que vuelca al exterior. Se trata de decisiones
libres que se concretan en la realidad del diario vivir, en actos o conductas
intersubjetivas, todas ellas encaminadas a la realizacin de un cierto
personal proyecto de vida. Por ello, se pueden causar serias lesiones a
esta libertad fenomnica como la describe Fernndez Sessarego, es decir
al proyecto de vida, generando consecuencias que van desde el retardo o
menoscabo del proyecto de vida hasta su frustracin total. Ello puede
acarrear en un caso lmite la perdida del sentido de la vida.


39
Woolcot Oyague, Olenka (2009). La experiencia peruana en la reparacin del dao a la
persona. En Persona, Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos en Homenaje
al Profesor Carlos Fernndez Sessarego. Editora Jurdica Motivensa. 1 Edicin. Lima.
Pg. 380-381.
42
Los argumentos que pretenden justificar la autonoma del dao moral se
basan, fundamentalmente, en la fuerza de la tradicin. Por lo general,
quienes emplean este argumento no encuentran la necesidad de adoptar
otro concepto diferente y apropiado frente a nuevos daos al ser humano
y, ms bien, consideran que lo adecuado es ampliar las fronteras de un
concepto en uso para incluir dentro de l otros daos al ser humano que se
despliegan en el mundo de lo jurdico y no en el de lo moral.

Los juristas debemos estar atentos a estos mensajes de los tiempos, que
provienen de la incontrolable realidad de la vida. No podemos seguir
aferrados a viejos esquemas, que la vida se encarga de superar o de
transformar. El "descubrimiento" del concepto de dao a la persona no
obedece a un capricho, a un afn de novedad, a una vana pretensin
acadmica. Responde, simplemente, a la realidad y se genera, como se ha
puesto de manifiesto, cuando los juristas contamos con una mayor
informacin sobre la estructura y comportamiento del ser humano a partir
de los hallazgos y de los aportes de la filosofa de la existencia. Es decir,
se trata de un histrico salto de calidad en materia de proteccin del ser
humano que algunos o muchos no quieren o no llegan a comprender.

El concentrar todos los daos a la persona en la genrica voz de dao a la
persona permite su adecuada sistematizacin. Ello favorece su
comprensin y permite una mejor percepcin de la naturaleza de cada uno
de los daos que se pueden causar a la persona, lo que redunda en un
afinamiento de los criterios y las tcnicas para su adecuada reparacin.

Cuando se llega a conocer que el ser humano no es slo y nicamente,
como pretenda Boecio en el siglo VI de nuestra era, un ser "racional", sino
tambin, y fundamentalmente, un ser libre, temporal y coexistencial, no es
posible seguir utilizando viejos criterios, conceptos y tcnicas para
referirnos a la reparacin integral del dao a la persona.
43

El ser humano es el centro del Derecho. Son sus titularidades las que se
protegen (ya sea que nos refiramos a l como concebido o como persona
individual o, finalmente y por simplificacin, a la persona colectiva). Slo un
sujeto de derecho puede tener dichas titularidades. Asimismo, slo un
sujeto de derecho puede ser afectado por un dao en su esfera jurdica.

De acuerdo con lo anterior, y jugando con "etiquetas," podramos afirmar
que todo dao que afecte la esfera jurdica de un sujeto de derecho podra
ser llamado un dao subjetivo. Y limitando esto a la persona, todo dao en
su esfera jurdica podra ser llamado dao a la persona. Por supuesto
estas denominaciones seran pleonsticas (individualmente consideradas),
ya que slo un sujeto de derecho, por ejemplo una persona, puede sufrir
daos. Independientemente de las "etiquetas" con las que juguemos, es un
hecho que el ser humano es el centro del ordenamiento.

Las instituciones jurdicas son medios, no fines en s mismos y, en cuanto
sirvan al hombre, con cierta coherencia, sern bienvenidas. Lo importante,
entonces, es su utilidad antes que la asignacin de un nomen urs, una
"etiqueta" particular. De este modo, si se establecen, o pretenden crearse,
instituciones o categoras jurdicas es importante que tengan un cierto nivel
de operatividad y, ms importante, de utilidad. Finalmente es esto lo que
importa. Este es el centro de la discusin (DE TRAZEGNIES).

Apreciando la utilidad de las figuras (ms que el "etiquetado"), el dao
moral, como categora jurdica (en su acepcin amplia), resulta suficiente
para englobar a todos los daos de naturaleza extrapatrimonial que
puedan afectar a un sujeto de derecho, al entenderse que lo constituye
todo menoscabo o lesin a intereses no patrimoniales provocado por un
evento daoso, incluyendo los llamados derechos de la personalidad (DE
ANGEL).
44

Definitivamente, para apreciar el dao moral, se tendr en cuenta la
naturaleza del inters lesionado (el inters de un sujeto de derecho) y la
extrapatrimonialidad del bien jurdico. Por supuesto, no puede entenderse
sino por contraposicin al dao patrimonial (segn lo expresado por
ZANNONI en las citas ya citadas). Sin embargo, esta ltima situacin en
nada disminuye que sea el ser humano el centro del ordenamiento jurdico.

Podemos dejar de declarar la importancia de la corriente doctrinaria que
defiende la teora del dao a la persona. Sin embargo, sta sigue siendo,
en nuestro pas, slo una corriente doctrinaria. Su insercin en el Cdigo
Civil es, ms bien, coyuntural (para bien o para mal), por lo que no podra
afirmarse sino que es una ambigua categora legislativa que no es,
precisamente, la regla en nuestro sistema jurdico. Claro, la muy respetable
corriente doctrinaria que la defiende ha planteado un esquema filosfico
ms o menos coherente pero, en el actual estado de nuestro ordenamiento
jurdico, no resulta aplicable. Si se pretendiese esto, sera necesaria una
modificacin normativa que equipare el dao a la persona con el dao
extrapatrimonial (que es lo que en los ltimos aos se ha pretendido).

Hasta aqu hemos definido al dao como lesin a un inters; por ello a
fines de brindar una precisin respecto al objeto mismo del perjuicio, es
decir al resultado de la accin nocible y apreciar la particularidad del dao
moral creemos oportuno destacar algunos conceptos utilizados en la
doctrina, refirindolo al acto ilcito que hace sufrir a las personas,
molestndolas en su seguridad personal o en el goce de sus bienes, o
hirindolas en sus afecciones legitimas
40
.

a) La seguridad personal comprende la proteccin jurdica de la vida
misma de la persona y por necesaria implicancia, el amparo a la integridad

40
SLIGLITZ, Gabriel A. y ECHEVESTI, Carlos A. El Dao Moral, p. 239
45
corporal y psquica a la disponibilidad del cuerpo aun despus de la
muerte fsica-, la identidad, la imagen, el honor, la reputacin, la privacidad,
la igualdad y la libertad.

La tutela normativa a la seguridad personal est dada por las reglas que
aseguran al individuo el respeto a su vida y el desenvolvimiento de su
personalidad. A esos derechos se les suele denominar derechos
personalsimos, o derechos de la personalidad.

b) Las afecciones legtimas.- El dao de afeccin se configura bajo la
forma de la tristeza, la pena o el disgusto de un mal padecido por un ser
querido. La muerte o la lesin producida por la accin nocible de un tercero
en la persona de un familiar querido constituyen un ataque a las afecciones
legtimas.

c) La lesin a los bienes con valor de afeccin Los bienes de goce.- Est
constituido por el valor especial que el titular otorga a ciertos bienes, como
el que resulta a veces respecto de ciertos animales domsticos, el
inmueble adquirido con gran sacrificio, etc. Este valor de afeccin se
diferencia claramente del valor patrimonial del objeto y conculcado el
mismo puede dar lugar a un dao moral.

Al respecto, Osterling Parodi, seala que cuando el acto ilcito no comporta
por s ningn menoscabo para el patrimonio, en su contenido actual o en
sus posibilidades futuras, pero hace sufrir a la persona, molestndola en su
seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hirindola en sus
afecciones legtimas, se tiene un dao moral o no patrimonial
41
.

De ah que la distincin entre dao patrimonial y moral no dependa de la
ndole de los derechos que son materia del acto ilcito, sino de la

41
OSTERLING PARODI, Felipe (2003). Tratado de las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial
PUCP. T. X. Volumen XVI Cuarta Parte, p. 377.
46
repercusin que este acto tiene en el patrimonio. Agrega que la lesin a
un derecho patrimonial puede ocasionar un dao material, y tambin uno
moral, en cuanto moleste a la persona en el goce a sus bienes, como
dice el artculo 1078 del Cdigo Civil (se refiere al Cdigo Civil Argentino);
del mismo modo, el ataque a un derecho no patrimonial verbigracia, el
honor puede ocasionar, y a menudo produce, no solamente un perjuicio
moral, sino tambin uno material, si el desprestigio o la deshonra del
afectado determina la frustracin de beneficios econmicos esperados
(prdida de un contrato, etc.) (
42
)

.

Si bien el artculo 1985 diferencia entre el dao moral y el dao a la
persona; la Doctrina actual, ha establecido que cuando se habla de dao a
la persona, se incluye, por un lado, al dao fsico como al dao moral (por
lo que el dao moral no es doctrinariamente una afectacin diferente, sino
parte de la afectacin a la persona); y del otro lado al dao al proyecto de
vida, entendido como la afectacin a la libertad necesaria para concretar
las conductas destinadas a un desarrollo personal propio, y nico.


1.4. El dao al proyecto de vida. Constituye parte del dao moral o es
solo una elaboracin doctrinaria?.
En el Per para hablar de dao extrapatrimonial necesariamente debemos
remitirnos a la obra del Dr. Carlos Fernndez Sessarego, a quien se le
atribuye haber incluido dentro del artculo 1985 el concepto de dao a la
persona diferencindolo del dao moral, pues para este autor existe una
ntida distincin entre la genrica nocin de dao a la persona y el
concepto de dao moral.
Dentro de su posicin, el Dr. Fernndez Sessarego distingue adems el
"dao al proyecto de vida" como una grave limitacin al ejercicio de la

42
Ibidem, p. 376.
47
libertad en que consiste el ser humano - como un componente del dao
a la persona.
Es del caso precisar, que no obstante haber sido Fernndez Sessarego
miembro de la comisin encargada de la redaccin de las normas sobre
Responsabilidad Extracontractual del Cdigo Civil, l justifica la confusin
creada al haberse incorporado dentro del Cdigo el dao a la persona
como uno distinto al dao moral, al explicar que el proyecto estaba
considerando nicamente al dao moral, pero por insistencia de l en una
ltima reunin sostenida con el Dr. Arias Schreiber, en aquel entonces
Ministro de Justicia, logr que se contemple el dao a la persona dentro de
las normas de la responsabilidad extracontractual (lo que l considera un
gran mrito de ese momento), y lo que explica adems la razn por la que
el dao a la persona no se incluy en el Libro de Obligaciones. Este hecho
al final ha creado confusiones y discusiones a nivel doctrinario las cuales,
hasta la fecha se mantienen.
Para el tratadista peruano Fernndez Sessarego, el dao moral se centra
en el dao ocasionado al mbito afectivo o sentimental de la persona, lo
que tiene como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbacin espiritual, es
decir, es un dao especifico que compromete bsicamente la esfera
afectiva o sentimental de la persona, ocasionndole una perturbacin, un
dolor, un sufrimiento que carece de un sustento patolgico. Por su
contenido, considera que no tiene sentido otorgarle autonoma, en cuanto
en su opinin el mismo se encuentra conceptualmente subsumido dentro
de lo que es el dao a la persona, que incide adems sobre la libertad del
sujeto a realizarse segn su propia libre decisin, lo cual afecta la manera
en la que la persona haba decidido vivir, trunca su destino perdiendo el
sentido mismo de su existencia.
Tal vez en el Per el mayor crtico a la diferenciacin que hace Fernndez
Sessarego respecto del dao a la persona y el dao moral es Leysser
48
Len, quien mediante sus obras se pliega a la posicin de la doctrina
generalizada en el sentido que el dao a la persona est comprendido
dentro del dao moral, y que este ltimo debe ser definido con dos
alcances diferentes:
en sentido estricto y propio, dao moral es un dao que no recae sobre
ninguna cosa material perteneciente al perjudicado, que no se advierte con
los sentidos externos, sino que se siente interiormente, ya consista en una
disminucin de algo de ndole moral, ya en la ofensa de afectos del alma
internos, naturales y lcitos. Por ende es, dao moral el rebajar la
reputacin personal; la falta de educacin paternal a los hijos cuyos padres
faltan; un padecimiento o afliccin causada a uno, obrando directamente
contra l o contra otro, de un modo ilcito y contra derecho.
En sentido lato e impropio, es dao moral todo dao injustamente
causado a otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y as, es
dao moral en este sentido, no slo el que se ha indicado en el estricto,
sino el que recae en cosas materiales, pertenecientes al individuo, fuera de
los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud fsica.
Las lesiones, heridas, contusiones, son daos morales, porque no son
patrimoniales, prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las
aflicciones o padecimientos morales que adems puedan sobrevenir, sea
en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras que le
pertenezcan.
En lnea con lo expuesto, para esta corriente el dao a la persona no
debera tener el nivel de categora dentro del ordenamiento peruano, pues
el mismo se encuentra incluido dentro de lo que es el dao moral. Cabe
precisar que Leysser Len considera que la inclusin del dao a la persona
en nuestra legislacin es producto de una mala interpretacin por parte del
Dr. Fernndez Sessarego de lo dispuesto al respecto por el ordenamiento
italiano, que es de donde se importa este concepto.
49
Para esta corriente de pensamiento, moral es lo contrario a material,
razn por la cual no debemos hacer una diferenciacin entre daos
patrimoniales y no patrimoniales, sino entre daos materiales y daos
morales, entendido el dao moral como aquel que abarca todas las
consecuencias del evento daoso que no sean traducibles directamente en
dinero, incluida la lesin de derechos fundamentales; el concepto de
daos morales no debe reducirse solamente a los dolores o sufrimientos
injustamente ocasionados, sino que en l ha de incluirse todo perjuicio no
pecuniario producido por la lesin de un bien de la persona (salud, libertad,
honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos o afectos ms importantes y
elevados, o que el dao moral es aquel dao que afecta un bien de la
personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad, paz,
tranquilidad de espritu, integridad fsica, bienestar corporal, etc.), es decir,
el que implica quebranto, privacin o vulneracin de esa categora de
bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categora de los llamados
derechos de la personalidad (.) La diversidad de manifestaciones que
puede asumir, por tanto, el dao moral, es indescriptible, tantas como sean
las faceta de la personalidad, valores, estimativas del ser humano.
Sin duda, hay posiciones diversas sobre el tema.
A toda esta discusin, se agrega el Dao al Proyecto de Vida como el
derivado de una alteracin del proyecto existencial por el cual opt la
persona en tanto ser libre (
43
). El dao al proyecto de vida es la consecuencia
de un colapso psicosomtico de tal magnitud para el sujeto, para cierto
sujeto, que anula su proyecto futuro. El impacto psicosomtico es de tal
proporcin que suma al sujeto en un vaco existencial y el desconsuelo
invade a un hombre que pierde la fuente de gratificacin y el campo de
despliegue de su apuesta vital (
44
).


43
Op cit. , p. 165
44
FERNNDEZ SESSAREGO, Op cit., p. 162.
50
El dao al proyecto de vida es que frustra, menoscaba o retrasa la
realizacin personal en lo que ella tiene de ms significado. El dao al
proyecto de vida es una lesin a la libertad fenomnica, es decir, a la
realizacin en la vida comunitaria de una decisin personal sobre el destino
mismo de la existencia. Toda persona posee un proyecto, el que traduce en
lo medular lo que la persona decide ser y hacer con y en su vida. Los valores
que l encarna le otorgan sentido y razn de ser a la vida humana (
45
).

El dao existencial no tiene nada que ver con las lgrimas, los sufrimientos,
los dolores, los padecimientos del alma. El dao moral es esencialmente un
sentir; el dao existencial es sobre todo un no hacer, es decir, un no poder
ms hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse de manera
diferente (
46
).

El dao al proyecto de vida se revela, entonces, como una tensin presente
entre el pasado y la resignacin de un futuro esperable y legtimo. La
distancia disvaliosa que, por razn del dao que se la ha infringido, separa al
hombre de este futuro razonable y no meramente hipottico habr de
cuantificarse desde la ptica de un pasado demostrable. No es una chance,
no es una mera probabilidad (
47
).

Aquello que Fernndez Sessarego denomina derecho a la libertad,
recientemente es llamado por nuestra parte como derecho a la realizacin
personal, fundado en los artculos 2 y 3 de la Constitucin italiana. La
realizacin de la prerrogativa de cada uno a desarrollar la actividad de
realizacin de la persona, no slo entre el Estado y el ciudadano sino
tambin entre privados, se asume como derecho subjetivo. Las
connotaciones de tal situacin jurdica subjetiva estn todas presentes en
nuestro caso: se trata de un poder libre sustentado por la fuerza del derecho

45
VEGA MERE, Yuri. Op cit. p. 67.
46
MENDELEWICZ, Jos D. Op cit, p. 286.
47
BURGOS, Osvaldo R. Op cit, p. 315.
51
estadual. El titular de tal poder es, en otras palabras, libre de doblegar a la
propia voluntad los comportamientos de los otros coasociados (privados o
administracin pblica) y de defenderse de las agresiones (materiales y
jurdicas) en la medida en la que sea obstaculizado en el ejercicio del poder.
Y ello a travs de una accin inhibitoria o una accin de resarcimiento, con la
ayuda como es lgico del poder judicial. En el sistema italiano, la
Constitucin es directamente la fuente de poder, que no requiere de normas
de actuacin sectorial de carcter ordinario o de minuciosas previsiones
reglamentarias para ser operativa. En otros trminos, constatada la
existencia a nivel constitucional del derecho de cualquiera a realizarse como
persona, es absolutamente irrelevante que no existan normas de rango
ordinario que precisen, a su vez, las facultades y modalidades de actuacin
de tal derecho subjetivo (
48
).

2. CUANTIFICACIN Y RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL

Cuando una vctima sufre un dao moral, objetivamente la consecuencia es un
menoscabo en su mbito psquico o espiritual, si este dao que sufri, adems,
ha sido consecuencia de un acto culposo o doloso del agente causante del
mismo, se da una particular situacin de ruptura de un equilibrio que exista
antes del evento daoso, lo que incrementa su padecimiento, es decir, acta
como agravante del dao. Este equilibrio debe reestablecerse,
necesariamente, a travs de formas adecuadas de resarcimiento y, en casos
de irreparabilidad, de alguna otra forma que compense o atene lo sufrido, por
medio del dinero (que es una representacin de valor), pues de lo contrario la
vctima considerara que su sistema jurdico ampara, sin solucin, la ocurrencia
de un dao injusto intencional o negligente, lo que puede dar cabida a la
bsqueda de tal restablecimiento en manos de la vctima (a travs de actos de
venganza privada).


48
BILOTTA, Francesco. Op cit, p. 327.
52
El dao extrapatrimonial debe ser resarcido, en tanto dao efectivamente
sufrido, y la distincin entre haber sido causado con culpa o dolo y sin culpa
por atribucin objetiva de responsabilidad, graduaran el monto en funcin
exclusivamente del dao moral que dicha intencionalidad o negligencia en s
misma cause a la vctima, agravndolo.

Bajo ningn punto de vista debe consistir en una suerte de indemnizacin
punitiva, por cuanto sta solo puede enriquecer indebidamente a la vctima,
pues va ms all de la reparacin; asimismo, no es aceptable considerar
resarcitorio el alivio al nimo de venganza, pues en modo alguno puede
emplearse para ello al derecho, ni servir ste de canal para una finalidad
semejante. Lo relativo a la punicin, si bien puede en algunos casos ser vlida,
es ajeno a la responsabilidad civil y corresponde a otras reas, como la
administrativa o la penal.

Al resarcir los daos patrimoniales con dinero, tampoco es tan cierto que con
ello se lleva a la persona a idntica situacin que tena antes de la ocurrencia
del dao, por lo que es tambin una ficcin, solo que mucho ms leve.

En suma, se cuestiona la funcin satisfactiva de la responsabilidad civil, por
considerarla una satisfaccin del deseo de que al agresor le pase tambin
algo, que sufra cuando menos en su patrimonio (
49
), una reminiscencia de la
vieja idea de venganza, y por ello debe transitarse con mucho cuidado por esta
va, a fin de no ser (el sistema, el juez) instrumento de venganza personal. No
es que no sea reparable este tipo de dao, sino que no se sabe cmo
repararlo, el cuestionamiento apunta a la idoneidad del dinero para ello, por
considerarse algo demasiado material para aplacar algo tan inmaterial.


49
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Ob. Cit, p.
97
53
Los daos pueden se cuantificados por la Ley y su sucesivas modificaciones,
por el juez o por las partes (
50
).

A nivel doctrinario la polmica respecto del tema se encuentra dividida. Por una
parte estn los que consideran que la reparacin del dao moral constituye una
pena sancin al ofensor; por otro, los que prefieren considera que la
reparacin constituye un autntico resarcimiento. Una posicin intermedia
prefiere considerar que funcionalmente, la reparacin tiene carcter
sancionatorio y resarcitorio simultneamente.

En cuanto a los primeros, Ripert seala, lo que mira en realidad la condena, no
es la satisfaccin a la vctima, sino el castigo del autor. Los daos e intereses
no tienen aqu carcter resarcitorio sino carcter ejemplar. La teora de la pena
privada no tiende, pues a reparar el perjuicio causado sino a castiga el agente.
No se dirige a mitigar el dolor. Su fin es que el derecho atropellado no quede
sin sancin. Su carcter no es indemnizatorio sino ejemplarizador (
51
)

Respecto, a la teora de la pena privada y la teora de la satisfaccin, Solf
Garca Caldern refiere que no cabe responsabilidad sin previo hecho ilcito,
propio o de terceros. La daosidad se refiere a las consecuencias que el ilcito
causa. Dao es la lesin originada por el hecho. Siendo una derivacin de
ste, es lgico que el dao sea posterior en cuanto al nacimiento. Sin embargo,
en la realidad se ve que ambos pueden emerger simultneamente. La
reparacin de los daos morales reposa sobre estos elementos que dan
origen, respectivamente a la teora que fundamenta la reparacin sobre la
idea de pena privada y a la teora que hace descansar la reparacin en al idea
de satisfaccin.
52



50
BUERES J. Alberto (1997). Responsabilidad Civil. 2da Edicin, Buenos Aires: Edit.
Hamurabi; p 289
51
RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, p. 332.
52
SOLF GARCA CALDERN, Alfredo (1945). Dao Moral. Lima: Editorial Junn, p. 86
54
As tenemos que para el Doctor Fernando de Trazegnies (
53
) la indemnizacin
del dao moral se asemeja ms conciente o inconcientemente- a una multa
privada que a una reparacin de perjuicio, este autor explica que el dao
moral es en realidad un dao patrimonial econmico; pero cubre todos esos
aspectos en lo que el menoscabo es difcil de probar cuantificadamente; por
su parte en Espaa Jaime Santos Briz (
54
) nos dice que se dividen los autores
en dos grupos. Para unos, la reparacin del dao moral no difiere
esencialmente de toda otra reparacin (). Para otros, esa pretendida
reparacin no es ms que la aplicacin de la idea de pena privada,
explicndose por el sentimiento de venganza de la vctima y por la necesidad
de sancionar todo acto culposo.

De otro lado, la doctrina mayoritaria coincide en sealar que la reparacin
pecuniaria del dao no patrimonial es resarcitoria y no punitoria, doctrina a la
que se adhiere nuestro Cdigo Civil en su artculo 1322 al precisar que el
dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento, lesin que resulta estimable pecuniariamente considerando la
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia (
55
), pues no hay
que olvidar que el dao moral en sentido estricto, es aquel que afecta la esfera
interna del sujeto no recayendo sobre cosas materiales sino afectando
sentimientos, valores (
56
), o como dira Zannoni son estados del espritu a
consecuencia del dao.

Sin embargo, la propuesta de nuestro ordenamiento jurdico es considerar que
la indemnizacin del dao moral es distinta al dao patrimonial, en ste ltimo
la responsabilidad civil cumple funciones de reparacin pues tiene por

53
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (2003). La Responsabilidad extracontractual.
Tomo II. Quinta edicin. Lima:Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, p. 94.
54
SANTOS BRIZ, Jaime (1993), La responsabilidad Civil, Tomo I stima edicin. Madrid:
Montecorvo p.p. 180 a 181.
55
. Cdigo Civil Peruano. Artculo 1984.
56
. PAZOS HIYASHIDA (1984), Javier. Cdigo Civil Comentado. Tomo X. Gaceta
Jurdica.
55
finalidad reponer a la vctima al estado anterior al momento en el que ocurri el
evento daoso mediante la asignacin de utilidades de naturaleza econmica
que compensen su prdida, mientras que en la indemnizacin del dao moral a
pesar de la posicin de algn sector de la doctrina que lo considera una pena
privada, la posicin mayoritaria es aquella que considera que su funcin es
aflictivo consolatoria, es decir mitigadora por la imposibilidad de reparar ese
dao en sentido estricto, en resumen, la finalidad de la indemnizacin del dao
moral es compensar a la vctima a travs del dinero, negar la posibilidad de
esta indemnizacin implicara que la vctima pretenda hacer justicia por sus
propias manos.

En ese sentido, no cabe duda que para reemplazar una cosa por otra, para
reparar o resarcir algo por algo, es necesario que ambas sean equivalentes,
con el objeto de que la que reemplaza sea igual que la reemplazada, sin
embargo, esta operacin no puede funcionar en los casos de daos morales,
por cuanto no puede equipararse dos magnitudes que seran incongruentes.
Por ello el derecho a recurrido a otros medios adecuados para resolver el
problema, como es por el aspecto pecuniario.

As la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin
propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante equivalente en dinero
un bien o valor patrimonial destruido, daado, sustrado, etctera
57
; pues no
puede medirse la cantidad del dao moral, no hay unidad de medida que
pueda valorizar el dao moral. No es posible reponer el honor lesionado
entregando otro honor que sera la nica verdadera unidad de medida
58
, sino el
rol que cumple, es mas bien SATISFACTIVO, en el sentido de que se repara el
mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso,
cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones
equivalentes a las que le fueron afectadas (
59
).

57
ZANNONI, Ob Cit. p. 200.
58
SOLF GARCA CALDERN, Alfredo (1945). Dao Moral. Lima. Editorial Junn. Pg.
59
ZANNONI, Ob Cit. p.p. 305 y 306; agrega tambin este autor que: no se trata de dolor
56

Aqu debe entenderse, que no se pretende que haya equivalencia entre dao y
la reparacin. Hay que tomar el problema con la relatividad propia de la
limitacin del espritu humano y contentarse con una aproximacin (
60
), por eso
se dice que el dao no podra valorarse sino en una medida siempre inferior a
la realidad.

Por lo expuesto, coincidimos en sealar que el derecho no resarce cualquier
dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, sino aquellos que sean
consecuencia de la privacin de un bien jurdico sobre el cual el dolorido,
humillado, padeciente o afligido tena un inters reconocido jurdicamente (
61
).
El dao puede repararse en dos formas: La restitucin en especie y la
indemnizacin pecuniaria.

a) La restitucin en especie.- consiste en volver las cosas al estado en que se
encontraban antes de acaecer el hecho daoso y consiste en una
obligacin de hacer.

b) La indemnizacin pecuniaria.- consiste en pagar una suma dineraria, que
represente el valor del dao experimentado y se resuelve en una obligacin
de dar.

Es as, que de esta clasificacin, al producirse un dao, si nada dice, la
reparacin ser en especie, caso contrario se optara por la indemnizacin
pecuniaria si as lo desea. Por otro lado se hace mencin que existen ventajas
del procedimiento de la reparacin en especie, son las siguientes:


con placer se paga, ni de poner precio al dolor.
60
GAROFALO citado por Solf Garcia. Pg 32.
61
ZANNONI, Ob Cit, P. 153.
57
Satisface plenamente el ideal de la reparacin del objeto daado,
volviendo las cosas al estado anterior, borrando el dao (
62
).

Descarta el aspecto especulativo o lucrativo que puede significar la
indemnizacin dineraria y los propios problemas de la moneda con
la depreciacin del signo, intereses, etc. (63).

De estas dos ventajas mencionadas, dichas reparaciones son imposibles para
casos de homicidio, lesiones, privacin de la libertad, violacin, rapto y otros,
las cosas no pueden volver a ser como antes. Cabe decir que la reparacin
ser dineraria solo cuando la reparacin fuera materialmente imposible de
hacerla en especie.

Segn Orgaz, existen motivos para tomar la opcin por el resarcimiento
dinerario (
64
):

a) La reparacin por el deudor puede efectuarse de manera deficiente y/o
incompleta, dando lugar a nuevas cuestiones o reclamos toda vez que el
responsable se muestre poco diligente o el acreedor disconforme con lo
hecho.

b) El deudor puede no ser la persona mas indicada para reparar los perjuicios
causados por accin.

c) La reparacin in natura constituye, la mayora de la veces, una obligacin
de hacer y no de dar, por eso, si el responsable se rehsa, no hay forma de
conseguir que cumpla.


62
BUERES J. Alberto (1997). Responsabilidad Civil. 2da Edicin, Buenos Aires: Edit.
Hamurabi; p 293.
63
Ibidem, p 293.
64
Ibidem ,p 294.
58
d) Al acreedor del resarcimiento es posible que le sea mas til el dinero, que la
reparacin de lo daado o temer el incumplimiento de la nueva obligacin
de hacer, etc.

La valoracin y la cuantificacin del dao moral son operaciones distintas
para Zannoni: en tanto el dao sustantiviza un concepto jurdico abstracto, la
valoracin y cuantificacin de los daos ( y de su indemnizacin) implica ya,
un esfuerzo de particularizacin de concrecin, lo cual supone a partir de los
elementos que nos proporciona el concepto jurdico abstracto, una suerte de
individualizacin casuista que, no es ocioso sealarlo, presupone tambin
generalizaciones derivadas de aqul
65
.

Valorar el dao es determinar su entidad cualitativa; ello supone indagar sobre
la ndole del inters espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas (o
carentes de valor) en la subjetividad del damnificado que derivan dicha
minoracin, y una vez valorado corresponder cuantificar la indemnizacin,
determinando cuanto deber pagarse para lograr alcanzar una justa y
equilibrada reparacin por el dao causado (
66
).

Existen criterios doctrinales recogidos en algunas sentencias peruanas que
tratan de crear parmetros a tomarse en cuenta al momento de la
cuantificacin del dao moral, sin embargo generalmente las sentencias que
cuantifican el dao moral resultan impredecibles por la falta de uniformidad de
estos criterios, y muchas veces el texto de las mismas carecen de motivacin
que nos indique cuales son las razones por las que se han establecido los
montos dispuestos en el fallo, es decir no se ha logrado una jurisprudencia
clara que determine si considera que existen diferencias entre dao moral y

65
ZANONNI, Augusto (2001) Significado y alcance de la cuantificacin del dao (una
aproximacin generalizadora, en revista de derecho de Daos, 2001-1 pg. 7.
66
GUERSI Dao Moral y Psicolgico. Dao a la Psiquis. Cuantificacin econmica Caps II
y III; Cricenti, II danno non patrimoniale, Cap.X, p357.; Franzoni, liquidazione del danno a
lla persona, en trattato di diritto comrciale e di diritto pubblico dell economia, Franceso
Galgano (dir),p 260 y siguientes.
59
dao a la persona, es ms las sentencias penales cuando fijan un monto de
reparacin civil ni siquiera distinguen cuando se refieren a daos patrimoniales
ni cuanto a dao moral, los magistrados peruanos no exigen la probanza del
dao moral para poder cuantificarlo, siendo para ellos suficiente que haya una
lesin o perjuicio extramatrimonial para establecer un quantum sin criterio que
nos permita establecer el porque dicho monto; la jurisprudencia no se ha
encargado de establecer que elementos se deben analizar para determinar la
magnitud del dao. Por otro lado el abogado peruano no distingue en sus
demandas cuanto pide por dao moral de cuanto es lo que corresponde al
dao patrimonial, ni demuestra el dao extramatrimonial sufrido.

Juan Espinoza Espinoza (
67
). Al estudiar la jurisprudencia peruana seala lo
siguiente:
En materia Laboral las indemnizaciones fijadas en 11 sentencias van entre
S/ 8,000.00 y S/ 30,000.00
En materia penal al imponer los jueces indemnizaciones por todo concepto,
es imposible discriminar un promedio para el dao moral.
En materia civil aprecia que un juez valora, sin mayor fundamento, la
prdida de un ojo en S/. 20,000.00 y unas quemaduras entre piernas de
una ama de casa en S/. 25,000.00.

Vale decir si una persona en el Per desea solicitar una indemnizacin por
dao moral, no encontrar respuesta respecto al monto que presumible
debera recibir tomando en cuenta las circunstancias de su caso, ni los
elementos de prueba que debe recabar conforme a las exigencias del juez
peruano, ya que no tiene elementos para determinar eficientemente si vale la
pena o no afrontar un proceso judicial.

Segn la doctrina existen dos formas de valoracin y cuantificacin del dao,
una que determina la ley y otra que la determina el Juez dentro de un proceso

67
ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2006) Derecho de la responsabilidad civil IV edicin.
Lima: Gaceta Jurdica, p.296.
60
judicial. En el caso peruano lo determina el Juez ya que no existen tablas de
valoracin. Sin embargo existen criterio doctrinales recogidos en algunas
sentencias que tratan de crear parmetros a tomarse en consideracin al
momento de la cuantificacin mientras que algunos pases de la comunidad
europea para valorar y cuantificar por ende indemnizar, dirigen su mirada a la
dignidad de la persona humana, pues este es el pilar fundamental de la
legislacin internacional, y su reconocimiento supera las fronteras
continentales para convertirse en una base de solidez universal. Ello no implica
otra cosa que las lesiones sufridas por los seres humanos a su integridad deba
ser necesariamente reparada independiente de las circunstancias o
caractersticas individuales de la vctima.

Valorar el dao es establecer su entidad cualitativa (aestimatio), Zavala de
Gonzles refiere al respecto la valoracin es esclarecer su contenido
intrnseco o composicin material, y las posibles oscilaciones de agravacin o
disminucin, pasadas o futuras (
68
).

Una vez que el dao ha sido valorado, corresponde equilibrar su repercusin
en el plano indemnizatorio, a cuyos efectos se debe proceder a determinar su
valor y cuantificar la indemnizacin (taxatio) (
69
).

En cuanto al dao patrimonial, su valoracin y cuantificacin ofrece por lo
general menos dificultades por cuanto la indemnizacin debe guardar
razonable equivalencia con el detrimento o menoscabo econmico producida a
raz del hecho generador de responsabilidad civil.


68
ZAVALA DE GONZLES. Resarcimiento De Daos (Presupuestos Y Funciones Del
Derecho De Daos), p 481.
69
ASCARELLI obbligazione pecuniaria, en comentario del Cdice Civile, Scialoja-Branca,
Libro1, p.p 517 v 518.
61
El problema es ms delicado, cuando nos encontramos frente a una materia de
dao moral, pues falta aqu un comn denominador para establecer la relacin
entre el padecimiento espiritual y la indemnizacin pecuniaria.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia han establecido que procede la
reparacin del dao moral, dicho asunto no resulta pacfico en cuanto a como
debemos comprender este concepto y bajo que sistema y parmetros
aplicaremos su cuantificacin.

Algunos consideran el dao moral en relacin al bien jurdico afectado, y seran
todos aquellos que tienen una importancia esencial en la vida de una persona,
cuya lesin viola la tranquilidad espiritual, la paz, sus relaciones de vida, el
honor, la tranquilidad; en consecuencia no requieren ms requisitos para su
reparacin que la prueba del ilcito y la titularidad del imputado.

Otros lo aprecian, para los efectos reparativos, en relacin a sus efectos,
entendindolo como una prdida que va ms all del dolor que provoca,
concretndose en una disminucin profunda del nimo, preocupaciones ms
all de las normales o estados de irritabilidad que superan el propio dolor del
Dao.

En cuanto a la prueba del Dao Moral, se ha establecido que como todo Dao
ste tambin debe ser probado por quin lo invoca como fundamento de la
accin reparadora. Pero, surge la pregunta Qu es lo que se prueba? Puede
probarse el dolor psquico o moral de una persona, cuando se supone que ste
se encuentra radicado en lo ms profundo del ser? An, ilustrado el Juez su
decisin en base a pericias psiquitricas o psicolgicas, siempre habr un
riesgo de apreciacin subjetiva.

Para Dez-Picazo, el dao moral no debe ser simplemente presumido por los
tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga,
62
asimismo, que es igual para todos. Para algunos, debera ser objeto de algn
tipo de prueba. Es indudable que se debera incluir como parte del petitorio en
la demanda y merecer una argumentacin.

Para cerrar este epgrafe convendra igualmente sealar que tratndose, en
rigor, de un dao que impide la restauracin de la situacin personal del
daado anterior al dao, la nica posibilidad existente de indemnizarlo consiste
en proporcionar al daado las atenciones ordinarias en la vida de relacin para
sobrellevar este tipo de situacin, sin producir, como reiteradamente hemos
dicho, larvadas formas punitivas. (
70
).

Por ello, es sustentable sostener que la exigencia procesal cambia de sujeto
cuando se a acreditado el hecho objetivo, la lesin o violacin de un bien
jurdico mediante una accin antijurdica y la existencia de una determinacin
del sujeto actuante, en cuyo caso corresponde a ste acreditar que su accin
daosa objetivamente no ha probado lesin alguna.

En la imposibilidad de contar con parmetros o tablas destinadas a prestar
informacin al Juez, algunas ideas importantes son las siguientes:

a) El dolor fsico causado por el ilcito.
b) El impacto moral del hecho sobre la vctima.
c) El tiempo de postracin o convalecencia.
d) Consecuencias de la lesin fsica o psquica permanentes o temporales,
parciales o totales.
e) Condiciones personales de la vctima en especial su edad.


2.1. Entre la cuantificacin y la valoracin equitativa.


70
DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. (1999). Derecho de Daos. Madrid: Edit.
Civitas; p. 329.
63
2.1.1. Criterios para calcular o cuantificar los montos
indemnizatorios.

Precisamente, el problema se centra en la discusin acerca de los
criterios a utilizar para la cuantificacin del dao moral, tarea
bastante difcil dada su naturaleza. Es claro que la solucin
depender de cada caso y de las condiciones personales de quien
merece ser indemnizado, no debiendo limitarse a clculos puramente
matemticos (ello ha sido indicado por GHERSI).

Se pueden plantear, como ejemplo, a propsito de la valuacin del
dao moral, algunos criterios que han surgido en la jurisprudencia
argentina. Para tal efecto, manifestamos los que Ghersi precisa:

a) El resarcimiento del dao moral no tiene por qu guardar
proporcin con la indemnizacin que se asigne, por ejemplo, por
dao emergente. As, si cada dao afecta bienes jurdicos
distintos es natural que el resarcimiento de unos y otros no tenga
por qu tener relacin, ms an, cuando cabe la posibilidad de
que se presente nicamente el dao extrapatrimonial.
b) Su valuacin no puede estar sujeta a cnones estrictos. En todo
caso, se debe tener como meta la bsqueda del resarcimiento
integral cuando ello sea posible.
c) Debe valorarse, en su caso, la intensidad de la lesin fsica, la
incertidumbre producida por la propia recuperacin y los efectos
en el mbito familiar. As, corresponder evaluar la magnitud de
los intereses extrapatrimoniales comprometidos.
d) La estimacin del monto indemnizatorio queda finalmente a la
libre apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares
de cada caso.

64
Los criterios antes mencionados, son una muestra de la bsqueda
por hacer objetivos los parmetros para cuantificar el dao moral.
Empero, en todo caso, devienen en una muestra de lo difcil que
resulta la cuantificacin.

Por su parte, la normativa nacional en responsabilidad
extracontractual establece que es indemnizable el menoscabo
producido tanto a la vctima como a su familia. Vienen a la mente los
casos de sufrimiento y dolor de los familiares que son susceptibles
de ser resarcidos.

Adicionalmente, se ha planteado que el dao moral no se agota en la
esfera de la familia, considerada en estricto, sino que podra llevarse
a la esfera de otro tipo de relaciones como el noviazgo o el
concubinato (
71
). Consideramos que la norma, en este punto, puede
ser objeto de interpretacin


3. LA PROPUESTA NORMATIVA EN EL DERECHO NACIONAL Y EL
DERECHO COMPARADO.

3.1. Dao moral en el Cdigo civil peruano desde una perspectiva
exegtica.

En cuanto al dao extrapatrimonial, en forma muy incipiente y solo para el
supuesto de injuria se estableci la posibilidad de solicitar indemnizacin:
En caso de injurias, tiene derecho el que las recibe a pedir una
indemnizacin proporcionada a la injuria (artculo 2022).

71
TABOADA. Ob Cit.
65
Con este numeral, se dio uno de los primeros pasos en la codificacin civil
peruana para introducir el dao moral o extrapatrimonial, siendo
interesante lo relativo a la graduacin de la indemnizacin en forma
proporcional a la ofensa o dao sufrido, lo que le proporciona
independencia respecto del dao patrimonial, pudindose calificar y
cuantificar de manera aislada y autnoma a los daos materiales, en caso
coexistir stos en el caso concreto.
Cdigo Civil de 1936
Este Cdigo, que se mantuvo dentro de la tradicin de la culpa -con
algunas excepciones-, no regul el dao moral contractual -la
jurisprudencia lo introdujo-, pero tmidamente reconoci el dao moral
extracontractual en el artculo 1148: al fijar el juez la indemnizacin, puede
tomar en consideracin el dao moral irrogado a la vctima.
Por su novedad y forma de inclusin en la norma, inicialmente se interpret
como posible la satisfaccin pecuniaria del dao moral solo cuando hubiera
un dao material que reparar, concedindosele as un carcter subsidiario
(
72
), a pesar de que la Exposicin de Motivos de este Cdigo, las
distingua y no estableci en modo alguno tal subsidiariedad: No es
preciso, por otra parte, que el dao sea material o patrimonial. Puede
tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o
menoscabos de ciertos bienes inmateriales Habr casos sin duda, en
que la solucin ms indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos
de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de bienes no
materiales.
La evolucin del tratamiento de este tipo de dao fue iniciada a nivel de
doctrina nacional por Len Barandiarn, Cornejo, Solf, Rey de Castro,
entre otros, quienes coincidan en que el criterio a predominar atenda a la

72
REY DE CASTRO, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Estudio Terico y
Practico del Derecho Nacional y Comparado, Lima, p. 352.
66
reparacin independiente del dao moral, sin necesidad de que vaya unido
a una reparacin patrimonial. La jurisprudencia asumi ese parecer,
aunque no de inmediato (
73
).
Cdigo Civil de 1984
El vigente Cdigo civil, que introdujo la responsabilidad objetiva para el
caso del riesgo creado (bienes y actividades riesgosos o peligrosos) en la
responsabilidad extracontractual, reconoce y regula el dao moral tanto en
la esfera obligacional como en la denominada extracontractual:
Responsabilidad por inejecucin de obligaciones:
- Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento.
Responsabilidad extracontractual:
- Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
- Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias
que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo
el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo
existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales
desde la fecha en que se produjo el dao.
Si bien no se seala en forma expresa, el dao extrapatrimonial por
violacin de los derechos de la persona puede ser resarcido, tanto
si se ha producido dentro de una relacin obligacional o fuera de
sta. Los derechos contenidos en el Ttulo II, a que se refiere el

73
Jurisprudencia nacional. En la causa 381/1943, R.S. 6.7.43, la Corte Suprema declar
que la indemnizacin por el dao moral no era admisible por va de accin, sino como
consecuencia de otras demandas. Este punto de vista no lleg a prosperar; era
evidentemente restringido, admitindose ms adelante acciones aisladas por daos
extramatrimoniales.
67
artculo 17 del Cdigo civil, son el de igualdad entre varn y mujer
(no discriminacin), a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al
honor, a la intimidad, a la imagen y la voz, al secreto y reserva de
las comunicaciones, a los derechos de autor y de inventor. Resulta
evidente, por lo dems, que la violacin de estos derechos, como
de los derechos fundamentales en general, adems de las acciones
civiles o constitucionales- que puedan ejercerse a fin de evitarla o
cesarla, supone la posibilidad de entablar una accin
indemnizatoria, puesto que los supuestos para su ejercicio se dan:
antijuridicidad, dao, relacin causal y factor de atribucin (la regla
general es que el factor de atribucin es subjetivo, y solo a modo de
excepcin ser objetivo, por lo que dicha regla se mantiene,
debiendo analizarse las circunstancias y los hechos de cada caso a
fin de aplicrsele el factor que corresponda). Finalmente se
reconoci en el Cdigo Civil el dao moral sin limitaciones en la
responsabilidad extracontractual, e incluyndose, como novedad,
en la responsabilidad por inejecucin de obligaciones.

3.2. Dao moral en la responsabilidad civil contractual y en la
responsabilidad civil extracontractual.
Autores argentinos como Iturraspe y Piedecasas (
74
) postulan que existe
una unidad prctica de la responsabilidad contractual y extracontractual,
ambos tipos de responsabilidad presentan ms aspectos en comn que
diferentes en los siguientes puntos:
Base normativa diferencia.
Competencia judicial unificada en la mayora de las jurisdicciones
Medios comunes de prueba
Pautas y principios procesales comunes
Plazos de prescripcin (innecesariamente) diferentes.

74
MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDACASAS, Miguel A. (2007). Responsabilidad civil y
contratos. Responsabilidad contractual Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni, p.p. 50-
51.
68
Factores de atribucin de responsabilidad con tendencia a la
uniformidad
Consideracin diversa de los daos con tendencia a la uniformidad.

Ahora bien estos aspectos de orden prctico, tienen su correlato en el
tratamiento legal del dao moral en la responsabilidad contractual y
extracontractual.

Para empezar debemos advertir que el artculo 2059 del Cdigo Civil
italiano prescribe El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los
casos determinados por la ley, al respecto Renato Scognamiglio (
75
), en su
investigacin en la dcada de los sesenta, asimil el dao moral al dao no
patrimonial, y sostiene que slo es reparable en casos excepcionales, es
decir en aquellos expresamente previstos en la ley.

Al respecto, Guido Alpa (
76
), detalla que es resarcible el dao moral en la
responsabilidad contractual al sealar que El Tribunal de Gnova ha
aplicado tablas como hemos anotado- incluso para los daos morales, en
correlacin con la entidad de la invalidez permanente y temporal, y de los
tratamientos teraputicos. En cuanto a los deudos, se toma en cuenta
tambin la edad del difunto, y se siguen, as mismo, tablas de aquel tipo

En la realidad argentina, el artculo 522 del Cdigo Civil de dicho pas,
establece: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual
el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral
que hubiere causa, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancia del caso. Por tanto, de acuerdo a lo

75
SCOGNAMIGLIO, Renato (1962) El Dao Moral Contribucin a la Teora del Dao
Extracontractual, Bogota Colombia: publicacin de la Universidad Externado de Colombia.
p. 13.
76
ALPA, Guido, (2006), Ob. Cit. p. 831.
69
expresamente sealado en esta norma, en materia de responsabilidad
contractual existe la posibilidad de reparacin por dao moral.

El autor Carlos A. Ghersi (
77
) agrega al respecto que esta norma es
aplicable a las etapas pre y poscontractual; por tanto se incluye a la oferta,
e incluso poscontractual (vicios redhibitorios y garantas) con todas sus
consecuencia. Asimismo en materia de responsabilidad extracontractual el
artculo 1078 del Cdigo Civil argentino establece que La obligacin de
resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la
indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral
ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo
comprender al damnificado directo, si del hecho hubiere resultado la
muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos

Al respecto Ghersi (
78
) adems de resaltar que este supuesto no est
supeditado a la discrecionalidad del magistrado, como ocurre con el
artculo 522 de la misma norma, que refirindose expresamente al dao
moral en materia contractual pone su atencin en el damnificado y la
gravedad del suceso daoso.

En cuanto a la funcin del dao moral en los contratos el escritor Lpez
Herrera
79
reitera lo dicho en ocasin de tratar el dao moral en general, es
decir que el dao moral en los contratos no tiene, en esencia ninguna
diferencia con el dao moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser
un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas de los bienes
espirituales, a lo que agrega que, el hecho se exija un requisito de prueba
ms estricto en determinada clase de contratos parece lgico. Pero ello no
quiere significar que en algunos tipos de contratos no se apliquen las

77
GHERSI, Carlos A (2006). Dao moral y psicolgico. Dao a la psiquis, Ob. Cit., p. 87.
78
. Ibidem, p. 87.
79
LPEZ HERRERA, Edgardo (2006), Teora General de la Responsabilidad Civil. Primera
Edicin Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina SA, pp. 184 y ss
70
mismas presunciones de dao in re ipsa que en los cuasidelitos o delitos.
Por ejemplo en el contrato de servicios mdicos a nadie se le ocurre decir
que los padres o conyugues deben probar el dao moral que resulte de la
muerte de un hijo o del conyugue. Lo mismo puede decirse para el contrato
de transporte de personas.

Asimismo el autor antes citado, agrega que valen tambin las mismas
consideraciones respecto de la amplitud de discrecin con que cuentan los
jueces para calcularlo, y tambin que muchas veces detrs de esta
cuantificacin de los jueces no expresen que en realidad lo que condenan
tiene poco y nada que ver con un resarcimiento de daos, sino mas bien
con un intento de moralizar el orden econmico, a este efecto debe
resaltarse que este autor al empezar su estudio pone como ejemplo el
caso de un banco que revoc unilateralmente una tarjeta de crdito
mientras el tenedor se encontraba de viaje en el extranjero, siendo que
este caso fue condenado a pagar dao moral.

Segn Luis Pascual Estivill, exigir un dao no significa solamente
demandar una prdida evaluable en dinero, pues el hombre no solo se
resiente cuando le lesionan sus intereses materiales, la violacin de
intereses de orden moral puede ser que le ocasione trastornos de ms
amplio espectro y hasta puede herirle sentimientos ms profundos. Es
elemental que por tanto que se siga la tesis de que tanto la victima por
daos materiales como el que lo sea por perjuicios morales, puede ejercitar
la accin de responsabilidad contra el agente diseador, la que se
dilucidar, en funcin del origen de la misma, en los mbitos obligacional,
extracontractual o bien en la esfera penal, si en la oportunidad de la
comisin de una ilicitud se perforara el diagrama que separa el ilcito civil
del penal (
80
).


80
ESTIVILL, Luis Pascual (1985) Derecho de daos. Tomo II. Segunda edicin. Barcelona:
Bosch casa editorial, p. 873.
71
Asimismo este autor al referirse al monto de la reparacin o indemnizacin
aade que tambin inciden en la conformacin del monto econmico de la
reparacin, cuando ste incide sobre el crdito o prestigio de un
comerciante, entre otros supuestos (
81
).

El dao no patrimonial, segn De Cupis, se puede derivar tambin de la
violacin de un derecho patrimonial, pues el hecho dirigido contra el
patrimonio de una persona puede incidir en su esfera psquica,
destruyendo o reduciendo, por ejemplo, su tranquilidad ligada a su anterior
seguridad econmica. Si tal hecho constituye un delito, el dao que l se
produzca ser resarcible. El juez, al declarar la gravedad del sufrimiento o
angustia moral del perjudicado, deber tener en consideracin la medida
en que han quedado otros bienes patrimoniales, que puedan contribuir a
disminuir este sufrimiento.

Agrega que el juez al declarar el dao no patrimonial, deber servirse de
todos los elemento probatorios que disponga, por lo que la prueba podr
suministrarle, a este respecto, elementos de juicio mas o menos
consistentes, si bien aproximados, considera la naturaleza del dao. Esta
misma entidad debe ser medida pecuniariamente, traducida en una cifra
dineraria y como la medida pecuniaria del dao patrimonial escapa siempre
a la prueba, no podr producirse ms que por medio del ejercicio de la
facultad de justa valoracin del juez (
82
).

En nuestro pas el artculo 1148 del Cdigo Civil de 1936, hoy artculo
1984 del CC de 1984, si bien estn enmarcados en el tratamiento del acto
ilcito, lo cierto es que se vincula al Artculo IV del Ttulo Preliminar del CC
de 1936, por ello Len Barandiarn (
83
) seala que para ejercitar o

81
Ibidem p. 899
82
DE CUPIS, Adriano (1975), El Dao, Teora General de la Responsabilidad Civil, 2
edicin, Barcelona: Bosch Casa Editorial, p. 559.
83
LEN BARANDIARN, Jos (1992) Tratado de Derecho Civil tomo IV, Lima: WG Editor,
p. 422 y ss
72
contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o
moral, a lo que agrega que el inters moral autoriza la accin cuando se
refiere directamente al agente o su familia, salvo disposicin expresa de la
ley.

Aade que el artculo 1148 es concreto y limita la posibilidad de iniciar una
accin de reparacin por dao moral al caso de un acto ilcito. La
restriccin debe explicarse pues ha habido en general rechazo para admitir
la resarcibilidad del dao moral, tratndose de incumplimiento
convencional, por el prejuicio pandectista tan arraigado acerca del carcter
patrimonial de las obligaciones.

Asimismo indica, as pues, tratndose del dao no patrimonial
convencional, solo cabe accionar cuando la ley expresa y concretamente lo
consiente; como ocurre, por ejemplo, en el caso de rotura de esponsables
por culpa exclusiva de uno de los desposados, si la no celebracin del
matrimonio daa gravemente los derechos inherentes al otro desposado
(artculo 240 CC 1984). Tratndose del dao no patrimonial derivado de
acto ilcito se permite la accin, en trminos generales, en mrito al artculo
1984 del referido CC.

Ahora en el mbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual,
dice Taboada
84
el artculo 1322 se limita a sealar que El dao moral
cuando l se hubiere irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento,
sin hacer ninguna referencia al posible significado del dao moral. No
obstante lo cual, pensamos que debe aplicarse el mismo significado del
dao moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del
mismo concepto en ambos casos.

Conforme lo expresado nuestra legislacin civil reconoce la indemnizacin

84
TABOADA CORDOVA, Lizardo (2003), Elementos de la Responsabilidad Civil, 2
edicin, Lima: Editora Jurdica Grijley EIRL, Lima, p. 66.
73
o reparacin por dao moral en la esfera contractual y extracontractual
bajo las siguientes particularidades.

Si bien entre las normas de nuestro actual Cdigo Civil que regulan la
responsabilidad contractual no existe una norma expresa que lo regule,
cabe considerar que el libro de Las Obligaciones del Cdigo Civil en el
artculo 1322, establece que el dao moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento (
85
).

Al respecto el autor Javier Pazos (
86
) citando a Taboada, seala que el
dao moral, el cual es parte del dao a la persona, por comparacin
sistemtica con la seccin de responsabilidad extracontractual del Cdigo
Civil, sera tambin indemnizable en el campo contractual pues no existe
razn alguna para limitar su aplicacin al campo extracontractual.

En tal contexto, resulta que la intencin del legislador peruano no es tratar
como sinnimos al dao moral respecto al dao a la persona, el cual
aparece expresamente sealado en el artculo 1984, ni tampoco se ha
pretendido regular el dao moral slo en su concepcin estricta (dao a los
sentimientos, valores, dolor, angustia, afliccin, humillacin), sino que el
dao moral es dao extrapatrimonial.

Asimismo se advierte que el considerar que la expresin dao moral que
se consigna en el artculo 1322 del Cdigo Civil, se refiere al sentido
estricto del trmino, tiene el peligro que se generen daos de carcter

85
Para el profesor Fernndez Sessarego autor del artculo Dao a la Persona y Dao
Moral en la Doctrina y en la Jurisprudencia Latinoamericana Actual, Revista Themis N 38,
p. 179 y ss, el resarcimiento es la indemnizacin que se traduce en dinero porque la
naturaleza del ente daado lo permite, en tanto que la reparacin tiene solo el carcter de
indemnizacin satisfactoria desde que la calidad ontolgica del ente daado hace
impracticable una compensacin dineraria, por tanto el dinero que se entrega a la victima
tiene el propsito de brindar una satisfaccin.
86
PAZOS HAYASHIDA, Javier. (2004). Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas Tomo VI. Primera edicin: Lima: Editorial Gaceta Jurdica. p. 927.
74
extrapatrimonial que no puedan ser indemnizados en supuestos de
responsabilidad contractual.

De otro lado cabe resaltar que si bien a nivel doctrinario gran parte de los
autores se refieren al dao moral al tratar el tema de la responsabilidad
extracontractual, hoy no queda casi dudas sobre su procedencia en la
responsabilidad contractual.

Apoya la tesis que es factible considerar que existe dao moral en el
mbito de la responsabilidad contractual la cita a Hctor Lafaille efectuada
por Felipe Osterling Parodi (
87
) segn la cual el perjuicio que experimenta el
acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor
frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de
facultades, todava ms precisas, como aquellas que integran la
personalidad misma o determinan sentimientos legtimos.

Es mas, el propio Osterling (
88
) seala que auque es poco frecuente
encontrar en materia contractual intereses lesionados de carcter
exclusivamente moral, ello no es objecin para que no se reparen cuando
se demuestre su existencia.

Incluso se ha dado un significado a la entrega de dinero en el caso de dao
moral, al reconocerse que tal entrega significara una reparacin
imperfecta, frente a dejar de administrar justicia pese que se evidencia un
derecho vulnerado.

O como dice Tomasello (
89
) refirindose al dao moral la indemnizacin
representa un papel diferente, no de equivalencia sino de compensacin o

87
OSTERLING PARODI, Felipe (1988). LAS OBLIGACIONES en Biblioteca para Leer el
Cdigo Civil Vol. Vi. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per. P.209
88
Ibidem p. 210.
89
TOMASELLO HART, Leslie (1969). El Dao Moral En La Responsabilidad Contractual.
Santiago de Chile: Ed. Jurdica de Chile. P. 40.
75
satisfaccin: no se trata, en efecto de poner precio al dolor o a los
sentimientos, pues nada de eso puede tener equivalencia en dinero, sino
de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente herido en
sus afecciones intimas

Asimismo de la norma glosada (artculo 1322) se desprende que basta
que el dao moral exista para que proceda su sancin sin importar si su
origen y naturaleza es contractual.

Sobre los perjuicios no patrimoniales dentro de la responsabilidad
contractual, hay un gran debate acerca de su reparacin en el mbito
contractual (l
90
).

Son principales temas de esta discrepancia los siguientes (
91
):

a. La determinacin si slo es relevante para el reconocimiento del dao
moral los perjuicios materiales o de directa estimacin econmica.

b. En el marco de las posiciones que son contrarias a la reparacin, se
considera que jurdicamente el dolor, el sufrimiento, las alteraciones
disvaliosas de los estados de nimo, son puramente accesorias e
irrelevantes.

c. Siendo justa la reparacin integral del dao, no cabe dejar fuera de
dicho clculo, a los daos extrapatrimonales.

d. La gravedad o importancia de la ofensa, injuria o lesin a los
sentimientos o afectos es importante para determinar el dao moral; por
tanto, no se considera que existe dao moral cuando las ofensas son
leves; el dolor reviste el carcter de comn o habitual.

90
Ibidem p.p.. 336 a 341.
91
Ibidem, p. 337.
76

e. En el pasado el dao moral se caracteriz por tener una finalidad
punitiva (posicin hoy rechazada); sin embargo, reapareci en los
daos extrapatrimoniales por incumplimiento de contrato de consumo
cuando se sancion al proveedor de bienes o servicios y se dej de
lado la reparacin al consumidor o al usuario.

f. La autoridad administrativa est legitimada para aplicar multas al
proveedor incumplidor, pero no esta autorizada para sancionar con una
indemnizacin reparadora el incumpliendo, pues stas son sanciones
de exclusiva competencia de la autoridad judicial dentro de un proceso
y con la debida defensa.

g. En Espaa, la tesis expuesta por Diez Picazo es predominante, segn
esta, no hay dao indemnizable por las perturbaciones psicofisicas que
una persona pueda experimentar como consecuencia de
incumplimientos contractuales, salvo que la prestacin incumplida
afectar a derechos subjetivos de la personalidad del acreedor.

h. A nivel de la Casacin italiana se ha establecido que los daos no
patrimoniales son los daos morales puros, es decir aquellos que no
causan directa o indirectamente consecuencias patrimoniales
econmicamente valorables y se identifican con la injusta perturbacin
de las condiciones de nimo del sujeto lesionado.

Asimismo la doctrina identifica dao moral contractual directo e
indirecto, como directo se identifica si el inters lesionado es espiritual,
se considera de orden puramente espiritual, con independencia de que
dicha prestacin sea susceptible de apreciacin econmica. Es dao
moral indirecto si el bien atacado es patrimonial, pero la lesin
repercute en la integridad espiritual de la victima.
77

i. Atendiendo a la relacin causal se alude al dao moral inmediato y al
mediato. El primero, es decir, el inmediato, se origina cuando el slo
incumplimiento del convenio trae como consecuencia sin ms el
perjuicio. Se llama dao moral mediato cuando la inejecucin se
conjuga con otro acontecimiento que tiene la eficacia de producir el
perjuicio.

j. En el mbito contractual, existe debate acerca si el dao moral
comprende a todos los daos extrapatrimoniales, o si puede
configurarse otros daos extrapatrimoniales que vendran a llamarse
dao a la persona nacidos por incumplimientos contractuales. Se
precisa que dao a la persona es el gnero y por tanto el dao moral se
mantiene como una de las especies o subtipos que recoge la cuestin
del dolor, afectacin espiritual, sentimientos o afecciones, heridas;
asimismo el dao a la persona es el genero de los daos
extrapatrimoniales, pues por la va del incumplimiento contractual se
puede presentar daos a la intimidad, vida de relacin, proyecto de
vida.

k. Determinar si la reparacin del dao moral puede ser imperativa o
discrecional; se postula que probado el perjuicio no patrimonial, el juez
debe condenar el resarcimiento o decidir segn las circunstancias.

l. El rechazo del juez a reconocer daos extrapatrimoniales invocados por
incertidumbre, inquietudes o preocupaciones que se origen en el
contrato incumplido, debe ser afrontado por el juez con realismo y
prudencia.

m. El criterio de equidad debe ser entendido como la facultada otorgada a
un juez para aplicar la norma al caso, es decir la concepcin equitativa
78
permite al juez matizar las soluciones, atendiendo a las caractersticas
del caso.

n. Aplicar el criterio de equidad no significa que demostrado el dao
extrapatrimonial (dao cierto) el juez pueda rechazarlo, dejarlo de lado,
sin reparacin.

o. Es antiguo el debate para determinar el monto indemnizable en caso de
dao moral o a la persona, por incumplimiento contractual imputable,
an no est totalmente superado, pues se considera que este tipo de
dao no puede traducirse en dinero, es de muy difcil resarcibilidad
econmica.

p. Se propone como regla, que la indemnizacin por dao moral no sea
puramente simblica, pues este proceder encierra una burla y no una
compensacin, tampoco puede ser muy generosa, pues esta no es su
finalidad. Lo que si puede es darse a travs de diversas modalidades y
no solo econmicas.

q. En cada caso, corresponde al juez hacer que prevalezcan las
circunstancias del caso referidas a la vctima en relacin a las referidas
al deudor responsable.


VIII. EL DAO MORAL EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

VIII.1. Dao moral en el ordenamiento penal y en otras ramas.

Como ya se precis, el Cdigo Civil peruano de 1984, incorpor en
su normativa el dao a la persona, conocido como dao no
patrimonial en su artculo 1985. El dao a la persona es aquel que
79
tiene con consecuencias la frustracin del proyecto de vida de la
persona, donde el dao a la persona puede afectar radicalmente el
proyecto de vida de la persona o lesionar algn o algunos derecho de
la persona, e incluso acabar con el proyecto de vida de una persona.

Precisar el concepto de dao a la persona, como hemos comentado,
no es tarea fcil, dada la multiplicidad de opiniones existentes en la
doctrina y las diversas reacciones de la jurisprudencia comparada.

Desde una perspectiva de dao orientada a la rama del derecho
penal se puede decir que los delitos contra el honor previstos y
penados en los artculos 130 a 132 del Cdigo Penal, son daos
morales, que alteran el proyecto de vida de una persona, con
respecto al honor, honra e imagen de una persona; desde nuestro
punto de vista, estaramos ante un dao moral llevado al mbito
penal.

Uno de los problemas es establecer cuando se debe resarcir daos
en el plano no patrimonial; este tema no aparece bien definido en
nuestro ordenamiento jurdico.

Es tarea difcil establecer el valor econmico de la vida humana, y
qu valor les otorgan o deberan otorgarle nuestros jueces. En
general, el valor de la vida humana no resulta valorizable en trminos
econmicos; sin embargo, atendiendo a la necesidad de cumplir con
las funciones de resarcimiento y prevencin, es menester
cuantificarlo. Entre otros daos a tratar, se encuentran el dao
esttico, las lesiones psquicas.

El dao extrapatrimonial en el ordenamiento peruano tiene,
predominantemente, influencia, de la doctrina italiana. Lo cierto es
80
que sea cual sea su influencia, hay una clara tendencia a reconocerlo
y ello se ha difundido tanto en el mbito laboral, del derecho de
familia y tambin en el Derecho penal aunque en este caso, derivado
de la previa tipificacin que el Cdigo Penal realiza del delito.


IX. LA TEORA Y LA PRCTICA: LA RELACIN ENTRE LA TEORA Y LA
JURISPRUDENCIA NACIONAL. ALGUNAS PRECISIONES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL DERECHO COMPARADO.


A continuacin, describimos diversos aspectos de las resoluciones
judiciales dictadas en nuestro pas en torno al dao moral incluyendo
comentarios de algunas sentencias de tribunales extranjeros.

Nos hemos ocupado de analizar dichos fallos a travs de un cuadro que
muestra tanto nuestros comentarios, el contenido textual de los mismos, la
referencia a si la materia en controversia estuvo referida al dao moral
derivado de inejecucin de obligaciones o de la responsabilidad
extracontractual, as como respecto a la cuantificacin realizada.

Sin perjuicio de mostrar el detalle antes mencionado, podemos adelantar
que nuestras cortes son ms bien conservadoras o poco innovadoras al
pronunciarse sobre qu es el dao moral, observndose en lneas
generales, la ausencia de criterios de determinacin del dao moral (salvo
una gaseosa nocin de equidad).

Es as que haciendo un repaso de la ejecutorias supremas emitidas en la
dcada de los 90 podemos advertir que el concepto de dao moral alude a
uno referido a un dao no patrimonial que afecta los derechos de la
81
persona (
92
) como la vida, la salud, la honra, los sentimientos, los afectos
(
93
), concepcin que podemos apreciar en las sentencias N 2 y 24 del
cuadro de casaciones.

Asimismo, en la sentencia contenida en el N 18 del cuadro en mencin, se
alude al dao moral como el inferido a los derechos de la personalidad o en
valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que la de la realidad
econmica.

De las sentencias anotadas, vemos que, para los magistrados, el dao
moral converge el dao a la persona, considerando como elementos de
este, el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad a efectos de que permitan
aquilatar su aspecto objetivo
94
.

En tanto, la concepcin utilizada por los Tribunales en lo que va de la ltima
dcada, es a la inversa, pues si bien se delimita la concepcin del dao
moral y dao a la persona, pero se considera al primero como una especie
de la segunda, entendindose en el aspecto psquico de la persona.

Esta delimitacin lo podemos advertir en la Casacin N N 1632-04-
Chincha
95
, al sealar que el dao a la persona se configura como una
afectacin de los derechos de la personalidad, en tanto el dao moral como
el dolor o la angustia que experimenta una persona a causa de un evento
daoso, existiendo entre ambos conceptos una relacin de gnero a
especie. Esta idea es desarrollada por el destacado doctor Carlos
Fernndez Sessarego, quien ha sostenido que el dao moral, dentro de su
concepcin dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del
dao a la persona.


92
Cas. N 231-1998- Tacna.
93
Cas. N 197-1997- Lima.
94
Cas. N 949-95- Arequipa.
95
Citada en el Cuadro de Casaciones en N 19.
82
Las sentencias anotadas precedentemente es presentada a modo de
ilustracin, con el propsito de apreciar la concepcin de los jueces
respecto del dao moral y dao a la persona, el cual nos permite vislumbrar
su tratamiento al momento de su cuantificacin.

La jurisprudencia nacional no ha desarrollado recurrentemente el concepto
de dao moral ni dao a la persona, recurriendo en las pocas oportunidades
en que lo hace, a la doctrina esbozada por el maestro Fernndez
Sessarego.

En atencin a lo antes sealado, se advierte que la casacin que, en
nuestra opinin, mejor define el dao moral y el dao a la persona, es la
Cas. N 1529-2007-Lima (El Peruano 03.09.07), que seala: En cuanto a la
indemnizacin por dao fijada en autos y que es el tema del presente medio
impugnatorio, es menester traer a colacin lo expresado por el jurista Carlos
Fernndez Sessarego en el ensayo "Hacia una sistematizacin del dao a
la persona" (Publicado en Cuadernos de Derecho nmero tres, rgano del
Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, setiembre de mil novecientos noventa y tres; en Ponencia I Congreso
Nacional de Derecho Civil y Comercial", Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, mil novecientos noventa y cuatro y en "Gaceta Jurdica", Tomo
setenta y nueve-B, Lima, junio del dos mil), al indicar que el dao a la
persona y el dao moral son expresiones que corresponden a un mismo
concepto o cuando se le confunde con el dao al proyecto de vida;
sosteniendo dicho autor que, el dao moral es uno de los mltiples
daos sicosomticos que pueden lesionar a la persona por lo que se
le debe considerar como un dao que afecta la esfera sentimental del
sujeto, resultando as una modalidad squica del genrico dao a la
persona. En tanto que el dao al proyecto de vida, incide sobre la
libertad del sujeto a realizarse segn su propia libre decisin, siendo
un dao radical, continuado, que acompaa al sujeto durante toda su
83
vida en la medida que compromete, para siempre su "manera de ser".
El llamado dao moral, no compromete la libertad del sujeto, pues, como se
ha anotado es un dao sicosomtico que afecta la esfera sentimental del
sujeto en cuanto su expresin es el dolor, el sufrimiento, siendo un dao
que no se proyecta al futuro, pues no est vigente durante la vida de la
persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurso del
tiempo."

Del anlisis de las sentencias vemos que son pocas en las que se plasma
un desarrollo jurisprudencial respecto de qu es el dao moral y dao a la
persona, limitndose a una somera enunciacin, o trascripcin doctrinaria y
dejndose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad, el monto
indemnizatorio -procurando una satisfaccin equivalente al desasosiego
sufrido-; con ello no pretendemos generalizar que sean as en todas las
sentencias, pues encontramos algunas que merecen ser destacadas, por la
evaluacin del caso y el razonamiento lgico jurdico plasmado, como son:
la Cas. N 231-1998-Tacna, Cas. 2497-2003- Cajamarca, Cas. 68-2002-
Lima Cas. N 458-2005-Lima (El Peruano 01.08.06) y Exp. N 495-82- Lima,
consignadas en el numeral 5, 9,14, 1, 42 del cuadro de casaciones.

En lo que respecta a los criterios de cuantificacin, es de anotar que es casi
nula; y si bien tenemos claro que el dao moral no es cuantificable, queda a
la sana critica del juez su valoracin; pero no identifica cuales son los
elementos que ha de considerar para fijar el monto indemnizatorio, situacin
evidenciada en las sentencias analizadas.

Puntualmente, en las indemnizaciones por dao moral derivado de la
separacin de hecho, se han fijado montos excesivos, y en algunos casos
se ha justificado en atencin al proyecto de vida de la cnyuge perjudicada,
pero no pasan de ser situaciones excepcionales.

84
Asimismo, de las casaciones analizadas se aprecia que el dao moral en el
mbito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones
(contractual), es excepcionalmente reconocido en la jurisprudencia
nacional, siendo tratado con mayor amplitud en los casos de
responsabilidad civil extracontractual.

En lneas generales, en cuanto al monto indemnizatorio no se encuentra
una justificacin uniforme por parte de la jurisprudencia nacional, hecho que
evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo cual afecta
la seguridad jurdica. Siendo el monto indemnizatorio identificado por
responsabilidad extracontractual ms elevado en la Cas. N 937-2002-
CHINCHA, El Peruano (01.09.03), obrante en el N 11 del cuadro anexo,
ascendente a US.400,000.00, y como monto menor la suma de S/ 2,500.00,
tal como se aprecia de la Cas. N 2205-2007-Arequipa, obrante en la casilla
39 del cuadro 1 que se anexa a este trabajo.

Si bien la informacin consta en un anexo, ella es sumamente importante
para tener una idea de la manera en la que vienen resolviendo las
autoridades judiciales en nuestro pas los temas referidos al dao moral.

Hemos hallado resoluciones que se han pronunciado sobre el dao moral
tanto en la responsabilidad contractual como la extracontractual segn se
precisa en el cuadro siguiente, incluido tambin, en el anexo del cuadro de
resoluciones.

85







Cuadro Casaciones Responsabilidad Civil Contractual /
Extracontractual.





Contra./Extraco. Cantidad
- 1

Contractual 26
Extracontractual 30
Total general 57






















86
X. CONCLUSIONES

1. El Dao Moral es una figura jurdica que busca la proteccin de la persona
humana y de sus intereses, cuando estos se vean afectados por la
comisin directa o indirecta de un sufrimiento o un menoscabo de ndole
corporal o emocional ante los cuales, somos vulnerables todos los seres
humanos.

2. El Dao Moral en nuestra legislacin ha tenido un desarrollo evolutivo o
progresivo, porque primero fue expresado como un resarcimiento originado
por la comisin de un delito (injuria), para despus ser reconocido como
una potestad o facultad del magistrado de pronunciarse o no respecto a la
existencia de esta figura; en la actualidad se encuentra previsto en caso de
presentarse un incumplimiento de origen contractual o en caso de
demostrarse la existencia de un vnculo extracontractual.

3. La responsabilidad contractual y extracontractual se diferencian
principalmente, en primer lugar, porque en una existe un incumplimiento o
infraccin a un acuerdo libre de voluntades; y en segundo lugar, por la
comisin de un delito o cuasidelito. Pero en ambas la reparacin del dao y
el resarcimiento de un perjuicio siempre van a estar dirigidas a tratar de
reponer o resarcir de manera dineraria a quien ha sido vctima de tales
actos u omisiones. El valor de los distintos perjuicios que sufre el ser
humano no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos. Tal
concepcin materialista debe ceder frente a una comprensin integral de
los valores, materiales y espirituales, unidos irrescindiblemente en la vida
humana.

4. El resarcimiento en concepto del "valor vida" humana debe hacerse
teniendo en cuenta que la vida humana, adems del valor que representa
en su aspecto moral y tico, constituye un bien susceptible de apreciacin
87
pecuniaria y, en tal sentido, su prdida debe ser indemnizada teniendo en
cuenta todas las manifestaciones de la actividad que puedan ser
debidamente valoradas, tanto actuales como futuras, as como tambin las
circunstancias relativas a quienes reclaman la indemnizacin.

5. La incorporacin del Dao a la Persona, represent un avance de gran
trascendencia, al extender la proteccin jurdica al ser humano de aquellos
daos de condicin subjetiva, en donde las consecuencias y perjuicios
deberan ser indemnizados; ello origin una concepcin ms humanista del
dao en general recogida por el Derecho.

6. Los avances cientfico-tecnolgicos caractersticos de esta era produjeron la
paradoja de un mundo que ofrece mejores y ms largas expectativas de
vida para la raza humana y que al mismo tiempo la somete a la constante
exposicin a sufrir un dao. Su consecuencia fue que la mira de los
movimientos doctrinarios ms importantes, tanto nacionales como
extranjeros, dejara de estar focalizada en la persona del deudor y se
colocara sobre la persona de la vctima, y que el concepto de
responsabilidad evolucionara primero hacia el "derecho de daos" o ms
modernamente: "derecho de la reparacin".

7. Si bien no existe un concepto univoco de dao moral, es menester
considerar la posibilidad de atribuir al mismo, caractersticas sustantivas:
as, ste es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad
o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la
realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir
una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual.

8. A pesar del reconocimiento de los derechos de la personalidad por nuestro
ordenamiento jurdico, existen reales dificultades en el logro de la
88
proteccin de estos derechos (el honor, la intimidad, la propia imagen, la
dignidad, entre otros), cuando han sido vulnerados por dao moral.

9. El dao a la persona, comprende todas las lesiones que se pueden inferir a
la persona humana; es un concepto amplio y genrico, dentro del cual se
encuentra subsumidos las categoras de daos psicosomticos; ante el
desarrollo de la nocin de dao a la persona, es posible ubicar, entre los
que lo conforman, al dao moral. Como parte del dao a la persona,
tambin est la afectacin al mismo ser, a su libertad de realizacin, es
decir, la afectacin al proyecto de vida.

10. No es lo mismo dao moral que dao al proyecto de vida; ste ltimo es la
lesin a la libertad de la persona a realizarse segn su propia y libre
decisin, es un dao radical que retrasa, menoscaba o frustra la realizacin
personal. Es un dao que no tiene que ver con el dolor o sufrimiento como
el dao moral, sino, que implica la frustracin de lo que el ser humano ha
planificado en su vida.

11. Respecto de la cuantificacin, no existe en el Derecho nacional ni en el
Derecho comparado tablas que nos permitan establecer el quantum de
indemnizacin del dao moral. Se justifica la indemnizacin del dao moral
bajo un criterio aflictivo consolador, cuya deficiente valoracin conspira
contra la finalidad perseguida por ley. Sea que asimilemos el dao moral al
dao a la persona o lo mantengamos como un concepto nico, no hay duda
que el Derecho debe admitir

12. La falta o carencia de criterios de valoracin y cuantificacin del dao moral
nos lleva a soluciones inadecuadas, como es el pago de dinero simblico y
hasta a veces nfimo carentes de virtualidad y que no cubren en nada el
89
perjuicio irrogado, conforme se ha podido apreciar del contenido de las
casaciones emitidas por el rgano jurisdiccional.

13. La valorizacin del dao supone indagar la naturaleza del inters espiritual
lesionado, el menoscabo y las proyecciones disvaliosas que se encuentran
en la subjetividad de damnificado para luego poder cuantificar la
indemnizacin y lograr una justa y equilibrada reparacin.

14. Las ejecutorias supremas emitidas en la dcada de los 90 evidencian que el
concepto de dao moral aluden a un concepto univoco, esto es, a un dao
no patrimonial que afecta los derechos de la persona, como la vida, la
salud, la honra, los sentimientos, los afectos. El dao moral converge con el
dao a la persona, considerndolos como elementos de este, el dolor, la pena,
la angustia, la inseguridad a efectos de que permitan aquilatar su aspecto
objetivo.

15. En tanto, la concepcin utilizada por los Tribunales en lo que va de la ltima
dcada, es a la inversa, pues si bien se delimita la concepcin del dao
moral y dao a la persona, se considera al primero como una especie de la
segunda, entendindose en el aspecto psquico de la persona.

16. La jurisprudencia nacional no ha desarrollado abundantemente el concepto de
dao moral ni dao a la persona, recurriendo en las pocas oportunidades
en que lo hace, a la doctrina esbozada por el maestro Fernndez
Sessarego.

17. Del anlisis de las sentencias vemos que son pocas en las que se plasma
un desarrollo jurisprudencial respecto de qu es el dao moral y dao a la
persona, limitndose a una somera enunciacin, o trascripcin doctrinaria y
dejndose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad, el monto
indemnizatorio.
90

18. Puntualmente, en las indemnizaciones por dao moral derivado de la
separacin de hecho, se han fijado montos excesivos, y en algunos casos
se ha justificado en atencin al proyecto de vida de la cnyuge perjudicada,
pero no pasan de ser situaciones excepcionales.

19. Asimismo, de las casaciones analizadas se aprecia que el dao moral en el
mbito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones
(contractual), es excepcionalmente reconocido en la jurisprudencia
nacional, siendo tratado con mayor amplitud en los casos de
responsabilidad civil extracontractual.

20. En lneas generales, en cuanto al monto indemnizatorio no se encuentra
una justificacin uniforme por parte de la jurisprudencia nacional, hecho que
evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo cual afecta
la seguridad jurdica.















91
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