Está en la página 1de 78

Historia de las instituciones polticas romanas 753 aC | Monarqua 509 aC | | | Repblica | 27 aC | Principado 283 dC | | Dominado 565 dC

Historia del Derecho Romano 753 aC | | | Derecho antiguo (quiritario) | | 130 aC | Derecho romano clsico (preclsico 130-30aC, | clsico central 30-130dC y clsico tardo 130-230) 230 dC | | Derecho romano post-clsico 565 dC

INTRODUCCIN Captulo 1: HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES POLTICAS ROMANAS Monarqua: Los romanos eran pueblo de agricultores y soldados. En lo social, Roma est compuesta en familias, integradas en grupos ms amplios: gens (integradas por las familias pertenecientes al mismo linaje, que compartan el gentilicio). El parentesco que los une no es el natural (cognatio), sino el artificial basado en el sometimiento de todos los miembros de cada familia a la autoridad de un paterfamilias, que se transmite por va de varn nicamente (agnatio). La sociedad quiritaria estaba dividida en: patricios (pertenecientes a las gens originarias, quienes en principio tienen derechos privados y polticos), clientes (vasallos vinculados mediante un deber de fides a las familias gentilicias, participando del culto familiar; en la poca republicana servirn a los propsitos electorales), plebeyos (por exclusin, ni patricios, ni clientes, no tienen organizacin gentilicia ni culto privado, tampoco acceso a los comicios) y esclavos (sujetos al dominus del paterfamilias; esclavos: por nacimiento o por cautiverio en guerra). En lo poltico, Roma era una civitas quiritaria (entidad poltica autnoma), no meramente una ciudad, sino una comunidad polticamente organizada (equivalente a polis griega). En la cima de la civitas est el rex, autoridad suprema (poltica, militar, judicial y religiosa) de la civitas. Puede ser propuesto por el antecesor (cooptacin), o por el Senado (interregnum). Su designacin debe ser reconocida mediante el imperio y aprobada por los dioses. Reyes: Rmulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio (latinos), Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio (etruscos). Estaba tambin el Senado (senes = ancianos), compuesto por los jefes de las gens (100 por cada tribu). Se encargaban de: aconsejar al rey, salvaguardar los mores maiorum, controlar las decisiones comerciales, proponer el nuevo rey (un senador mandaba como interrex por cinco das, con la funcin de cooptar al nuevo rey). Estaban los Comicios Cuariados (curiata comitia) que constituan la asamblea del populus. Integrada por patricios, formando 30 curias (10 por cada tribu). Se encargan de conceder al rey el imperio, aceptan las leyes y deciden sobre la guerra y la paz. Se renen dos veces al ao (24 de marzo y mayo). Estaban tambin los colegios sacerdotales, entre ellos: de los Pontfices (ocupados del culto pblico, del control del calendario das fastos y nefastos-, interpretan el ius), de los Augures (encargados de anunciar los augurios, haciendo saber la voluntad de los dioses), de los Feciales (ocupados de los ritos vinculados al derecho internacional, tratados). Reforma de Servio Tulio: Este rey etrusco estableci un nuevo ordenamiento basado en las unidades militares de las centurias, teniendo en cuenta la fortuna familiar. A partir de un censo (realizado cada 5 aos) en el que se inscribieron todos los mayores de 18 aos, denunciando a que familia pertenecan, y el paterfamilias el patrimonio, Servio Tulio determin la clase, en funcin de las yugadas (medida de tierra que se poda arar con dos bueyes en una jornada), y la cantidad de centurias que la misma iba a poseer: 1ra clase > 20 yugadas > 80 centurias 2da clase > 15 yugadas > 20 centurias 3ra clase > 10 yugadas > 20 centurias 4ta clase > 5 yugadas > 20 centurias 5ta clase > 2 yugadas > 30 centurias Cada centuria se divida por mitades en iuniores (18-46 aos) y seniores (ms de 46 aos). Por encima de la primera clase, existan 18 centurias de caballeros; y entre los que no posean tierras se formaron cinco centurias ms: dos de artesanos (que formaban con la 2da clase) y dos de msicos (que formaban con la 4ta clase), y una del proletariado (que formaba sola, al final), totalizando 193 centurias.

Esta reforma sirvi para organizar el ejrcito, para que cada centuria aportara sus propias armas y gastos blicos, pero adems, para construir un nuevo comicio, los Comicios Centuriados (centuriata comitia). Repblica: En el ao 509 aC los patricios derrocaron al ltimo de los reyes, instituyendo la res publica. Durante este perodo se llev adelante un lento proceso de integracin patricio-plebeya. Los plebeyos, con motivos econmicos, determinaron una secesin, retirndose al monte Aventino, pero luego de obtener la posibilidad de reunirse en asambleas propias (Concilia Plebis) y el reconocimiento de un magistrado plebeyo ( Tribuno de la Plabe), se reincorporaron a Roma. El tribuno poda convocar los concilios plebeyos, acudir en auxilio de cualquier plebeyo frente a actos arbitrarios de magistrados patricios, pero por sobre todo, tena el poder de veto de las decisiones que afectasen sus intereses; su personalidad era inviolable. En 445 aC, con la lex Canuleia, los plebeyos consiguieron el acceso a las magistraturas. En lo poltico, el rey fue sustituido por las magistraturas (todas gozan de potestas poder de ordenar administrativamente-, pero solo las mayores tenan imperium (poder de mando militar). Las magistraturas deban ser aprobadas por los comicios (los censores, cnsules y pretores por el Comicio Centuriado; los ediles curules y cuestores por el Comicio Tributo; el tribuno y los ediles plebeyos por el Concilia Plebis). Cada magistrado saliente propona al nuevo (cooptaba), debiendo ser aceptado por los comicios; los cooptados sumados a los que se postulaban vestan una cndida blanca (candidatos) al momento de la campaa, interviniendo activamente su clientela. Eran colegiadas (a cargo de dos o ms magistrados, salvo las extraordinarias) y anuales (a excepcin del censor, cuyo cargo duraba 5 aos, y del dictador, cuyo cargo duraba 6 meses). Se consideraba un honor ser magistrado; y deban responder por su accionar. Cursus honorum: El acceso a las magistraturas se realizaba por medio de la carrera de honores. El aspirante poda iniciar recin a los 28 aos (con 10 levas anuales anteriores) aspirando a cuestor (encargado de fianzas), luego vena la posibilidad de ser edil (encargado del cuidado de la urbe y su aprovisionamiento), despus la de ser pretor (encargado de la administracin de justicia y reemplazar a los cnsules en su ausencia; con imperium), finalmente la de ser cnsul (encargado de convocar y presidir el Senado y los Comicios Curiados y Centuriados y conducir los ejrcitos). Luego se haber sido cnsul, se poda aspirar a ser elegido censor (durante 18 meses realizaban el censo, pero los 5 aos controlaban los mores maiorum, pudiendo tachar de infamia a los trasgresores). Finalizado cada cargo, no poda postularse para la reeleccin sino hasta dentro de 10 aos, pero si poda inmediatamente postularse al puesto superior. Las magistraturas superiores eran, los ya mencionados censores y los dictadores (que actuaban en situaciones de grave peligro, por 6 meses durante los cuales gozaban de plenos poderes). El tribuno de la plebe era elegido de forma anual y deba ser plebeyo, funcionaba como defensor de los intereses pblicos. Las asambleas eran de tres clases: Comicios Curiados (conferan imperio a los magistrados mayores y se encargaban de situaciones jurdicas familiares), Comicios Centuriados (elegan a los magistrados mayores, votaban leyes importantes, y juzgaban la provocatio ad populum) y Comicios Tribados (agrupacin de plebeyos y patricios, derivada de la transformacin del Concilia Plebis; elegan magistrados menores y votaban leyes de ius privatum. El Senado era el rgano ms importante por tener la auctoritas (todas las decisiones polticas importantes deban tener su aprobacin), cuyo miembro ms antiguo era denominado Princeps Senatus, lder que diriga los debates. Se encargaba de; dirigir la poltica exterior, ser consultado por los magistrados, supervisaba lo ligado a la religin romana, y ejerca el interregnum en caso de vacancia de los magistrados. Principado: Luego de la creciente expansin romana, y superada la divisin patricio-plebeya, aparecen las controversias entre la aristocracia acomodada y las masa urbanas desprotegidas. Las reformas agrarias impulsadas por Tiberio y Cayo Graco que terminaron con su vida, fueron el puntapi inicial de las guerras civiles. Primero entre Mario y Syla, ms tarde entre Pompeyo y Csar, quienes formaron con Craso el primer triunvirato. Craso fue asesinado, y Csar venci a Pompeyo, pero al querer ser coronado rey, fue asesinado. Se conform el segundo triunvirato con Marco Antonio, Lpido y Octavio. Octavio, termin venciendo a Marco Antonio en la batalla de Accio, quedando como rbitro de la situacin. Octavio se encarg de emprender la tarea de restauracin de la res publica, para ello mantuvo vigente todas las instituciones republicanas (magistraturas, senado y comicios). Obtuvo los ttulos honorificos de Augustus, Imperator, Pontifex Maximus y Pater patriae; pero adems se encarg de obtener tres potestades: la potestas tribunicia (que lo converta en inviolable y le permita reunir a las asambleas y vetar leyes), y la potestas censoria (logrando el control del Senado y permitindose el derecho a la tacha de infamia). El sistema de sucesin en principio fue de cooptacin, pero luego empezaron a tener importancia como grupo de presin, las fuerzas militares. Dinastas: Julio Claudiana, Flavios, Antoninos, Severos. Luego sobrevino una perodo de anarqua, acompaado de un desmembramiento interno, as como tambin de peligros exteriores (invasiones germnicas).

Dominado: Con posterioridad a la anarqua, aparece Dioclesiano, de gobierno fuertemente centralizado. Dioclesiano divinizaba su persona (vesta oro, y a l solo podan acercarse de rodillas), se llamo Imperator en lugar de Princeps. Para lograr un mejor gobierno, considerando la gran extensin de tierras, lo dividi en una parte oriental que l se qued, y otra occidental que concedi a Maximiano (ambos Augustos). Ambos designaron a los Csares (Galerio y Constancio Cloro), formando una Tetrarqua. A pesar de la libertad de cultos, para el Cristianismo era imposible reconocer al Emperador como Dominus, ttulo solo debido a Dios; lo que desemboc en persecuciones y en la etapa de los mrtires. Dioclesiano luego de medidas sin xito renunci, al igual que Maximiano; las disputas entre los nuevos Augustos y Csares hicieron peligrar el plan poltico de Dioclesiano. La lucha se instal entre Constantino y Majencio; el primero venci al segundo en la batalla de Puente Milvio en 312, antes de la cual tuvo un sueo premonitorio con una cruz cristiana con este signo vencers, razn por la cual la vistieron sus sold ados. Constantino disolvi la Tetrarqua, y su medida ms importante fue el Edicto de Miln (313), por el cual se estableci la libertad de cultos. Posteriormente, con Theodosio, el Cristianismo pas a ser la religin oficial romana con el Edicto de Tesalnica (391). A su muerte, dividi definitivamente el territorio en: Imperio de Occidente (que dej a su hijo Honorio) e Imperio de Oriente (que dej a su hijo Arcadio). Alarico saque Roma en 410, y ms tarde, en 476 Odoacro destron al ltimo representante del Imperio Romano de Occidente, Rmulo Augstulo. En Oriente rein Justiniano (527-565), y el Imperio de Oriente perdur hasta que los turcos otomanos se apoderaron de Constantinopla en 1451. Captulo 2: HISTORIA DEL DERECHO ROMANO El Derecho Romano abarca el estudio de las instituciones jurdicas romanas que hacen el Derecho Privado, desde la fundacin de Roma (753 aC), hasta la compilacin (Corpus Iuris Civile) realizada por el emperador Justiniano, que muri en 565 dC. Tras la muerte de Justiniano contina su vigencia influyendo en la tarea de codificacin de los tiempos modernos. Derecho Romano Antiguo: - El ius en un principio no estuvo escrito. Consista en los mores maiorum, es decir, en las viejas costumbres de los antepasados, que se respetaban estrictamente. Los mores maiorum eran ritos, generalmente solemnes; entre ellos: la mancipatio (rito de adquisicin de poder sobre una persona o una cosa) y nexum (rito que produce obligaciones). - En esta poca haba ciertas leyes dictadas por los reyes (leges reglae), que aparentemente eran aprobadas en los comicios curiados. Las mismas habran sido agrupadas por Sexto Papirio, pero dicha obra no nos ha llegado. - El Colegio de los Pontfices se encargaba del control del Calendario (das fastos y nefastos), pero tambin se encargaban de la interpretacin jurdica (interpretatio) cuando exista alguna duda en la aplicacin del ius. - A comienzos de la Repblica, y en un clima de hostilidad existente entre patricios y plebeyos, se aprob la Ley de las XII Tablas (fuente de todo ius publicum y provatum). No se introdujo un derecho nuevo, sino ms bien se asent por escrito los viejos ritos jurdicos y reglas vigentes. - En la poca republicana comienzan a aparecer las leyes (leges) . La lex (lo que el pueblo ordena y establece) consista en una disposicin jurdica aprobada por el populus reunido en comicios, a propuesta de la rogatio de un magistrado. Es decir, un magistrado haca una proposicin en forma pblica, la misma poda ser discutida en reuniones informales de ciudadanos, y, previa consulta de los auspicios, se reunan los comicios, ante los cuales el magistrado haca la rogatio. Los comicios votaban si/no. La denominacin de la ley se hace por el nombre gentilicio del autor, acompaado de su colega, ambos en femenino. De llevar un solo nombre, poda ser una ley dictada por un dictador, o un plebiscito. Las leyes podan ser: perfectas (sancin de nulidad del acto obrado en infraccin), menos que perfectas (sancin con otro castigo al infractor), imperfectas (sancin no establecida). - El plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. Para arribar a l, se sigue un trmite semejante que para la ley, slo que el tribuno de la plebe, magistrado plebeyo, eleva la proposicin al Concilium Plebis. Con la lex Hortencia (285 aC) los plebiscitos quedaron equiparados a las leyes. Derecho Romano Clsico: Preclsico: - Los magistrados con imperium gozan tambin del ius edicenci, es decir, de la posibilidad de dirigirse en forma general al populus, dando su edicto. Cada pretor, al comienzo de su magistratura, publica su edicto, en el que figuran las frmulas de accin concedidas a los litigantes. El edicto expira el da en que cesa la magistratura de quien la dict. Habitualmente el pretor siguiente renovaba el edicto anterior, aunque poda agregarle nuevas proposiciones (promesas). Adems ante casos concretos poda dar una solucin nueva, llamada edicto repentino.

- A medida que se laiciz el ius, comenzaron a aparecer los prudentes o iurisprudentes (personas con conocimiento de soluciones de justicia). El prudente era consultado por los particulares en cada caso especfico y emita su respuesta (responsa). Si bien los magistrados no estaban obligados, lo comn era que se adhiriera a lo aconsejado por ellos. Los iurisprudentes realizaban tres tipos de acciones: respondere (dar consejos, bajo forma de opinin), cavere (redactar clusulas que se incorporaran a los negocios jurdicos) y agere (guiar a los litigantes, acompandolos). Entre los primeros juristas aparecen Marco Manilio, Marco Junio Bruto y Publio Mucio. Clsico central: En el sistema poltico de Principado, las fuentes del ius en esta etapa fueron los edictos de los pretores y otros magistrados, y la respuesta de los prudentes. Como fuentes autoritarias continuarn las leges, a las que se le unirn primero los senadoconsultos y despus las constituciones imperiales. - Los senadoconsultos son lo que el Senado ordena y establece, realizado a propuesta del Prncipe. Primero el senadoconsulto se aprobaba por votacin escrita, pero luego paso a hacerse por aclamacin. - La fuente jurdica ms importante estuvo constituida por la labor de los prudentes. Octavio deleg en los iurisprudentes la potestad de responder en su propia persona, pero el primero en conceder dicho favor fue Tiberio al jurista Marco Sabino. Entre los jurisconsultos de la poca se encuentran la Escuela Proculeyana y la Escuela Sabiniana (entre ellos Gayo, autor de las institutas que servirn de modelo a Justiniano). Clsico tardo: Con el gobierno de Adriano se da un giro a partir de la creacin del Edicto Perpetuo y del Consilium de juristas. - Adriano encomend al jurista Salvio Juliano la codificacin ordenada del edicto de los pretores ( Edicto Perpetuo), para darle obligatoriedad lo present ante el Senado, que lo aprob bajo la forma de senadoconsulto. El mismo no deba cambiarse. Ante lagunas o dudas, se remediaba el problema va interpretacin o por constituciones imperiales. - Ante casos de duda sobre el Edicto, la consulta deba ser hecha ante el Prncipe, que pasaba la cuestin al Consilium de juristas, cuya respuesta adquira forma obligatoria como rescriptum dictado por el emperador. - Las constituciones imperiales fueron una nueva forma de legislacin, consistente en aquello que le gust admitir al Prncipe, tiene fuerza de ley. Eran de forma variable: edictum (de carcter general), rescriptum (respuesta a consulta de un magistrado), derectum (resolucin judicial del emperador en un juicio, que sirve en casos similares) y mandata (rdenes dadas a magistrados provinciales). De esta poca son los juristas Papiniano, Ulpiano, Modestino, Paulo, entre otros. Derecho Romano posclsico: Con el advenimiento de Dioclesiano y Constantino, el gobierno de Roma fue el de una monarqua absoluta. En lo jurdico, se asiste a una declinacin de la jurisprudencia, los juristas aparecen totalmente burocratizados, debiendo acatar las ordenes del emperador. Durante el s IV la ciencia jurdica practic el Derecho Vulgar, caracterizado por una clara tendencia a la simplificacin, que llev al desdibujamiento de las instituciones clsicas. Se le asigna un valor preponderante a la voluntas en la interpretacin de los actos jurdicos. Adems, hay una tendencia moralizante, vinculada al Cristianismo. En este siglo aparecen escuelas donde se estudia la ciencia jurdica en Roma, Berytus y Constantinopla, que redescubrieron los textos clsicos. Frente al problema de demostrar la autenticidad de los textos jurdicos se dio la Ley de Citas, que ordenaba a los jueces a que en su sentencia solo atendieran a las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, los nicos que gozaban de auctoritas (deba aplicarse el criterio de la mayora, y en caso de empate, el del grupo de Papiniano); luego se agregaron las opiniones de aquellos juristas que estuvieran mencionados por estos cinco. En esta poca se trato de ordenar, depurar y compilar todo el material jurdico existente. Se dieron varios intentos (leyes romano-brbaras, Lex Romana Wisighotorum, Lex Romana Burgundiorum, Edictum Theodorici), pero fue finalmente Justiniano quien realiz la compilacin definitiva: el Corpus Iuris Civil (que adquiri este nombre en 1583 en contraposicin al Corpus Iuris Canonici). Corpus Iuris Civile: Justiniano encarg a una comisin de 10 miembros redactar un Cdigo en 528 (actualizado en 534); en 530 form una comisin para recopilar los iura (opinin de los prudentes) en el Digesto; con esta segunda obra en curso encarg la redaccin de una obra para uso escolar: las Institutas; finalmente fue necesario compilar las nuevas constituciones posteriores al Codex en las Novelas. As: a) Codex: Constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano, muchas de stas interpoladas (adecuadas a su poca). Consta de 12 libros divididos en ttulos aludiendo a las materias, y dentro de ellos, vienen numeradas las leyes. b) Digesto: Contiene los iura, interpretacin de los juristas ms importantes. 50 libros divididos en ttulos, haciendo referencia al jurista y la obra de donde se extrajo. c) Institutas: Libro dedicado a los estudiantes, con nociones generales sobre las instituciones. Realizado sobre la base de las Institutas de Gayo. d) Novelas: Las modificaciones ulteriores realizadas por Justiniano, no fueron agregadas al Codex, sino que figuran en una nueva obra (que Justiniano no agrup.

Captulo 3: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ROMANO Los romanos no hablaban de derecho sino de ius. Ius es lo justo; en cambio derecho alberga un sentido moralizante, en el sentido de que la conducta justa es aquella que sigue el recto camino. Etimolgicamente, algunos sostienen que ius proviene del verbo unir, y otros del verbo jurar; mientras que directum puede hacer referencia a una lnea recta, a hablar en forma directa, o bien, al hombre moralmente bueno. Ius puede ser usado como Derecho Subjetivo (facultad de reclamacin) o Derecho Objetivo (conjunto de normas). Definiciones bsicas: Iustitia: Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo jurdico Ulpiano. Aequitas: Solucin aplicada por el pretor para corregir el ius civile ante el caso de que la aplicacin de una ley diera por resultado una solucin inicua. Principios fundamentales del Derecho: Vivir honestamente; no daar al otro; dar a cada uno lo suyo jurdico. Iurisprudentia: Conocimiento de las cosas divinas y humanas, con la ciencia de lo justo y de lo injusto Ulpiano. Clasificaciones del ius: Ius publicum Ius privatum: Esta distincin no se da en Roma de una manera tan clara. Ulpiano establece que ius publicum es el que se refiere al estado de la res publica, y ius privatum el que se refiere a la utilidad de los particulares. Ius commune, ius singulare, beneficium, privilegium: El ius singulare se contrapone al ius commune y es aquel que ha sido constituido por la autoridad a causa de la utilidad particular de alguien; beneficium son ciertas ventajas otorgadas a algunas personas; y privilegium es la ley contra un individuo, excepcin al Derecho Comn. Ius civile, ius Pentium, ius naturale: Gayo establece que todos los pueblos se rigen, al mismo tiempo, en parte por un ius que le es propio (ius civile) y en parte por un ius que es comn a todas las naciones (ius gentium). El ius civile es el derecho propio de cada civitas, pero en general hace referencia al ius propio de los romanos; el ius gentium es el que usan todos los pueblos humanos; y el ius naturale es aquel que la naturaleza enseo a todos los animales. Ius praetorium o ius honorarium: El ius civile romano se contrapone al ius praetorium u honorarium, que es aquel que por una utilidad pblica introdujeron los pretores para ayudar, suplir, o corregir el ius civile.

PARTE PRIMERA EL PROCEDIMIENTO ROMANO Captulo 1: LA ACTIO En el derecho actual se distingue entre lo que es derecho privado y el derecho procesal, dicindose que uno es el derecho de fondo y otro el derecho de forma. Esto es as, ya que en el medio de esta diferenciacin aparecen los derechos subjetivos, cuyo objetivo es la proteccin para los titulares y ella se da medi ante normas de derecho procesal. Los romanos no conocieron la nocin modernista de los derechos subjetivos. Para ellos, las situaciones jurdicas litigiosas, slo tenan relevancia en cuanto estuvieren amparadas por el magistrado encargado de impartir justicia. El pretor, al proteger una determinada situacin creaba lo que hoy se conoce como Derecho Objetivo. Para los romanos el ius era una unidad, de modo que las situaciones de fondo se hallaban ntimamente expresadas en las acciones y otras medidas de amparo que considere oportuno el magistrado. Por ello se suele decir que el derecho romano es un derecho de acciones Actio: La palabra actio deriva de agere (actuar, obrar) y tcnicamente est referida a la actividad jurisdiccional (por eso se la llama accin). Actio es la va por la cual alguien puede lograr el amparo jurdico de su situacin particular. Quien ejerce el actio es el actor (demandante); aquel contra quien se dirige es el reus (demandado). Celso define a la accin como el ius de perseguir en juicio lo que se nos debe. No obstante, este poder slo ser vlido si es admitido por el pretor, quien niega o da el actio. Clasificacin de las acciones: Hay varios criterios para su clasificacin: El primero: a) Actiones in rem: El actor reclama para que se declare en la sentencia que una cosa es suya, que le corresponde un ius (como una servidumbre) o que tiene una posicin jurdica que debe estar protegida respecto de todos. Esta declaracin podr hacerse imponer ante toda la comunidad (es erga omnes). Es por ello que en la intentio no se nombraba al demandado, el cual apareca recin en el condemnatio. b) Actiones in personam: El actor reclama contra alguien que le est obligado a pagar una obligacin. En esta, el nombre del demandado aparece necesariamente en el intentio de la frmula. Sera errneo decir que las Actiones in rem y las Actiones in personam como acciones reales (las cuales tienden a proteger un derecho real) y acciones personales (tienden a proteger un derecho creditorio) respectivamente. Esto se debe a que siendo el propsito de la actio in rem hacer una declaracin que valga ante todos, no slo queda relegada a los derechos reales, sino tambin a otras situaciones. El Segundo: a) Acciones reipersecutorias: En estas, se persigue solamente la obtencin de una cosa. Esto puede ocurrir tanto en la actio in rem como en una actio in personam. b) Acciones penales: Se reclama slo una pena. As, el que ha sufrido la sustraccin de la cosa tiene por un lado las acciones reipersecutorias, pero tambin las penales (en las cuales se puede pedir que se pague ms, como pena). c) Acciones mixtas: Aquellas en las cuales se persigue tanto la obtencin de una cosa como tambin una pena. El tercero: Actiones perpetuae y Actiones temporales: Las acciones que tienen su fundamento en el ius civile (las acciones civiles), pueden ser ejercidas sin limitacin de tiempo. En cambio, las que corresponden al derecho pretor, son en general anuales. En la poca de Cassio, todas las acciones civiles (salvo algunas excepciones) eran perpetuas, mientras que las acciones penales honorarias son anuales. En cuanto a las acciones pretorianas, estas eran anuales ya que el Imperium del pretor duraba un ao. En la poca de Gayo, algunas acciones honorarias son concedidas a perpetuidad. Ya en la poca posclsica, todas las acciones prescriben a los 30 aos, salvo algunas excepciones, como la accin hipotecaria que

Justiniano la declar prescrita a los 40 aos, entre otras. Slo se conserva la imprescriptibilidad para la vindicatio in liberatem y para el reclamo fiscal de los impuestos. Captulo 2: EVOLUCIN HISTRICA DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO Parte primera: El procedimiento judicial antiguo: Procedimiento antiguo. La legis Actiones: El primer procedimiento judicial fue el de las legis Actiones. Este contaba con dos etapas: 1) Etapa in iure: Realizacin de ritos solemnes y la intervencin de frmulas orales que deban ser pronunciadas sin ningn error ante el pretor (y antes ante el rey) 2) Etapa apud iudicem: El caso era llevado ante un juez, que era una persona privada que resolva el litigio. En un comienza era designado de forma inmediata. Luego, se estableci un plazo de 30 das para dar el iudex. No debe confundirse actio legis Actiones. Por actio se entiende la posibilidad de amparo judicial de una situacin o posicin jurdica en un caso determinado. Por legis Actiones, en cambio, se hace referencia al procedimiento que debe atravesar el actio. Caractersticas generales: 1) Las partes deben estar presentes, y si se trata de un acto in rem, tambin la cosa o algo representativo de ella; 2) Slo se puede actuar judicialmente los dies fasti; 3) Las palabras deban ser pronunciadas sin error a riesgo de perder el juicio. Las legis Actiones contenciosas eran 5: Sacramentum, la iudicis postulatio, la condictio, la manus iniectio y la pignoris capio. Las tres primeras cumplan una funcin declarativa, concluyendo luego de la sentencia, la cual declara cual es la parte beneficiada de la situacin jurdica. En cambio, las otras dos son ejecutivas, ya para hacer cumplir la sentencia o, aun sin la sentencia, lograr el cobro de lo debido por determinadas obligaciones. Iniciacin del procedimiento: El primer acto era la citacin del demandado para que concurra al juicio. La comparencia se realizaba por medio de la in ius vocatio, en la cual el actor, bajo la presencia de testigos, convocaba al demandante a que comparezca. En el juicio, era obligatoria la comparencia de ambas partes. La presencia del demandado poda ser asegurada por terceros que actuaban de garantes (vades). Sacramentum: Va ms antigua para lograr que se reconozca judicialmente un determinada situacin o posicin jurdica. Era la ms general, ya que todas las causas se podan hacer por este camino. Sacramentum in rem: Por esta va se discuta la situacin de un propietario respecto de una cosa. El procedimiento consista en una mutua afirmacin solemne de su posicin jurdica, y dada la paridad, una de las partes provoca a la otra al Sacramentum, es decir a arriesgar una suma de dinero que deben aportar ambas partes (El monto del Sacramentum poda ser de 500 ases o de 50, segn la importancia), tras lo cual se pasa el asunto al iudex para que sentencie. Naturaleza del Sacramentum: Existen diversas teoras: 1) Para unos se trataba de un juramento recproco de modo que los litigantes se exponan a la venganza de los dioses. 2)Para otros era una suerte de apuesta 3)Otros piensan que en una primera etapa consista en la entrega de cabezas de ganado, que eran llevados ante los pontfices, quienes los sacrificaban para ver en las entraas del animal cual era el Sacramentum iustum y cual el iniustum, de modo que los dioses eran los que daban la sentencia. Posteriormente esto se va a laicizar, cambiando el ganado por dinero y a los dioses por un juez. Posicin interna de la cosa: El magistrado, antes de pasarle el caso al juez, deba resolver quien se quedaba con la posesin de la cosa en cuestin. Quien la reciba, deba dar seguridades por la cosa y sus frutos, hasta que el juez dicte la sentencia. Para el cumplimiento de la sentencia tena importancia saber quien se haba quedado con la posesin de la cosa. Si el que ganaba era el que tena la posesin, no haba problema. SI era al revs, la cosa poda ser restituida o se deban pagarlas garantas. Sacramentum in personam: En este, el actor deba afirmar solemnemente que el otro le deba algo. Luego de la negativa del adversario, el actor lo provocaba al Sacramentum. Iudicis Postulatio: Esta segunda va era para casos determinados. En esta, el procedimiento era ms sencillo. El actor, en presencia del pretor, afirmaba tal circunstancia ante el demandado, y ante la negativa de este, el actor le peda al magistrado la designacin de un iudex o arbiter. Condictio: Fue la ltima en aparecer. Qued establecida por las leyes Silia (la estableca para sumas determinadas de dinero) y Calpurnia (para toda cosa determinada). Su caracterstica principal es que producida la contradiccin con el actor, en lugar de pedir un iudex inmediatamente, se lo va a convocar a los 30 das. Esto tena por objetivo que antes de la designacin del juez, las partes arreglen el conflicto. Vas ejecutivas: a) Manus iniectio: Va normal para ejecutar la sentencia condenatoria de una obligacin. El actor llevaba al demandado ante el pretor, ante quin reclamaba que el deudor condenado no le haba pagado la cosa debida, agregando que por tal razn le pona la mano encima.

Quin sufra la ejecucin no poda hablar, pero un tercero poda intervenir por l (vindex). Si el vindex no apareca, el deudor era llevado a su casa (la del actor) y era encadenado. Esta situacin duraba 60 das, en los cuales el deudor poda saldar su deuda. A su vez, el actor deba llevar al deudor en tres das de mercado continuos ante el pretor en el Foro, proclamando el monto de la deuda, con el objetivo de hacerle enterar a otros acreedores y darle la oportunidad al deudor de que un vindex responda por l. En caso de que la deuda siga, el deudor deba responder con su propio cuerpo, en calidad de esclavo. Casos especiales: Existan casos especiales en los cuales, sin sentencia se poda ejercer esta va. As, en caso de deuda confesada, ya se lo tena por condenado. b) Pignoris Capio: Va excepcional que quedaba admitida en muy pocos casos. En estas, el ejecutante poda actuar directamente, sin estar presente el pretor, y mediante el empleo de palabras rituales cobrarse por mano propia lo que se le adeudaba. Esta era considerada una legis actio ya que se haca en presencia de testigos y diciendo ritos.

Parte segunda: El procedimiento formulario: Marcha del procedimiento: Las legis Actiones se volvieron odiosas, sobre todo por su exagerado ritualismo. Por eso, fueron modificadas por este procedimiento. La denominacin formulario se debe a que se redactaba una frmula escrita adaptada a cada juicio. El origen de este procedimiento se dio en las causas habidas entre un ciudadano romano y un extranjero o extranjeros, juicios en los cuales no se poda recurrir a las legis Actiones. Hacia la primera mitad del Siglo 2, con la lex aebutia, va a comenzar a extenderse este procedimiento a los ciudadanos romanos. Finalmente, va a ser Augusto quien le de legalidad a este nuevo procedimiento, las cuales, por medio de dos leyes las va a imponer como sistema obligatorio, para ser aplicado en todas las causas. Este procedimiento divide al juicio en dos etapas: 1) Procedimiento in iure: Iniciacin del procedimiento: El actor debe convocar al demandado a comparecer, utilizndose la in ius vocatio, pero a diferencia de la etapa anterior, no se utiliza la fuerza ante la resistencia del demandado. El actor debe extraprocesalmente notificar al adversario sobre la accin que intentar, as como la documentacin que aducir en contra de l, entregndole un libelo donde se aclare en qu consistir el juicio, o permitiendo que el demandado saque una copia. Esto era til para que la contraparte est enterada del juicio, para que prepare su defensa o arregle antes de la presentacin ante el magistrado. A su vez, se le poda exigir al demandado una garanta de que se iba a presentar: Este poda ser un vindex o un vadimonium (monto dejado como garanta). Si el juicio no terminaba, se deban dejar nuevas garantas. En caso de que el garante no se presentara se le iniciaban acciones tambin al vindex. El demandado que no obstante las garantas dadas no se presentar a, se hallar en situacin de indefenso, por lo que, a pedido del actor, el pretor poda embargarle los bienes al indefenso, adquiriendo la posesin de ellos hasta que se dicte la sentencia definitiva. Partes del procedimiento: En el procedimiento formulario, en principio, deban estar el demandado y el demandante. Pero, en este, los litigantes tambin podan nombrar representantes. Estos no actuaban en representacin directa de alguna de las partes, de modo que ellos asumiran los efectos de la sentencia. Por tcnicas especiales, estas consecuencias judiciales, pueden, segn los casos ser transferidas a los representados. Hay dos formas de designar un representante, tanto para el actor como para el demandado: a) el cognitor, nombrado en presencia pblica del adversario, por medio de palabras especiales y b) el procurator, nombrado sin esa formalidad. Los incapaces estn representados por sus tutores o curadores. Las corporaciones por sus actores. La frmula seguir la tcnica de las trasposicin de personas, de modo que en la intentio figura el nombre del dueo del asunto y en la condemnatio el nombre del cognitor. Como la sustitucin es plena la accin se consume totalmente. La sentencia, siempre le ser otorgada al dueo del asunto, tanto si hubiese resultado vencedor o si hubiera sido condenado. Justiniano suprimir la figura del cognitor, sustituyndolo por la figura del procurator. El procurator aparece porque en determinadas circunstancias, no se poda dar un cognitor (El procurator, no necesitaba de conocimiento del adversario para actuar). No obstante, era dudoso saber si el que se presentaba como procurador haba sido apoderado para intervenir en el juicio, por lo que se exigan algunas seguridades. Por ello, el procurator, cuando actuaba en nombre del actor, deba presentar una caucin de que el dueo del asunto ratificara lo actuado por l, y que no intentar demandar de nuevo por el mismo juicio supuesto en la sentencia.

Cuando el procurator representaba al demandado, este deba dar fianza de que cumplira con la sentencia condenatoria, en caso de que el dueo no ratifique sus actos. Actuacin ante el magistrado: Ante el magistrado, el actor, en presencia del demandado deba renovar su editio actionis, manifestando lo que pide y solicitando al pretor que ste le conceda una determinada accin. El debe magistrado escuchar ambas partes. Si el pretor considera que lo pedido por el actor se ajusta a lo que dicen las acciones que figuran en el Edicto, se lo conceder. Si no est en l, la podr rechazar. No obstante, si entiende que lo que ha pedido el actor merece amparo y proteccin jurdica, a pedido del demandante le puede otorgar un actio in factum, para ese caso concreto. Si el pretor considera que la accin jurdica del actor no merece proteccin, le deniega la accin. Lo mismo ocurre si comprueba que carece de competencia jurisdiccional o si fallan los presupuestos jurdicos para la actuacin de las partes. Posiciones que puede asumir el demandado: Durante el juicio el pretor tiene tambin la oportunidad de escuchar al demandado, el cual puede tomar diversas posiciones: a) Reconocer la legitimidad plena de lo pedido por el actor. En este caso, no hay razn para continuar con el procedimiento, ya que se lo asimila al juzgado y condenado. b) Oponerse a lo pedido por el actor, por lo que se continuar el juicio, el cual ser dilucidado en la sentencia. Para finalizar esos casos, se poda pedirle a ambos que juramenten que lo que decan era cierto. Quien no lo haca era el que estaba mintiendo. c) Oponer una excepcin: El demandado no discute la posicin jurdica del actor, pero alega que por alguna circunstancia merece proteccin para detener la eficacia de la accin, pidiendo un exceptio. d) Mantener una posicin pasiva, sin decir nada. Decretum de iudicium dare. Nombramiento del iudex. Libramiento de la frmula: Una vez examinadas las cuestiones tradas por las partes, el pretor debe resolver si da la accin o la deniega. Por ello, dicta un decreto de iudicium dare y redactar en la frmula, en la cual quedan fijadas todas las cuestiones disputadas. Igualmente, nombrar al iudex, a quien pasar la causa para fijar la sentencia. Iudex: a) Juez nico: Siendo el juicio en Roma privado, en principio las partes pueden ponerse de acuerdo en nombrar a la persona que actuar como juez, la cual resultar elegida si rene las condiciones bsicas (varn pber, no ser un insano, ni un infame). Si no haba acuerdo entre partes, se recurra al lbum iudicium, que era una lista oficial de jueces, formada por nombres del orden senatorial y de la orden de los caballeros. EL pretor poda ir proponiendo nombres que deban ser aceptados por las partes. De no haber acuerdo, el pretor los elega por sorteo. b) Tribunal de los Recuperatores: Era un tribunal colegiado. Su origen se encuentra en la dilucidacin de conflictos internacionales. Su nmero era siempre impar. La costumbre era que cada parte elija a uno y el tercero sea elegido por el pretor. c) Tribunal de los Centunviros: Aparece en la segunda mitad del S2 a.C Estaba presidido por un pretor hastarius (proviene de lanza, hasta) y dividido en cuatro secciones. Actuaban en cuestiones de familia, propiedad y herencia. Se poda actuar por el Sacramentum d) Decemviri litibus iudicandis: Intervenan en las causas de libertad e) En Italia juzgaban los consulares y iuridici, mientras que en las provincias lo hacan los gobernantes. Litis contestatio: Una vez que las partes estn de acuerdo en celebrar el iudicium, el pretor fija la frmula con que se deber resolver la cuestin jurdica por el decreto de iudicium dare. Este momento es el punto central del procedimiento in iure y es llamado litis contestatio (atestiguamiento del litigio). La litis contestatio produce determinados efectos: a) Las partes quedan vinculadas a los trminos de la frmula a la dilucidacin del pleito conforme a la sentencia. b) Produce un efecto precliusivo, es decir, el actor variar la forma como ha presentado su peticin y tampoco el demandado podr presentar nuevas excepciones. c) La cuestin litigiosa se convierte ahora en el objeto del iudicium, de modo que para el actor se produce la consumicin de la accin. El actor agota su actio de modo en que no va a poder hacer sobre la base de ella un nuevo juicio. 2) Procedimiento apud iudicem: La tarea del iudex: Una vez establecida la frmula y operada la litis contestatio, termina la actuacin del magistrado y el asunto pasa al juez. Este est obligado a respetar los trminos de la frmula recibida. En ella, estn todas las cuestiones de derecho de modo tal que ante l, las partes debern aportar pruebas a favor de su posicin y de cada hecho implicado. Para ello, podrn llevar un orator que defienda los intereses y la posicin jurdica de su cliente, analizando las pruebas. Antes de comenzar el juicio, el juez debe prestar juramento al ius y a la verdad, debiendo fallar objetivamente. No obstante, en la sentencia, el juez puede no fallar argumentando que no lo ve claro. Todas las acciones ante el juez eran orales pblicas y directas ante l, quien deba dar su criterio ante las pruebas. El juez, salvo excepciones, deba dar su sentencia en el da.

La sentencia: El oficio del juez culminaba con la sentencia en la cual dictaba su condena. A su vez, existan situaciones en las cuales las condenas podan quedar agraviadas. Lo resuelto en una sentencia tena una fuerza de cosa juzgada, impidiendo que la misma cuestin entre las partes vuelva a iniciarse de nuevo. Caractersticas de la frmula: La frmula es un corto documento en el cual figura la nominacin del juez y adems las circunstancias fcticas y pautas jurdicas que el pretor determina para la solucin del litigio. Con la frmula, el pretor asume que la posicin jurdica del actor merece proteccin jurdica, teniendo ahora el actor que probar que los hechos alegados son verdaderos. Partes ordinarias de la frmula: Hay ciertas partes que se pueden distinguir en la frmula. Las llamadas partes ordinarias son 4: 1) Demonstratio: Se indica brevemente la causa del asunto. Esta se hace siempre que se peticione algo indeterminado, debiendo el juez averiguar lo que debe pagar el demandado si es condenado. 2) Intentio: En esta, el actor expresa su reclamo. El reclamo puede ser algo indeterminado o algo determinado. Siendo la intentio determinada (certa) no es necesaria la demonstratio. La intentio puede referirse a reclamar algo determinado o indeterminado. En el caso de reclamar algo determinado, el actor debe cuidarse de no pedir ms, (pluris petitio), ni menos (miuns petitio). La pluris petitio poda ocurrir por cuatro motivos: 1) Con relacin a la cosa (se pide ms de lo que vale), 2) en relacin con el tiempo (reclamo algo antes de que se cumpla el plazo), 3)En relacin con el lugar (me comprometo a dar algo en cierto lugar y lo hago en otro) y 4) en relacin a la causa (No dejo al demandado elegir entre las posibilidades que tena). Quien peda pluris petitio, salvo escasas excepciones perda el juicio. En la poca de Justiniano, se le dio a esto mayor flexibilidad. Minus petitio: Si el actor peda menos, no perda el juicio, pero no podra volver a demandar por lo que se le deba hasta el prximo ao, con el cambio de pretor. 3) Condemnatio: La instruccin dada al juez concedindole la potestad de condenar o absolver conforme a las pruebas que se presenten. Y su criterio. La condena se refera siempre a una suma de dinero que poda ser: a) Certa: Se estableca una cantidad determinada de dinero, la cual el iudex no poda modificar. b) Incerta: No se estableca ninguna suma de dinero, por lo que el iudex estableca el monto. c) Incerta cum taxatione: En los casos en que la condemnatio era limitadamente incierta, puesto que exista un monto mximo de condena que el juez no poda superar. 4) Adiudicatio: En los juicios divisorios, en los cuales hay que dividir una cosa que tienen varios en comn, se emplea la Adiudicatio, que autoriza al juez a adjudicar a las partes que lo pidan la porcin material que les corresponde en la divisin de la cosa que tienen en comn. A su vez, el juez puede solicitar que se paguen sumas de dinero tendientes a compensar y equilibrar el reparto. La condemnatio y el Adiudicatio son complementarios. Litis Aestimatio: Como la condena era siempre pecuniaria, en caso de no tratarse de una suma de dinero, era necesaria una previa estimacin del litigio. Esto tena importancia en aquellas acciones en las cuales hay que restituir la cosa conforme a una clusula arbitraria. El juez anticipaba su pronuciatio de modo tal que el demandado, vencido tuviera que optar entre pagar un litis aestimatio o produca la restitucin de ella. La litis aestimatio poda tener variantes segn cada accin: a) en las acciones penales, al momento de la comisin del delito, b) el valor existente en el momento de la litis contestatio, c) el valor al momento de la sentencia, d) el valor fijado por el juez. Partes extraordinarias de la frmula: Estas eran: 1) Praescriptio: Clusula que iba al comienzo de la frmula, para advertir al juez sobre alguna circunstancia que debe ser salvaguardada a favor del actor. 2) Exceptio: Defensa dada a favor del demandado, quien alega alguna circunstancia que por aplicacin de la aequitas merece ser amparada por el pretor. Una vez probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor. Las excepciones se suelen clasificar en: a) Perentorias: Son aquellas que valen a perpetuidad. Resultan definitivas para la suerte del asunto. b) Dilatorias: Son las que valen por cierto tiempo. Clasificacin de las frmulas: a) Frmula in ius conceptae: Una frmula es de este modo cuando lo que reclama el actor est tutelado en el ius civile. b) Frmula in factum conceptae: En este caso, el pretor, por razones de equidad concede la accin, pero no basada en el ius civile sino en el hecho ocurrido. Por ello, no se redacta una intentio, sino que al comienzo de la frmula se menciona el hecho, dndosele en la condemnatio la potestad al juez de condenar o resolver.

10

c) Frmulas Ficticiae: Tambin por razones de equidad, en una accin pretoria, el magistrado le ordena al juez que tenga por existente un hecho inexistente, o por inexistente, un hecho existente. De este modo, hace proceder una accin que segn el ius civile no correspondera, pero que sera inadecuado que no se tenga en cuenta. Son llamadas tambin acciones tiles. c) Bonae fidei iudicia: Procedimiento ante el juez, pero de tal modo que por concesin del pretor se le concede la libre potestad de estimar lo que se debe restituir, sin darle una limitacin cuantitativa determinada, sino estableciendo que lo precise conforme a la buena fe. Otras frmulas pretorianas: a) Frmula arbitraria: En estas, el pretor agrega la clusula a falta de restitucin de modo que si el demandado no restituye la cosa, puede ser condenado a pagar el valor estimado de ella segn juramento del actor. b) Frmulas con trasposicin de personas: En ellas, la condemnatio est redactada respecto de una persona que sustituye a la que aparece en la intentio. Su propsito es conseguir que la condena produzca sus efectos a favor o en contra de una persona distinta a la que aparece en la intentio.

Otros medios pretoriarianos especiales: 1) Interdictum (singular) o interdicta (plural): rdenes dispuestas por el pretor (o el procnsul) para resolver una cuestin urgente, de modo que se haga respetar inmediatamente una determinada situacin que est protegida jurdicamente y cuya solucin no admite mayor demora. Los interdicta pueden ser: restituitorios, exhibitorios y prohibitorios. Si el demandado acata la orden del pretor, el actor consigue lo que se haba propuesto con el interdictio. En cambio, si se resiste, a peticin del actor se inicia un procedimiento que termina con la decisin del iudex. Los interdictos podan ser simples (una actor y un demandado) o dobles (ambos litigantes son actores y demandados). Este procedimiento va a ser eliminado en la poca posclsica. 2) In Integrum resitutio: En determinados casos, el pretor poda rescindir una determinada situacin negocial, volviendo las cosas a su estado originario. Esta tena por objetivo proteger a los menores de 25, a los que sufran fraudes, etc. 3) Missio in possessionem (in bona): Para proteger determinadas situaciones, el pretor puede ordenar el embargo de todo el patrimonio de una persona o de una cosa. Su finalidad es garantizar la conservacin de los bienes embargados. 4) Stipulaciones Praetoriae: El magistrado puede, en ciertos casos, obligar a que nazcan obligaciones creadas bajo la forma de una stipulatio, a los efectos de asegurar un determinado derecho. (Por ejemplo: si se hubiera dejado un legado de usufructo, el usufructuario deba prometer que usara correctamente la cosa y de que cuando finalice el usufructo restituir la cosa. De no hacerlo, le denegar la accin al legatario usufructuario). Ejecucin de la sentencia en el proceso formulario: Actio Iudicati: El condenado en la sentencia debe pagar el monto de la condena. El actor triunfante goza de actio Iudicati, la cual tiene la particularidad de que ejercida contra un condenado recalcitrante (que se resiste), la condena crece hasta el duplum. La actio Iudicati poda ser de ejecucin personal (el pretor autorizaba al actor a llevarse a su casa al deudor, retenindolo como prisionero trabajando hasta pagar la deuda) o patrimonial Venditio bonorum: La ejecucin patrimonial consiste en la venta de todo el patrimonio del damnatus y es denominada Venditio bonorum. Este procedimiento concursal poda ser iniciado por quien gan el juicio y cuenta con la actio Iudicati; pero tambin podan actuar, permitidos por el pretor, otros acreedores. Con la venta pblica del patrimonio se buscaba satisfacer el inters de todos los acreedores, ocurriendo a veces que estos no logren cobrar todos sus crditos. La Venditio bonorum, tambin arrastraba la tacha de infamia. La Venditio bonorum no se daba en el caso de que el deudor careciera de bienes, sino contra aquel que por falta de liquidez no tena en forma inmediata el dinero suficiente. La Venditio bonorum deba seguir los siguientes pasos: 1) Missio in bona: El pretor ordena, ante el pedido del acreedor el embargo del patrimonio del deudor. El acreedor es puesto en posesin de los bienes del deudor, al slo efecto de retener, conservar y administrar el patrimonio. Esta missio in bona era dada por un decreto, pudindose pedir al magistrado un curator bonorum. El favorecido con la missio in bona deba dar publicidad de lo ocurrido mediante avisos pblicos, durante 30 das si el deudor estaba vivo y 15 si haba fallecido. Con esto, se le daba pblico conocimiento a los dems acreedores y a los que quieran pagar las deudas del deudor para evitarle la tacha de infamia 2) Eleccin del magister: Transcurridos estos plazos, el pretor ordena que se elija entre los acreedores un magister. Este se encarga de realizar la venta, trazando un cuadro general del activo y del pasivo, es decir, un inventario, que contiene adems las condiciones de pago de la venta que se producir. La venta era hecha en 10 das si el deudor estaba vivo y 5 si estaba fallecido.

11

3) Venta: Realizada por el magister vendendi. Esta no se realiza a precio fijo, sino que la atribucin del patrimonio vendido se hace a favor de aquel que ofrece pagar el ms alto porcentaje de los crditos a los acreedores. El adquiriente es el bonorum emptor. Este adquiere los bienes del deudor pudiendo usucapirlos. EL pretor le concede un interdicto possessorium para entrar en posesin de ellos. Respecto de los bienes o crditos debidos al deudor concursado, o los debidos por este, el pretor concede al bonorum emptor acciones tiles. Cessio bonorum: El deudor que actuando sin dolo llegase a una situacin de insolvencia, gozaba de la posibilidad de ceder sus bienes a los acreedores. Deba pedirla al magistrado y los acreedores la deban aceptar, procedindose luego a la venta de los bienes. El deudor evitaba con esta cesin del patrimonio la ejecucin personal y la tacha de infamia. Distractio bonorum: En algunos casos excepcionales se permite la ejecucin, no de todo el patrimonio, sino de los bienes singulares, uno a uno hasta satisfacer a los acreedores.

Parte tercera: Procedimiento extra ordinem: La cognitio: Este procedimiento especial se caracterizaba por el hecho de que desapareca la biparticin de las etapas in iure y apud iudicem. Las cuestiones eran directamente resueltas por un magistrado juez, quien ahora no es privado, sino que aparecen como funcionarios oficiales, delegados de forma inmediata o mediata del prncipe. Estos jueces asuman por entero todo el juicio, desde el conocimiento hasta la sentencia. Este procedimiento se va a ir acentuando cada vez hasta ir desplazando al procedimiento formulario en la poca posclsica. Este nuevo procedimiento de la cognitio se fundamenta ahora en una mayor caracterizacin del juicio pblico y autoritario. De este modo, el juez tiene mayor poder, pudiendo adaptar el procedimiento a las circunstancias con un rbitro ms amplio. A su vez, las partes quedan constreidas al juicio, prescindindose del acto de sumisin formal de los litigantes como ocurra con la litis contestatio en el procedimiento formulario. Marcha del procedimiento: a) Comparencia de las partes. Se emplea la litis denuntiatio (despus de va a llamar libellus conventionis con Justiniano) que en un principio es privada, pero desde Constantino es realizada por un oficial pblico que la redacta y hace llegar al demandado. En ella se expresan las sumariamente las pretensiones del actor y son llevadas por un viator o executor al demandado. ste debe dar caucin de comparecer, si no lo hace, el procedimiento continuar en rebelda. b) Actuacin ante el juez: Si ambas partes comparecen ante el juez, se inicia el juicio. El actor alega sus peticiones en la narratio y el demandado en la contradictio, en la cual puede oponer excepciones. El acto del juez al escuchar las partes se llama audiencia. El procedimiento ya no se desarrolla al aire libre, sino en salas cerradas. c) Las pruebas: La eleccin de ellas no se deja simplemente al arbitrio de las partes, sino que incumbe al juez pedir las que estime necesarias. A su vez, el juez se ve limitado en la apreciacin de las pruebas por ciertas: as, la prueba documental adquiere mayor valor que la testimonial; respecto de esta se aplica al principio de que no vale el testimonio de un solo testigo. d) La sentencia: La sentencia figuraba por escrito y se la hace pblica oralmente. La condena ya no es necesariamente pecuniaria. e) Apelacin: Dado el nuevo carcter escrito de las actuaciones judiciales y la formacin de la burocracia imperial, se permitir la apelacin. De las sentencias de los jueces locales se puede apelar ante el praefectus praetorio o ante el viacarius, que es un superior de los gobernadores. De las decisiones del vicarius se puede ir nuevamente en apelacin al Emperador. En cambio, las decisiones del praefectus praetorio, dado que su carcter de representante del emperador eran inapelables. El poder judicial del emperador se haca notar de diversas maneras: a)Si bien contra las acciones del praefectus praetorio no hay apellatio, el Emperador puede atender una supplicatio, pudiendo resolver que se contemple el caso nuevamente, b) Si el juez ordinario no encontraba una repuesta, poda elevarla para su conocimiento al emperador y c)El actor, dada la importancia del juicio, le diriga un pedido a emperador para que este resuelva el caso con un rescripto. El procedimiento arbitral: Desde la poca clsica era posible dilucidar un litigio sin acudir a la jurisdiccin del magistrado. Para ello, se acordaba entre las partes un compromissum, designando un rbitro que deba aceptar el cometido. El compromissum determinaba a) que por medio de un pacto se renunciaba a la accin; de no acatarse, daba lugar a una exceptio y b) el acuerdo por medio de estipulaciones penales de acatar la resolucin del rbitro. Si el rbitro no se

12

pronunciaba, se daba contra l una actio in factum. Justiniano da al compromiso valor de pacto legtimo, dndole a lo decidido fuerza de sentencia. Vas de ejecucin: Dependan de la condena. La ejecucin no dependa de la actividad privada, sino de la fuerza pblica, la cual actuaba por medio de un executor.

13

PARTE SEGUNDA DERECHO DE LAS PERSONAS Captulo 1: LAS PERSONAS En el derecho moderno, persona es el ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el Derecho Romano se habla de los hombres, entes biolgicos que consisten en la unidad psicofsica humana; pero lo que interesa de los hombres es su situacin jurdica (status), es decir, la posicin o situacin jurdica que ocupa en la sociedad. El vocablo persona hace referencia jurdica al homo en relacin con su status. Comienzo y fin de la persona: La nocin romana toma en consideracin, para hablar del comienzo de la persona, al concebido (nasciturus), si bien para efectivizar determinados derechos hay que esperar que nazca con vida. Por eso, al nasciturus se lo considera entre los herederos, se lo protege con un curator ventris, y si su madre lo abortara estara cometiendo un crimen. Para considerar nacida a una persona, son necesarios los siguientes requisitos: separacin del claustro materno (parto), haber sentido cualquier signo vital, que el nio presente figura humana. La extincin de la persona ocurre con la muerte, que debe ser probada por aquel que pretenda gozar de alguna situacin jurdica del fallecido. En caso de conmorencia, Justiniano estableci un criterio de premoriencia (ante la muerte de padre e hijo pber, el segundo sobrevivi al primero; ante la muerte de padre e hijo impber, el primero sobrevivi al segundo) a los fines sucesorios. En cuanto a la ausencia, no hay procedimientos de declara cin de presuncin de fallecimiento, pero los juristas dirn que luego de haber vivido 100 aos (luego disminuido a 70 aos) el ausente, se lo considerar fallecido. Capitis deminutio: Cambio del status que tiene alguien. Puede ser de tres modos: mxima (cuando se pierde al mismo tiempo la libertad y la ciudadana), media (cuando se pierde la ciudadana conservando la libertad) y mnima (cuando conservando la libertad y la ciudadana, se modifica la situacin en la familia). Status libertatis: La mxima distincin de los hombres es la que nos dice que unos son libres y otros esclavos. A su vez, los libres son ingenuos o libertos. Libertad es la facultad natural que tiene cada uno de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo prohiban. Ingenuos son aquellos que tienen la libertad desde su nacimiento; otros son esclavos pero alcanzan la libertad al ser manumitidos, convirtindose en libertos. Esclavos: Aquel hombre que por justa causa no tiene libertad y pertenece a otro a quien sirve. La condicin jurdica del esclavo nos dice que ste es al mismo tiempo un homo y una res mancipi, por cuanto pertenece al dominus que tiene sobre l una potestad absoluta. La esclavitud es una institucin del ius gentium. La situacin de los esclavos en Roma vari, en un principio el trato con ellos era muy bueno y se sentaban a la mesa; con la expansin territorial el nmero de esclavos aument, y el dueo empez a despreocuparse de ellos, entregndoselos a un mayordomo, que los trataba de una forma inhumana. El esclavo carece de capacidad jurdica propia, sin embargo puede actuar como instrumento de adquisicin de su dominus (los actos son realizados por el esclavo, pero el que se convierte en propietario o acreedor es el dominus. Se le poda constituir al esclavo un peculio (bienes entregados por el dominus para la administracin y goce del esclavo, aun conservando la propiedad). Si el esclavo cometa un delito, el dominus responda pudiendo pagar la pena como si l hubiera cometido el delito, o entregando al esclavo a quien hubiera sufrido el delito. No podan actuar en juicio. La unin entre esclavos era el contubernium, y a diferencia de las justas nupcias, era un simple hecho no reconocido. El hijo de una esclava pertenece al dominus de su madre. Participa del culto pblico y de la sacra privata. Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de madre esclava (sin importar si el padre es libre o esclavo). Los romanos tuvieron el principio del favor libertatis, por el cual consideraban que el hijo naca libre si la madre hubiera sido libre en algn momento del embarazo. Se hacen esclavos por el ius gentium quienes caen en cautiverio en una guerra formalmente declarada. Poda ocurrir que un romano cayera prisionero, en tal caso sera esclavo de quien lo tuviese; pero si llegara a regresar a Roma, gozaba del postliminium (recobrabra su situacin jurdica fingiendo que no cay en esclavitud, por lo que continuaba siendo ingenuo; aplicado solo a situaciones de derecho y no de hecho, ej: matrimonio). Si el romano mora en cautiverio del enemigo, el testamento antes hecho era invlido, pero la lex Cornelia invent una ficcin por la cual se finge que la muerte ocurri en el mimo momento en que es tomado prisionero, es decir, siendo libre, por lo que su testamento es vlido. Se hacen eslavos por el ius civile si comenten la siguientes acciones castigadas con la esclavitud: quien ni se hubiera anotado en el censo (en el derecho antiguo); los condenados a penas graves (en el derecho clsico); mujeres libres que mantenan relaciones sexuales con el esclavo de otro; hombre libre que se hiciere vender como esclavo y luego reclamase su libertad (se le era denegada); liberto ingrato con su patrono, se revocaba su manumisin.

14

El fin de la esclavitud, es decir, la forma por la cual es esclavo adquiere la libertad es la manumisin, pero tambin si probaba quienes haban asesinado a su dominus, si haba denunciado a un falsificador de moneda o el rapto de una virgen, si presentaba un desertor al ejrcito, si era abandonado por su amo, si era expuesta a prostitucin en contra de lo dispuesto en la venta de ella, si haba sido vendido con la condicin de ser manumitido dentro de cierto trmino, los afectados al servicio del emperador, los que entraban como monjes. La manumisin es el acto por el cual el dominus le otorga la libertad a su esclavo (manus=poder; mittere=abandonar), generalmente premiando sus servicios. Los modos solemnes de manumisin son la vindicta (acto en presencia del magistrado, el dominus, y el esclavo, en el cual un tercero afirmaba la libertad, tocando al esclavo con una varita, y el dominus consenta en silencio), el censo (cuando el dominus lo autorizaba al esclavo a inscribirse en l) y el testamento (cuando el dueo ordena en su testamento la libertad de su esclavo). Constantino reconoce la manumissio in ecclesia (realizada en iglesias). La manumisin tambin poda ser de un modo no solemne (informal):hacindoselo saber, envindole una carta, sentndolo a la mesa. De esta forma, era libre de hecho pero no de derecho (viva como libre pero mora como esclavo, por lo que no poda testar). El esclavo manumitido solemnemente se transformaba en liberto ciudadano romano. Augusto, celoso de la ciudadana, estableci restricciones en dos leyes (el dueo que quera manumitir deba tener ms de 20 aos y su esclavo ms de 30 aos, salvo justa causa aprobada en concilio; eran nulas las manumisiones hechas en fraude de los acreedores; los esclavos por penas infamantes manumitidos no adquiran la ciudadana sino que eran peregrinos dediticios; se estableci cupo mximo en la manumisin por testamento). Libertos: Podan ser: a) Libertos ciudadanos romanos: Esclavos manumitidos solemnemente por su dominus, que desde Augusto cumplieren con los requisitos propuestos. Se acercaban a los ingenuos pero carecan de ius honorum, y si bien tenan el ius suffragii, solo podan intervenir en comicios tribados). b) Libertos latinos iunianos: Esclavos manumitidos de forma no solemne, sin cumplimentar todos los requisitos de ius civile, era libre de hecho pero tena status indefinido. Carecen de derechos polticos, y solo tienen permitido el comercio en actos entre vivos. Por algunos medios podan adquirir la ciudadana, ej: habiendo servido a Roma. c) Libertos dediticios: Esclavos por penas infamantes que al ser manumitidos adquiran la libertad, pero por su conducta anterior se los dejaba en una situacin jurdica similar a la de los extranjeros dedicitios. No tenan derechos polticos ni participaban del ius civile, lo nico que podan hacer eran los actos del ius gentium. No podan habitar Roma ni estar a 100 millas de ella. Justiniano aboli la condicin de los dediticios y luego de los iunianos. Patronato: El liberto, pese a ser libre, se halla sometido a una situacin jurdica especial con su antiguo dominus, que pasar a ser su patrono. El patronato significaba: el deber de obsequium (liberto deba respetar a su patrono como hijo al padre), el deber de prestar determinados servicios, el patrono era citado a la sucesin cuando el liberto mora sin hijos, tambin era llamado para la tutela del hijo del liberto muerto). El patrono deba prestar fides a su liberto (ej: asistirlo en juicio). La condicin de patrono pasa a los descendientes del patrono, pero los hijos de un liberto sern ingenuos. Situaciones similares a la esclavitud: Los hijos dados in mancipio (vendidos a un tercero, al cual quedaban sujetos in causa mancipii) para situaciones patrimoniales estaba como si fuese un esclavo; los addicti (aquellos que en el derecho antiguo no hubieran pagado el nexum) estaban sujetos al acreedor hasta que los liberase; el rescatado de los enemigos quedaba retenido por quien lo hubiese rescatado hasta cobrar lo que haba pagado por l; el auctoratus (quien arrienda servicios a un empresario para ser gladiador en el Circo); los colonos eran hombres libres pero adscritos permanentemente, junto con su familia, a una tierra determinada, de la cual es dueo. Status civitatis: Posicin jurdica que un hombre ocupa dentro de la civitas (ciudadano romano, latino, peregrino). Ciudadanos romanos: Aquellos que tienen la ciudadana plena, gozando de la totalidad de los derechos, tanto del ius publicum como del ius privatum. Por lo general, la ciudadana se tiene por haber sido concebido por padres romanos unidos en justas nupcias; fuera de esta unin, habra que ver la situacin de la madre. Pero tambin se poda obtener por hechos posteriores (manumisin solemne; por concesin especial del populus en los comicios, o por senadoconsulto o constitucin imperial). En 212 dC, Caracalla declar ciudadanos a todos los habitantes libres del imperio. La ciudadana romana se pierde por haber cado en esclavitud, salvo el caso del postliminium (capitis deminutio mxima); cuando se convierte en latino coloniario, o cuando es desterrado (capitis deminutio media). Latinos: Situacin intermedia entre los ciudadanos romanos y peregrinos. Los haba de dos tipos: a) Latini veteres: Antiguos habitantes del Latium; conservaban el ius privatum e incluso el ius suffragii, pero carecan del ius honorum. b) Latini coloniarii: Para expandirse, los romanos usaron el mtodo de las colonias; algunas de ellas eran propiamente romanas y luego se crearon otras que eran latinas formadas por latinos o por ciudadanos romanos

15

que al irse de Roma perdan su categora-. Tenan el ius suffragii, pero no el ius honorum; ejercan tambin el ius commercii; pero necesitaban una concesin especial para tener el conubium. Podan acceder a la ciudadana romana ocupando una magistratura municipal. Peregrinos: Per agros = los que se acercaban a Roma caminando por los campos. Son los extranjeros, es decir, los pertenecientes a otras comunidades. No quedan sujetos al ius civile, pudiendo llevar sus litigios a sus propios tribunales; si recurran ante un magistrado romano, la causa se resolva por el ius gentium. Una categora especial es la de los peregrinos dediticii, aquellos que se haban alzado en armas contra Roma y se rindieron sin gozar de ninguna prerrogativa. No tenan derechos polticos, no slo en Roma, sino tambin en sus ciudades. No podan testar. Podan casarse bajo el ius gentium sin ejercer potestas sobre sus hijos. Tenan prohibido vivir en Roma y a 100 millas de ah. Status familiae: Situacin en la que se hayan los hombres libres y ciudadanos dentro de una determinada familia. La plena capacidad la tiene slo el paterfamilias (sui iuris). Los dems integrantes de la familia son todos alieni iuris (los filli, la uxor, los terceros en mancipio). Causas modificativas del status: Edad: Dejando a un lado la situacin del nasciturus, una vez nacida la persona, su posibilidad depende de la edad que se tenga: a) Infantes (hasta 7 aos): Son los nios que no pueden pronunciar las palabras en los actos jurdicos, por carecer de la comprensin de ellas b) Impberes (hasta 14/12 aos): Son aquellos que an no han alcanzado la capacidad de procrear. Incluye a los infantes y aquellos para quienes ha pasado la infancia. c) Pberes: La pubertad confiere la plena capacidad negocial y responsabilidad delictiva; pero como muchos tuvieron problemas debido a que menores sin experiencia incurran en actos que les eran perjudiciales. A partir de la Lex Letoria, se habla de una nueva edad: pberes menores de 25 aos (menores) dndole proteccin por medio de la curatela. Sexo: La mujeres no estuvieron equiparadas a los varones. Si era una hija en potestad del pater, quedaba sometida al igual que sus hermanos varones a la patria potestad. Si sala de ella, se volva sui iuris, Poda ocurrir que se casara, y si el matrimonio era cum nau, quedaba sujeta a la manus de su marido, o del pater de ste. Si el matrimonio era sine manu, continuaba siendo sui iuris, pero an as, durante mucho tiempo estuvo sometida a la tutela perpetua (proteccin para que no realizaran actos perjudiciales). Las mujeres no podan ejercer magistraturas ni patria potestas. Enfermedad mental: El demente carece de capacidad de obrar, por ello se lo puso en la curatela de alguien que administrara sus bienes. Infamia: Consista en la prdida del honor civil. Exista la infamia censoria, por la cual el censor, resguardando los mores maiorum, tachaban de infamia a los ciudadanos indignos, perdiendo sus posibilidades de actuacin poltica. La infamia consular, por la cual el cnsul veta que alguien sea candidato en los comicios. La infamia pretoriana prohbe a determinadas personas la representacin judicial. Personas jurdicas: En el derecho moderno son asociaciones y corporaciones que tienen por s una personalidad jurdica independiente de la de los miembros que la conforma. En el Derecho Romano (antiguo y clsico) falta el concepto de persona jurdica, porque todo el ius est constituido por causa de los hombres, sin embargo admitieron la necesidad del agrupamiento de personas para determinados fines asociativos, pero no vieron en ellas un ente distinto de sus miembros. Recin en la poca posclsica se admitirn ciertos principios. Populus: Totalidad de ciudadanos, que pueden adquirir bienes (res publicae), celebrar negocios, no como un ente distinto sino como la colectividad de ciudadanos. Se rige por el ius publicum. No es persona jurdica. Fisco: Es el patrimonio pblico de una sola persona, el Princeps, producido fundamentalmente por el tributo que le es debido en las provincias a su cargo. El Princeps tiene potestad especial para administrarlo y disponer. No es persona jurdica. Municipia/civitatis: Regido por un ordenamiento especial, se rigen por el derecho pblico en cuanto a su vida poltica, y por el derecho privado. Pueden tener bienes comunes a cargo de un actor. No eran personas jurdicas (salvo en poca posclsica). Collegia: Corporaciones, vinculadas con el ius publicum. Podan tener bienes comunes. Se las mir siempre con desconfianza, por lo tanto no se las permita fcilmente. No eran personas jurdicas (salvo en poca posclsica). En el derecho actual es un patrimonio destinado a un cierto fin, y se lo considera persona jurdica. En Roma se dieron soluciones distintas de la persona jurdica (aceptacin por parte de alguien de cumplimentar la idea del fundador).

16

PARTE TERCERA DERECHO DE LAS COSAS Captulo 1: LAS COSAS La res o cosa designa tanto a los entes materiales (ej: casa) como a los entes naturales, sean animados (ej: esclavo) o inanimados (ej: oro). Res designa todo lo que de algn modo concierne al hombre. As, haca referencia a los negocios o asuntos que interesaban al hombre (ej: res militares). Dentro de las res, la res publica es aquella que concierne a todos los ciudadanos ( Estado moderno). Las res pueden ser corporales o incorporales. Las primeras son las que se pueden tocar; en tanto las segundas no se pueden tocar, se inteligen y consisten en algo jurdico (ej: herencia), es lo que hoy se llama derechos. Patrimonio: Conjunto de cosas que pertenecen a una persona, capaz de tenerlas. Conformado por res corporales e incorporales. Abarcaba el activo y el pasivo. En Roma no se trata de una atributo de la personalidad, pues solo los sui iuris podan poseerlo (los alieni iuris siendo personas carecan de patrimonio). Clasificacin general de las cosas: a) Res extra commercium: La regla es que las cosas estn in commercio y las res extra commercium constituyen la excepcin. Las cosas que estn fuera del comercio son tales por derecho divino: 1) Res sacrae: Son las cosas consagradas a los dioses superiores (templos, terrenos, edificios, altares, etc). Para que se tenga por sacro debe mediar una intervencin autorizante del populus y una ceremonia religiosa (consecratio). Para que una res deje de ser sacra es necesaria una ceremonia inversa (profanatio), la cual tiene efectos permanentes. La violacin de una res poda importar que se pudiera matar impunemente al sacrilego, sin que fuese un crimen. 2) Res religiosae: Son los sepulcros, englobando el lugar y la contruccin. Los requisitos son: la inhumacin efectiva de una cadver o resguardo de sus cenizas, y que el entierro lo realice aquel a quien le corresponda rendir las honras fnebres, en terreno propio, y si es ajeno, con el permiso del dueo. Quien violaba un sepulcro poda ser perseguido. 3) Res sanctae: Llamados as porque los atentados contra ellas se castigan con una sanctio (ej: el atravesar muros o puertas de ciudades). La sancin es la pena capital. Adems de sta, estn fuera de comercio aquellas cosas que pertenecen a todos los hombres en general (res comunes), o al populus (res publicae), o a una civitas, o a una corporacin (res universitatis). b) Res in commercio: La clasificacin ms antigua es la que distingue entre las res mancipi y las res nec mancipi. Las primeras son las cosas ms valiosas, ligadas a la actividad agrcola y rural (fundos itlicos, esclavos, instrumentos de labranza, animales de tiro, servidumbres de paso). El efecto principal es que mientras el dominio de las res nec mancipi se adquiere por la simple traditio, mientras que el dominio de las res mancipi se adquiere por la mancipatio. Otras clasificaciones de res in commercio: a) Cosas inmuebles y muebles: Las cosas inmuebles son las que no pueden ser trasladadas de un lugar a otro. En cambio las cosas muebles son las trasladables. b) Cosas simples y compuestas: Una cosas simple es aquella que consiste en algo unitario (ej: esclavo). Una cosa compuesta es aquella que consiste en el agrupamiento de cosas simples componentes de una unidad (ej: edificio). c) Cosas fungibles y no fungibles: Las cosas fungibles son aquellas que se consideran as por pertenecer a determinado gnero, de tal modo que se pueden dar las unas por las otras. Las cosas no fungibles son aquellas que se consideran as por su individualidad. d) Cosas consumibles y no consumibles: Las cosas consumibles son aquellas que se pierden con el primer uso que se haga de ellas. e) Cosas divisibles e indivisibles: Son divisibles las que se pueden fraccionar sin perjudicar su naturaleza y funcin econmica propia. Son indivisibles aquellas que no se pueden dividir sin alterar su naturaleza. f) Partes, accesorios, pertenencias y frutos: Parte es un elemento que integra una cosa. Accesorio es un elemento vinculado a un elemento principal, an sin estar unido a ella. Pertenencia es una cosa mueble separable de la cosa principal a la cual est destinada. Fruto es el rendimiento que produce de manera peridica una cosa, sin alterar la sustancia. Captulo 2: LA POSESIN La palabra posesin designa el poder de hecho que alguien tiene sobre una cosa corporal, con nimo de tenerla para s. El dueo de una cosa, por regla general, es al mismo tiempo el poseedor de ella, pero si la pierde o se la sustraen, dejar de ser el poseedor, aunque siga siendo el dueo. La posesin es una cuestin de hecho y no una cuestin de derecho. Es to es lo que la diferencia de la propiedad. Por medio de la posesin se puede llegar a ser propietario (traditio de res nec mancipi, posesin continuada permite usucapir, posesin de res nullius, poseedor de buena fe de una cosa adquiere sus frutos); el poseedor resulta protegido contra los ataques de hecho de terceros que pretenden turbarle la posesin.

17

La adquisicin de la posesin requiere de dos elementos: el corpus, efectivo apoderamiento y control de la cosa; y el animus, voluntad de tener la cosa para s. Para el corpus, a las cosas muebles hay que tomarlas, y respecto de los inmuebles basta con pisarlo o sealarlo. Por el animus, se diferencia la posesin de la tenencia. El tenedor reconoce que la cosa le pertenece a otro como poseedor, y no puede cambiar por su voluntad la situacin. La posesin se poda adquirir tambin por medio del alieni iuris, pero no podan adquirir por s ni los infantes, ni lo dementes. Para retener la posesin, se hacer con el corpus y animus, pero luego se admiti que se pueda mantener con el animus y teniendo otro el corpus. Se pierde la posesin si se pierde el corpus de la cosa o se deja de mantener el animus o por la prdida de ambos elementos. La prdida corpore poda darse en el caso de que unas piedras se cayeran al ro, pero tambin por ignorar dnde se las haba dejado. Tambin en el caso en que un fundo fuera ocupado por alguien que repele el desalojo y se queda en l, entonces se pierde la posesin corpore. La prdida animo ocurra cuando aun reteniendo la cosa, se tena la voluntad de no querer seguir poseyndola (ej: A vende una casa a B pero contina como inquilino, siendo el mero tenedor). La prdida corpore et animo ocurra cuando el poseedor ceda la cosa a otro o cuando mora. Clases de posesin: a) Posesin civil: Es la que est protegida por el ius civile y por medio de ella se puede acceder a la propiedad. Adems de tratarse de una verdadera posesin (corpus y animus), requiere una justa causa de posesin, es decir, un ttulo jurdico que la justifique (compraventa, donacin, legado). Siendo de buena fe y cumpliendo los requisitos de la usucapio, el poseedor civil se transformaba en propietario quiritario, contando as con la proteccin de los interdictos. b) Posesin pretoriana: Es la posesin protegida por el pretor, por medio de los interdictos. Con estos procedimientos especiales, el poseedor puede defenderse contra toda usucapin o perturbacin. Los poseedores que pueden acudir a la defensa interdictal son: todo poseedor que acredite poseer o haber poseido la cosa con voluntad de tenerla para s (poseedor propietario, poseedor de buena fe, incluso el ladrn), pero tambin a otros poseedores por razones de aequitas (acreedor pignoraticio que retiene la cosa como garanta, precarista que rog a otro la posesin de la cosa, secuestratario que retiene las cosas discutidas en litigio). El mero poseedor tambin tiene proteccin posesoria. Proteccin de la posesin: Los interdictos: La posesin, tanto civil como pretoriana, est defendida por los interdictos. Mediante ellos se protege a quienes estn poseyendo frente a sustracciones o perturbaciones injustas; pero tambin para aclarar, cuando se discute acerca de la propiedad de una cosa y antes de iniciar la rei vindicatio, cul de los litigantes es el poseedor. Las clases de interdictos (prohibitorios y resolutorios; simples y dobles) ya han sido vistas, pero respecto de la posesin, los interdictos suelen estar clasificados en interdictos que tienden a adquirir, a retener y a recuperar la posesin. Los primeros estn dados a aquel que quiere entrar en la posesin de cosas que no ha tendio (el interdicto qurum bonorum para el heredero o bonorum possessor que quiere ser poseedor de los bienes hereditarios; y el interdictum Salvianum a favor del propietario de un fundo respecto de los bienes del colono establecidos como garanta). Por causa de retencin de la posesin se protege a aquel que discute con otro su posicin de poseedor. Y los interdictos de recuperacin de la posesin protegen a aquel que ha sido despojado de la cosa que posea (el unde vi). En realidad los primeros, ms que para proteger la posesin cuestionada, sirven para adquirirla; entonces tenemos: a) Interdictos posesorios retinendae possessionis causa: 1) Uti possidetis: Por este interdicto, referido a los inmuebles, el pretor ordena que sea preferido aquel que en el momento en que se otorgue el interdicto posea sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad. Conforme a esto, triunfa quien tiene la possessio iusta de la cosa. 2) Utrubi: Interdicto similar al anterior pero para las cosas muebles. El pretor ordena que sea preferido aquel que durante la mayor parte del ao haya posedo la cosa sin violencia, clandestinidad ni precariedad. b) Interdictos recuperandae possessionis causa: 1) Unde vi: Se concede este interdicto a aquel que estaba poseyendo un inmueble y alguien lo ha despojado empleando la violencia, a los efectos de que se le restituya la posesin, siempre y cuando no sea viciosa. Debe ser intentado dentro del ao a partir de la expulsin. A quien se le quitara un fundo por violencia, poda optar entre el uti possidetis y el unde vi. El segundo tiene la ventaja de que aparte del fundo o edificio, comprende tambin las cosas muebles. 2) Unde vi armata: Es un caso agravado del anterior. Protege a aquel que es despojado del inmueble, por medio de violencia ejercida por una banda armada. 3) Interdicto de precario: Es para conseguir la restitucin de la posesin de la cosa cedida al precarista; y tambin para obtener la indemnizacin de aquello que en forma dolosa se dej de poseer.

18

4) Interdicto de clandestina possessione: Si alguien dej a su casa para ir al mercado y en el intern otro entra en posesin, cuando aquel regresaba poda expulsar al intruso. Los interdictos en la poca posclsica y Justinianea: Con la desaparicin del sistema formulario, los interdictos desaparecen, borrndose la distincin con las actiones. Con Justiniano, el interdicto tramita como una actio, pero con un trmite ms rpido. Justiniano equipara el utrubi con el uti possidetis, eliminando el requisito de la posesin durante la mayor parte del ao anterior. Cuasi-posesin (quasi possessio): La possessio se refiere siempre al poder de hecho que se tiene sobre las cosas corporales. No poda existir respecto de las res incorporales, como los iura. El pretor extendi la posesin interdictal utilizando la va de figu ras tiles a quienes tenan un ius in re aliena, pero sin emplear la palabra possessio. Ello significaba una proteccin de hecho de los iura, empleando la aequitas pretoriana. Pero con Justiniano se habla directamente de quasi possessio, entendiendo que quien gozaba de uno de los iura in re aliena tena la posesin de dichos iura, lo cual significaba una possessio iuris (sobre res incorporalis). Captulo 3: LA PROPIEDAD La propiedad (o dominio) consiste en el seoro jurdico ms amplio que se tiene sobre una cosa. El propietario puede libremente usar la cosa, disfrutarla y disponer de ella como mejor le plazca, y aunque existan diversas limitaciones y restricciones, el dueo es considerado como ejercitando poder pleno. Frente a la propiedad tambin estn los iura in re aliena (servidumbre, usufructo, habitaciones), que tienen potestades limitadas sobre la cosa, y tambin los poseedores, que no tienen un seoro jurdico sino un seoro de hecho. La nocin de dominium romano se refiere propiamente a la cosa misma, de la cual se afirma la cualidad de pertenecer a una determinada persona. El dominio es absoluto, es la posibilidad ms amplia de aprovechamiento de las cosas. El dueo tiene el uti frui habere possidere. El uti se refiere al uso de la cosa; el frui a poder disfrutar de ella, aprovechndola econmicamente; el habere a poder decir que la cosa le pertenece y puede disponer de ella; el possidere se refiere a poder tenerla como suya, gozando de la defensa de los interdictos. El dominio es exclusivo. En un dominium solo puede haber un propietario, y ste excluye a cualquier otro en tal situacin jurdica (el condominio es un derecho distinto). El dominio es perpetuo. No se puede constituir a un propietario por un cierto tiempo. Si bien el dominio es una potestad plena, no puede perjudicar a terceros, por lo tanto tiene ciertas restricciones impuestas por el ius (restricciones por el inters pblico, ej: no demoler el edificio para vender los materiales; o restricciones por relacin de vecindad, ej: permitir entrar a fundo vecino da por medio para retirar frutos del rbol propio, o dejar 5 pies de espacio libre entre fundo y fundo). Clases de dominio: a) Dominuin ex iure Quiritium: Es la propiedad del ius civile, solo la pueden tener los ciudadanos romanos, o al menos aquellos que tengan el commercium. Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles. Si se trata de res mancipi se adquiere por macipatio. Si se trata de res nec mancipi, por la traditio. Tambin se llega a la propiedad por la usucapio. b) In bonis habere: Es la propiedad del derecho pretorio (propiedad bonitoria), que se tiene cuando se adquiere la cosa pero faltando algn requisito para adquirir la propiedad quiritaria (ej: si se compraba una res mancipi por traditio). Se poda usucapir la cosa para transformarse en propietario quiritario, pero mientras tanto, para el ius civile estaba en una situacin de indefensin. c) Propiedad provincial: Los fundos situados en suelo provincial no pueden ser del dominio privado. Son atribuidos al dominio eminente del emperador o del populus. Para ello, se deben pagar estipendios o tributos. Quienes los estn ocupando cuentan con la proteccin jurisdiccional de los gobernadores. d) Propiedad peregrina: Los extranjeros, por carecer de commercium, no pueden ser propietarios ex iure Quiritium, pero ello no les impide ser propietarios segn el ius gentium. Eran protegidos por el pretor mediante acciones ficticias, en las cuales se finga la ciudadana romana. Justiniano desapareci la diferencia entre la propiedad quiritaria y la bonitariam as como tambin, la situacin especial de los fundos provinciales. Limitaciones del dominio: Si bien el dominio es la plena in re potestas, su ejercicio no puede perjudicar a los terceros. a) Limitaciones por inters pblico: Se basan en la primaca del bien general sobre el privado. Ej: el propietario no puede demoler el edificio para vender los materiales; los propietarios de fundos linderos a una va pblica estn obligados a mantenerla en buen estado.

19

b) Restricciones por relaciones de vecindad: Se busca reglar las relaciones entre propietarios de fundos vecinos ms que el inters general. Ej: el dueo de un fundo puede entrar al fundo del vecino da por medio para recoger las bellotas del rbol propio cadas en este; cuando las ramas de un rbol invaden el fundo vecino, el dueo de este ltimo puede pedirle que lo recorte; entre fundo y fundo haba que dejar un espacio libre de 5 pies; el agua de lluvia debe correr libremente, quien hace una excavacin que la desve puede ser obligado a repararla; etc. Modos de adquisicin de la propiedad: Modos: La propiedad civil se adquiere: como consecuencia de una sucesin, o bien cuando existen actos especiales de adquisicin, llamados modos. Modos inter vivos: 1) Mancipatio: Es una acto solemne privado, realizado en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos pberes y de otro de la misma condicin que debe sostener una balanza de bronce (libripens). El adquiriente, teniendo la cosa en la mano, dice afirmo que este esclavo es mio ex iure Quiritium y que me lo he comprado con este cobre y esta balanza de bronce. Luego golpea con el cobre la balanza y se lo da a aquel de quien recibe in mancipio, como si fuera el precio. En pocas posteriores se continu usando como rito. Por mancipatio se pueden adquirir las res mancipi, y la potestad sobre hombres y mujeres libres (mancipium). El efecto principal es obtener el dominio ex iure Quiritium de la cosa, siempre subordinado a que quien transmita la cosa fuera el verdadero propietario; si no lo era, se adquira solo el uso o la posesin. La mancipio fue abolida por Justiniano y reemplazada por la traditio, por lo que no figura en el Digesto. 2) In iure cessio: Procedimiento realizado ante el magistrado. El adquiriente deca Digo qu e este esclavo es mo ex iure Quiritium, y realizada esta vindicatio, el pretor se diriga al cedente, que deba negar ser el propietario o callar para que el pretor le atribuyera el dominio al que afirmaba serlo. Se la emple para las res mancipi, en reemplazo de la mancipatio, pero respecto de las res nec mancipi, si bien se poda emplear, resultaba ms simple la traditio. Tambin se usaba para ceder una tutela o una adopcin. Desapareci en la poca posclsica. 3) Traditio: Acto en que el enajenante entrega o permite a otro la posesin de una cosa. Se debe tratar de res corporales. Era el procedimiento usual para adquirir la propiedad quiritaria de las res nec mancipi; pero si se la realizaba respecto una res mancipi, quien la reciba tena la propiedad bonitaria. Quien entrega debe ser el propietario de la cosa y tener derecho de enajenarla, pero tambin la poda hacer un tercero autorizado por l. El acto de la traditio no involucra de por s la adquisicin del dominio, sino que resulta necesario que exista una justa causa (ej: venta, donacin). Para un inmueble bastaba por el paseo o sealarlo desde arriba; para los muebles lo normal era la entrega en mano. A medida que se fueron dejando de usar la mancipatio y la in iure cessio, la traditio se convirti en el modo normal de transmisin de la propiedad. Las formas de realizarla tradicin son: a) Traditio longa manu: Con un inmueble, bastaba que el tradens lo deje libre. Tambin con que l lo sealara desde lo alto de una torre, demostrando que est libre. b) Numeratio: Con un mueble, lo normal es la entrega en la mano (tradicin de dinero), contndose las monedas. En algunos casos no interesaba tomar con las manos directamente la cosa. Esto es la traditio ficta. c) Traditio symbolica: Ej: te doy llaves de la bodega para hacerte la tradicin del vino. d) Sealando desde la distancia, si se trata de una cosa pesada. e) Traditio brevi manu: si tenes la cosa como tenedor y te la vendo, para evitar que me la tengas que devolver y yo dps volverte a entregarla. f) Constitutum possessorium: La hiptesis inversa al caso anterior. Adquisicin de la propiedad por la usucapio: Es la adquisicin de la propiedad quiritaria de una cosa corporal (res mancipi o res nec mancipi) mediante la posesin continuada durante un periodo de tiempo. Requisitos para usucapir: Quedaron expresados por los juristas medievales en las expresiones: a) Res habilis: No resultan suceptibles de usucapin: 1) Las res extra commercium: res sacrae, religiosae, publicae, ni tampoco los hombres libres. 2) Las cosas robadas o posedas por la violencia. 3) Las res mancipi enajenadas por una mujer sometida a una tutela sin la auctoritas del tutor (mientras dur la vigencia de la tutela legitima de las mujeres). 4) En el derecho clsico y posclsico: Las cosas del prncipe, de la iglesia y obras pas, las cosas del ausente, y las cosas cuya enajenacin est prohibida. b) Titulus: La usucapio debe contar con una justa causa, en el sentido de un titulus.

20

Se trata de un antecedente jurdico que justificaba perfectamente la adquisicin de la propiedad, de no haber existido un vicio de fondo o forma. c) Fides: Consiste en que el poseedor ignora que la cosa es ajena, o cree equvocamente que aquel que se la transmiti era el dueo de ella. La fides queda presumida una vez probada la justa causa. d) Possessio: Debe tratarse de la possessio civilis. Por lo tanto se debe tener la cosa bajo su poder con nimo de seoro y no la mera tenencia. Debe ser ininterrumpida, de lo contrario se vuelve a contar desde cero. e) Tempus: Segn la ley de las 12 tablas, el plazo para usucapir es de dos aos si la cosa es inmueble y de un ao si es mueble. La longi temporis praescriptio: Los fundos provinciales no podran ser usucapidos ni siquiera por un ciudadano romano, dado que se trataba de una propiedad especial. Sin embargo a partir de Septimio Severo y Caracalla (ao 199) se admiti una proteccin especial para quien hubiere posedo sin perturbacin durante 10 aos o 20 aos entre ausentes. Luego se extendi a muebles. Por aproximacin con la usucapio, se piden tanto la fides como el titulus. En el Bajo Imperio, para remediar el estado de incertidumbre de los poseedores de fundos provinciales que no podan usucapir por faltarle alguno de los requisitos, Constantino admiti que la accin reinvindicatoria del propietario quedaba extinguida despus de 40 aos sin ejercerla. Theodosio redujo el plazo a 30. Justiniano trat de volver a los principios clsicos: el trmino usucapio para la adquisicin de muebles con un plazo de 3 aos y para los inmuebles longi temporis praescriptio, otorgndole acciones al prescribiente. Modos de adquisicin originaria de la propiedad: Ocupacin: Apropiacin de una cosa que no tiene dueo (res nullius), con nimo de adquirirla para tenerla para s. Esto corresponde a un principio de derecho natural. Se pueden dar varios casos de res nullius susceptibles de occupatio: a) Animales que pueden ser cazados: Son las bestias salvajes, los animales domesticados no (mientras permanezcan a sus hbitos de regresar), pero si se sean vuelto silvestres, pueden ser capturados. Los domsticos no se pueden ser capturados. Los animales pueden ser cazados en un lugar propio o ajeno, porque nose los considera un accesorio del dominio. Si se producen daos en un fundo ajeno, se deber indemnizar al dueo. b) Occupatio bellica: Las cosas que aprehendemos a los enemigos son nuestras por el derecho natural. Los inmuebles pasan a pertenecer al populus. Las cosas muebles del botn deben ser entregadas por los soldados. Es necesario que se trate de una guerra justa y no son nuestras hasta que se lleven a un lugar seguro. c) Cosas encontradas en el litoral del mar: Como las piedras preciosas, perlas encontradas en las costas del mar son de quien las tome. d) Isla nacida en el mar e) Tesoro: Paulo lo define como un viejo depsito de dinero cuyo dueo no existe memoria, por lo que ya no tiene propietario. En un comienzo, la posesin del fundo abarcaba el tesoro escondido en l. Pero con la constitucin de Hadriano, la mitad del tesoro pertenece al descubridor y la otra al propietario del fundo. Si es un fundo pblico, mitad del populus/civitas. f) Cosas abandonadas: Si se trata de res mancipi, la propiedad no se adquiere por el abandono, sino que el adquiriente debe usucapirla. Si son res nec manicipi dice Justiniano que quien las abandona deja de ser dueo de la cosa desde ese momento. Accesin: Se da respecto de una cosa accesoria ajena que se agrega a una cosa principal propia formando un solo cuerpo. La regla principal es que la cosa accesoria accede a la principal. Se pueden producir los siguientes casos: a) Accesin de un inmueble a otro inmueble: Son denominados incrementos fluviales, porque ocurren como consecuencia del comportamiento de un rio: 1) Aluvin: Consiste en el incremento paulatino e imperceptible de tierra, limo o arena, producido por la fuerza del ro que traslada dicha materia del fundo superior al fundo inferior. Los fundos sobre los cuales se deposita el sedimento deben ser agri arcifinii (no tienen otros lmites que los naturales) y no agri limitati (limites trazados por el rito de la limitatio). Los sedimentos se deben fijar de manera efectiva al fundo. 2) Avulsin: La fuerza del ro arrastra violentamente un fragmento de tierra y rboles de un fundo superior y los agrega al fundo inferior. Cualquier cosa arrastrada por el ro sigue siendo de su dueo, pero si deja pasar el tiempo y el fragmento de tierra se ha unido al fundo inferior, pertenecen al propietario de ste. 3) Lecho abandonado: Cuando un ro pblico se desva, abandonando el lecho primitivo para seguir otro curso, el lecho ahora seco es apropiado por accessio por los propietarios ribereos. 4) Isla nacida del ro: Los sedimentos arrastrados forman una isla, de modo tal que pertenecer proporcionalmente a los propietarios ribereos.

21

b) Accesin de un mueble a un inmueble: Cosa mueble como semillas, plantas, edificaciones de adhieren a un inmueble ajeno o propio. Por el principio de que lo que est en la superficie accede al suelo, el dueo del fundo se hace propietario de la cosa agregada. Hay 2 casos: 1) Caso de la siembra y de la plantacin: En el primer caso alguien ha sembrado y se germina en terreno ajeno, o viceversa. El propietario del fundo ser dueo de lo sembrado. En el segundo caso ocurre igual, desde que el rbol ha echado races, es apropiado por el dueo del inmueble. 2) Caso de edificacin: 2 hiptesis: i) Cuando se edifica en terreno propio con materiales ajenos: A es dueo del fundo y edifica con materiales que son de B. Por el principio de accesin A es propietario del edificio. B tendra que ejercer la actio ad exhibendum, para que se separen los materiales y se muestren individualizados. Pero esto est prohibido por las 12 tablas para evitar la destruccin de construcciones. Cuando el constructor era de buena fe, se le daba la actio de tigno iuncto (poda demandar el doble del valor de los materiales). ii) Cuando se edifica en terreno ajeno con materiales propios: Si se ha edificado de buena fe (cree que el terreno es suyo), no tiene accin para exigir el precio de los materiales. Pero por la rei vindicatio puede oponerse a la entrega de lo construido hasta tanto se realice el pago. Si se ha edificado de mala fe (sabe que el terreno es ajeno) pierde el dominio de los materiales y no puede reclamar. c) Accesin de un mueble a otro mueble: 1) Adiunctio: Cuando se incorpora una cosa a otra ajena, como una rueda a un carro. 2) Ferruminatio: Unin de dos metales, agrego un brazo de plata a mi lmpara. 3) Textura: Se agrega un bordado a una tela ajena. 4) Tinctura: Colorante con que se impregna un vestido ajeno. 5) Scriptura: Si se escribe carta u otro material ajeno. 6) Pinctura: Cuando se pinta algo sobre una tela ajena. La cuestin es averiguar cul es la cosa principal y cual la accesoria. Los sabinianos creen que el tamao o volumen es lo que define esta cuestin. Pero los proculeyanos consideran que es la funcin del todo. En todos los casos el dueo de la cosa principal es dueo de la accesoria. Especificacin: Se da este caso cuando alguien utilizando una materia prima ajena hace con ella una especie nueva. Ej. Si con mi uva t has hecho vino. El problema era saber de quin es la cosa especificada. Justiniano si la nova species permite que se pueda volver a la materia prima, la cosa pertenece al dueo de la materia prima, pero si no puede pasar esto entonces la cosa pertenece al que hizo la cosa. Si el que hizo us cosas suyas y ajenas entonces la cosa es suya. Confusin y conmixtin: Confusio: Cuando en forma casual o voluntaria se mezclan lquidos que pertenecen a distintos dueos. Conmixtio: Cuando se mezcla en forma casual o voluntaria slidos. Si fue voluntaria entonces en general se forma un condominio. Si fue casual hay que distinguir si se puede separar o no las partes. Si fueran separables o estuvieran unidas con una soldura, no se produce la situacin de condominio, porque pueden volver a la situacin primitiva y cada propietario conserva su propiedad. Pero si la separacin no es posible o los elementos son de la misma naturaleza, cada una de las partes tiene una rei vindicatio pro parte. Pero si no se puede determinar lo que corresponde a cada uno, se podr ejercer la actio communi dividendo. Ac se ha producido un condominio incidental. Proteccin de la propiedad: Rei vindicatio: Es una actio in rem que protege al propietario civil (dominus ex iure Quiritum) contra el tercero que posee injustamente, con la finalidad de que se lo reconozca como propietario y en consecuencia se le restituya la cosa. Se puede promover respecto de cosas muebles e inmuebles. No se puede reivindicar a las personas libres (ej: hijos). Contra quin se ejerce: 1) Contra el poseedor de la cosa que afirme que es suya. 2) Si se trataba de un tenedor (ej arrendatario) en un principio no se lo consider pasivamente legitimado; haba que demandar a aquel por quien tena la cosa. Con Justiniano la rei vindicatio se extiende contra cualquier poseedor o tenedor de la cosa, incluso contra aquellos que sin haber sido poseedores, fingen serlo. Tambin contra aquellos que desde antes de la litis contestatio hubieran dolosamente dejado de poseer, destruyendo la cosa o abandonando la posesin o tenencia. Desarrollo del juicio: En la poca clsica, la rei vindicatio se poda llevar a cabo por dos procedimientos: a) Rei vindicatio per sponsionem: Era una supervivencia del sacramentum. Se acuda primero a una sponsio, en la cual el actor preguntaba al demandado si le iba a pagar por el esclavo. Al aceptar, se permita la iniciacin del juicio, llamada sponsio praeiudicialis, en caso de ganar el actor, era ejecutada por una actio in personam. A su vez las

22

partes efectuaban la sponsio pro praede litis et vindiciarum, que obligaba al demandado por una suma de dinero si no restitua la cosa en caso de condena. Esta forma desaparece en el proceso posclsico. b) Rei vindicatio per formulam petitoriam: Se siguen las reglas del procedimiento formulario: Si aparece probado que la cosa tratada es ex iure quiritium de Fulano y que no fuere restituido a l, entonces condenemos a Mengano por tanto dinero cuanto valga la cosa a favor de Fulano. Esto prevaleci en la poca clsica, pero con el procedimiento cognitorio se simplific, al desaparecer el procedimiento dividido en dos etapas. Prueba de la propiedad: El actor deba probar que era el propietario. Si funda su derecho en una adquisicin originaria, su prueba puede verse facilitada. En la prctica, los problemas de la prueba son solucionados gracias a la usucapio. Efectos de la sentencia: En la poca clsica, el demandando vencido poda restituir la cosa o pagar una suma de dinero por ella. Y en el procedimiento cognitorio la entrega de la cosa poda darse con intervencin de la fuerza pblica. La restitucin de la cosa debe serlo con sus accesorios, frutos y productos. En principio, se debe restituir, segn el arbitrio del juez, todo aquello que el actor habra tenido si la cosa le hubiera sido entregada en el momento de la litis contestatio. Actio Publiciana in rem: Es una accin pretoria, creada por un pretor Publicius. Se protega con ella a ciertos poseedores calificados, que por no ser propietarios ex iure Quiritium carecan del amparo de la rei vindicatio. El pretor lo amparaba considerndolo propietario bonitario. Interdicto quem fundum y actio ad exhibendum: Cuando se acta por una actio in rem, aquel que es demandado no puede ser constreido a ser parte en el juicio. Le basta con negar ser el poseedor, o no decir nada (no habra juicio). Por esto, el pretor concede dos vas: Quem fundum: Si se trataba de la rei vindicatio de un inmueble, y el demandado se negaba a defenderlo, el pretor le otorgaba el interdicto Quem fundum por medio del cual se le daba al actor la posesin del mismo. El demandado poseedor poda exigir una fianza. Actio ad exhibendum: Si se trataba de una cosa mueble, el pretor otorga con antelacin al actor esta actio. Esta accin poda servir: a) Como preparacin para la rei vindicatio b) Como recurso para cuando el actor se encontraba con que el demandado se negaba a defenderse c) En la poca clsica se conceda contra el que dolosamente dej de poseer Actio negatoria: La tiene el propietario contra aquel que pretenda tener una servidumbre o un usufructo de una cosa, para lograr que se declare la inexistencia de estos iura in re aliena, debiendo en su caso restituir el fundo libre o ser condenado a una condena pecuniaria (multa). El actor lo nico que tena que probar es que es el propietario, ya que siendo el dominio, en principio libre de iura in re aliena, el demandado es el que tiene la carga de probar la existencia de ellos. La condena arrastra: A) La cesacin de la servidumbre o del usufructo B) La reparacin de los perjuicios ocasionados, y en su caso la devolucin de los frutos C) Dar una caucin de que el demandado vencido no causar nuevas molestias o perturbaciones. Publicidad de la propiedad: En general los romanos son oralistas y no escriturarios .Los modos de adquisicin de la propiedad son orales, bastaba la presencia de 5 testigos. En el s. IV d.c. empiezan a aparecer documentos escritos. El condominio: Por el carcter exclusivo del dominio,dos o ms personas no pueden ser dueas de una misma cosa, pero pueden dar la figura de condominio. Es la situacin jurdica en la cual dos o ms personas tienen en comn la propiedad de una cosa, dividida en cuotapartes ideales. La vida jurdica del condominio se rige por estas reglas: Actos de disposicin: Cada uno de los condminos puede, por su cuenta, disponer de su cuota ideal, pero si quiere vender todo entonces es necesario el acuerdo de los dems. Actos de uso y administracin de la cosa comn: Cada condmino puede usar de la cosa actuando independientemente, si bien cualquiera de los otros se podan oponer (ius prohibendi). Captulo 4: IURA UN RE ALIENA Las servidumbres: La palabra servidumbre designa una carga que debe soportar un fundo. Esa carga es a favor de un predio vecino, por lo tanto, quien se halle en l y haya convenido la servidumbre, puede llevar a cabo una actividad limitada en la cosa ajena. Lo que quiere significar es ms bien la relacin entre las personas que tienen la propiedad de ambos fundos, pero sin hacer mencin concreta de los propietarios

23

Las servidumbres prediales: Son las establecidas en un fundo rstico o urbano a favor de otro fundo. Justiniano las dividi en servidumbres reales (afectan tanto a fundos rusticos como urbanos) y en personales (establecidas a favor de una persona det que es la nica que puede sacar los beneficios). Caractersticas: 1) Los fundos deben pertenecer a distintos propietarios. 2) Los fundos deben ser vecinos. 3) La carga que soporta el fundo sirviente consiste siempre en sufrir o en un no hacer. 4) De la servidumbre debe resultar un beneficio al otro fundo. 5) La servidumbre predial debe ser perpetua. 6) Esto est vinculado con la causa perpetua (denominacin posclsica). Significa que el fundo sirviente debe permitir un ejercicio indefinidamente renovable, independiente del hecho del propietario del fundo sirviente. 7) Las servidumbres son indivisibles. Clasificacin: a) Servidumbres rsticas y b) servidumbres urbanas. a) Servidumbres rsticas: Fueron las ms antiguas. Servidumbres de paso (pasar por un campo) y sus variantes eran: 1) Iter: paso a pie o a caballo. 2) Actus: se poda pasar ganado. 3) Va: estn comprendidos los dos anteriores y adems se poda contar con un camino en el fundo sirviente. Tambin estaba la servidumbre del acueducto que era la que permita el transporte de agua por canales o tubos por el fundo vecino. b) Servidumbres urbanas: Las servidumbres urbanas afectan a edificios. Las ms importantes: 1) Empotrar una viga en la pared vecina. 2) Apoyarse la construccin en la pared vecina. 3) Proyectar un voladizo o un balcn. 4) Tener luz, ya sea abriendo ventanas, impidiendo que un vecino eleve la edificacin. 5) Agua, dejndola caer por el tejado o por una canaleta. 6) Permitir el desagote por cloacas de excrementos o lquidos. Constitucin de las servidumbres: Mediante la in iure cessio, vlida para todas las servidumbres. En el caso de las rsticas se las poda adquirir por mancipatio. En los fundos provinciales se podan constituir servidumbres por medio de pactos o acuerdos no formales y por stipulationes, en el que el titular del fundo sirviente prometa que ni l ni sus herederos impedirn el ejercicio de la servidumbre. Extincin de las servidumbres: 1) Por confusin, al tornarse alguien propietario tanto del fundo dominante como del sirviente. 2) Por renuncia de quien goza de la servidumbre. 3) Por el no uso de la servidumbre por el plazo de dos aos. (usucapin). En las rusticas era suficiente el abandono del uso. En las urbanas era necesario un acto contrario a la existencia de la servidumbre. 4) Si desaparece el fundo, si se inunda, si se destruye un edificio o si se transforma en extra commercium. Proteccin de las servidumbres: El beneficiario de la servidumbre tiene la actio confessoria y el dueo del fundo tiene la actio negatoria. En principio, se ejerce slo por el titular del fundo sirviente contra el del fundo dominante que desconozca o impida la servidumbre. Pero ms tarde se concede tambin contra el poseedor del fundo dominante y contra cualquiera que impida el ejercicio de la servidumbre. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES El usufructo: Por el usufructo (usus fructus) se confiere a una persona el derecho de usar de manera amplia una cosa ajena, as como tambin percibir los frutos de ella, sin ms limitacin que la de no alterar la sustancia de la cosa. El usufructuario al tener el uso y el goce de la cosa tiene todas las ventajas econmicas de ella quedando reservado al propietario solamente el poder enajenar o disponer de la cosa. Es intransmisible inter vivos y mortis causa, porque es personalsimo. Cosas susceptibles de usufructo: Sobre bienes inmuebles, pero tambin se puede hacer sobre esclavos, ganados, naves, etc. Se requiere que sean cosas no consumibles, pues Paulo dice que se debe dejar a salvo la sustancia. Pero en la prctica se daba supuestos que posibilitaron una cierta relatividad a la regla. Y esto era por las cosas consumibles (El quasi usufructus). Un senadoconsulto del siglo 1 haba permitido el usufructo de todas las cosas del patrimonio, incluida las consumibles. Pero como ello altera la naturaleza del usufructo, se habla de cuasi usufructo. El legatario era propietario de dichas cosas consumibles, pero se obligaba a restituir otras de la misma cantidad y calidad al final del cuasi usufructo.

24

Ejercicio del usufructo: El usufructuario tiene el beneficio de usar ampliamente la cosa y de aprovecharse de los frutos. El uti permite usar de la cosa pero no se puede alterar el destino econmico de la cosa. En cuanto al fui el usufructuario adquiere la propiedad de los frutos naturales por percepcin y los civiles, da por da. En cambio, los productos no pueden, en principio, ser gozados por el usufructuario; as cortar los rboles frutales, ni demoler los edificios. Si se trata de un fundo donde hay un caaveral o un bosque maderable puede aprovecharse los sauces, caas o rboles, e incluso venderlos. Pero est obligado a replantar los rboles. Si se trata del usufructo de un esclavo, es del usufructuario todo aquello que obtenga el esclavo como consecuencia directa de su trabajo o negociando con bienes del usufructuario. Si se trata de ganados, las cras que nacen son del usufructuario. Est obligado a mantener el nmero de cabezas, reemplazando los animales que hayan muerto. Si en el fundo hay canteras, el usufructuario puede extraer los minerales, usando de ellas como bonus paterfamilias. Constitucin del usufructo: Se constituyen del mismo modo que las servidumbres prediales. En legados: per vindicationem (el testador deja el dominio al heredero, pero se reserva el goce al legatario usufructuario). Por actos inter vivos, el modo usual era la in iure cessio o por la adiudicatio en los juicios divisorios. En el derecho justinianeo, el usufructo puede adquirirse por legado y tambin por adiudicatio.Sin embargo, al igual que para las servidumbres prediales por actos entre vivos, el modo usual son los pactos y estipulaciones. Duracin del usufructo: Por lo general era vitalicio, duraba mientras viviera el usufructuario. Pero se admiti tambin que se estableciera por un plazo determinado. El usufructo es personal e intransferible. Extincin del usufructo: 1) Por la muerte del usufructuario, o por haberse producido la capitis diminutio de ste o por haberse finalizado el plazo establecido. 2) Por confundirse en una las personas del propietario y del usufructuario. Poda ocurrir: a) por renuncia del usufructuario (in iure cessio). b) por la consolidatio, cuando el usufructuario adquira la propiedad de la cosa y reuna la totalidad del dominio de ella. 3) Por el non usus. poca clsica: 1 ao bienes muebles, 2 aos inmuebles. Cambia con Justiniano a 10 o 20 aos para los inmuebles. Proteccin del usufructo: Para defender su situacin el usufructuario cuenta con la vindicatio usus fructus (Justiniano, actio confessoria). En principio, la poda dirigir slo contra el nudo propietario que le desconociera el usufructo, pero despus tambin contra cualquier poseedor que le impidiera el uti frui. El pretor lo defender tambin con interdictos tiles (unde vi, etc.), incluso al propietario que le hubiese ocasionado un dao a la cosa. El propietario tambin contaba con acciones penales. El uso, la habitacin y la operae servorum: Uso: Permite usar una cosa ajena. El usuario tiene solamente el uso pero no el goce. Poda usar la cosa, pero no poda percibir ningn fruto. No poda ni vender, ni ceder, ni loca. La situacin fue flexibilizada, as el usuario de una casa poda habitar con su familia y hasta recibir huspedes y hasta locar una habitacin a un tercero viviendo en la casa. Est protegido por una vindicatio usus. Habitacin: Para los clsicos era una forma de usus, que consista en la habitacin de una casa. No estaba limitada a la vida del habitador; no pasaba a sus herederos, ni se perda por el no uso ni por la capitis diminutio. Es parecido a la locacin: usar un inmueble ajeno gratuitamente. Operae Servorum: Otra forma de usus o de usufructo. Tena aplicacin cuando lo que se legaban eran las obras (trabajos) de los esclavos ajenos. No se extinguen ni por el uso ni por la capitis diminutio, pudindose transmitir a los herederos. DERECHOS REALES PRETORIANOS La superficie y la enfiteusis: Superficie: Se origina en la prctica de locar terrenos pblicos a particulares, permitiendo a los locatarios construir en un fundo ajeno. Y se va a poder habitar all. Nace de un contrato y se va a pagar un canon anual y tambin impuestos. Largos plazos. Despus se empezaron a otorgar acciones reales. Si se destruye la construccin se va a poder volver a construir. Situacin y proteccin del superficiario: Por ser contractual, el superficiario tiene en caso de ser privado de ella por el locador, la actio conducti. Y en caso de privacin por un tercero, el dueo del locador debe cederle sus propias acciones. El pretor conceder adems un interdictum de superficie, parecido al uti possidetis. Era de carcter prohibitorio, vetando la violencia respecto de la posesin de superficies.

25

Enfiteusis: Derecho de poder cultivar o trabajar a perpetuidad o por muy largos plazos un fundo ajeno. A cambio del pago de un canon determinado (denominado vectigal) al dueo. De ah que el campo dado en concesin, era denominado ager vectigalis, siendo transmisible a sus herederos. Por sus caractersticas parece ser un arrendamiento. Pero dada la entrega a perpetuidad, algunos pensaron que se trataba de una venta. La mayora crea que era una locacin. Sin embargo su diferencia es que la locacin solo cuenta con la proteccin de la actio conducti. Y ac en la conductio vectigalis gozaba de una actio in rem, que podan ejercer contra cualquier poseedor, siempre y cuando paguen el vectigal. Caractersticas jurdicas: El emperador Zenn (siglo V) establecer que el ius emphyteuticarium no es una venta ni una locacin, sino una situacin particular. Esto sirvi para determinar que : a) Si la prdida de las cosechas era total, deba ser soportada por el propietario. b) Si la prdida de las cosechas era parcial, deba ser soportada por el enfiteuta. El enfiteuta tiene sobre el campo derechos ms amplios que el usufructuario: 1) No est limitado por el principio del salva rerum substantia, con lo cual poda cambiar el destino econmico de la cosa a su entera voluntad. Los frutos los adquiere desde que se separan de la cosa fructfera. 2) Puede dar el ius emphyteuticarium en hipoteca y crear servidumbres sobre el campo. 3) A diferencia del usufructuario, la enfiteusis es transmisible a los herederos del enfiteuta, quien tambin la puede transmitir por legado. Tambin la puede ceder por actos entre vivos. Tiene la obligacin de avisarle al propietario si quiere vender su enfiteusis. Cede el derecho. Cuando la cesin fue a ttulo oneroso, el propietario tiene el derecho a cobrar el 2 %. Si fue a ttulo gratuito el propietario va a tener el derecho de cobrar el 2 % del canon anual. 4) Es considerado poseedor, y en tal carcter, tiene los interdictos posesorios. Tambin tiene una actio in rem, sobre la base de la rei vindicatio. GARANTAS REALES Prenda e hipoteca: Cuando se trata de garantizar una obligacin, se puede otorgar a favor del acreedor una garanta personal o real. En la primera, la responsabilidad del deudor se ve reafirmada por la constitucin de fianzas otorgadas por terceros. En la segunda, se constituyen prendas o hipotecas a favor del acreedor como seguridad de que se va a cumplir la obligacin. Es decir, voy a tener la cosa ajena como un medio para que el deudor cumpla. Estas garantas reales en el derecho antiguo y clsico fueron: La fiducia (celebrada por el acreedor): Es un antecedente a la prenda e hipoteca. El deudor le transmite al acreedor la propiedad de la cosa, con la obligacin que tiene el acreedor devolver la propiedad una vez pagada la obligacin. El acreedor quedaba ampliamente protegido, puesto que como propietario gozaba de actiones in tem (rei vindicatio y actio negatoria). Si la deuda no era pagada, el acreedor se quedaba con la cosa. El deudor tiene contra el acreedor una actio fiduciae, para obligarlo en caso de haber pagado la obligacin a retransmitir la propiedad de la cosa. Y en el caso de no haberla pagado y haberse vendido, para reclamar por el superfluum. Implica un riesgo considerable al deudor que ha transmitido el dominio. Pignus ( o prenda en sentido propio): Es la garanta real que tendr el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Comprende tanto el caso de la prenda como la hipoteca. Pero en principio se refiere slo a la prenda. Consiste en que el deudor le transmite al acreedor la posesin de la cosa mueble o inmueble. Por ser una garanta, supone la existencia de una obligacin, de la cual est dependiendo. En efecto no es concebible un pignus sin una deuda. De ah que la prenda es accesorio de la obligacin, que sigue la suerte de sta. As, si el crdito se extingue, la prenda cesa. Efectos de la prenda: Si se paga la obligacin o se extingue por otra causa, el deudor pignoraticio tiene una actio pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada pata que la devuelva. Adems queda obligado por los daos causados por dolo o culpa. Para el caso de no haberse satisfecho la obligacin, el acreedor poda efectivizar la garanta. Generalmente se realizaba con un convenio (contrato de prenda), que es un contrato real. En dicho convenio solan figurar pactos convenidos para resolver la situacin: a) Pacto comisorio: contrato, si no se paga la deuda, el acreedor pasa a ser propietario. Esto fue prohibido para que no salga ganando el acreedor. b) Pacto de venta: el acreedor puede vender la cosa. Es natural: si hay prenda hay posibilidad de venta aunque no lo hayan pactado. Si resultare un sobrante, este deba ser devuelto al deudor, quien la poda reclamar a travs de una actio in personam. Se poda pactar la prohibicin de venta. El acreedor no poda vender la cosa. El acreedor tena que advertirle tres veces y despus poda venderla. Hipoteca: El pignus bajo forma de hipoteca aparece muy tardamente en Roma. La hipoteca garantiza toda clase de obligaciones. Pero a diferencia que esta necesita la entrega de la cosa para comenzar la garanta, la hipoteca se

26

constitua por simple convenio. Tambin se poda hacer por testamento.Al no exigirse el traspaso de la posesin, se poda establecer tanto es res corporales sino tambin con las res incorporales. La cosa dada en garanta queda en poder del deudor. Hipotecas tcitas y legales: La primera consiste en la presuncin de voluntad de constituirlas. Las segundas es cuando son establecidas por una disposicin legal. Pueden ser: a) Hipotecas tcitas o legales particulares: El arrendador del fundo tuvo hipoteca legal sobre los frutos del inmueble. b) Hipotecas tcitas o legales generales: Sobre todos los bienes del deudor. Derechos del acreedor hipotecario: El acreedor va a contar con un interdicto: interdicto salvianum que le permite tomar los bienes que estn en el fundo. Puede pasa que las cosas no estn, que hayan sido repartidas. Entonces el acreedor va a establecer una actio in rem. Accin serviana (acreedor toma posesin de las cosas que estn en manos de otros). Una vez que toma posesin de la cosa se constituye la prenda.

27

PARTE CUARTA Captulo 1: EL NEGOCIO JURDICO Los romanos acuaron la expresin Negocio > negotium. Nec: negativa. Otium: placer espiritual y material. Con l se referan al actuar puramente utilitario o econmico, que era distinto del placer espiritual. Hechos, actos y negocios jurdicos: Hecho: Es un mero acontecimiento que interesar al derecho siempre y cuando produzca determinadas implicancias jurdicas (nacimiento, modificacin o extincin de situaciones o relaciones jurdicas). Hechos: naturales (tiempo, inundacin), nacimiento, muerte. Actos: Acciones voluntarias humanas. a) Ilcitos: prohibidos por el ius (ej. furtum) b) Lcitos o jurdicos: relacin jurdica (ej. pago). Se halla fijado por el derecho. Son denominados actos jurdicos. Para algunos autores, el acto jurdico es sinnimo de negocio jurdico. Para otros hay una diferencia, y esta reside en que en el acto la voluntad se halla totalmente fijada por el derecho. En cambio en el negocio, la voluntad tiene una posibilidad de actuacin ms amplia (ej: un testamento). Negocio jurdico: Es la manifestacin de la voluntad amparada y reconocida por el derecho que tiende a obtener un fin prctico. Clasificacin de los actos y negocios jurdicos: 1) Unilaterales: Depende de la voluntad da una sola persona (testamento, manumisin) Bilaterales: Es un acuerdo (consensus) de dos o ms personas. (compraventa, stipulatio) 2) Inter vivos: Son eficaces en la vida de las partes (ej: compraventa, stipulatio). Mortis causa: Regulan sus efectos para despus de la muerte. (ej: donatio mortis causa) 3) Solemnes: El ius exige la observancia de formas muy precisas, las correspondientes al ius civile (ej: mancipatio) No solemnes: Carencia de formas o libertad para establecerlo. Se darn por el ius Gentium (ej: locacin, compraventa clsica, manumisiones no solemnes). 4) Causales: La causa est unida a la existencia del acto o negocio. Si la causa es ilcita, el acto es invlido Abstracto: La causa est en segundo plano (ej: mancipatio). 5) Oneroso: Ventaja econmica que se adquiere por una contraprestacin (ej: compraventa). Gratuito: La adquisicin de la ventaja se realiza sin contraprestacin (ej: donacin). Elementos de los actos y negocios jurdicos: Esenciales: Son aquellos sin los cuales no se puede concebir la existencia misma del acto o negocio jurdico. 1) Forma: No es necesario en todos los casos. Contratos. Derecho de gentes: contratos consensuales. 2) Objeto: Lcito, posible, determinado. a) Lcito: Los que la ley no prohba. b) Posible: Fsica y jurdicamente posible. c) Determinado: En gnero y especie. Gnero: no puede extinguirse (mnimo necesario). Especie: si se extingue no hay negocio. 3) Causa: a) Final: El objetivo prctico. b) Fuente: El modo por el cual puedo llegar al fin. 4) Manifestacin de la voluntad: a) Directa: expresa, tcita (se infiere de la conducta), silencio (por omisin). b) Indirecta: Representacin, en general no se admite. Naturales: Son los elementos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico, pero que estn en su naturaleza. Hacen a la naturaleza de buena fe de la compraventa. Aunque las partes no mencionen esta garanta, ellas integran implcitamente el negocio. 1) Garanta de Eviccin: Si al comprador lo sacan de la casa por un tercero, que era el dueo en realidad, el vendedor tiene que compensar al comprador que pag pero no tiene casa. 2) Vicios redhibitorios: Tutela la parte fsica del objeto. El objeto no cumple con el estado esperado (ej: la casa se cae). a) Se puede anular el negocio. b) Pedir que se devuelva parte de la plata. Accidentales: Son aquellos que se pueden incorporar lcitamente en un negocio jurdico, pero cuya existencia no se presume, las partes deciden incorporarlos o no. 1) Condiciones: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho. a) Causales: El hecho futuro incierto es ajeno a la voluntad de las partes (ej: que llueva). b) Potestativas: El hecho futuro incierto depende de la conducta del sujeto. c) Mixtas: 50 y 50. No depende todo del sujeto (ej: te dar 100 si te casas).

28

2) Plazo: Un hecho futuro pero objetivamente cierto. Depende el nacimiento o extincin de un derecho. Puede ser resolutorio o suspensivo. 3) Cargo: Carga u obligacin a aquel que ha sido beneficiado por un acto de liberalidad. La expresin de la voluntad: Formas: 1) Expresa: Se la formula de manera indubitable, en algunos negocios en forma oral ( stipulatio), o escrita (testamento). 2) Tcita: Cuando sin haber signos de la actitud asumida por la parte, se reconoce la existencia de la voluntad (ej: heredero extrao, acepta ser heredero sin expresarlo, administrando los bienes hereditarios como si fuera heredero). Interpretacin de la voluntad: A veces resulta difcil, por cuanto no podemos restringir literalmente a la declaracin expresada (t. declaracionista) o adentrarnos en la voluntad verdadera de quien lo manifest (t. de la voluntad). Interna: Es lo que realmente se quiere hacer. Externa: Cuando se exterioriza. En la primera poca de Roma, el formalismo provocaba que si se haban cumplido con los ritos exigidos, el acto producira sus efectos pertinentes, aunque estos no fueran los queridos. Luego de un lento proceso de maduracin, se fue admitiendo mayor importancia a la voluntad real. Sucedi con los actos ms informales. Estos generaban los iudicia bonae fidei, en los que el juez tena mayor libertad para apreciar la real voluntad, ms all de las formas. El problema de la interpretacin tuvo mucha importancia con respecto a los testamentos. A fines de la Repblica haba un dilema entre la interpretacin estricta de las palabras empleadas (verba) y la investigacin ms profunda de la voluntad (voluntas) del testador. Aqu sobresali Cicern. En la poca posclsica los bizantinos se pronunciaron abiertamente en la interpretacin de la verdadera voluntad del testador o partes de un contrato, convencin o pacto. Vicios de la voluntad: Cuando la voluntad interna no coincide con la voluntad manifestada. Voluntaria: Vicios conscientes: Puede ocurrir el caso de los negocios simulados o en los hechos animo iocandi (como mera broma). La simulacin puede ser absoluta: si es absoluta y es realizada en perjuicio de los acreedores entonces es fraude. O puede ser relativa: se simula hacer un negocio, pero se hace otro. Un negocio efectuado en broma carece de validez, que no hay una voluntad seria de realizarlo. Reserva mental: cuando alguien manifiesta algo en contra de su pensamiento interno. Que alguien se case cuando en realidad no se quera casar, por ejemplo. En Roma esto no tena importancia, sobre todo con el consentimiento matrimonial. Involuntaria: Vicios inconscientes: a) Error b) Dolo c) Violencia Error: Se entiende por error al falso conocimiento que la o las partes tienen sobre el acto o negocio llevado a cabo o sobre un aspecto esencial de l. Hay errores de hecho y errores de derecho. a) Error de derecho: El derecho se presume sabido incluso para las mujeres. b) Error de hecho: El error de hecho se puede alegar siempre que sea esencial (que la equivocacin se produzco respecto de un elemento importante del negocio) (que quien lo haya hecho no haya cado en grave negligencia, es decir, ignorar lo que todos saben). 1) in negotio: Cuando recae sobre la naturaleza misma del negocio (ej: uno entrega plata en forma de donacin y el otro la recibe a ttulo de mutuo, no hay donacin ni mutuo). Ac el error es esencial. 2) in persona: Cuando se celebra un negocio respecto de la persona distinta de aquella con la cual se quera negociar. 3) Respecto de la cosa: Aspectos distintos referido a la cosa del negocio. i) Error in corporae: Recae sobre la identidad de la cosa. ii) Error in substancia: Recae sobre la calidad de la cosa. iii) Error in quantitate: Recae sobre la cantidad de la cosa. Dolo: Internamente quiero hacer algo, pero a raz del dolo termino haciendo algo totalmente distinto. Todo ardido, maquinacin, astucia que tiende a provocar en el otro un error (ej: estafa). Causa un perjuicio.

29

Accin penal, debe ejercerse dentro del ao. La actio de dolo es dirigida contra aquel que cometi el dolo, no contra un 3terceroro. Luego del ao, el pretor daba una actio in factum no slo contra el autor del dolo, sino tambin contra sus herederos, hasta el monto en que se hubieran enriquecido. El pretor tambin otorgaba una Exceptio doli mali. Si alguien celebr un acto en el cual la otra parte cometi dolo, en caso de ser demandado el perjudicado, poda oponer esta excepcin. (Ej: si se realiz una stipulatio y el acreedor no entreg el dinero que debi prestar, el demandado poda imponer esta accin). El pretor tambin poda otorgar al perjudicado una restitucin total. Violencia: metus (miedo). Sirve para designar el temor a sufrir un dao, del cual se sirve una de las partes para amenazar a la otra (ej: te conmino bajo amenaza de muerte a que realices...), que de lo contrario ese acto no se habra realizado. Segn el ius civile, al igual que con el dolo, los actos realizados por causa de metus, eran vlidos. Pero en el ao 80 a.C el pretor Octavio introdujo una accin penal: la actio quod metus causa , en la que se consideraba invlido el acto realizado por causa de miedo. Para alegar el metus hay que cumplir estos requisitos: 1) Debe haber una amenaza justa (preanuncio de un mal grave a sufrir). 2) El mal con que se amenaz debe ser grave (muerte, esclavitud). 3) Debe estar dirigido a que el afectado tenga que realizar el acto que luego se impugna. Las medidas de proteccin son las siguientes: a) Actio quad metus causa: Accin para casos de violencia, no interesa de quien provenga. b) Exceptio quad metus causa: Cuando no alcanza su ejecucin final. c) In integrum restitutio: Se volvan las cosas al estado anterior. Modalidad del negocio jurdico: Se pueden incorporar ciertas clusulas al negocio jurdico que dependen de la voluntad de las partes. Estas se denominan elementos accidentales y deben ser cumplidos. Condicin: Ya est mencionado arriba. Es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la eficacia del negocio. Clasificacin: a) Suspensiva: La eficacia del negocio nace cuando el hecho condicional se cumple. Resolutoria: Hace que el negocio nazca y es eficaz, pero de ocurrir la condicin, se resuelve. b) Casuales: Dependen de un acontecimiento extrao a la voluntad de las partes. Potestativas: Dependen de un acto voluntario propio Mixtas: Dependen en parte de un acto propio y en parte de un acontecimiento extrao a la parte. c) Positivas: El negocio se subordina a que se realice un acontecimiento. Negativas: El negocio se subordina a que no ocurra un hecho. d) Imposible: Imposibilidad fctica. Ilcita / inmoral: Realizar algo jurdicamente prohibido o inaceptable por las buenas costumbres. Efectos de la condicin: Hay que observar 2 situaciones distintas. Qu es lo que ocurre desde que se ha realizado el negocio condicional y la condicin est an pendiente? Y Qu es lo que ocurre cuando la condicin se ha cumplido o el hecho condicional no ha ocurrido? a) Pendente condicione: No existe an la obligacin. b) Existente o deficiente condicione: Jams se podr cumplir. Ambas ocasionan la extincin de la expectativa y transcurre como si el negocio no hubiese existido. Plazos o trminos: Clases: a) Dies a quo: Cuando empieza el derecho. Ej: Me prometes pagar tal da? Dies ad quem: Cuando se extingue. b) Tambin hay plazos suspensivos o resolutorios. Efectos: Hay que distinguir entre la poca anterior al cumplimiento del plazo y la posterior. Existe la obligacin desde su celebracin. Para exigirlo hay que esperar que ocurra el trmino o plazo. Una vez cumplido el plazo el negocio es exigible (al da siguiente). Modo (modus): Es una carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de liberalidad (legado, donacin, etc.). A diferencia de la condicin, el beneficiario de la liberalidad no queda en suspenso. As, el legado sub modo es exigible. inmediatamente, si bien queda obligado a tener que cumplir el cargo ordenado, dando caucin de ello al heredero.

30

Representacin en los negocios jurdicos: En el derecho moderno y actual, se acepta planamente la idea de la representacin. Consiste en que la celebracin de un negocio jurdico se pueda llevar a cabo en nombre y por cuenta de otra persona, de tal modo que los efectos del negocio recaen directamente en sta. En Roma no existi esta idea de representacin directa pero s la indirecta, como actuar por cuenta del representado, el mandatario. 1) Caso de adquisicin para el paterfamilias: Adquiere el pater los actos realizados por los integrantes de su familia que estn in potestate. (As la uxor in manu, esclavos y filiifamilie). 2) Caso de obligaciones a cargo del pater: En el ius civile, slo responden a las obligaciones las personas que las contrajeron. Si otro administra negocios ajenos, es el responsable. En el caso de los esclavos, el dueo responde con l no por l. Ineficacia de los negocios jurdicos: 1) Para el ius civile. a) Nuilum nullius momenti (nulo en todo instante): acto ineficaz de manera absoluta. b) Nuilum o inutile: meramente nulo. Ocurrira: i) Si o se haban realizado las solemnidades requeridas. ii) Si el negocio haba sido prohibido por la ley y sancionado con nulidad absoluta. iii) Si por naturaleza el acto es inmoral. 2) Para el ius praetorium. No slo existe nulidad absoluta, sino que adems permite que aun siendo el acto vlido en principio, el demandado pueda alegar por alguna causa admisible su invalidez. Se tratara ac de ac tos anulables de nulidad relativa, por cuanto causa de invalidez debe ser planteado por la parte. Un negocio jurdico ineficaz es un negocio jurdico que comenz existiendo totalmente vlido pero que no produce efectos. No es nulo, pero es ineficaz. Captulo 2: LAS OBLIGACIONES Ob-ligare: atar. Vnculo jurdico que nos constrie a pagar algo segn el derecho de nuestra ciudad. (Institutas Justiniano). Los romanos hablaban de una ligadura, encadenamiento, alguien encadenado a otro individuo. Realizar o pagar algo en beneficio de otro. Une al deudor (debitor) al acreedor (creditor). Es una accin exclusiva del deudor. Esto se ve muy bien en Roma. El negocio ms antiguo para obligarse es el nexum. Se trataba de una automancipacin que el deudor haca de su persona, en garanta de que iba a pagar la obligacin. De lo contrario se converta esclavo. Todo esto muestra el carcter tan fuerte de la obligacin. Elementos: (sujeto vnculo objeto) 1) Acreedor y deudor. Deben ser distintos, ya que de lo contrario haba confusin y extincin. Puede existir pluralidad de partes. 2) Vnculo de constreimiento en que se halla el deudor. Se hace efectivo por medio de una actio in personam (llamada a veces condictio). 3) La prestacin que es el debitum, lo debido, el objeto de la prestacin. La prestacin debe consistir en un dar (dare), prestar (praestare) o hacer (facere). a) Dare: Transmitir la propiedad de algo al acreedor. O tener que realizar servicios o trabajos. b) Facere: Hacer o no hacer una cosa determinada, se exige del deudor determinadas tareas. c) Praestare: Transferir algo pero sin dar la propiedad. Estas tres formas de prestacin conforman todas las posibilidades de contenido de las obligaciones. Clases de obligaciones: Obligatio y Actio: Las obligaciones resultan individualizadas por las acciones que sirven para obtener su efectividad. De aqu, que hay una conexin muy estrecha entre obligatio y actio. Una como causa y otra como efecto, es decir que una implica a la otra. a) Civiles: En principio, las obligaciones admitidas fueron aquellas establecidas segn las formas y en los casos reconocidos por el ius civile. b) Honorarias: Las obligaciones pretorias son aquellas situaciones que se tornan exigibles por una actio in factum admitida por el pretor. Son llamadas honorarias porque fueron creadas por los ediles curules. c) Naturales: La obligacin propiamente dicha es la que est amparada por una accin. Pero en el siglo 2 d.C con Juliano, aparece este tipo de obligacin.

31

Son obligaciones que carecan de accin pero que no obstante ello, producen efectos jurdicos (ej: El esclavo es incapaz de ser deudor respecto de su dominus y con relacin a un extrao. Si este contrae una deuda, no puede obligarse civilmente ya que no puede actuar en justicia). Sus efectos son: 1) Si el deudor paga lo debido, no puede repetir por la condictio indebiti dicho pago. 2) Un crdito natural puede oponerse como compensacin a una obligacin civil. 3) Una obligacin natural puede convertirse por una novacin, en una obligacin civil. 4) Puede ser garantizada por una fianza, prenda o hipoteca. 5) Es tenida en cuenta a los efectos del cmputo de la herencia y del peculio. Clases de obligaciones por la prestacin: Prestacin: Lo debido. a) Genricas y especficas: 1) Especficos: Se entrega una cosa determinada (ej: se mismo esclavo). 2) Genricas: Cosas indeterminadas dentro del mismo gnero (ej: un esclavo). En una obligacin especfica, en caso de perecer la cosa que se deba dar por caso fortuito, el acreedor queda libre. Ej: te prometo darte un esclavo determinado y este muere, yo no tengo que dar nada. En una obligacin genrica, esta no se extingue por caso fortuito, porque el gnero o la cantidad nunca perece. b) Divisibles e indivisibles: Esta clasificacin slo tiene relevancia cuando existen dos o ms deudores o acreedores. La divisible, es cuando pueden cumplirse o exigirse por partes o en forma fraccionada, sin alterarse su finalidad negocial-econmica. Cuando no es as se habla de una obligacin indivisible. 1) La obligacin de dare en general es divisible ya que la propiedad puede cumplirse o exigirse por partes. No ser divisible cuando el dare es de un ius indivisible (ej: una servidumbre predial). 2) Si es un facere (hacer una cosa), la obligacin es indivisible. 3) Si son servicios que se pueden dividir por nmero o medida entonces son divisibles. c) Alternativas y facultativas: 1) Alternativas: Obligacin cuya prestacin consiste en dos o ms cosas designadas disyuntivamente. Ej: Prometes darme el esclavo Sticho o el esclavo Pnfilo?. El que cumple la obligacin tiene la opcin de elegir entre una cosa o la otra (ej: dar un esclavo u otro). 2) Facultativas: La prestacin es nica, pero el deudor se reserva la facultad de liberarse entregando una cosa distinta (ej: caso donde el dueo del esclavo en vez de pagar la condena en plata, entrega al escavo). Clases de obligaciones por las personas intervinientes: Cuando existen pluralidad de acreedores o deudores, se pueden dar las siguientes formas de obligarse: a) Mancomunadas: Por lo general, siendo la obligacin divisible, los crditos o deudas se dividen de acuerdo con los diversos acreedores o deudores (ej: 5 deudores y un acreedor, se dividen los 5 deudores el total para pagarle al acreedor). b) Solidarias: En algunos casos (ej: stipulatio, o legado per damnationem) se puede establecer que cada acreedor pueda exigir la totalidad de la prestacin al deudor, o siendo el caso de muchos deudores a uno solo en particular y ste est obligado a pagar in solidum (solidaridad pasiva). Ej: Hay tres acreedores y un deudor, siendo la deuda de 100. Cualquiera de los acreedores puede exigir del deudor y ste est obligado, el total de los 100. Una vez pagados, queda liberado. c) Cumulativas: Un deudor le debe pagar la entera prestacin a dos o ms acreedores (ej: actiones poenales). d) Ambulatorias:Carecen de un acreedor o deudor determinado. Esto puede ocurrir: 1) El dao producido por un animal, esclavo o filuis, debe ser demandado al dueo o pater en el momento del dao o sino cuando se produce la litis contestatio. 2) La obligacin del enfiteuta, superficiario o propietario provincial de pagar el tributum o el stipendium. 3) La obligacin de restituir lo adquirido por violencia en la actio quod metus causa que responsabiliza a cualquiera que haya obtenido la cosa, o haya obtenido provecho de ella. 4) La obligacin que incumbe al heredero de realizar una prestacin a favor de terceros cuya determinacin corresponde a un tercero. 5) La obligacin de reparar el muro en la servidumbre oneris ferendi , y lo debe hacer el propietario del edificio sirviente, en el momento de ser pedida la reparacin, pudiendo ser exigida por quien lo sea del edificio dominante. Fuentes de las obligaciones: Son aquellos actos, negocios o situaciones de los cuales nacen las obligaciones. Institutas de Gayo: Las obligaciones nacen de un contrato (ex contractu) o de un delito (ex delicto). Pero esto no es tan as porque las obligaciones tambin nacen de la ley como por ejemplo: pagar impuestos. Surge una segunda clasificacin que dice que las obligaciones nacen de delitos, de contratos y de otras varias figuras de causas, esto fue para complementar las insuficiencias de las Institutas.

32

Justiniano dice que nacen de contratos (ex contractus), de delitos (ex maleficio), de cuasi -contratos (quasi ex contractus) y de cuasi-delitos (cuasi ex maleficio). Es decir que hizo una clasificacin cuatripartita. Para los bizantinos, una obligacin puede surgir directamente de lo preceptuado por una lex, para lo cual se introduce la condictio ex lege. Contrato: La expresin contrato tuvo una interesante evolucin. Se pueden distinguir tres grandes momentos: En un comienzo, la manera usual de obligarse era por medio de ritos muy especficos, que no eran considerados propiamente contratos. Tal el caso del nexum, la sponsio y la stipulatio. En la poca clsica, se puede ver una mayor sealizacin de las causas eficientes de producir obligaciones por medio de un negocio. Es decir que las obligaciones se podan contraer por negocios no solemnes (Ej: mutuo). Finalmente, sobre todo por la consideracin de que todo contrato conlleva una convencin (el consentimiento, el aspecto subjetivo de la voluntad de las partes) tendr una especial importancia. Pactos: Desde un principio, la palabra pactum o pactio tuvo un significado de acuerdo entre las partes tendiente a enervar los efectos de una obligacin. Pactum est vinculado etimolgicamente con pax (como transaccin que pone fin a una controversia). En la poca clsica, el pactum era entendido como un acuerdo entre el acreedor y el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la obligacin. As un pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda. El pretor los admite, diciendo en el Edicto mantendr los pactos convenidos, pero no les otorga una accin, sino una excepcin, ya que el nudo pacto no produce obligacin, pero produce excepcin. Un sentido especial tenan los pactos que se agregan al negocio (pacta adiecta ), tendientes a modelar los efectos de ste. No debe verse como una excepcin a la regla ya sealada de que el pacto solo produce exceptio, ya que si produce accin, sta no nace del pacto, sino del contrato al cual est agregado. Si bien la regla fue de que los nuda pacta no producen obligaciones sino excepciones, los bizantinos establecieron que podan existir pactos que dieran origen a una actio. Son los denominados pactos vestidos. Cuando estamos en la poca bizantina, nos encontramos que el cuadro contractual est genricamente planteado sobre la base de la convencin, en la cual se destaca el consensus. Por un lado tenemos las convenciones que pasan al nombre propio de un contrato (compraventa, locacin, etc). Por otro lado las convenciones que no pasan a otro contrato (caso de contratos innominados). Y finalmente tenemos que agregar los pactos vestidos. Quasi ex contractu: Esta clase de fuente de las obligaciones establecida por los compiladores, tiende a agrupar aquellos casos, ya protegidos en la poca clsica por el pretor de situaciones parecidas a un contrato, pero donde falta el consensus entre las partes, pero de las cuales nacen obligaciones. Justiniano menciona en sus Institutas: la gestin de negocios, la tutela y curatela, la comunidad incidental, el legado y el pago de lo no debido. Delitos y quasi ex delicto: Son actos ilcitos sancionados con una pena. Es generalmente pecuniaria, y a favor de la parte que sufre el menoscabo delictual se otorgan acciones penales. Teniendo su fuente en el ius civile, las figuras delictuales fueron el furtum, la rapina, el dao causado injustamente y las iniuriae. Pero el pretor otogo acciones in factum para sancionar determinadas conductas, que son consideradas delitos pretorianos, como el dolo, el metus. Igualmente acciones in factum que eran de carcter penal como: a) La llevada a cabo contra el iudex que obra dolosamente al pronunciar la sentencia; b) Contra quienes haban arrojado cosas a la calle; c) Contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa, expuesta a una va pblica; d) Contra los navieros, fondistas y dueos de establos por hurtos y daos cometidos por sus dependientes. Estos ltimos casos sern considerados por los bizantinos los quasi ex delicto. Captulo 3: LOS DELITOS Delito es la intencin maliciosa. a) Delito privado: Acto antijurdico que lesiona a alguien y que est sancionado con una pena. En la monarqua, los delitos privados se penaban dentro de la familia. b) Delito pblico: Crimen: Acto antijurdico que lesiona primordialmente a la comunidad y que son castigados mediante un juicio pblico o una pena corporal o pecuniaria. Delito: Da a lugar a una actio poenalis, mediante la cual se persigue el cobro de una poena. Si bien era corporal, en el procedimiento pretorio era una suma de dinero. Lo que interesa es que el delincuente sea capaz de cometer el delito con intencin maliciosa (dolo malo). Basta que sea impber pubertati proximus pudiendo serlo un esclavo, el prdigo, o la mujer. En cambio, son inimputables el infans, el impber infantiae proximus, o el demente. Las acciones penales: Tienen rasgos propios que hay que destacar: 1) Si hay varios delincuentes: La actio engloba a todos de manera cumulativa (todos deben satisfacer la pena por entero). Se aplica la accin penal. Ej: si hay 4 delincuentes, obtendr 4 veces el valor de la cosa.

33

2) Pasivamente intransmisibles (slo es responsable el autor del delito). Sin embargo, si el juicio qued trabado, as como si existe sentencia condenatoria, los herederos deben responder. Activamente transmisibles: Ya que son de valor econmico. 3) Si el autor de un delito es un filius in potestate o un esclavo, el pater o el dominus, poda entregar dicho hijo o esclavo para escapar de la responsabilidad (se haca por medio de una mancipatio). Si no optaba por este procedimiento, deba pagar l mismo la pena del delito. Furtum: Apoderamiento indebido de una cosa mueble ajena, en contra la voluntad del dueo. Otras situaciones: a) Apoderacin de una cosa que se hall perdida (no abandonada); b) Sabiendo, de mala fe, vendi o dio la cosa de otro; c) Retener la cosa de otro en contra de su voluntad. Caractersticas: a) Es necesaria la sustraccin de la cosa, no basta la mera intencin. b) No se admite el furtum de mera culpa, quien crey que contaba con la voluntad del dueo y no era as, no comete el furtum. c) Quien lo comete debe haber adquirido un provecho respecto de la cosa hurtada. Formas de cometer el furtum: a) Sustraccin o desplazamiento de la cosa (furtum rei). b) Abuso de una cosa confiada a alguien (furtum usus). c) El propietario de una cosa dada en prenda, o en usufructo, se apodere de esa cosa comete furtum apoderndose de su propia cosa (furtum possessionis), que en realidad no tiene dominio sobre ella, sino la posesin. Sobre qu puede recaer el furtum: a) Sobre una cosa mueble. Sabino sostuvo que tambin poda ocurrir sobre una cosa inmueble, pero esto fue rechazado por Gayo. b) Sobre personas libres. Ej: Si se sustrae la libertad de la uxor in manu. Animus Furandi: Quien comete un furtum debe actuar con dolo. Tambin ser denominado animus al conocimiento que tiene el ladrn (fur) de que est actuando contra la voluntad del dominus de la cosa. Por las caractersticas del furtum, quien lo comete debe haber adquirido un provecho respecto de la cosa hurtada. Si se ha apoderado para daar o destruir la cosa, entonces no es furtum sino delito de dao. Clases de furtum: a) Furtum manifestum: Ladrn que es sorprendido in fraganti, o llevando la cosa hurtada a un lugar para guardarla. PENAS: La pena era de cuatro veces el valor de la cosa (quadruplum) (Gayo Justiniano). En las XII Tablas, el furtum manifestum era castigado con la muerte (si el ladrn era un esclavo). Si era un hombre libre, era azotado y declarado addictus. b) Furtum nec manifestum: Cuando no es in fraganti. Pena: 2 veces el valor de la cosa. Despus se acept que era manifestum cuando el fur tena la cosa en su posesin. Otros casos de acciones por el furtum: a) Actio furti concepti: Se daba a quien sufri el furtum y que, en presencia de testigos, haba encontrado en casa de alguno la cosa hurtada. La pena era del triplum. b) Actio furti oblati: Una persona lleva la cosa hurtada a tu casa para que no la encuentren en su propia casa. La actio se da contra aquel que ha trasladado la cosa. La pena era el triplum. c) Actio prohibiti furti: Contra aquel que se opusiera voluntariamente a que se investigue el furtum. La pena era del quadruplum. d) Actio non exhibiti furti: Contra aquel que no prestase o exhibiese la cosa hurtada que sido buscada y llevada a su casa. Estas acciones cayeron en desuso y fueron abolidas por Justiniano. Los que hubiesen reicibido y ocultado la cosa hurtada, quedan sujetos a la actio furti nec manifesti. Para la legislacion justiniana slo existen el furtum manifestum y el nec manifestum. Ejercicio de la actio furti: La actio furti es de carcter infamante y le compete: 1) Al dueo de la cosa hurtada; 2) A aquel que aun no siendo dueo de la cosa, le interesa que sta no fuera hurtada. Se lleva a cabo contra el ladrn y contra el cmplice en la accin delictiva. Quien ha obrado como cmplice y no directamente como coautor, es perseguido por la actio furti nec manifesti. Se puede perseguir el pago de una pena. Sin perjuicio, el dueo tiene que elegir entre la rei vindicatio y la condictio furtiva. El furtum siempre ser considerado como delito. Pero se ir forjando la idea de ciertos casos como crimen. Para la poca de Justiniano, quien sufri de furtum poda recurrir antes a la justicia penal ante el gobernador o el praefectus vigilium y luego al juicio privado. Acciones para recobrar la cosa hurtada: Para recobrar la cosa hurtada, el dueo tiene que elegir entre la rei vindicatio y la condictio furtiva.

34

a) Rei vindicatio: Preferible cuando se conoce quin es el poseedor de la cosa hurtada ya que se puede hacer contra todo detentador (ladrn, sus herederos) b) Condictio Furtiva: Tiene la particularidad de representar una anomala, no se le poda conceder a un propietario. No se concede contra todo poseedor, sino slo contra el ladrn o sus herederos. Tampoco contra sus cmplices. Tiene la ventaja de que se puede perseguir incluso la cosa que se ha extinguido, puesto que el ladrn est siempre en mora. Se impone cuando se trata de dinero, o cosas consumibles. Rapina: Aparece a fines de la Repblica. Se daba cuando el furtum es hecho en banda y aqu aparece un agravamiento. Se castigaba el hecho de haber reunido hombres formando una banda para cometer dao en forma intencionada (con dolo malo) a otro abarcando tanto el caso de haberse actuado en forma armada como sin armas. Se extendi despus hacia el agravamiento cuando hay violencia. Si dichos hombres arrebatan bienes, usando la violencia armada o la violencia comn sin armas. Actio vi bonorum raptorum: poca clsica: Tiene carcter infamante, siempre de naturaleza penal, siendo compatible con la rei vindicatio y la condictia furtiva para recupera la cosa robada o su valor. Pena del quadruplum. En cambio para Justiniano ser considerada una accin mixta era penal por el triplum y reipersecutoria por el simplum restante. En las Institutas se agrega el caso de la actio vi bonorum raptorum para el supuesto de alguien que tuviera una cosa ajena por arriendo, comodato, deposito si asumi la responsabilidad por culpa y ella le hubiera sido arrebatada por violencia. Sirve no para hacerle dar la propiedad, sino en tanto tengan algn inters, aunque sea poco, en la conservacin de la cosa. Otras acciones vinculadas a la violencia: En el Edicto figura una accin de turba, de la cual habla Ulpiano, cuando alguno formando parte de la tura (personas que ocasionan un tumulto) ocasiona un dao: la pena era del duplum dentro del ao y luego la accin era por el simplum. Damnum iniuria datum: Es el delito de dao causado injustamente. Nace con la lex Aquilia (plebiscito al tribuno Aquilio). Posterior a la ley hortensia (si alcanzaban o no a los patricios). Daos que se causaban injustamente en las cosas que integraban el patrimonio. Casos previstos por la ley Aquilia: Esta ley Aquilia consista en 3 captulos, de los cuales solo nos interesan para este delito el primer y el tercer captulo. 1er captulo: Se castiga la muerte de un esclavo o un animal cuadrpede gregario (de rebao ajeno). Dao en la explotacin agrcola. El que cause este dao deber pagar el valor mximo que hubiese tenido durante el ao anterior. Es una accin mixta: reipersecutoria y penal. El dao se tena que causar en forma directa (fsica). 2do captulo: Trata otro tema. 3er captulo: Dao que no fuera la muerte a aquellos que figuraban en el primer captulo. Agregaba tambin: cuando se causare la muerte en otras cosas, cualquier tipo de dao (quemaduras, fracturas o rupturas) de todas las cosas ajenas que no sea esclavos etc. Sancin: el valor mximo durante el ltimo mes (no el ao). La iniuria del dao: El dao debe ser producido iniuria injustamente. La accin productora debe ser intencional (dolo) y tambin se aceptaba por imprudencia o negligencia (culpa). No hay culpa si se ha cometido el dao en defensa propia, porque se permite repeler la fuerza con la fuerza. Tampoco existe culpa si se ha cometido el dao en estado de necesidad. Acciones a favor del que sufri el dao: a) Actio legis Aquiliae: Antes el propietario de la cosa daada tena la manus iniectio. El pretor la reemplazar por la actio legis aquiliae (tiene carcter penal: es noxal. Se extingue por la muerte del delincuente. Si existen coautores, todos son perseguidos en forma cumulativa, debiendo responder cada uno por el total de la pena. Pena: Para el capitulo uno, el mayor valor que hubiera tenido la cosa durante el ao anterior, computando hacia atrs del hecho daoso. Para el capitulo 3, el mayor valor que hubiere tenido la cosa en los treinta das anteriores. b) Actio in factum: Cuando el dao no se ha producido en forma directa (causar el dao con el propio cuerpo). Se concede al propietario civil (propietario de la cosa daada) y el ius civile dice que tiene que ser ciudadano romano. c) Actio utiles: Cuando el dao no se ha producido por la accin directa del victimario. Pretor la puede conceder a algunos que no son propietarios (ej: poseedor de buena fe, usufructuario, usuario).

35

Iniuriae: Tiene varios significados. Ante todo para designar todo aquello que es contrario al ius. Se cometa cuando un ciudadano romano era lesionado. En sentido ms particular: a) La falta cometida con dolo o culpa (tal como ocurre con la comisin del damnum iniuria datum de la ley Aquilia. En el rgimen de las 12 tablas, los iniuriae aparecen configuradas como lesiones fsicas. b) Se pena toda afrenta, tanto fsica como moral, producida a una persona libre. Contra quin puede producirse: No slo el sui iuris (hombres libres) sino tambin los filii que est in potestate, y tambin la uxor (mujer). El dolo en la iniuriae: Para que exista iniuriae tiene que haber la intencin de realizar el acto en forma deliberada (dolo). Si es por broma o un juego, no se produce. Penas: Especificadas en la ley de las 12 tablas, del siguiente modo: 1) Caso del membrum ruptum (lesiones fsicas): Corresponda el talin (mutilarle el mismo miembro al otro). A menos que por un pacto, se solucionara econmicamente la afrenta. 2) Caso del os fractum: 300 ases si se trataba del hueso del hombre libre y 150 ases de un esclavo. 3) Por las otras iniuriae, la pena era de 25 ases. Despus se pudo empezar un proceso criminal. Actos ilcitos sancionados por el pretor: El pretor fue estableciendo determinadas acciones penales in factum para castigar determinadas conductas que consideraba reprensibles. Distintos casos: a) Actio quod metus causa: Para castigar a los que obraban por coaccin. b) Actio del dolo malo: Quienes empleaban dolo en los negocios. Quasi ex delicta: Justiniano. a) El juez que hace suya la causa (coimero). b) El habitador que est ocupando un edificio, desde el cual se haya derramado o arrojado algo que produzca dao a alguien que pasaba por all. c) Al que puso algo en un balcn o en algn lugar por donde transite gente, que se haya cado y haya provocado un dao a alguien. d) Los que ofrecen garantas de equipaje o mercancas y estas cosas hayan sido daadas o hurtadas o perdidas. Captulo 4: OBLIGACIONES QUE SE CONTRAEN POR LA COSA. LOS PRSTAMOS (CONTRATOS REALES) Se caracteriza porque se ha operado por parte de alguien la traditio de una o varias cosas, de tal modo que por el hecho de haberlas recibido nace la obligacin de devolverla a quien se la entreg. Puede ir acompaada de un convenio previo o no, y sin embargo la obligacin de devolver es la misma. Dentro de los prstamos se distinguen las siguientes figuras (llamadas contratos reales): el mutuo, el comodato, el depsito y el pignus. Pero existen otras dationes que originan obligaciones real de restituir: a) para conseguir algo del accipiens (ob rem); b) por una causa determinada (ob causam); y c) por causas eventuales (ex eventu). Justiniano denominar a las dationes ob rem, contratos reales innominados, y a las otras dos clases (ob causam y ex ventu), como cuasi contratos. El mutuo: El mutuo (mutuum) es un prstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles (vino, aceite, etc.), que consiste en la atribucin de la propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de stas y no las mismas que ha recibido. Es un prstamo de consumo. Si no se produce la transmisin de propiedad, la obligacin no comienza. Se considera que se tuvo que haber convenido entre las partes el acuerdo de que lo que se daba lo era en mutuo La forma normal de constituir el mutuo es la entrega del dinero por una traditio del mutuante o prestamista, al mutuario o prestatario. Pero tambin hay otros casos: a) Dar monedas en depsito permitindo usarlas, el depsito se convierte en mutuo. b) Permitir al mandatario gastar lo que reciba en pago de un deudor del mandante, gasta en carcter de mutuo. c) Al indicar a un deudor que la deuda la abone a un tercero, recibe en carcter de mutuo. d) Indicando a otro (ej: banquero) que de dinero a otro. e) Al darle a otro una cosa para que la venda y retenga el dinero obtenido como mutuo. Para poder exigir la devolucin, el acreedor tiene la actio (condictio) certae creditae pecuniae (si se trataba de dinero) o la condictio certae rei (si se trataba de otras cosas fungibles y consumibles). Intereses: El mutuo es gratuito (solo se debe devolver la cantidad prestada). Los intereses no resultaban naturalmente del mutuo pero se podan agregar, celebrando una stipulatio especial.

36

En la poca clsica los intereses estaban en el orden del 1% mensual. Justiniano fij la tasa ordinaria en el 6% anual, estableciendo algunas tasas distintas. El anatocismo (cobrar intereses de intereses) estaba prohibido. Senadoconsulto Macedoniano: La medida fue tomada debido a la situacin particular de los jvenes romanos que solan pedir sumas de dinero elevadas para gastarlas en costumbres disipadas. Por medio de ste se le niega la accin a quien hubiera dado en mutuo dinero a un filius , aun cuando la actio certae creditae pecuniae se la quiera ejercer despus de muerto el pater. El pretor estaba autorizado para denegar la actio, pero por regla general acataba el senadoconsulto. El senadoconsulto no se aplica: a) si el filius poda obligarse por s por tener un peculium castrense; b) si por error excusable el prestamista crea contratar con un sui iuris; c) si se hizo el mutuo con el consentimiento del pater. El comodato: El comodato (commodatum) es el prstamo otorgado por el comodante al comodatario de una cosa corporal no consumible, para que ste la use gratuitamente durante cierto tiempo, debiendo luego restituirla. Es un prstamo de uso. Es gratuito, ya que si hubiera que pagar algo, se estara en presencia de una locatio et conductio. En este caso, la posesin queda en el comodante. El comodatario debe usar la cosa teniendo en cuenta la naturaleza de ella y lo convenido entre las partes. El comodatario queda obligado por dolo, culpa y por la custodia. Si la cosa dada en comodato era hurtada, el comodatario responda siempre por ella; pero no responda por un acto de fuerza mayor (ej: incendio). Pero si el inters en el comodato era mutuo (del comodante y el comodatario) respoda solo por dolo. Actio commodati: El comodante tena la actio commodati para lograr recuperar la cosa prestada, y ello deba ocurrir cuando se entenda que haba concluido el comodato, o en el plazo establecido. Tambin haba una actio commodati contraria, que tena el comodatario para exigir al comodante el reintegro de ciertos gastos ocasionados por el cuidado de la cosa; o por quitarle la cosa intempestivamente. El depsito: El depsito era un contrato de buena fe, por el cual el depositante entrega al depositario una cosa, confindole su guarda. El depositario se obliga a devolverla cuando el depositante se la reclame. El depositario no adquiere la possessio sobre la cosa, sino la mera detentio (tenencia), quedando la propiedad y la posesin en manos del depositante. El depsito es gratuito; si mediara una retribucin, debe ser pensado como una locatio et conductio. Pero Justiniano admitir el pago de una mdica merced. Le est prohibido al depositario usar la cosa. A diferencia del comodatario que se responsabiliza por la custodia de la cosa, el depositario responde solo por el dolo; esto es porque el contrato es en neto inters del depositante, de modo que la responsabilidad es suya. El depositario debe devolver la cosa cuando el depositante se la reclame, incluso antes de haber vencido el plazo. Clases especiales de depsito: El depsito regular consiste en la guarda de una cosa mueble, pero se contemplan ciertas clases especiales: a) Depsito necesario: Cuando el depsito se efectuaba bajo la presin de una irresistible necesidad (ej: tumulto, incendio), entonces se agravaba la responsabilidad del depositario que no ha podido ser elegido libremente. b) Depsito irregular: Durante la poca clsica solo poda darse dinero en depsito en una bolsa o cofre sellado; si se entregaba amonedado constitua un mutuo. Luego se estableci la posibilidad de considerar el depsito de dinero como un depsito irregular, de modo que el depositario poda usar el dinero y devolver luego una suma equivalente. c) Secuestro: Es cuando dos o ms personas resuelven encomendar la cosa a otro como depositario, que deber guardarla y devolverla, no a cualquiera de los codepositantes, sino al que resulte vencedor de un litigio o una apuesta. El secuestratario es considerado possessor, gozando de la proteccin interdictal. Actio depositi: Poda ser ejercida bajo la forma de actio depositi directa (es la que tiene el depositante contra el depositario para que entregue la cosa y responsabilizarlo por daos y perjuicios sufridos); pero tambin exista la actio depositi contraria, que tenia el depositario contra el depositante para hacerse pagar los gastos ocacionados por el depsito. Pignus (prenda): La palabra pignus sirve tanto para designar la garanta prestada al acreedor (con o sin traditio de la cosa), como para la cosa misma que consituye dicha garanta. Es un prstamo de garanta. Cuando se trata de pignus con desplazamiento de la cosa (traditio), estamos en presencia de lo que en el derecho actual se denomina prenda. En el caso de pignus sin desplazamiento, estamos ante la hypothe ca. Derechos y obligaciones del acreedor prendario: La obligacin se contrae ex re (a partir del momento en que el deudor le hace entrega de la cosa en garanta al acreedor). El acreedor detenta la posesin de la cosa, pero simplemente a ttulo de garanta. Tiene la proteccin interdictal pero no puede, en principio, usar la cosa.

37

El acreedor, mientras detenta la cosa es responsable por los daos ocasionados a ella, no solo por dolo, ciulpa, sino tambin por custodia. El acreedor debe devolver la cosa dada en pignus cuando se ha satisfecho la obligacin. La restitucin debe hacerse con todos los accesorios y frutos, de lo contrario el deudor tiene contra l la actio pignoraticia. Otras daciones crediticias: Dationes ob rem: Son daciones efectuadas por una persona con el fin de obtener de la otra, que la recibe, algo ilcito. Pero quien recibe no se obliga civilmente a hacer o dar nada, y por eso no se cuenta con una actio para conseguir la contraprestacin convenida. Sin embargo, en caso de no haberse cumplido lo pactado, quien recibi la datio y no cumpli su parte, est reteniendo la propiedad sin causa, y entonces corresponde que sea restituida por una condictia. Los llamados contratos reales innominados: Son los casos de dationes ob rem que no entraban en las figuras nominadas de contratos (verbales, literales, reales y consensuales): a) Do ut des (te doy para que me des). b) Do ut facias (te doy para que hagas). c) Facio ut des (hago algo para que me des algo). d) Facio ut facias (hago algo para ti para que hagas algo para mi). La particularidad es que, desde el momento en que una parte cumple su parte, ello produce efectos jurdicos, para exigir el cumplimiento de lo convenido. Estos casos estn protegidos por la actio praescriptis verbis. Por ella, la parte que ha cumplido con su obligacin puede obtener, ya que se haga efectiva la contraprestacin, o que se entregue una suma equivalente al inters que tuvo el actor. Pero no desaparece la condictio clsica (mediante ella, quien cumpli prefiere pedir la resolucin). Finalmente, Justiniano concede a quien cumpli una condictio ex poenitentia, por la cual, antes de que la otra parte hubiera cumplido su obligacin, se arrepenta y peda la restitucin de lo dado. Casos de contratos innominados: a) Permuta: A conviene darle una cosa a B, y ste otra cosa a A (do ut des). Como convencin consensual no tiene efectos, pero s a partir de que una de las partes realice su datio. Configurado como contrato, es real, dando posibilidad a la parte que cumpli de ejecutar la actio praescriptis verbis, o la resolucin. b) Aestimatum: A entregaba cosas a B, fijndoles un valor determinado, para que B las vendiera al precio que quisiera. Por las que lograba vender poda retener el exceso pagndole a A solamente la estimacin fijada. A ste se le conceda la actio aestimatoria, para lograr el pago de lo estimado. c) Precario: Suceda cuando alguien peda (precare = rogar) al dueo de una cosa, generalmente tierras, que le permitiera gratuitamente el use en posesin de ella. En la poca clsica el dueo poda reclamarla a su voluntad por medio de la interdictum de precariis y de la rei vindicatio. Pero en el Bajo Imperio se produjo una aproximacin al comodato, y se le dio al dueo una actio civilis como se le daba al comodante. Termin por convertirse en contrato real innominado, protegido por la actio praescriptis verbis. Dationes ob causam: Ocurre cuando se ha realizado una datio, pero falla la causa de ella, ya por no acaecer o por ser errnea que existiera. De este modo, quien ha recibido la datio, carece de causa para retener la misma y debe restituirla. El caso principal es el pago de lo no debido. Por la condictio indebiti, quin recibi el pago debe restituir la cosa o la suma pagada, o su valor si hubiese perecido. Para que proceda la condictio indebiti es necesario: 1) Que lo pagado por una parte a la otra no sea realmente debido. Se debe tratar de una obligacin civil. No procede si la obligacin es natural. 2) El pago debe haberse producido por error. Si a sabiendas, alguien paga algo que no debe, no tiene la condictio indebiti, considerndose que ha hecho una donacin. Dentro de este grupo procede la obligacin de restituir, cuando la datio se ha producido como consecuencia de un convenio ilcito o inmoral. Si slo es ilcito para quien recibi la datio (te d dinero para que no cometieras un delito), tengo esta condictio para que me lo restituyas. Si el que hizo la datio est incurso en la causa inmoral o delictiva, entonces carece de derecho a la restitucin. Otro caso, es la obligacin de restituir cuando se haba realizado por una causa det erminada y luego esta desaparece. Ej. Cuando se dio un dote y luego el matrimonio no se realiz. Dationes ex eventu: Ciertos casos especiales en los cuales se concede la condictio, pese a que no ha habido una datio inicial y voluntaria que permita hablar de creditum. Estos se trataran de casos en que no ha habido propiamente datio, as por ejemplo, por no ser el dador propietario de la cosa.

38

Prestamos pretorios: Ciertos casos especiales de convenios no sancionados por el ius admitidos por el pretor, a los cuales le concede actiones. Como se trata en forma general de retencin de cosas ajenas, en forma amplia se pueden considerar como prstamos. Constitutum: Convenio, vinculado con una deuda preexistente. Por medio de l, sin emplear formas solemnes, se fija un plazo para el pago de dicha deuda. Esta puede ser propia o ajena. Para que se pudiera reclamar era necesario: 1) Deba existir una obligacin preexistente 2) Que se hubiera constituido un nuevo plazo 3) Que el Constitutum se relaciones con la obligacin preexistente. Para ello, el actor deba no slo probar el Constitutum, sino tambin el crdito anterior. Las clases de Constitutum son: a) Constitutum debiti propiri: A deba pagarle a B la deuda en las calendas de marzo. Al convenirse el Constitutum, ambas partes acordaban que la suma fuera pagada a calendas de julio. De ah, puede ser concebido como un prstamo de plazo, pudiendo retener el deudor la suma debida durante cierto tiempo ms. De este modo, el acreedor tiene ahora dos acciones: la actio condictio certae pecuniae, por la deuda existente del mutuo y la actio constituta pecunia (permite reclamar, no slo la suma debida, sino tambin los perjuicios moratorios. El constitium debiti propiri qued con Justiniano convertido en un pacto protegido, por el cual se poda conceder un plazo nuevo a toda clase de obligaciones b) Constitium debiti alieni: En este caso, A le deba dinero a B. Sobre esta obligacin, un tercero (C), celebra un constitium con el acreedor (B) . Este tiene, por lo tanto, la condictio cerate pecuniae contra A y la actio de constituta pecunia contra C. En el fondo, funcionaba como una suerte de fianza personal, ya que se celebra consensualmente, y no por medio de una stipulatio. Si se hubiere constituido por deuda ajena, por una suma mayor, queda siempre reducida al monto de la obligacin principal. En la poca de Justiniano fue asimilado a la Fideiussio. Receptum argentarii: En el caso del receptum argentarii, estamos en presencia de una asuncin de responsabilidad por deuda por parte de un banquero. As, A le deba 100 a B. Para su mayor comodidad o por necesidad, A le requera a su banquero que se hiciera cargo de pagar dicha suma al acreedor B. En caso de aceptarlo, B tena una actio recproca contra el banquero. Captulo 5: ESTIPULACIONES (CONTRATOS VERBALES) Stipulatio: Forma ms sencilla y ordinaria, por la cual se puede hacer nacer una obligacin. En esta, el futuro acreedor (stipulador) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promisor) si prometa dar, hacer o prestar algo, y este ltimo contestaba en forma inmediata que lo prometa, quedando a partir de ese momento obligado. De esta forma se puede definir a la stipulatio como una obligacin contrada por palabras o un contrato verbal. Esta obligacin, nacida de la stipulatio, aparte del cumplimiento efectivo, poda extinguirse tambin mediante un acto formal y verbal realizado en forma anlogamente opuesta a ella: la acceptilatio. La palabra stipulatio deriva de stipulus (lo establecido), aunque tampoco se niega que provenga de stips (moneda). La stipulatio tiene como forma ms antigua a la sponsio, caracterizada por el empleo del verbo spondere. Este verbo, que slo poda ser utilizado por los ciudadanos romanos tena un significado religioso, siendo considerado como un juramento o un voto y siendo empleado en los votos o promesas a las divinidades, como tambin en los esponsale s e incluso en los tratados internacionales. Los requisitos para la celebracin de la stipulatio son: 1) Las partes deban estar presentes. Deban saber hablar y entenderse por medio de las palabras. Por ello, los mudos, ni los sordos podan realizarla. 2) Todo deba suceder en un solo y nico acto, en el cual la interrogacin deba ser seguida inmediatamente por la respuesta, sin que exista un intervalo entre una y otra. En consecuencia, no se poda celebrar entre ausentes. 3) La respuesta debe ser totalmente congruente con la pregunta. 4) Se sola, desde antiguo, hacer la stipulatio en presencia de testigos, que sirvieran como prueba. Igualmente, ya en la poca de Cicern, era comn redactar un escrito complementario, tendiente a una prueba segura. Esta forma de la stipulatio se ir deteriorando. No va a ser ajeno a este deterioro, la constitutio antoniana del 212 d.C. en el cual se le otorga la ciudadana romana a la gran masa de los habitantes del imperio. Poor un lado, el sentido de la palabra oral prometida propia de los romanos, chocaba con el gusto helnico-oriental por los documentos escritos. Por otro se van a ir aflojando las exigencias de la stipulatio. Justiniano, queriendo mantener un delicado equilibrio entre los clsico y lo posclsico, mantuvo la stipulatio como una obligatio verbis, decidiendo por una constitucin en el 531 que era vlida la redaccin de un documento donde constara que el acto tuvo lugar y que las partes estuvieron presentes. Pero, para preservar el valor esencial de la

39

forma oral, estableci que este documento slo poda ser atacado si el deudor probaba que l o el acreedor haba estado ausente todo el da de la ciudad en que se haba celebrado la stipulatio. De una stipulatio vlida naca una actio civilis in personam (o de forma genrica: actio ex stipulatu). A veces se poda accionar por lo prometido respecto de un certum, sea dinero cierto (certa pecunia), una cantidad de cosas fungibles determinada (quantitas) o una cosa cierta (certa res). En otros casos, si lo prometido es un incertum, se concede la actio incerti (llamada especficamente actio ex stipulatu). Se suele decir que la stipulatio es un negocio abstracto, ya que, en principio, no interesa la causa fuente. Lo nico que cuenta es la promesa de pago. Debido a ello, la prctica de la stipulatio ofreca un campo de aplicacin muy amplio, poda servir para comprometer por un mutuo, para constituir una dote, para donar, etc. Ms an, a partir de la clebre construccin de la stipulatio Aquiliana, cualquier obligacin de cualquier especie, civil o natural, poda ser novada medinate la stipulatio. Pese a este carcter abstracto, en ciertos casos, poda interesar la causa y el pretor poda otorgar al deudor una exceptio doli o de otra especie. Si un stipulador no haba entregado el dinero por el cual se haba realizado la estipulacin o le haba sido entregada en menor cantidad, en tiempos de Gayo, el deudor tena la exceptio doli mali. Pero, segn las reglas procesales le corresponda a l la carga de la prueba de que no haba recibido el dinero o el total de l, lo cual, poda resultar difcil. Esta situacin fue modificada por Caracalla, quien por una constitucin del ao 215 le otorgo al deudor la exceptio non numeratae pecuniae (excepcin de dinero no entregado). Mediante ella, era el actor quien deba probar que el dinero fue entregado. Esta excepcin privilegiada slo podra oponerse durante un ao; con posterioridad, el demandado slo poda oponer la exceptio doli. Pero, el acreedor poda usar de una argucia: dejaba transcurrir el ao sin demandarlo, y entonces, al hacerlo luego del ao, volva a dejar al deudor solo con la exceptio doli. Va a ser por este motivo que apareci la denominada querella non numeratae pecuniae, que segua el procedimiento extra ordinem. Mediante ella, el deudor no deba esperar a ser demandado por el acreedor, sino que poda tomar la iniciativa. Modalidades de la stipulatio: La stipulatio poda ser pura y simple, pero tambin poda quedar sujeta a ciertas modalidades, entre las que podemos citar: a) la condicin, b) el plazo, c) lugar, d) alternativa y e) la accesio. a) Condicin: Ver en negocio jurdico. b) Plazo: Ver en negocio jurdico. c) Lugar: Se suele insertar en la stipulatio, la indicacin del lugar en donde deba hacerse el pago. El stipulador debe demandar el cumplimiento en el mismo lugar. Muchas veces el lugar de pago tena un plazo tcito, ya que si promet pagar algo en Cartago deba tener el tiempo suficiente como para ir hasta all. d) Alternativa: Se trata de una stipulatio en la cual se promete una u otra cosa. En principio, quien elige cual de las dos va a cumplir es el deudor, aunque el acreedor se poda reservar ese derecho. Si por error el deudor creyera que tiene que hacerle caso s o s al acreedor, por medio de la condictio indebiti puede recobrar la cosa que dio y dar la otra. e) Accesio: Le permita a otra persona cobrar en lugar del acreedor. Este procedimiento sola utilizarse cuando el stipulator estaba ausente y no poda recibir el pago. Stipulationes nulas: Tanto Gayo como Justiniano citan algunas stipulationes nulas: a) Cuando fallan por la carencia de razonabilidad. Ej: la hecha por un infante, o cuando se prometa algo imposible como entregar algo que no existe (Ej: un unicornio). b) Las stipulationes post mortem: Si se las vea como invlidas era porque no se consideraba adecuado hacerle nacer la obligacin en la persona del heredero (ej. Prometes darme 100 despus de tu muerte. No obstante, los juristas permitan que se estipule as: Prometes dar en el momento que yo muera?, juzgndose que haba sido conferida en el ltimo momento de su vida. Finalmente, en el ao 528, Justiniano dio validez a todas las estipulaciones post mortem. c) Stipulatio a favor de un tercero: Nadie puede estipular a favor de otro. Sin embargo, este principio tiene excepciones: 1) Cuando, a solo los efectos del pago se agrega en la pregunta a un tercero. Ej: Prometes darme 100 a m o Ticio? 2) Cuando sucediera de esta manera: Prometes darme 100 a m y a Ticio? Los sabini anos pensaban que era vlida, pero slo para m. En cambio, los proculeyanos estimaron que slo poda reclamar la mitad (la ma) y que la otra parte era intil. Justiniano se inclinar por el parecer proculeyanos. 3) Tambin aparece como excepcin en la poca clsica las donaciones con cargo. Por ejemplo: Prometes darme un fundo, el cual luego se lo dar a Ticio? Esto autorizaba a Ticio a realizar una accin para reclamar la entrega del fundo, una vez cumplido el plazo.

40

d) Caso de la promissio a cargo de un tercero: Se trata de una prestacin que debe ser cumplida por un tercero. La stipulatio es invlida, ya que el tercero es una persona ajena al acto. No obstante, podra ser vlida si el prominente se compromete a hacer algo para que el tercero d. Pluralidad de Stipulatores o de promissores: Tanto del lado de la parte acreedora como de la deudora, podan intervenir dos o ms personas. Se pueden dar los siguientes casos: Poda ocurrir que la stipulatio se realizara de manera simple, sin hacer alusin a la totalidad de la prestacin. As, A pregunta: Me prometen dar 100? y B y C dicen: lo prometemos. Esto es lo que se suele llamar obligacin simplemente mancomunada. En este caso, estn obligados por una parte viril, ambos deben pagar 50. Otro supuesto es el conocido como solidaridad pasiva. En este, B y C deben 100 a A, quien puede reclamar el total a B o a C. El pago efectuado por uno de ellos cumple la prestacin. En la poca clsica, si un acreedor accionaba contra uno de los deudores solidarios, se consideraba que por el efecto de la litis contestatio se produca el consumo de la actio, lo que impeda una nueva actio, ya por parte de otro acreedor, o contra otro deudor. Justiniano produjo la muy importante decisin de eliminar el efecto extintivo de la litis contestatio respecto de las obligaciones solidarias. El ejercicio de una nueva actio slo se vea impedida cuando el deudor pagaba la prestacin debida al acreedor. De esta forma, si un acreedor no haba podido lograr la satisfaccin plena de la obligacin por parte de un deudor poda demandar a los restantes. Finalmente, est el supuesto de solidaridad activa. En este, hay dos acreedores y un deudor. En este, tanto A como B pueden reclamar de C los 100, pero si este paga a A ha cumplido la obligacin y nada debe a B. Aclaracin: Cuando hay dudas acerca de si la obligacin es simplemente mancomunada o solidaria, se presume lo primero, porque la solidaridad es algo excepcional. El problema que se plantea en los casos de solidaridad es el del rembolso, ya que el acreedor cobr el todo por parte del deudor respecto de los coacreedores, ya del deudor que pag todo respecto de los codeudores. En principio, no haba obligacin alguna de rembolso, pero poda ocurrir que si entre los coestipulantes o entre los copromitentes existieran relaciones jurdicas internas que pudieran dar rembolso. Estipulaciones accesorias: La stipulatio normal puede contener aadidos, los cuales se pueden referir a la estipulacin misma, como tambin al agregado de personas, que, sin ser las personas que han estipulado, cumplen el papel, ya de reforzar la figura del acreedor o de afianzar la situacin del deudor. Estipulacin penal: Consiste en una pena, en caso de incumplimiento. De esta forma, no cumplida la obligacin, el acreedor puede optar entre pedir la prestacin primera o la pena. La adstipulatio: El adstipulator es un acreedor adjunto a quien el acreedor principal deposita su confianza para el cobro de la obligacin. El adstipulator es un acreedor adjunto, siendo su funcin accesoria. Lo que cobra no es para l, sino para el stipulator principal. Aparte de cobrar como mandatario del stipulator, en la poca clsica, Gayo le asigna la funcin de poder hacer efectiva la stipulatio post mortem, la cual, si bien era invlida, si se le agregaba una adstipulatio, era vlida. Hacia el siglo II, la adstipulatio va a caer prcticamente en desuso. Estipulaciones accesorias a la promissio: Estas funcionan como garantas o fianzas respecto del promisor. En un principio apareci la figura del sponsor, a la que luego se le agreg la del fideipromissor. En la primera, haba que emplear el verbo spondere, reservado para los ciudadanos romanos. En cambio, la fideipromissio, mucho ms amplia, permita su uso por parte de los extranjeros. En cuanto a su rgimen, era prcticamente el mismo: Ambas eran accesorias respecto de la stipulatio principal, no de una obligacin principal. Ineludiblemente podan afianzar una stipulatio, pero no las obligaciones nacidas de otra fuente, a menos que hubieran sido novadas en una stipulatio. Aunque la stipulatio principal fuera invlida, estas formas de garanta eran eficaces. Ej. Si una mujer hubiese prometido algo por una stipulatio, sin tener la auctoritas, la mujer no era ejecutable, pero s el sponsor o fideipromissor. No podan exceder lo prometido en la stipulatio principal: si se haban prometido por 100, no se podan obligar por ms (200), aunque s por menos (50). Eran estrictamente personales,: Muerto el sponsor o el fideipromissor, no se transmita la obligacin a sus herederos. Con respecto a las acciones, el acreedor poda reclamar la totalidad de lo prometido, tanto al promisor principal, como al sponsor o fideipromissor accesorios. stos no tenan derecho a pedir que se accionara primero contra el promisor y luego contra ellos. Si era necesario un reclamo judicial, los efectos de la litis contestatio no afectaban otras acciones posteriores. Esto se debe a que el promisor principal y los fiadores no eran deudores solidarios.

41

Leyes para aclarar y simplificar la situacin de los deudores: a) Lex Furia (II a.C): Slo aplicable en Italia, no en las provincias, determin que las fianzas de los sponsores y fideipromissores caducaban al cabo de dos aos. Tambin estableci que no se les poda reclamar a los fiadores ms de la parte viril que les corresponda. b) Lex publilia (S IV a.C): Si el sponsor haba pagado la deuda y no haba sido rembolsado en el plazo de 6 meses por el deudor, tena la actio depensi, que era por el duplum. c) Lex appuleia(S II a.C): Se estableci que si uno de los fiadores pag ms all de la parte viril que le corresponda, podra ir contra todos los confiadores por el excedente. d) Lex cicereia: Obligaba al acreedor a manifestar pblicamente la cantidad de sponsors y fideipromissores, as como la cantidad qu afianz a cada uno de ellos. Si no lo haca los fiadores quedaban liberados. e) Lex cornelia: Se prohibi que un mismo fiador se obligara por una cantidad superior a los 20000 sestercios. Si se exceda del monto, la fianza era vlida hasta lo permitido. Fideiussio: Esta forma aparecer a finales de la repblica. Con la Fideiussio, no se garantiza la promesa del deudor principal, sino que el fideiussor se obliga por el debito de la obligacin principal, declarndose responsable de l. La Fideiussio puede ser empleada tanto por ciudadanos romanos como por extranjeros. Con la Fideiussio se pueden garantizar toda clase de obligaciones, no slo las contradas en forma verbal, sino tambin en forma real o en forma consensual. Si la obligacin es nula, la Fideiussio tambin es nula. La Fideiussio se transmite a los herederos. La Fideiussio no tiene plazo de caducidad. Relacin entre el acreedor y los obligados: Siendo varios deudores por el mismo crdito, a menos que se hubieran obligado solamente por una parte, quedaban obligados cada uno por la totalidad del dbito. Entonces: El acreedor podra dirigir la accin de cobro (salvo convencin en contrario, estableciendo el orden de ejecucin) ya contra el deudor principal, ya contra el fiador. Pero, iniciada la accin y operada la litis contestatio, se consuma la actio, de modo tal que no poda demandar por el mismo asunto al otro. Este problema va a ser solucionado lugo por Justiniano As, posteriormente va a aparecer la situacin de la Fideiussio indemniatis. En este caso, el garante se obliga a pagar slo en el caso de que el acreedor no hubiera satisfecho al deudor. En caso de pluralidad de fiadores, todos deban responder solidariamente. Posteriormente, por una epstola de Hadriano se les dio el beneficio de la divisin, pudiendo cada uno pagar una parte. Esta divisin slo tena lugar en los fideuissores solventes al momento de la litis contestatio.* Relacin entre el deudor y los fideiussores: En principio, los fideiussores no tienen derecho a un rembolso, salvo que existiese entre ellos una situacin jurdica especial. La Fideiussio en la poca de Justiniano reemplaz a la sponsio y a la fideipromissio. Las caractersticas principales de la Fideiussio para esta poca son las siguientes: a) Modific los efectos de la litis contestatio *; b) El fideiussor goza de tres beneficios: 1) Beneficio de excusin (en caso de ser demandado primero, gozaba de una exceptio para que demande primero al deudor); 2) Beneficio de divisin (poda rechazar el reclamo que supere su parte viril); 3) Beneficio de cesin de acciones (el fiador que satisfaca al acreedor poda obtener la cesin de acciones contra el deudor principal y otros fiadores). La Intercessio: Es la intervencin de una persona, tanto garantizando en forma personal o real, como sustituyendo al deudor. En el siglo I d.c se sancion un senadoconsulto, que prohibi los actos jurdicos por medio de los cuales las mujeres se hacan responsables de deudas ajenas. Esto haca referencia a dos casos: a) que la mujer se ofrezca como fiadora; b) El prstamo de dinero hecho a una mujer que esa luego se lo daba a otra persona. De este senadoconsulto surgir una defensa para la mujer (exceptio vellaeani), as como dos acciones para casos especiales a favor del acreedor (actio restitutoria y actio institoria, para reclamarle lo debido al deudor). Con respecto a la exceptio, la mujer la perda si haba actuado dolosamente o cuando realmente la deuda le era propia. Promesas de pago unilaterales: Hay dos casos en los cuales es posible contraer obligaciones por medio de palabras; pero, a diferencia de lo que ocurre con la stipulatio, no hay una pregunta del acreedor seguida de la respuesta del deudor, sino que este se obliga directamente. Dictio dotis: Se trata de la promesa solemne de dote, que poda ser hecha solamente por la misma mujer que se va a casar, por su pater y tambin por un deudor de la mujer que actuara por orden suya. Iusirandun liberti: Era el juramento por el cual el liberto, mediante promesa unilateral se obligaba a hacer a su patrono un regalo, un servicio o trabajos. Es el nico caso en el que la obligacin se poda contraer por un juramento. La forma usual era un juramento del esclavo antes de ser manumitido, seguido por otro luego de ser manumitido, ya que se pensaba que el primero no daba responsabilidad civil, sino religiosa.

42

Captulo 6: OBLICACIONES LITERALES Gayo nos habla de que se podan contraer obligaciones litteris, haciendo especial referencia a los nomina transcriptia. Estos estn vinculados con las anotaciones vinculadas con el libro del Haber y del Debe, de tal modo que las anotaciones all realizadas, cuando correspondan a transferencias de dinero, hacan nacer obligaciones. Todo este sistema es bastante dificultoso y oscuro. En principio, est referido a la costumbre del pater de llevar sus cuentas patrimoniales en una especie de borrador llamado adversaria, con tablas para las entradas y las salidas. Peridicamente, se trasladaban las anotaciones a un libro ms importante llamado codex o tabulae. Estas anotaciones servan en principio para llevar la contabilidad e incluso como medio de prueba respecto de los actos realizados. Cuando las dos partes del negocio convenan una de ellas tener la suma del dinero como ya dada y la otra como aceptada, aunque ello no hubiera ocurrido, aceptando ambas que se anotara en el codex del acreedor, apareca la obligacin litteris. La obligacin litteris, permita celebrar entre ausentes. Para el siglo I de nuestra era estas prcticas del codex por parte del pater se haban dejado de usar. Los ltimos que conservaron esta forma fueron los banqueros. Clases de nomina Transcriptia: Hay dos formas de operar los nomina transcriptia: a) A re in personam: En este caso, yo hago figurar en el haber, de manera ficticia que me pagaron, pero al mismo tiempo anoto en el debe, como dinero entregado a ti. b) A persona in personam: A le debe 100 a B y B le debe 100 a C. Por ende y a travs de una convencin entre las partes, se deja anotado que A le debe 100 a C. Los nomina trancripticia, estaban reservados a los ciudadanos romanos. Respecto a esto, hubo una discusin entre los juristas. Segn estableci Nerva, esta forma de obligarse era propia del ius civile y por ello, slo poda ser utilizado entre romanos. En cambio, para Sabino y Cassio est visto que si el nomen transcriptum se hace a re in personam, tambin se pueden obligar los extranjeros, pero no as si se hace a persona in personam. Esta situacin termin con la sancin de la lex Sempronia (122 a.C), por la cual las reglas romanas respecto de los prstamos de dinero se le aplica tambin a los extranjeros. Chirographa y Syngraphae: Gayo busca equivalentes de la nomina transcriptia en Oriente: a) Chirographa: Escritura de deudas, de origen helnico. Este era un escrito emanado de la propia mano del deudor, donde se reconoca una deuda, sellada por l y entregada al acreedor. b) Syngraphae: Escritura de deudas, de origen helnico. Mediaban diferencias que les impriman distintas caractersticas y funciones. Se redactaba en doble ejemplar que suscriban los interesados, cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. De carcter constitutivo, ya que el propio documento se eriga en causa de la obligacin, existiera o no la deuda. La obligacin litteris en Justiniano: La prctica de los nomina transcriptia, de uso en la poca republicana, desaparece prontamente y en silencio. No obstante, Justiniano dedica un captulo de sus institutas a hablar de la obligacin literal. Luego de sealar la obsolescencia de los nomina transcriptia, se refiere a la posibilidad de que alguien quede obligado litteris. En esta, parece referirse a un documento en el cual alguno escribiera deber algo, y dice al respecto que por la escritura se obliga y por ello de ella nace la condictio. Este nico prrafo, luego de estas sealizaciones, est referido a que si alguien demanda est obligatio litteris y no se le haba pagado la suma de dinero, puede oponer la exceptio non numeratae pecuniae. Captulo 7: CONTRATOS CONSESUALES Los contratos consensuales son una de las grandes invenciones romanas, que posibilitar el desarrollo contractual del mundo occidental. Si bien estos provienen del ius gentium, no se los conoce en los otros pases del mundo antiguo. Los contratos consensuales son aquellos que se forman mediante el mero consentimiento de las partes. Estos son obligatorios a partir de que las parte los convinieron. Con respecto al consentimiento, en estos contratos, es totalmente informal. Puede ser dado entre presentes, pero tambin entre ausentes (ej. Por medio de una carta), tambin pueden ser realizados por medio de un gesto que implique la declaracin de voluntad. Con respecto al silencio, carece de valor. Sus principales caractersticas son: 1) Mientras que las obligaciones nacidas re verbis o litteris estn protegidas por acciones de derecho estricto, los contratos consensuales estn amparados por acciones de buena fe. Por lo tanto, tienen un rgimen de apreciacin mucho ms flexible, permitiendo al juez un arbitrium mayor para establecer la condena. 2) Lo propio de los contratos consensuales es la reciprocidad de las obligaciones. Una de las partes queda obligada respecto de la otra en virtud de la prestacin que debe realizar. 3) Por su carcter consensual, estos contratos pueden extinguirse por el contrarius consensus. Es decir, cualquiera de las partes puede disolver el contrato antes de que se ejecute.

43

Compraventa Cuando una de las parte quiere vender una cosa y la otra quiere comprarla y se ponen de acuerdo en cuanto al precio, por este slo consenso, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio pagado, existe desde ese momento la compraventa. Desde all, nacen obligaciones tanto para el vendedor (entregar la cosa) como para el comprador (pagar un precio por ella). Evolucin de la compraventa en Roma: En un principio, la venta era un negocio manual en el cual la entrega de la cosa y el pago del precio prcticamente coincidan. Ya en la ley de las XII Tablas, aparece la posibilidad de no coincidencia temporal entre la cosa y pago del precio. Este ltimo poda ser demorado mediante una garanta. La aparicin de la compraventa como figura contractual se da en el S II a.C. En el derecho posclsico la compraventa se ver afectada por las reglas del derecho griego, segn el cual la perfeccin del contrato recin se daba con el pago del precio y, si se trataba de cosas importantes, por la redaccin de un documento. En la poca de Justiniano se da una solucin eclctica. Por un lado, se mantiene la compraventa consensual, pero tambin se permite y da eficacia a la compraventa por escrito, la cual se perfeccionara luego de firmada por las partes. Estas dos obligaciones generan acciones Bonae fidei. a) Actio venditi: Es la que tiene el vendedor para exigir el precio, as como los intereses de ste despus de entregada la cosa. b) Actio empti: Es la que tiene para reclamar la entrega de la cosa. Tambin hay textos que mencionan que el comprador a quien no le haban entregado la cosa poda oponer la excepcin por la cosa que se vendi y no se entreg. Elementos esenciales de la compraventa: a) Consentimiento: Debe ser libremente expresado. Nadie puede ser obligado a vender una cosa en contra de su voluntad. Adems, debe carecer de vicios como el error, dolo y violencia. Sin embargo, por cuestin de equidad, la venta poda resultar obligada (Ej. Los esclavos tratados inhumanamente). Las arras: Consista en entregar una suma de dinero o un anillo para reafirmar el consentimiento dado en la compraventa. Una vez cumplido el contrato las arras deban ser devueltas o descontadas (en el caso del dinero). Si el comprador no pagaba el vendedor se quedaba con las arras. En la poca de Justiniano, si el vendedor era el que cancelaba, deba pagar el doble. b) El Precio: Debe ser verdadero (no simulado), debe ser cierto (determinado, por ej. 100 pesos) y debe consistir en dinero. Con respecto al precio, este quedaba fijado por las partes. Posteriormente, en la poca de Justiniano se estableci la posibilidad de rescindir la venta cuando el precio era inferior al valor verdadero. c) Deben ser cosas que pueden ser compradas y vendidas: Es decir, todo aquello que fuera susceptible de un precio. As, podan ser vendidas y compradas cosas corporales, actuales o futuras, las cosas incorporales y an las cosas ajenas. Riesgos de la cosa y garantas: Segn lo establecido en las institutas, se establece el principio general de que una vez que la venta se ha perfeccionado, es decir, desde que ha mediado el consentimiento o para le poca de Justiniano desde que se ha formalizado la escritura, el riesgo es para el comprado, an cuando no se haya hecho tradicin de la cosa. Sin embargo, el vendedor responda por dolo y culpa y ms an, poda, por un pacto de responsabilidad asumir la custodia de la cosa, obligndose a responder por el causus minor. Para que se produzca la asuncin del riesgo por parte del comprador es necesario que la compra sea perfecta. Si se trata de cosas genricas para que la venta se perfeccione es necesario determinarlas. Adems, si la venta es condicional, se considera perfecta cuando se ha cumplido esta. Los bizantinos, por un lado, establecern el principio de que los riesgos de la cosa vendida estn a cargo del vendedor. Pero adems, para recompensar al comprador, ampliarn la clusula de custodia, que deba ser en cada caso convenida, transformndola en un elemento natural de la compraventa. De esta forma, el vendedor debe responder ampliamente, salvo en los casos que se escapan de su control. a) Garanta por los vicios Jurdicos: La eviccin: El vendedor cumple su obligacin entregando la cosa, de modo tal que el comprador pudiera tener el habere licere. Pero s, gozando de dicha posesin se presenta alguien siendo propietario de la cosa o alegando tener sobre ella un ius in re aliena, en caso de ser vencido en el juicio, el comprador quedar privado de su posesin o perjudicado. En estos casos el vendedor quedaba obligado a responder al comprador por eviccin. En la poca primitiva, cuando se celebraba la mancipatio si esto ocurra, el vendedor le deba dar al comprador el duplum de lo que haba perdido. Ya en la poca republicana y preclsica, la garanta no exista, por lo que las partes recurran a una stipulatio duplae (triplae o quadruplae) pecuniae, en el cual el vendedor prometa al comprador para el caso de eviccin pagarle el doble del precio pagado. Para cosas de menor importancia se utilizaba la stipulae habere licere, que serva para comprometerse por el simplum.

44

El problema se presentaba si no se haban celebrado estas estipulaciones. Pero, desde que se admiti el contrato consensual de compraventa, partiendo de la vigencia de la bona fides, que presida este contrato, se fueron dando pasos importantes para proteger al comprador. De esta forma, se le permiti reclamar el importe de la venta por la actio empti y, ms tarde, se va a poder accionar por la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y, ms tarde la stipulatio duplae. A partir de Juliano se estableci que la garanta de eviccin deba estar tcitamente en todas las compraventas, pasando a ser un elemento natural de la compraventa. b) Garanta por vicios ocultos de la cosa: El vendedor responde ante el comprador por los vicios que tenga la cosa y que l hubiera silenciado de manera dolosa. Las acciones a eleccin del comprador son: i) Actio redhibitoria (dentro de los 6 meses): Se devuelve el precio contra la entrega de la cosa. ii) Actio quanta minoris (dentro del ao): Obtena la cosa, pero obteniendo una reduccin del precio y su reintegro. Para que procedieran estas medidas era necesario que el vicio sea oculto, no visible, grave y que sea anterior a la venta. Durante el derecho posclsico, se reafirma la garanta por vicios oc ultos como elemento natural de la compraventa, bastando interponer la actio empti (no tiene plazo limitado). Pactos agregados: La compraventa puede asumir distintas modalidades en virtud de determinados pactos especiales establecidos en el negocio, llamados tambin leges, como seran: a) La lex comissoria: Se celebra el negocio, pero si el comprador no paga dentro de un plazo determinado, se debe restituir la cosa con los frutos percibidos. b) El pactum dicplacientae: Se celebra el negocio, pero si la cosa no resulta del agrado del comprador dentro de un plazo determinado, deja de haber negocio. c) In diem addictio: Si dentro de un plazo determinado alguien ofrece mejor precio, el vendedor puede rescindir la compraventa. d) El pactum de retrovendendo: El vendedor puede readquirir la cosa dentro de un cierto plazo, devolviendo el precio pagado. e) El pactum de retroemendo: El comprador puede obligar al vendedor a readquirir la cosa, luego de un cierto plazo, por el mismo precio. Locacin Contrato consensual por el cual una de las partes (locador) coloca en manos de otra (locatario), ya una cosa, un trabajo o servicios y a cambio de un precio fijado y determinado por las partes. Unidad del contrato: Variedades: Los romanos, cuando se refieren a este negocio, hablan en forma unitaria de un solo contrato, la locatio conductio, el cual se encuentra protegido por una accin in ius y Bonae fidei: la Actio locati conducti que tena la forma ex locato para proteger al locador y la ex conducto para proteger al locatario. a) Locatio conductio rei: Locacin de la cosa: En este caso, el locador cede al conductor el uso de una cosa, obligndose el conductor a pagar un precio por dicho uso de la cosa. b) Locatio conductio operis: Locacin de obra: El conductor se comprome te a hacer determinada obra, obligndose el locador a pagar un precio por dicha obra. c) Locatio Conductio operam: Locacin de servicios: El locador arrienda sus servicios (as, trabajo domstico) a cambio de una remuneracin que deba pagar el conductor. Locacin de las cosas: Obligaciones del locador: a) Debe entregar la tenencia de la cosa arrendada al locatario. Su obligacin principal se resume en prestar al locatario el disfrute lcito. b) La cosa debe entregarse en condiciones que pueda ser utilizada teniendo en cuenta las caractersticas de ella. Por ello, el locador responde por los vicios que pueda tener la cosa. c) El locador debe hacer las reparaciones necesarias de la cosa. Si la cosa se tornaba imposibilitada en su uso y disfrute, ya por culpa o por fuerza mayor, los riesgos corren por cuenta del arrendador (Las reparaciones necesarias y tiles efectuadas por el locatario, deben ser pagadas por el locador), no quedando obligado el locatario al pago del alquiler, debiendo entregar la cosa en el que est. Obligaciones del locatario: a) Pagar el alquiler por la cosa arrendada. El precio generalmente consista en dinero, aunque en los arrendamientos rsticos el precio poda consistir en parte de los frutos. b) El locatario debe usar la cosa conforme a la naturaleza y destino de la cosa, segn lo convenido en el contrato y siguiendo las reglas de la bona fides. Por ello, no slo responde por dolo y culpa, sino adems por custodia. Su responsabilidad cede cuando an habiendo controlado, la cosa se hubiera deteriorado o destruido. c) A la conclusin del contrato est obligado a devolver la cosa locada.

45

Situacin del locatario: El locatario es un mero detentador (no poseedor) de la cosa, gozando slo de la actio ex conducto contra el locador. Por no ser poseedor carece de la defensa de los interdictos y, en general, carece de toda proteccin respecto de terceros. a) Si el locador vende la cosa o constituye sobre ella un usufructo o un pignus, el locatario no tiene ningn derecho contra dichos terceros, quienes podrn expulsarlo de la cosa, salvo que en la venta, el locador hubiera tomado la precaucin de que el adquiriente deba respetar la locacin. El nico recurso que tiene el locatario es la actio conducti para reclamar el perjuicio sufrido contra el locador. b) Si una de las partes fallece, en principio la locacin contina c) La locacin dura el plazo establecido por las partes. Si luego de finalizado el plazo las partes guardaban silencio y continuaban la relacin contractual, se admiti la llamada relocatio tcita. d) Si en el contrato no haba plazo para el arrendamiento, la relacin poda cesar en cualquier tiempo, por decisin unilateral de las partes. Locacin de obra: El conductor se compromete a hacer determinada obra, obligndose el locador a pagar un precio por dicha obra. El locador era el que deba proporcionar la materia de la obra a realizar por el conductor (si no sera slo una compraventa). El conductor, que ha recibido el material con el cual debe trabajar, responde por la custodia de la cosa, debiendo responder por ella, por ejemplo, en caso de impericia. En un principio, si la cosa era destruida por fuerza mayor, antes de ser aceptada por el locador, la prdida era para el conductor. Posteriormente, los juristas hicieron una distincin: si el vicio estaba en la obra misma, deba responder el conductor; en cambio, si era un vicio extrao, deba responder el locador. Formas especiales vinculadas a la locacin de obra: El contrato de transporte de mercaderas por mar era una de las formas que poda considerarse un arrendamiento de obra. Pero existan al respecto ciertas reglas especiales, que servirn de base para el derecho martimo moderno: a) Rgimen de la lex Rhodia de iactu: Segn ella, cuando el capitn de una nave, como consecuencia de una tempestad o de una va de agua, se vea obligado a aliviar la carga para salvar al resto, la prdida ocasionada deba ser soportada proporcionalmente por todos los propietarios de mercancas* que haban ocupado la nave. El propietario de la mercanca que haba sido echada tiene la actio locati contra el transportista, para obtener indemnizacin por dicha mercanca perdida. El transportista gozaba a su vez de la actio conducti contra los propietarios de las mercancas que se salvaron, para que se reparte proporcionalmente el perjuicio. Estaban incluidos todos los pasajeros por haber ocupado un sitio. Si la nave ha sido atacada por piratas, no se debe contribucin. El propietario pierde las mercancas hurtadas. En cambio, se deba contribuir si se pagaba un rescate por la nave. b) Caso de mezcla: Cuando se cargaba una nave con granos, de tal modo que en la bodega quedaban mezclados, el capitn de la bodega se obligaba no slo a transportarlos, sino a entregar la cantidad convenida a cada uno de los destinatarios. Quedaba abierta a los propietarios de los granos una actio oneris aversi, para recuperar las respectivas cantidades, siendo el capitn responsable por culpa en el transporte. c) Los transportistas martimos, al igual que los dueos de albergues y establos tenan responsabilidad especial por la declaracin expresa de seguro respecto de las cosas transportadas. Locacin de servicios: Cuando una de las partes (locador) arrienda sus servicios o trabajos a otra (conductor) que se obliga a pagarle un precio por ellos. Esta variedad, en Roma, no tuvo el desarrollo que tuvo en los tiempos modernos, ya que en el mundo antiguo, la mano de obra, cuando no era personal, estaba ampliamente cubierta por los esclavos y los libertos. El trabajo de hombres pagados por otro resultaba bastante limitado. Sociedad La sociedad es un contrato consensual, por el cual, dos o ms personas se unen aportando ya la totalidad de sus bienes o slo una partes de ellos, para realizar un fin comn, repartindose las ganancias y soportando las prdidas. En la poca antigua, a la muerte del pater, exista la costumbre de que los bienes continuaran indivisos entre los sui heredes, conformndose as una sociedad llamada dominio indiviso. Tambin se permiti que otras personas pudieran crear artificialmente una sociedad semejante por medio de una legis actio, como si fueran hermanos. En la poca clsica, tanto la sociedad natural y legtima como la artificial desaparecieron. En esta poca, no obstante, podemos observar varias clases de sociedades. a) Societas mnium bonorum (sociedad de todos los bienes): Se caracteriza porque todos y cada uno de los socios aportan en comn todo su patrimonio. De este modo, los socios se comunican todos los bienes, en forma inmediata, lo mismo que sus deudas, a partir del consentimiento, conformndose un consortium comn. b) Societas quaestus (de ganancias y adquisiciones): Los socios guardan su patrimonio propio, pero ponen en comn todas las ganancias y adquisiciones que provengan de su trabajo, o de su actividad negocial o industrial. Se deja de lado lo que se obtenga por otras causas (donaciones, herencias, etc.).

46

c) Societas alicuius negotiationis (sociedad por negocios determinados de la misma naturaleza): Los socios realizan aportes, poniendo en comn el uso de determinadas cosas o el trabajo personal para la realizacin de un negocio determinado (ej. Comprar y vender esclavos). d) Societas unis rei (sociedad por un solo negocio): Semejante al anterior, pero est constituida para un solo negocio (ej. Dos personas, teniendo tres caballos, y otra uno slo, se unen para constituir una cuadriga y venderla). Caractersticas de la sociedad: El contrato de la sociedad es consensual. Se constituye por el mero consentimiento y dura mientras este contine. Es de buena fe, en el sentido de que la fides es la que preside todo su contenido. A diferencia de lo que ocurre en la compraventa y locacin, no existen roles distintos entre las partes, sino que todos los socios estn sometidos a las mismas obligaciones, sancionadas por la actio pro socio, que tiene igual amplitud para todos ellos. La sociedad no es una persona jurdica. Por tanto, no hay un patrimonio de la sociedad. Si los bienes estn en comn, estos estn en condominio de todos los socios, teniendo sus respectivos derechos en dicho consortium. Si los aportes han sido slo en cuanto al uso de las cosas siguen siendo propiedad de cada socio, quien deber permitirle el uso por parte de los otros. Tampoco existen deudas de la sociedad, y s de los socios singulares. De esta forma, se puede observar que la sociedad es slo una relacin contractual interna entre los socios, que carece de efectos en el exterior. Distribucin de las ganancias: Los socios estn facultados a participar de las ganancias e igualmente a tener que soportar las prdidas: Si nada se hubiera convenido acerca del reparto de las ganancias y de las prdidas, se entenda que se deba producir por partes iguales. Tambin podan convenir un rgimen distinto: As, un socio poda tener 2/3 tanto de las ganancias como de las prdidas y otro 1/3. Tambin se poda convenir que uno de los socios tenga mayor porcentaje en las ganancias que en las perdidas (2/3 de ganancias y 1/3 en las prdidas). Lo que no estaba permitido era que un socio no tuviera participacin en las ganancias. Lo que estaba prohibido era la sociedad leonina, fbula de Fedro, segn la cual el len forma una sociedad con otros animales y luego se queda con toda la caza. Es decir, la sociedad en la que slo uno participe de las ganancias. Estaba permitido que el problema se resuelva mediante la decisin de un rbitro. Disolucin de la sociedad: Toda sociedad es temporal. Una sociedad intemporal es nula. La sociedad se puede disolver por varias causas: a) Por muerte de uno de sus socios: An si la sociedad es de muchos, la muerte de uno disuelve la sociedad. Justiniano luego permitir que por convenio previo se establezca la continuidad b) Capitis deminutio: En la poca de Gayo, las tres clases ocasionaban la disolucin de la sociedad. Luego se establecer que slo la provocan la capitis deminutio mxima y la media, pero no la mnima. c) Por la renuncia de un socio: Si uno de los socios se quiere retirar, se disuelve la sociedad.Si la sociedad se convino para realizar un solo negocio, concluido ste, termina la sociedad, e igualmente, si fue constituida por un plazo determinado y este se cumpli. d) Actio pro socio: Cuando se extingue la sociedad, se abre la posibilidad para que cada uno de los socios puede ejercer la actio pro socio, cuya frmula estaba redactada in ius y con la clusula ex fide bona. La condena traa para el vencido la tacha de infamia; pero gozaba del beneficium competentiae, es decir, pagar segn sus posibilidades. En la poca clsica, la actio pro socio slo se poda ejercer al finalizar la sociedad. Posteriormente, Justiniano permitir el ejercicio de la actio pro socio antes de la finalizacin de la sociedad (ej. Para reclamar los aportes que no han sido hechos). La finalidad de esta actio pro socio es reclamar, por el saldo que le pueda corresponder al socio, debiendo los socios responder no slo por dolo, sino tambin por culpa, e incluso en algunos casos por custodia. Si existan bienes en comn (copropiedad), era necesaria la particin por la actio comuni dividendo, ya que no bastaba con la actio pro socio. En este caso, el iudex por la Adiudicatio produca el reparto entre los socios copropietarios. Mandato Contrato consensual, por medio del cual una parte (mandatario) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios negocios a favor de la otra (mandante), quedando ambos recprocamente obligados el uno al otro a cumplir todas las prestaciones que la fides ordena. La expresin mandare deriva de manum dare, porque antiguamente una vez celebrado el negocio uno le daba la mano al otro, pero tambin en latn vulgar significa confiar un encargo. En el mandato, cuando el mandatario acepta el contrato y realiza el negocio encomendado, los efectos de este recaen en su propia persona, si bien por los efectos interdictos del mandato, debe luego transferirlos por modos adecuados al mandante. As, A le encarga a B comprar una casa. B se la compra a C. La compraventa tiene efectos entre B y C, quienes pueden reclamar por la actio venditi y la actio empti respectivamente. Pero, por efectos del mandato, B se ve obligado a ceder la actio empti a A, e igualmente A queda obligado a liberar a B de las obligaciones contradas respecto a C.

47

Caracteres del Mandato: a) Es meramente consensual. Por ello no tiene formas solemnes de celebracin. Debe existir un mandar, un autorizar por parte del mandante y una aceptacin del encargo por parte del mandatario. El consentimiento puede ser expreso o tcito. El mandato se puede constituir a plazo o condicin. b) Es eminentemente gratuito: Si hubiera una retribucin, estaramos en presencia de una locacin. Sin embargo, en el derecho clsico tardo, se permite la recepcin de un voluntario honorarium, que es entendido como un reconocimiento. Contenido del mandato: Debe ser lcito y acorde a las buenas costumbres. El asunto o negocio encomendado puede ser: 1) en inters del mandante (que el mandatario me compre la casa), 2) en inters del mandatario (te debo 100 y te mando a que se los cobres a Ticio que me debe 100) y 3) a favor de un tercero (te mando que le salgas de fiador). Lo que no puede ocurrir es que sea en inters exclusivo del mandatario, ya que eso equivale a un consejo y no a un mandato. Obligaciones nacidas del mandato: A diferencia de los otros contratos consensuales, el mandato es sinalagmtico imperfecto. En principio, genera obligaciones para una sola de las partes, el mandatario, quien debe cumplir lo mandado. No obstante, el principio de reciprocidad sinalagmtico est presente, puesto que el mandante puede resultar obligado. Esto se ve bien claro en el ejercicio de la actio mandati, que tiene dos acciones distintas. Por la actio mandati directa, el mandante puede exigir que el mandatario le rinda cuentas y, en su caso, le trasfiera todo el beneficio adquirido; se ejerce contra el mandatario y sus herederos. Por la actio mandati contraria, el mandatario puede demandar al mandante para que se le restituya todos los dineros que hubiere pagado, los gastos que hubiere necesitado hacer y se lo indemnice de los perjuicios ocasionados. La actio mandati arrastra con su condena la infamia. Excesos en el cumplimiento del mandato: El mandatario deba cumplir con las instrucciones dadas por el mandante. Pero que ocurra si actuaba de forma distinta?. Hay que distinguir: a) Cuando el mandatario se aparta totalmente de los encomendado (ej. Te ped que le compres la casa a Juan y se la compraste a Pedro): no hay mandato para tal cometido, por lo que el negocio queda para el mandatario, quien se responsabiliza por cualquier perjuicio ocasionado b) Cuando se aparto de las instrucciones respecto de un acto divisible (ej. Te ped que seas fiador por la suma de 100 y te comprometiste por 50): En este supuesto, queda obligado como mandante porque te haba autorizado por una suma mayor; en consecuencia no te has excedido. Si te afianzaste por una suma superior (ej. 150) hay mandato hasta el monto ordenado. c) Cuando el mandatario se apartara de las instrucciones en un acto indivisible: Te mando a comprar una casa por 100 y la compras por 150 o la compras por 90. En este ltimo no ocurre nada. En cuanto al primero (150), los sabinianos opinaban que no haba mandato, mientras que los proculeyanos (opinin triunfante) decan que exista la actio mandati contraria hasta el monto autorizado. De esta forma, se puede establecer como regla general que si el mandatario excede las instrucciones del mandante no se puede responsabilizar hasta el mandante, salvo hasta la medida de inters de ste en la ejecucin del mandato. Cesacin del mandato: Se extingue cuando una de las partes, antes de haberse realizado lo encomendado desisten del contrato. La revocacin del mandante puede ocurrir en cualquier momento, pero slo surte efectos a partir de la notificacin del mandatario. El mandatario puede renunciar, pero para quedar desligado debe ocurrir: 1) que renuncie cuando el mandato pueda ser continuado por otro o 2) por motivos graves (enfermedad). Si antes de cumplido el mandato una de las partes muere, el mandato se disuelve. SI el mandante falleci, e ignorndolo el mandatario cumpliera el mandato, tiene la actio mandati contra los herederos del mandante. Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae): Consiste en que el mandante encarga al mandatario prestar dinero o abrir un crdito a otra persona. Se lo usaba como una forma ms cmoda de fianza, de tal modo que si alguien quera afianzar una deuda, sin recurrir a las formas usuales de garanta mandaba el prstamo al mandatario asumiendo la responsabilidad en el caso de que el deudor no pagare. Gestin de negocio sin mandato (negotorium gestio): El mandato como contrato exige el consentimiento de las partes. Pero poda ocurrir que alguien, sin existir mandato se ocupe de los negocios de una persona ausente. De esta intervencin naca una accin, vlida para una y otra parte: Bajo la forma de actio negotorium gestorum directa la tena el dueo del negocio contra el gestor para pedirle cuentas y obligarlo al traspaso de todo lo conseguido a propsito de su gestin, as como la indemnizacin por los perjuicios ocasionados por su intervencin; y como actio negotorium gestorum contraria, el gestor poda accionar contra el dueo para resarcirse de los gastos y daos sufridos en su gestin. Son requisitos para que se pueda dar la negotorium gestio: a) Que el gestor se hubiera ocupado de un negocio ajeno

48

b) Esa intervencin en los negocios del ausente o del fallecido, deba ser realizada tilmente. La gestin debi haber sido realizada de manera razonable para favorecer al dueo del negocio, sin interesar el resultado final del negocio. En la poca clsica aparece la actio negotorium gestorium, con dos frmulas: a) Actio negotorium gestorum directa: Le permite al dueo del negocio obligar al gestor a rendir cuentas de su actuacin y restituirle todo lo que hubiese recibido por la gestin. b) Actio negotorium gestorum contraria: Le permite al gestor del negocio reclamar por los gastos realizados, siempre y cuando la gestin haya sido til, aunque no haya resultado eficaz. Captulo 8: DONACIONES Se habla de donacin cuando una persona, sin que nadie lo obligue, le atribuye a otra de manera gratuita, ya la propiedad de una cosa u otro beneficio econmico. En un principio, la donacin consisti en transferir una cosa a otro, en forma gratuita, haciendo que la adquiera en propiedad por medio de una mancipatio (si se trataba de una res mancipi) o de una traditio, si era res nec mancipi. Pero, prontamente se llega a la nocin de la donacin como donationis causa (causa de donacin), con lo que se ampla el campo de aplicacin, puesto que aparte de transferir gratuitamente la propiedad, involucra todo acto que signifique un enriquecimiento gratuito para el donatario a expensas del donante que de algn modo se empobrece. As, por donationis causa te puedo perdonar una deuda o constituirte gratuitamente una servidumbre a tu favor, o renunciar a la servidumbre que tena sobre tu fundo. Donaciones entre vivos: Derecho clsico: La donacin no es un contrato, ni una obligacin, sino directamente el negocio por el que normalmente se trasladaba a otro la propiedad por razn de liberalidad (donationis causa). As, por la mancipatio si se trataba de res mancipi, o la traditio si era una res nec mancipi. Por ello, la mera convencin o pacto por el cual una persona promete donar algo a otra no produce ningn efecto para ninguna de las partes. Era simplemente la manifestacin de una voluntad de querer donar, pero sin consecuencias prcticas. Si se quera realmente donar, era necesario operar el acto jurdico pertinente. En los casos en que la donacin involucre que el donatario se vuelva propietario, se pueden presentar problemas para el caso de que se haya dispuesto que la donacin se haya hecho en forma condicional. Juliano analiza estos tres casos: a) Cuando el donante da de manera que la cosa pertenezca inmediatamente al donatario, y que de ningn modo vuelva a l. Esta es la que Juliano llama propiamente donacin. En tal sentido, la donacin es irrevocable. b) Cuando el donante da de manera que la cosa no sea del beneficiario sino despus de que se haya cumplido cierto acontecimiento (donacin suspensiva). c) Cuando el donante da la cosa para que el beneficiario se haga propietario inmediatamente, pero con la condicin de que de suceder o no suceder determinado acontecimiento podr reclamar su restitucin. Limitaciones a las donaciones: Lex cincia: Esta ley (en realidad un plebiscito) del ao 204 a.C estableci la prohibicin de donaciones que superaran un determinado monto, salvo que se tratara de parientes. Los motivos de esta ley no estn claros pero estn ligados a la necesidad de evitar regalos y donaciones excesivas. La ley Cincia no prevea ninguna sancin, ni penal para el infractor, ni tampoco la nulidad de la donacin; era una lex imperfecta. Sin embargo, el pretor, para hacerla cumplir otorg una excepcin siempre y cuando que el acto no se hubiera perfeccionado. En la poca clsica se determin que si el donante persista en su donacin, prohibida por la ley aunque todava no perfeccionada, hasta su muerte, conforme a la regla con la muerte se deja sin efecto la ley Cincia, la donacin se perfeccionaba, de tal modo que los herederos no podan ante el reclamo del donatario oponer la exceptio legis Ciniciae, puesto que seran rechazados por la replicatio doli. Ya en la poca posclsica esta ley cay en desuso, quedando abolida en el ao 428. Reformas posteriores: Segn una constitucin del ao 316, para prevenir las dificultades de probar una donacin, subordin la perfeccin de ella, a la que hizo un negocio tpico al cumplimiento de tres requisitos: 1) Una redaccin por escrito indicando las parte intervinientes, as como la cosa que se donaba; 2) la tradicin efectiva de la cosa donada ante un gran nmero de testigos y 3) la testificacin del documento en los registros de los magistrados locales. Cumplidos estos requisitos la propiedad es del donatario. Posteriormente, Justiniano tendi a una fusin entre las soluciones clsicas y posclsicas: Por un lado, rescata el sentido de la donacin, ubicndola como causa de adquisicin del dominio, pero eleva la promesa de donacin a la categora de pacto legtimo. Por otro lado, exige la inisinuatio de las donaciones, pero slo si superan un determinado monto (al principio 300 y luego 500 slidos de oro). Estn exentas de la insinuacin las donaciones hechas al emperador o por el emperador, el rescate de cautivos, entre otras. Revocacin de las donaciones: En principio, toda donacin inter vivos es definitiva. Ello ocurre as mientras: a) No se trate de una donacin sub condiciones (ej. Te doy esta cosa por tu prximo casamiento y luego no se realizaba).

49

b) Cuando no se cumplia el cargo en la donatio sub modo. c) Cuando no se respetaba la lex Cincia. d) Por causa de ingratitud: El primer caso se dio con la situacin de los libertos. Si este realizaba un acto de ingratitud, el patrono poda revocarle su donacin. Esta revocacin se ir extendiendo hasta que Justiniano dar la posibilidad de revocar todas las donaciones por causas taxativamente determinadas de ingratitud (ej. Injurias graves). La posibilidad de revocar la tena el donante, no as sus herederos. e) Por una constitucin de Constancio y Constante, se permite al patrono que haba donado todos sus bienes o una parte de ellos, sin tener hijos en el momento de la donacin y luego los tuviera, que pudiera revocarla. Figuras especiales de donacin: Donacin sub modo (Donacin sujeta a una carga): La donacin poda estar acompaada de una carga, establecida por un pacto no formal, que deba cumplir el beneficiario. En el derecho clsico, el donante no poda exigir el cumplimiento de la carga, salvo que hubiere mediado una stipulatio, o un pactum fiduciae, acompaando al acto de la mancipatio. Ya en el derecho clsico tardo se le concede al donante una condictio para resolver la donacin. Posteriormente, en la poca de Justiniano, la donatio sub modo pasa a configurarse como un contrato inonimado. El donante poda a) reclamar el cumplimiento del modus por la actio praescriptis verbis; b) recobrar la cosa si el modus no se cumpla. Si el beneficiario del modus era un tercero contaba con una actio utilis. Donaciones mortis causa: Se trata de donaciones por causa de muerte. As, cuando alguien tiene una muerte inminente, dona. Tambin la donacin poda quedar subordinada a la muerte de una tercera persona. La donacin mortis causa poda estar subordinada a la muerte de dos maneras distintas: a) Entregando la cosa donada, pero de tal modo que el beneficiario no se hiciera propietario de ella, sino luego de la muerte del donante. Si no ocurra o premora el beneficiario, el donante puede ejercer la rei vindicatio, puesto que la cosa no ha dejado de ser suya b) Tambin transfiriendo directamente la propiedad de la cosa donada, pero con la condicin de que se le ser devuelta si no ocurre la muerte o si premuere el beneficiario. La donacin mortis causa se consider que era perfecta e irrevocable por la ocurrencia de la muerte. A partir de la poca posclsica, se la considerar por el propio donante en vida. Esta clase de donaciones tena la ventaja de poder disponer cosas para despus de la muerte, evitando ciertos inconvenientes que poda tener hacerlo por testamento. Desde la poca clsica, no dej de sorprender a los juristas la semejanza que, tenan las donaciones mortis causa con los legados. Finalmente, Justiniano por una constitucin especial, termina por asimilar las donaciones mortis causa a los legados. Otras liberalidades: Hay ciertos casos de liberalidades prometidas por una persona que no son donaciones propiamente. a) La pollicitatio: Consiste en la promesa efectuada por alguien a la res publica, de hacer una obra, o de que dar dinero en ocasin de habrsele concedido un cargo, o que se le conferir. b) Votum: Promesa que se hace a la divinidad. c) Ciertos casos de recompensa: por devolucin de una cosa perdida o hurtada. Captulo 9: EFECTOS Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES La obligacin es siempre una situacin temporal, que de alguna manera debe concluir. Puede suceder: a) Que la obligacin no se cumpla: Que la prestacin debida por el deudor al acreedor sea satisfecha. b) Que la obligacin no se cumpla: Si no se cumple y tampoco queda extinguida, ella genera efectos determinados. De esta forma, se le da al acreedor una actio contra el deudor, para exigir su cumplimiento. Responsabilidad del deudor: a) Responsabilidad del incumplimiento del deudor segn la naturaleza de obligacin y de la actio: En principio, la responsabilidad del deudor va a depender de la naturaleza de la obligacin y de la pertinente accin que tenga el acreedor: En el caso de las obligaciones nacidas de un delito, en principio se exige dolo. Tal es lo que ocurre con el furtum, la rapina y las iniuriae. Sin embargo, hay que recordar que para el caso de los daos ocasionados a esclavos, animales o cosas ajenas, sancionado por la lex Aquilia, lo nico que se exige es que sean cometidos con iniuria, por lo que basta la mera culpa, es decir, la comisin del dao por una negligencia. Si se trata de responsabilidad por incumplimiento negocial, hay que distinguir segn la naturaleza de la obligacin y de la actio que le corresponda al acreedor: i) En caso de que se trate de una obligacin de dare una cierta cantidad de dinero, o una cantidad de cosas genricas, en el caso de acciones de derecho estricto, el vnculo obligacional se mantiene aunque las cosas con las que se pensaba pagar se hayan extinguido. ii) Si se trata de dar una cosa cierta y determinada nacida de un negocio de derecho estricto, en principio, al extinguirse la cosa cierta, la obligacin se deba extinguir. Pero, por la construccin de los juristas, se estableci que

50

si haba perecido la cosa por culpa del deudor, la obligacin se perpetuaba. Ocurre lo mismo si el deudor se hubiera encontrado en mora en cuanto a la datio de la cosa. De este modo, el deudor quedaba en este caso obligado a pagar aquello que en menos me diera, por lo que se consideraba que la cosa estaba subsistente. iii) Si se trataba de una obligacin que motivaba una Bonae fidei iudicium, en caso de incumplimiento, el juez estaba facultado para apreciar la falta de lealtad del deudor, otorgando una amplia indemnizacin en el inters del demandante, no solamente teniendo en cuenta el perjuicio directo ocasionado, sino adems la ganancia de la cual el acreedor fue privado. b) Responsabilidad por infracciones negociales por actos del deudor: Para comprender los distintos supuesto de esta responsabilidad del deudor, debemos mencionar, dentro de la terminologa romana, las distintas hiptesis por las cuales el deudor incumpla su obligacin: i) Dolo: Entendido en este caso como un acto perjudicial realizado por el deudor para impedir el cumplimiento de la prestacin. Todo deudor debe responder siempre de su dolo. Incluso es nulo todo pacto previo en virtud del cual el deudor no responde por dolo. ii) Culpa: Es la ausencia de una intencin perjudicial. Esta puede ocurrir por imprudencia o negligencia. Se suele distinguir entre culpa lata (culpa grave) y culpa levis (culpa leve): 1) Culpa grave: Consiste en la comisin u omisin de actos que implican una falta de cuidados excesiva. Por ello, se la asimila al dolo. 2) Culpa leve: Cuando la culpa no alcanza este grado extremo. Poda ser apreciada de acuerdo a dos criterios: i) Criterio abstracto y absoluto: se toma como standard jurdico una figura abstracta, representada por la conducta que seguira un pater en el cuidado de sus propias cosas. ii) Relativo o concreto: Slo se responde de la negligencia que alguien ha tenido cuando no aport a la cosa los cuidados y la diligencia que pone en sus propias cosas.En determinados casos se exige la mxima diligencia, de modo tal que se responde con una responsabilidad mayor. Se trata de los casos en los cuales, en el derecho clsico, se hablaba de custodia. Se responde incluso por el furtum de la cosa. La nica manera de exculparse es cuando sucede un caso grave de fuerza mayor. iii) Caso Fortuito: Cuando la cosa obligada se haya extinguido por un hecho no imputable en principio a l (el deudor no tuvo la culpa). En estos casos, el deudor slo responde: 1) Cuando medi alguna convencin en contrario; 2) En los casos de custodia se responde por el causus minor, pero no por el causus maior; 3) Si se trataba de dar cosas genricas, los gneros no perecen; 4) Cuando el deudor se haya incurso en mora por cuanto la obligacin se consideraba perpetuada. La responsabilidad por retraso (la mora): La mora supone la existencia de un crdito exigible respecto del cual el deudor en forma consciente ha retrasado el cumplimiento sin estar justificado en dicha demora. En muchos casos, la situacin de mora quedaba perfectamente fijada por la ndole de la obligacin (ej. Cuando la deuda estaba sometida a un plazo). En otros casos se sola emplear una intimacin, o reclamacin extrajudicial por parte por parte del acreedor al deudor. Entonces se hablaba de mora ex persona. Sin embargo, para los juristas romanos, esta intimacin no es un requisito imprescindible para que se produzca la mora, era ms bien probatoria. Efectos de la mora: En general, la mora agrava la responsabilidad del deudor. Sin embargo, hay que tener en cuenta diversas situaciones: a) Si se trata de la obligacin de dar una cosa determinada, si el deudor no la entreg en tiempo oportuno, se interpreta que la obligacin se ha perpetuado, de modo tal que el deudor queda responsabilizado, an si la cosa hubiera perecido por caso fortuito. Esto se justifica por cuanto la mora supone dolo o culpa por parte del deudor y el riesgo de la cosa pertenece a dicho deudor moroso. Sin embargo, el deudor poda quedar exculpado probando que la cosa debida hubiera igualmente perecido tenindola el acreedor (ej. Muerte de esclavo). b) Si se trata de una obligacin de dar una suma de dinero, haba que distinguir: 1) Si estamos en presencia de una actio stricti iuris, caso de la condictio certae pecuniae, la mora del deudor en nada aumenta la deuda, es decir, no corresponde el agregado de intereses. 2) Si se trataba de una Bonae fidei iudicium el deudor deba pagar intereses, fijados por el juez, as tambin como los frutos percibidos durante la mora. El hecho de estar en mora es personal de cada deudor, por lo que, habiendo varios, en principio la mora de uno no perjudica a los dems. As, tratndose de varios deudores solidario, como cada uno de ellos tiene un nexo distinto con el acreedor, la mora de uno no tiene efectos respecto de los otros, salvo que el estado de mora haya sido producido por un hecho doloso o culposo de uno de los deudores, que haya ocasionado la prdida de la nica cosa debida. El Estado de mora puede cesar por el hecho de que el deudor ofrezca cumplir la obligacin tal como sta era debida, aun cuando el acreedor injustamente no la acepte o la obligacin fuera novada.

51

Mora del acreedor: Si en forma injustificada el acreedor se niega a recibir lo debido, se habla de mora accipiendi (mora en recibir). Siendo as se protege al deudor que quiso cumplir la obligacin. Revocacin de los casos fraudulentos del deudor: El deudor que no ha cumplido su obligacin, puede ser demandado, y en su caso, condenado. La sentencia era normalmente ejecutada por medio del procedimiento de la Venditio bonorum. Cabe suponer que el deudor insolvente, por cuanto no pudo pagar sus deudas realiz malos negocios. Pero, an despus de la condena tiene el poder de disponer sus bienes, por lo que puede seguir realizando actos tendientes a disminuir su patrimonio, tales como las enajenaciones, o liberar de deudas a sus deudores. Estas operaciones resultaban perjudiciales para sus acreedores, que al ver disminuidos los bienes cobraran menos en el resultado final de la Venditio bonorum. Se daba entonces el caso de fraude por parte del deudor. Es por esto que el pretor, en su Edicto, proporcion algunas medidas para proteger en este supuesto a los acreedores perjudicados: a) Por de pronto, se concede al curator bonorum, es decir, a aquel a quien el pretor ha puesto en posesin de los bienes del deudor para preparar en la Venditio bonorum una in Integrum restitutio, ejercible dentro del ao, de tal modo que el magistrado tena por no realizados ciertos actos jurdicos hechos por el deudor con terceros, que conociendo la situacin de fraude, han participado en una operacin que disminuy el patrimonio del deudor. b) La restitutio in Integrum se otorgaba mientras duraba el procedimiento concursal de la Venditio bonorum. Pero concluida sta, los acreedores que no se vieran totalmente satisfechos por cuanto slo haban recibido una porcin de sus crditos tenan un Interdictum fraudatorium que tena la finalidad de hacer restituir los bienes transmitidos a terceros conscientes de la situacin de fraude. Le era dado a los acreedores respecto de los actos fraudulentos que no haban sido reclamados por el curator bonorum. Pero no lo podan pedir globalmente todos los acreedores, sino cada uno en singular. Sin embargo, la masa total era la que se beneficiaba. Posteriormente, la Venditio bonorum ser reemplazada por la distracio bonorum (venta de las cosas una por una), no existiendo el inters que poda tener el bonorum emptor. Accin Pauliana: Justiniano refundir las soluciones clsicas en una accin revocatoria nica. Esta accin ser conocida como actio pauliana. Esta accin revocatoria era concedida al acreedor que denunciara, dentro del ao, la realizacin de un acto o actos fraudulentos, contra el deudor fraguador y contra los terceros que haban participado en ellos. Para que proceda la accin, se deban dar las siguientes circunstancias: a) Es necesario que el acto haya disminuido o empobrecido el patrimonio del deudor. No procede la accin contra los actos por los cuales el deudor decidi no enriquecerse (ej. No aceptando una herencia). b) El acto fraudulento tiene que ocasionar un perjuicio a los acreedores, creando o acrecentando el estado de insolvencia. c) Si el acto fraudulento aprovech a un tercero, hay que establecer una diferencia: 1) Si se trata de un acto oneroso: es necesario que el tercer adquiriente haya tenido conocimiento de la situacin del deudor y del fraude cometido 2) Si se trata de un acto a ttulo gratuito, exista o no consilium fraudis, el acto o negocio es siempre revocado. En cuanto a los efectos, la accin pauliana tiene por finalidad la revocacin del acto fraudulento. Era arbitraria, y segn el arbitrum del juez se deba restablecer el orden de las cosas en el estado anterior a la celebracin del acto. Si el tercero restituye la cosa o reconstituye la obligacin antes de la condena, queda liberado. Extincin de las obligaciones: Toda obligacin vale siempre como una atadura, que es necesario desatar. Cuando ese debitum se cumple, satisfaciendo con ello al acreedor, por lo menos desde la poca clsica, la obligacin se extingue. Pero pueden existir otras causas de disolver una obligacin, las cuales pueden tener efectos distintos segn sus caractersticas: En algunos casos, como el pago, siempre y cuando este cumpla los requisitos necesarios para satisfacer plenamente al acreedor, la extincin de la obligacin se produce de manera auto mtica, de pleno derecho. En otros casos, la obligacin subsiste, pero puede verse extinguida por una exceptio que le opone el deudor demandado al acreedor. As, ocurrira en el caso de haberse celebrado un pacto de remisin de deuda, por el cual el acreedor la perdonaba. Se dice entonces que la obligacin no se extingue ipso iure, sino por obra de una excepcin. Pago (solutio, derivada de sovlvere (disolver)): Se llama as al cumplimiento de aquello a lo cual el deudor se oblig. En sentido amplio se paga cumpliendo la prestacin debida. Se acepta tambin que el deudor se libere pagando una cosa por otra, siempre y cuando que el acreedor consienta en ello, puesto que ste no queda obligarlo a aceptarla. En este caso se denomina dacin en pago. En la ltima poca, Justiniano le concede al deudor que no puede pagar una deuda de dinero, liberarse ofreciendo bajo justa estimacin, los bienes inmuebles que posee y que nadie quiso adquirir.

52

El pago debe ser integro respecto de la cosa debida. El ac reedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales contra su voluntad. Justiniano permitir por razones de humanidad que se puede constreir al acreedor por medio del magistrado a recibir una suma menor, dndole accin solamente por el resto. Hay ciertos casos en que el acreedor se ve obligado a aceptar una suma parcial. Ello ocurre si el garante le opone beneficio de divisin, o si el deudor le ofrece una compensacin. Igualmente, para ciertos deudores especiales, se les permite pagar dentro del lmite de sus posibilidades econmicas. Es lo que se llamar posteriormente el beneficio de competencia. Si el acreedor tiene varios crditos similares contra el mismo deudor, corresponde en principio al deudor indicar a cul de ellos debe imputarse el pago. Si no lo hace el deudor, la imputacin la realizar el acreedor. Si uno ni otro expreso su voluntad, corresponde imputar lo pagado primero a los intereses y luego al capital. En principio, el pago corresponde al deudor. Pero tambin puede hacerlo un tercero, siempre y cuando el cumplimiento de la obligacin no requiera cualidades personales especiales.Fuera de este caso, el pago efectuado por el tercero extingue la obligacin. Se debe tratar de alguien capaz de enajenar y si se trata de la propiedad de una cosa, ser el dominus de ella, puesto que de lo contrario, ante la rei vindicatio triunfante del verdadero dueo del pago, el pago no surte efectos. Se pueden dar los siguientes supuestos: a) Que el tercero pague por orden del deudor: En este caso, el tercero puede ejercer la actio mandati si el mandante no le devuelve lo que pag. b) Que el tercero pague en ausencia o sin saberlo el deudor: El tercero tiene la actio negotorium gestorum contraria, para recobrar el monto de lo til que le ha sido al dominus negoti. c) Que el tercero pague en contra de la voluntad del deudor: El tercero carece de accin para recobrar lo pagado, salvo que el acreedor le ceda las acciones. En primer lugar corresponde pagar al acreedor. Pero tambin se puede vlidamente pagar al mandatario de ste, el cual puede revocar la permisin en cualquier momento. Lo comn es que el lugar de cumplimiento de la obligacin est determinado en el propio negocio. Si nada se estableci al respecto, lo ordinario es que el acreedor reclame el pago all, donde lo puede exigir judicialmente. Tambin puede ocurrir que se atienda a la naturaleza de las prestaciones y a las circunstancias del caso. El tiempo para exigir la obligacin est determinado en el negocio. Si no es as, en principio puede exigirse inmediatamente, atendiendo la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de cada caso La prueba del pago corresponde al deudor y en la poca clsica puede hacerse por cualquier medio. En la poca posclsica, se utilizaban recibos por escrito. Justiniano dispuso que si la deuda figuraba por escrito, el pago puede acreditarse con otro documento escrito o mediante cinco testigos. Casos especiales de pago: a) Solutio per aes et libram (solucin de bronce y el equilibrio): En el derecho antiguo estaba el nexum, cuyas formalidades se corresponden al de los actos per aes et libram. La "solutio per aes et libram" es el pago (soluto) realizado a travs de un trozo moneda de cobre (aes) -el que se estipulara-, corroborando la cantidad a travs de un peso o balanza (lbra). El cobre era pesado el "libripens" (funcionario que tena a su cargo el empleo de la balanza que serva para pesar el metal), en presencia de 5 testigos y pronunciando unas solemnidades. b) Acceptilatio: Este modo sirve para extinguir las obligaciones nacidas verbalmente. Novacin: Cuando se transforma una obligacin ya existente en otra nueva, de tal modo que queda extinguida la primera, quedando ahora subsistente la segunda. Los requisitos para que haya novacin son: a) Debe haber una obligacin anterior. b) Debe existir una stipulatio realizada en forma regular, tendiente a la creacin de una nueva obligacin. La stipulatio debe ser regular, aunque resulte ineficaz por la no aparicin de una nueva obligacin. Al realizarse la stipulatio es como si hubiera renunciado a la obligacin anterior. Los juristas clsicos distinguieron: 1) Si la stipulatio era manifiestamente irregular, la stipulatio no surta efectos. (ej. Si se usaba la forma spondes con un extranjero). 2) Si quien haca la stipulatio era un pupilo que actuaba sin la auctoritas de su tutor, se interpretaba que haba extinguido la obligacin anterior, aunque fuera nula. En la stipulatio novatoria, si bien se debe mantener la misma deuda que la obligacin precedente, debe contener un elemento nuevo. Este elemento nuevo, que deba estar presente en la stipulatio podra ser: 1) Un cambio en la causa de la obligacin; 2) Un cambio en algunos de los elementos secundarios o accidentales de la obligacin (ej. Si se agrega o se quita un plazo a la obligacin precedente); 3) Un cambio en el acreedor; 4) Un cambio en el deudor. En la poca posclsica se produce el agregado de un requisito nuevo, el animus novandi, o sea, la intencin de novar, que Justiniano termina por imponerlo al ordenar que deba figurar de manera expresa por las mismas partes. Si no ocurra as, subsista la primera obligacin y se le agregaba la segunda, de modo tal que habran dos obligaciones. Novacin necesaria: Los autores modernos suelen hablar de novacin necesaria para oponerla a la convenida por las partes (novacin voluntaria). Ven como tal el caso de la litis contestatio, dado que luego de esta, el deudor debe cumplir su condena.

53

Si bien hay una cierta aproximacin con la novacin, esto no es lo misma. El acercamiento se debe a que la obligacin introducida en el juicio se consume con la litis contestatio, estando las partes sujetas al trmite posterior del juicio y a la eventual condena. No obstante, hay diferencias: 1) La novacin limpia la mora de la deuda primera, mientras que la litis contestatio no la purga, sino que la determina. 2) la novacin extingue las garantas accesorias, mientras que la litis contestatio deja subsistentes las prendas, hipotecas, etc. 3) La novacin interrumpe los intereses de la deuda anterior, cosa que no ocurre en la litis contestatio. Compensacin: Modestino la define como la contribucin entre s de la deuda y del crdito. Ej. A es acreedor de B por 100 y B es acreedor de A por 50. SI A le inicia juicio a B por 100, B le opondr el suyo por 50. Por este motivo, el iudex, en la sentencia, proceder a compensar el crdito de A con el de B, de modo tal que la condena ser solamente por 50. En el derecho clsico, solamente en determinados casos se poda operar la compensatio. Estos, eran los siguientes: a) En los Bonae fides iudicia, en los cuales la frmula permita que el iudex tuviera la libre potestad de estimar el monto de la condena conforme a lo que estimaba. b) Si un banquero demandaba a su cliente, estaba obligado a incluir la compensatio, incluyendo la suma que l debiera al demandado. Si no lo haca as, perda el juicio. La compensacin deba hacerse respecto de cosas del mismo gnero y naturaleza (generalmente, dinero). c) El bonorum emptor, es decir, el comprador de los bienes en una Venditio bonorum, deba efectuar el descuento respecto de lo que se debiera al demandado, de modo tal que la condena fuera solamente por el resto. Una reforma importante se produce por un rescripto de Marco Aurelio. Segn l, en los iudicia stricti iuris, si el actor demandaba a alguien quien a su vez tena un crdito contra l, el demandado poda tener una exceptio doli, por la que se introduca la compensatio. Por una constitucin del ao 530 Justiniano produce una unificacin del sistema. Segn las nuevas reglas: a) La compensatio se aplica a toda clase de acciones, incluso sean in personam o Actiones in rem. b) Opera ipso iure: Pese a la oscuridad de la expresin, hay que entenderla como que no es necesaria para las Actiones stricti iuris la intercalacin de una exceptio doli. Pero siempre era el juez quien deba declararla, luego de analizar los crditos, estableciendo la condena por el saldo resultante. No pierde su carcter procesal. c) No cualquier crdito poda ser compensado con otro: Se deba tratar de obligaciones exigibles, de modo tal que si fuera a plazo, no se lo poda compensar antes del vencimiento del mismo. Adems deban resultar de sumas lquidas, totalmente identificables en cuanto a su monto. d) Haba casos en los que no se permita la compensatio: 1) Respecto del depositario, ya que resultara odiosa, dada la bona fides presente en este contrato, puesto que bajo este pretexto el depositario podra defraudar al depositante negndole la restitucin de las cosas a l confinadas. 2) A los poseedores de cosas obtenidas por medio de la violencia. Otras formas de extincin: Remisin de la deuda: Consiste en el perdn de la deuda por parte del acreedor. Para ello, existan actos formales (solutio per aes libram y la Acceptilatio) , y adems un modo informal, que era el pactum de non petendo, por el cual el acreedor convena con el deudor el perdn total o parcial de la deuda, o tambin el establecimiento a favor del deudor de un aplazamiento en el pago. Si se trataba de una obligacin nacida del delito de furtum y de iniuriae, se admite que el pactum de non petendo extingue ipso iure la pena que corresponda. En cambio, en las obligaciones civiles o pretorianas, incluidas las nacidas de los otros delitos, el pactum de non petendo iure no las extingue ipso iure. Justiniano, basado en algunos precedentes clsicos, distinguir entre el pactum de non petendo in personam y el pactum de non petendo in rem. Siendo in personam, se est perdonando la persona de un deudor, de tal modo que slo aprovecha a ste, pero no a su heredero, ni tampoco a su fiador. Siendo in rem, lo que se perdona es la deuda. Transaccin: Cuando se trata de obligaciones sometidas a juicio, que resultan dudosas, las partes pueden convenir poner fin al litigio, haciendo concesiones recprocas. A ello se determina transactio. Consentimiento contrario: En las obligaciones nacidas de contratos consensuales, cabe la extincin por una voluntad contraria. Esto es posible mientras las partes no hayan comenzado la ejecucin de una de las obligaciones. En cambio, si el contrato tuvo principio de ejecucin, no era posible, en principio, que el contrarius consensus tuviera este efecto extintivo. Sin embargo, se admite que en una compraventa, si se hubiera entregado la cosa y el precio, de comn acuerdo, pueden igualmente disolver el contrato. Confusin: Ocurre cuando se confunden en la misma persona la figura del acreedor y del deudor. De esta forma, la obligacin queda extinguida por confusin, puesto que nadie puede reclamarse contra s mismo. Concurso de causas: Ocurre esto cuando el acreedor obtiene por otra causa, la cosa que le es debida. Ej. A hace una stipulatio con B, por la cual este se obliga a darle el fundo Tusculano. Con posterioridad, por otra causa A deviene propietario de dicho fundo. En este caso, tanto en el derecho antiguo, como en el derecho clsico, la obligacin quedaba extinguida.

54

Posteriormente, en la poca justinianea se establecer una distincin entre causa onerosa y causa lucrativa, es decir, a ttulo gratuito, y se establecer el principio de que la obligacin no se extingue si una de las causas es onerosa, de tal modo que el acreedor puede demandar la aestimatio de la cosa. En cambio, siendo ambas caus as lucrativas, la obligacin se extingue. Otras causas de extincin: a) Prdida de la cosa: Cuando se debe una cosa especfica y esta perece en su totalidad o si la cosa se hubiera hecho sacra o religiosa o el esclavo hubiere alcanzado la libertad el cumplimiento se torna imposible y se extingue la obligacin, quedando el deudor liberado. b) Muerte y capitis deminutio: La muerte puede hacer cesar ciertas obligaciones que son, en principio intransmisible a los herederos. Con respecto a la capitis deminutio, an la mnima extingu a en principio las obligaciones. No obstante, el pretor protega a los acreedores. c) Praescriptio: Prescripcin liberatoria. Transmisin de crditos y asuncin de deudas: Transmisin de crditos: En principio, la obligaciones pueden ser transmitidas en caso de sucesin per universitatem (herencia), por la cual los crditos y deudas pasaban al heredero, quien gozaba de los primeros y se haca responsable por las segundas. Igualmente, los crditos (no las deudas) eran adquiridos por parte del pater adrogante, en el caso de la adrogatio, como tambin por parte de quien celebraba una conventio sine manu con una mujer sui iuris. Pero, en forma individualizada, las obligaciones no pueden ser transmitidas a otros. Se deba esto al carcter fuertemente personal de la obligatio y de la responsabilidad que de ella naca. Sin embargo, hubo necesidad de crear las vas que posibilitaran la transmisin de las obligaciones. Este camino fue lento, y aunque la eficacia de los modos encontrados resulta menguada respecto de los actuales, bastaron para satisfacer las necesidades romanas: a) La delegatio: En la poca clsica, si un acreedor quera transmitir su crdito, poda recurrir a la novatio por cambio de acreedor. b) La procuratio in rem suam: Consista en utilizar la representacin procesal, es decir, la figura del cognitor. En este caso, el acreedor le otorga mandato a un tercero para accionar jurdicamente contra el deudor. En principio, acta por cuenta del acreedor mandante, pero a diferencia del cognitor comn, no lo hace en beneficio del mandante, sino en el suyo propio. Por eso, en la poca clsica ser conocido como cognitor in rem suam. c) Una forma ms importante, no vinculada al mandato procesal, la ofrece la prctica empleada por los juristas de la cancillera imperial en virtud de la cual el cesionario no obra como cognitor sino directamente a nombre propio, por medio de Actiones utiles, que no pueden extinguirse por la muerte del cedente y que son transmisibles a los herederos. d) En el derecho posclsico se continuarn considerando como vlidas las cesiones de crditos, de tal modo que se admita la compra o donacin de crdito, sin mayores formas. Pero ser Justiniano quien acabar por ver en la cesin un negocio jurdico, sometido a reglas propias. Asuncin de deudas: a) Se poda recurrir a la novatio b) Otra forma era recurrir al mandato procesal por parte del deudor, quien nombraba un cognitor in rem suam, asumiendo por s la obligacin. Este tercero se dejaba demandar por el acreedor y la sentencia se dictar contra l. c) Para asumir deudas poda valer tambin el constitutum debiti alieni. Mediante l, un tercero asume, con consentimiento de acreedor el pago de una deuda ajena de modo tal que el deudor no queda liberado, ya que puede ser demandado por el acreedor. Este a su vez puede actuar contra el tercero por la actio pecunia constituta.

55

PARTE QUINTA DERECHO DE FAMILIA Captulo 1: LA FAMILIA ROMANA La familia romana tiene la caracterstica de que todos sus integrantes estn sometidos a una misma persona, el paterfamilias (hijos, nietos, uxor sometida a la manus, terceros in mancipio, esclavos sometidos a la dominica potestas). El pater es el nico sui iuris (tiene los derechos por s mismo); los dems son todos alieni iuris (dependen de otro). Cuando fallece el pater, los hijos y la uxor in manu se convierten en sui iuris. Los hijos varones pasan a ser cada uno paterfamilias, teniendo potestad sobre sus propios descendientes. Las mujeres, si bien sern sui iuris, sern cabeza y fin de su propia familia. Los esclavos seguirn en dominio de quien corresponda. La familia est formada por todos los agnados; as, los que al morir el pater pasan a formar una familia propia, estn vinculados entre s por la adgnatio. Parentesco: Los romanos conoces dos vnculos de parentezco: la adgnatio y la cognatio. La adgnatio es un vnculo artificial, creado por el ius civile, que une como parientes agnados, en principio a todos los que estn sometidos a la potestad del mismo pater, y tambin, en caso que ste muriera, a todos aquellos que estuvieran sometidos si estuviese vivo. La adgnatio se transmite nicamente por va de varn. La cognatio es el parentezco de sangre, y por lo tanto, una vinculacin natural. Los hijos legtimos procreados por el pater, son al mismo tiempo agnados y cognados. Los hijos adoptivos son agnados, y a pesar de no haber vnculo de sangre, se los considera tambin cognados. Si un pater emancipa a su hijo, deja de ser agnado, pero continua siendo cognado. En principio, el nico vnculo que se toma es el de la adgnatio (fundamentalmente con respecto a efectos patrimoniales). El pretor ir otorgando importancia al vnculo natural de la cognatio; hasta que finalmente ste ser el nico tomado en consideracin. Parte primera: Las potestades del paterfamilias El paterfamilias ejerce un poder absoluto y unitario sobre todos los miembros de la familia, que en un primer momento recibi el nombre de manus. Luego, se diferencia este poder unitario en funcin de las personas sobre las cuales ejerca el poder (patria potestas sobre los hijos, manus sobre la uxor, mancipium sobre los alieni iuris de otra familia entregados in causa mancipi, dominium sobre los esclavos y las cosas). Patria potestas: Es la potestad que se ejerce sobre hijos e hijas, nietos y nietas, y aquellos ingresados a la familia por adopcin. La patria potestad es vitalicia, pues no cesaba mientras viviera el pater, salvo que fueran emancipados. El ejercicio de la patria potestad consta de las siguientes facultades: derecho de vida y muerte, derecho a exponerlos (no admitirlos en la familia), derecho a enajenarlos (venderlo como esclavo en el extranjero, o entregarlo in mancipio en Roma). El tercero in mancipium es libre en cuanto al ius publicum, pero similar a un esclavo en cuanto al ius privatum; para liberarlo, deba ser manumitido, regresando a la patria potestas anterior. Para poder adquirir la patria potestad es necesario: que haya sido concebido en justas nupcias, que haya sido adoptado por el pater, o en la poca posclsica, que hubiera sido legitimado por el padre que lo tuvo en concubinato. Concepcin en justas nupcias: Se denomina hijo legtimo al concebido en la unin matrimonial reconocida por el ius civile. Si fue concebido antes, entonces es ilegtimo y no est bajo la potestad del pater. Para considerar si fue concebido dentro de las justas nupcias, se tomarn en cuenta el plazo mnimo (180 das) y el plazo mximo (300 das). Adopcin: Acto solemne por el cual se toma por hijo a aquel que no lo es por naturaleza; puede ser por adrogatio o por simple adoptio. - Adrogatio: Ocurra cuando un pater adoptaba a un sui iuris (otro pater), y a su familia, en el caso de tenerla. Generalmente se haca a fin de contar con un heredero en el caso de no tenerlo, para no dejar extinguido el culto familiar; aunque en la poca posclsica se lo vi de forma humanitaria, para darle un hijo a quien no tena. La adrogatio deba ser aprobada por el populus interrogado por el Pontfice. Las mujeres no podan adrogar ni ser adrogadas. El adrogado deja der sui iuris para ocupar el lugar de hijo dentro de la nueva familia; los bienes del adrogado pasan a integrar el patrimonio del adrogante (pero no las deudas, que se extinguan). - Adoptio stricto sensu: A diferencia de la adrogatio, la adoptio se refiere a un alieni iuris. Exiga dos pasos: romper el vnculo de la patria potestad con su padre (mediante una triple mancipatio) seguida de dos manumisiones; y un acto ante un magistrado en el cual el adoptante reclamaba a dicho alieni iuris como hijo suyo. Luego, se limit a que el pater hiciera, ante el gobernador, una declaracin de emancipacin de su hijo, aceptando que fuera adoptado por el nuevo pater. La adoptio produce la extincin de la patria potestad del padre natural y el nacimiento de sta a favor del pater adoptante. Hay dos clases: la adoptio plena (cuando el adoptante es un ascendiente, y los efectos son plenos) y la

56

adoptio minus plena (cuando el adoptante es un extrao; el antiguo pater conserva la patria potestad, y el hijo puede heredar de uno y otro). Legitimacin: Por medio de ella se le puede dar a los hijos legitimados (concebidos en concubinato) una categora similar a la de los hijos legtimos. La extincin de la patria potestad puede darse: por la muerte del pater, porque el pater sufra una capitis deminutio. La forma directa de hacer salir a un hijo de la patria potestad es emancipndolo. Emancipacin: Caso voluntario en que el pater hace cesar la patria potestad. La forma empleada es similar a la adoptio, pero en este caso se realizan tres mancipaciones y tres manumisiones. Luego se permite emancipar por rescripto o por presentacin ante el magistrado competente. La emancipacin hace caer la patria potestad, convirtiendo al hijo en sui iuris (sola hacerse para disminuir el nmero de herederos). Manus: Accin por la cual la mujer casada poda entrar como alieni iuris en la familia de su marido, rompiendo vnculos con su familia originaria. El efecto principal es que la uxor entra en la familia de su marido, quedando ubicada como hija de l y como hermana agnada de sus propios hijos. Si el marido era alieni iuris, la manus quedaba como absorvida en la patria potestad del pater de su marido. Si la uxor in manu era sui iuris, al entrar a la familia ingresaba sus bienes pero no sus deudas. La manus poda adquirirse por: usus, confarreatio o coemptio. a) Usus: Adquisicin automtica de la manus. Ocurra cuando la mujer casada permaneca viviendo con su marido durante un ao a partir de las nupcias (similar a la usucapin). Si la mujer no lo deseaba, poda evitar caer in manu ausentndose tres noches ese ao. b) Confarreatio: Rito complejo y religioso, cuyo punto central era la ofrenda de pan de harina de trigo. c) Coemptio: Mancipatio en la cual se venda la mujer, pero para evitar que pudiera considerarse como in causa mancipi, se modificaban las palabras. Si el matrimonio era sine manu, la mujer estaba casada con su marido pero no integraba la familia agnaticia de ste, continuando sometida a la patria potestad de su pater, y en caso de ser sui iuris, a la de su tutor. Dominica potestas y mancipium: Domenica potestas: Potestad que el pater ejerce sobre los esclavos. Dominium: Potestad que el pater ejerce sobre las cosas. Mancipium: Potestad que el pater ejerce sobre los terceros in causa mancipi. Parte segunda: Las relaciones patrimoniales entre el pater y los alieni iuris La familia romana tuvo desde un principio un carcter fuertemente unitario y monoltico. Lo que se tena en vista era el inters familiar. Slo exista un patrimonium que lo administraba y dispona el paterfamilias. Esto repercute sobre los principios que rigen al activo (la adquisicin de bienes) y pasivo (las obligaciones de dicho patrimonio). a) Activo: Los alieni iuris (hijos, hijas y esclavos) no tienen capacidad jurdica para ser propietarios de nada. Lo que adquieran se convierte en patrimonio familiar. b) Pasivo: Los alieni iuris al no poder manejar el patrimonio, no engendran responsabilidades. Pero el pater responde por los delitos cometidos por los alieni iuris. Por medio de ellos el pater puede mejorar la situacin, pero no empeorarla. De este modo, si los alieni iuris realizan un negocio fallido, el pater no resulta responsabilizado. Con el paso de tiempo fue necesario admitir intereses propios de los alieni iuris. Los peculios: Pequesima cantidad de dinero o muy pequeo patrimonio (Ulpiano). Pero se lo debe entender como un capital separado de las cuentas del patrimonio del pater. Las clases de peculio son: a) Peculio profecticio: Fue el primero. Es una pequea suma de dinero o bienes que el pater entrega al filius o al esclavo para su libre administracin y goce. Dispone de l, no puede donarlo. El pater se lo poda retirar. Si muere el filius, regresaba al pater como algo suyo. b) Peculio castrense: Es todo lo que el filius obtenga como soldado. Representa un reconocimiento ms importante de las posibilidades econmicas de los hijos. Primero porque su monto ya no depende de la voluntad del pater, sino de su propia actividad. Segundo porque los poderes de administracin y disposicin son ms amplios: Podan hacer testamento del peculio y en caso de sucesin ab intestato, los bienes le corresponden al pater, pero no iure hereditatis, sino iure peculii, como si le hubiesen pertenecido en propiedad. c) Peculio quasi castrense: Fue organizado por Constantino, para tratar con igual consideracin a los hijos que luchaban en el campo de batalla y a aquellos que prestaban servicios en el Palacio. Ms tarde se le agreg el caso de los ingresos provenientes de cualquier cargo pblico, artes liberales, eclesisticos, donaciones del emperador o de la emperatriz.

57

d) Peculio Bona materna: En la poca de Constantino se oper una reforma respecto de los bienes pertenecientes a la madre y que por causa hereditaria fueran a parar a los hijos. Segn la regla gral de adquisicin, estos bienes pasaran al pater. Esto ocasionaba perjuicio a los hijos, pues el pater poda disiparlos y adems, en caso de que contrayera segundas nupcias, los hijos del primer matrimonio tendran que compartirlos con los habidos en el segundo matrimonio. Constantino, admitiendo la sucesin de los hijos respecto de su madre sui iuris, decidi que dichos bona materna formaran una masa especial en la cual el pater gozara de la administracin y el usufructo, quedndole prohibido enajenarlos. Luego Arcadio y Honorio (ao 395) extendieron esta regla para todos los bienes que los ascendientes por lnea materna hubiesen transmitido a ttulo gratuito a sus nietos o nietas. Tambin se agregaron las donaciones realizadas por un cnyuge a otro que est in potestate e incluso entre esposos prometidos en matrimonio. Para la poca de Justiniano la situacin qued as: Lo que los hijos adquieren a titulo de peculio por concesin del pater es siempre del dominio de este ltimo. Lo que los hijos adquieren por ellos mismos, stos son del filius continundose con las reglas anteriormente dichas a su respecto. Lo que los hijos adquieren por ellos mismos por transmisiones maternas (bona materna) o por las otras causas ya mencionadas, extendidas ahora a todas las adquisiciones de patrimonio que no sea el paterno. Con Justiniano podemos ver que est posibilitado tener un patrimonio. La antigua regla segn la cual lo que adquieren los alieni iuris lo hacen para su pater, slo se contina aplicando: 1) Cuando el hijo realizaba un acto de adquisicin en nombre del pater. 2) Cuando la adquisicin es hecha con los bienes del pater, formado por cosas del parter. Salvo estos casos, el hijo es considerado propietario de lo que obtenga, considerndose inhumanun que dichos bienes fueran adquiridos por el pater. Las actiones adiecticiae qualitatis: En cuanto a la regla de que el slo pater puede obligarse comprometiendo el patrimonio familiar, por lo que no responde por las obligaciones contraidas por los alieni iuris comienza a dar excepciones. Estas sern debidas a ocupaciones empresariales ordenadas o autorizadas por el pater, o por aplicacin de la equidad. Por eso el pretor conceder estas acciones para tornar al pater responsable por el todo o por un monto determinado. a) Actio quod iussu: Si el negocio lo realizaba el filius o el esclavo, pero cuenta con la orden o autorizacin del pater o dominus. b) Actio exercitoria: Ocurre cuando el pater o el dominus ha puesto a su filius o esclavo al mando de una nave y ha realizado negocios relativos a dicho fletamiento. c) Actio institoria: Caso anlogo al anterior. Tiene lugar contra aquel que ha puesto al frente de una tienda a su filius o esclavo y se hubiera contraido una obligacin referente a dicho negocio. Justiniano otorg una actio quasi institoria. Se trataba del supuesto de aquel que encomend a otro la realizacin de un negocio (ej: tomar dinero en mutuo o la venta de un bien). Dentro de esta clase de acciones existan otras frmulas que admitan una responsabilidad limitada por parte del pater o dominus; stas son: d) Actio de peculio et de in rem: Es una actio con dos condemnationes alternativas. 1) Frente a la existencia de un peculium profecticium, si su detentor haba contraido obligaciones, dado que no se poda ejecutar contra l las deudas, el pretor concedia esta accin, no siempre por el todo sino hasta el monto del peculio en el momento de la condena. 2) En el caso de la condemnatio de in rem verso, estamos en presencia de que el filius o esclavo han enriquecido al pater o dominus con bienes obtenidos del negocio realizado. El valor del enriquecimiento en el momento de la condena determina el lmite de la responsabilidad del pater o dominus. e) Actio tributoria: Se trataba del caso de que el filius o esclavo empleasen todo o parte de su peculio en mercaderas, o lo hubieren invertido en crear una empresa comercial o industrial, con conocimiento del pater o dominus, los acreedores podan pedir al pretor la distribucin proporcional de los bienes de dicha inversin del peculio. Este concurso de acreedores poda ser encargado al pater o dominus, quien deba pagar a prorrata a todos los acreedores. Las acciones se otorgaban contra el pater o dominus. Si era posible demandar por cualquiera de las tres primeras acciones, nadie dudara en emplearlas en relacin con las otras. Con las ltimas dos acciones haba que probar el monto del peculio o del enriquecimiento y la responsabilidad quedaba limitada a dichos montos. Captulo 2: EL MATRIMONIO Para los romanos, el matrimonio no es una relacin jurdica, sino ms bien un factum, una situacin de hecho, aunque capaz de producir consecuencias jurdicas. De ah que, sin perjuicio de su notable importancia, no existe una particular

58

regulacin jurdica por parte de esta institucin por parte de sus leyes. Todo lo relativo a la celebracin, disolucin y proteccin del matrimonio pertenece, fundamentalmente a las mores, con las consecuencias ticas y sociales que ello implicaba. Lo que llamamos hoy en da derecho matrimonial aparecer muy posteriormente. Ser en principio obra de la iglesia, a travs del derecho cannico, que se desarrollar en la Edad Media. Posteriormente, sobre todo despus de la reforma protestante, el matrimonio se ir laicizando, con el avance cada vez ms sostenido de la intervencin estatal. Hay dos clebres definiciones de matrimonio en los textos romanos: a) Modestino lo define como: Unin del macho y de la hembra en un consorcio (la palabra viene de consorte, que es quien comparte la misma suerte) de toda la vida, comunicacin del derecho divino y humano. b) En las institutas de Justiniano se la define as: Nupcias o matrimonio es la unin del varn y de la mujer que contiene la costumbre indivisa. Nupcia: La palabra est ms bien referida a la mujer, significando nupta, la que est casada. Matrimonio: Aparece del lado del marido, ya que este adquiere la uxor para su casa. El matrimonio romano fue siempre invariablemente monogmico. Sin embargo, no aparece hasta la avanzada poca posclsica, el delito de bigamia, considerndose que si un hombre casado se casaba con otra mujer, se anulaba su primer matrimonio. Ya en el derecho posclsico, se sienta el criterio de que el segundo matrimonio no invalida automticamente al primero, considerndose que el matrimonio slo poda ser disuelto por consentimiento formal. De esta forma, se abre la posibilidad del delito de bigamia, el cual poda ser castigado incluso, con la pena de muerte. Esponsales: Los esponsales son definidos por Florentino como la mencin y promesas de futuras nupcias. Esto obedeca a la prctica generalizada de comprometer a las hijas a un futuro casamiento. De ah que sola hacerse directamente por los paters o tambin entre el pater de la mujer y el joven que deseaba casarse. Esto, en un comienzo, se haca por medio de la sponsio recibiendo el joven el nombre se esposo y la mujer el nombre de esposa (cuando estaban comprometidos y no casados). En el derecho antiguo, se admita una actio de sponsu, para el caso de que sin causa justificada una de las partes no se quisiera casar, reclamndose en ella una suma de dinero por el incumplimiento. En el derecho clsico, su realizacin no era por medio de las sponsiones, bastando un mero convenio formal entre las partes. A su vez, la vieja accin por indemnizacin desaparece. En el derecho posclsico, sobre todo a partir de Constantino, se admite el uso de las arras, las cuales consistan en sumas de dineros (o otros presentes), que una de las partes o ambas recprocamente se entregaban. Quien se negaba a contraer las nupcias perda las arras que haba entregado, debiendo restituir las que haba restituido hasta por el quadruplum. Desde la poca posclsica, los sponsalia continan produciendo ciertos efectos secundarios que los asimilan ms an al matrimonio. As 1) La infidelidad de la esposa es asimilada al adulterio, 2) El vnculo por afinidad entre parientes prximos y entre los propios esposos es impedimento para contraer matrimonio, 3) El esposo puede accionar por la actio iniuriam por cualquier ofensa dirigida contra la esposa y 4) La accin para reclamar la dote dada por la esposa, queda asimilada a la actio de dote. Los requisitos para contraer matrimonio: a) Capacidad natural: Esta se considera existente con la pubertas, siendo la mujer pber a los 12 y el hombre a los 14. b) Conubium: Consiste en el derecho de contraer matrimonio legtimo. Este deba existir recprocamente entre ambos contrayentes. Ulpiano define al conubium como la facultad de tomar uxor de acuerdo con el ius. c) Consentimiento de los contrayentes: Se necesita el consentimiento de quienes lo celebran. El consensus debe ser dado por las partes con total libertad, sin violencia ni coaccin. d) Consentimiento de los paters: Cuando los contrayentes son alieni iuris. La celebracin del matrimonio era un acto regulado por los mores y no por el ius. Jurdicamente, bastaba con el mero consentimiento, probado por amigos o vecinos. Se sola redactar un documento (nuptiales tabulae). Y tambin otro sobre la regulacin de la dote. Sin embargo, dentro de la festivitas nuptiarum, que tena un carcter netamente social, se considerar como requisito probatorio, la conduccin de la novia a la casa del marido. Con respecto a la vestimenta, la mujer vesta una tnica blanca, con un cinturn de lana atado con un nudo especial que luego sera desatado por su marido cuando estaban a solas. Tambin cubra su cabeza con una cofia anaranjada. Ya arreglada la mujer a la espera de su prometido, todos se trasladaban al atrium, donde el padre de la novia ofreca un sacrificio para tomar los auspicios, debiendo estos ser favorables. Posteriormente, se sellaban los tablae nuptiales, en presencia de 10 testigos. Luego de ellos, la matrona (que obraba como madrina), que casada o viuda, no deba haber tenido ms de un marido, tomaba la mano derecha de ambos cnyuges apoyando una en la otra, mientras que los presentes celebraban la unin clamando feliciter! En un momento determinado, todos comienzan a levantarse de sus lugares y la novia se refugia en manos de su madre o su madrina, procediendo el novio a arrancarla del seno materno.

59

Se organiza entonces el cortejo nupcial, donde la novia, acompaada de su madrina y la comitiva, se traslada a la casa del novio. Al llegar a la casa, y en presencia de tres amigos del novio (uno de ellos el padrino, quien lleva la antorcha nupcial) y tres amigas de la novia, el novio ofrece una redoma de aceite con el cual unga los gozones de la puerta, y un copo de lana, smbolo del trabajo de las antiguas uxores. Antes de entrar a la casa, el novio le pregunta: Quin eres t?, a lo que ella responde, donde tu eres Gayo, yo ser Gaya. Entonces, los amigos del novio proceden a levantarla e introducirla en la casa sin pisar el umbral, dedicado al dios Ianus. Luego de pronunciadas las preces a los dioses Lares, la madrina la conduce hasta el lecho nupcial, donde espera su marido, mientras los concurrentes se van retirando. Los impedimentos para contraer nupcias son: a) Estaba prohibido contraer nupcias con pariente cercanos. En lnea recta, la prohibicin abarca hasta el infinito; en lnea colateral, hasta el tercer grado b) Los hijos adoptivos no se podan casar entre s, ni tampoco con otros hijos in potestate. c) El vnculo de parentesco por afinidad, es decir, el que une a otro cnyuge con los parientes del otro en la lnea recta, impide tambin el matrimonio. (ej. Suegro y nuera).En el Bajo Imperio, la afinidad se extiende tambin a los cuados, o sea, entre el cnyuge y los hermanos del otro cnyuge. d) Por un senadoconsulto del siglo II se dispuso que el tutor no poda contraer matrimonio con su pupila hasta que se hayan rendido las cuentas de la tutela. e) Por mandatos imperiales se prohbe el matrimonio del gobernador de provincia con una mujer nacida o domiciliada en el territorio en que ejerce su cargo. f) Con el fin de mantener la disciplina, los primeros emperadores prohibieron las nupcias de los soldados. g) La mujer viuda, durante el perodo clsico, no poda contraer nupcias antes de haber transcurrido 10 meses del fallecimiento de su esposo. El matrimonio ocurrido era vlido, pero la mujer quedaba afectada por la nota pretoria de infamia. Leyes dictadas por Octavio Augusto: Estas normas conocidas como lex Iulia et papia tuvieron como objetivo aumentar el crecimiento demogrfico y corregir la corrupcin de las costumbres. Conforme a estas normas, surgen ciertas prohibiciones de matrimonio, prohibindosele a los ingenuos casarse con mujeres de mala fama (como prostitutas) y a los senadores casarse con libertas. Por otro lado, se establece la obligacin de casarse a los hombres mayores de 25 aos y menores de 60 aos y a las mujeres de entre 20 y 50. Esto rega incluso entre los viudos y los divorciados. Quedaban exentos de estas obligaciones los hombres y mujeres que hubieren procreado al menos tres hijos (a los libertos y libertas se les exiga 4). Adems, se sancionaban a los solteros y casados que no tenan hijos. Impedimentos en el derecho posclsico: Justiniano prohbe el matrimonio entre raptor y raptada. Tambin se prohbe el matrimonio de personas consagradas al seor (como sacerdotes o monjas), quienes de contraer matrimonio perdan su funcin sagrada. El adltero slo poda casarse luego de la muerte de su cnyuge, pero no con la persona con la cual cometi adulterio. Se prohben las nupcias entre cristianos y judos. La unin realizada a pesar de la existencia de un impedimento, es, en principio, nula. Efectos del matrimonio: El matrimonio produce determinados efectos entre los cnyuges como entre los hijos: Efectos entre los cnyuges: Se debe tener en cuenta si el matrimonio es cum manus o sine manus. a) Si el matrimonio es cum manu, la uxor entra en la familia del marido como agnada, siendo alieni iuris y careciendo de independencia patrimonial. No obstante, tiene vocacin hereditaria, ya que es heres sua. b) Si el matrimonio era sine manu, sigue siendo agnada de su familia principal. c) Las relaciones personales entre marido y mujer, por ser las iustae nuptiae, estaban reguladas, no por el ius, sino por las costumbres sociales. d) Exista entre los cnyuges un deber de reverencia mutua: 1) Un cnyuge no puede accionar contra otro sin permiso del pretor. e) El marido poda iniciar la actio iniuratium por una ofensa hecha a la uxor. Efectos en cuanto a los hijos: Los habidos en justas nupcias eran considerados como herederos legtimos, quedando sujetos a la patria potestas del pater, siendo sus agnados. Respecto de la madre, slo rige un parentesco por cognacin, salvo que sea uxor in manu, en cuyo caso los hijos sern agnados suyos (sern a efectos del parentesco, hermanos). Efectos entre los bienes: Debemos diferenciar si: a) El matrimonio era cum manu: Aqu debemos diferenciar si la mujer era antes sui iuris o alieni iuris: 1) Si la mujer era alieni iuris, careca por s de capacidad patrimonial. Todo lo que ingrese por causa suya con posterioridad incrementar el patrimonio del pater de la familia de su marido.

60

2) Si la mujer era sui iuris, al producirse el matrimonio se produca una capitis deminutio pasando a ser alieni iuris. De esta forma, su patrimonio ser absorbido en forma total por el pater de la nueva familia. b) Si el matrimonio era sine manu: El rgimen de estas nupcias es la separacin de bienes. El marido y la mujer continuaban siendo propietarios de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio. Igualmente ocurre con las deudas: el marido no responde por las obligaciones de la mujer, ni esta por la de su marido. A diferencia de la uxor in manu, la uxor no es heredera legtima del marido, ni el marido de su mujer. No obstante, era costumbre que uno de los cnyuges instituyera al otro heredero, o le dejara un legado. Tambin es necesario mencionar que, en un matrimonio bien avenido, los cnyuges administraban sus bienes como si fueran comunes. c) La dote: Cantidad especial de dinero o de bienes hecha por la mujer al marido para solventar los gastos del matrimonio. SI bien no era obligatoria, las costumbres exigan que el pater de la novia a concediera al marido determinados valores patrimoniales en concepto de dote. Con la dote se consegua una mejora en la situacin de la mujer, por cuanto el marido estaba obligado moralmente a mantenerla, hacindola participar del nivel de vida que este tena. En caso de que el matrimonio se disolviera, ya sea por muerte o por divorcio, la mujer poda solicitar la devolucin de la dote. Constitucin de la dote: El caso ms frecuente era que el pater constitua la dote (en este caso, se llamaba profecticia). Pero tambin puede hacerlo la propia mujer si es sui iuris, o un tercero cualquiera. La dote se poda dar (por medio de la mancipatio, o una iure in cessio, o una traditio) o prometer (por medio de la stipulatio promissio dotis o por una forma verbal: la dictio datis), ya antes del matrimonio o despus de constituido. Cuando en la poca posclsica desapareci la dictio dotis, slo quedo la promissio dotis. Pero en la prctica comn era la redaccin comn de un pacto dotal, al cual Justiniano le dar fuerza obligatoria. La dote durante el matrimonio: La regla general imperante en el derecho republicano y que se extiende durante el derecho clsico es que la dote corresponde en propiedad al marido. Durante este perodo, entregada la propiedad, el marido es dueo de los bienes dotales, pudiendo usarlos, administrarlos o disponer de ellos, sin necesidad de autorizacin por parte de la mujer. No obstante, la lex Iulia de fundo dotali, prohibi al marido enajenar los fundos itlicos dotales e incluso hipotecarlos. En la poca posclsica se reafirmar la idea de que los bienes dotales son rex uxoriae (cosas de la mujer), confirmando el derecho de la mujer a obtener su devolucin luego del matrimonio. Justiniano terminar por establecer que las rex uxoriae son tanto de la mujer (por derecho natural), como del marido (por sutileza de las leyes). La dote despus de la disolucin del matrimonio: En principio se acostumbr a celebrar una stipulatio precautoria, en virtud de la cual el constituyente de la dote se haca prometer la devolucin de los bienes que la integraban cuando el matrimonio se disolviera. La dote era llamada recepticia y daba lugar a un actio ex stipulatu. Con posterioridad, se le otorg a la mujer la actio rei uxoriae, la cual le permita a la mujer reclamar la devolucin de la dote, an no habiendo stipulatio, debiendo el marido obligar los bienes. No obstante, si el divorcio era causado por la mujer (ej. Adulterio), el marido poda efectuar ciertas excepciones. En la poca de Justiniano, la regla general fue la de que la dote nunca deba quedar al marido, quien deba restituir los bienes dotales a la mujer y a sus herederos. El marido slo poda retenerla si el divorcio era por culpa de la mujer. Donaciones matrimoniales: a) Donaciones matrimoniales entre cnyuges: La regla general es que las donaciones entre cnyuges estn prohibidas. Sin embargo, se establecieron algunas excepciones a este principio as: 1) Se consideran vlidas las donaciones por determinados deberes sociales, 2) Las donaciones por causa de divorcio o muerte, 3) las que no importan una disminucin apreciable de los bienes propios o un enriquecimiento del donatario, 4) Las donaciones hechas en caso de deportacin o exilio (Justiniano), 5) Las donaciones entre el Emperador y la emperatriz (Justiniano). b) Donaciones realizadas con motivo de las nupcias: En la poca posclsica, aparece las costumbre (proveniente de oriente) de que el marido efecte una donacin a su futura mujer (donatio ante nupcias), cuya validez depende de la celebracin del matrimonio. Justiniano permiti que la donacin fuera aumentada luego de celebradas las nupcias, cambiando su denominacin a donatioes propter nupcias. Al establecer la obligatoriedad de la dote y de la donatio propter nupcias, y que los montos fueran equivalentes, se tiende a establecer una igualdad entre los conyugues, tendindose ahora a un rgimen de patrimonio conyugal comn: la mujer aporta la dote y el marido la donacin propter nupcias.

61

Disolucin de matrimonio: El matrimonio se disuelve: a) Por la muerte de uno de los cnyuges: Si uno de los cnyuges se ausenta durante largo tiempo, sin tenerse noticias de l, o habiendo llegado a su cnyuge informacin de que ha fallecido, dicha ausencia se equipara con la muerte. b) Por la cautividad en poder del enemigo: Al quedar libre y regresar a Roma, si quieren volver al matrimonio, tenan que celebrarlo nuevamente. Debido a que se debe mantener la convivencia en forma continua. Justiniano estableci que con la cautividad el matrimonio no se disuelve. El que ha quedado en Roma no puede contraer nuevas nupcias hasta despus de 5 aos. c) Por destierro: En la poca clsica se disolva. Por una constitucin de Constantino no conclua, y Justiniano lo confirm siempre que el cnyuge soporte la affectio maritalis. d) Por impedimento sobreviniente: Cuando el pater adoptaba a su yerno o nuera, los cnyuges se convierten en hermanos agnados, lo cual era un impedimento. Se aconsejaba al pater adoptante que emancipara a su hijo o hija para que el impedimento desapareciera. e) Divorcio: El matrimonio romano al ser una res facti se mantiene por la affectio maritalis. El vnculo cesaba por la falta de voluntad de ambos o uno de ellos. Hacia el final de la poca clsica rige el principio de libertad para divorciarse. Cuando comienza la poca cristiana, la vigencia del divorcio continu pero con un criterio restrictivo para el caso de separacin unilateral sin justa causa, estableciendo penas econmicas y restringiendo la posibilidad de nuevas nupcias. Justiniano establece una restriccin de la libertad de divorcio; en su rgimen hay que distinguir: i) Divortium ex iusta causa: El marido poda divorciarse, si la mujer: a) supiera de una conspiracin contra el emperador y no le hubiera avisado; b) fuese adultera; c) hubiera atentado contra su vida; d) comiera o se baara con extraos, sin saberlo l; e) se quedara fuera de su casa (exceptuando la casa de sus padres), sin quererlo l; f) asistiera al circo, teatro, etc, sin saberlo l, o habindoselo prohibido. La mujer puede divorciarse, si el marido: a) hubiere conspirado contra el emperador o fuera cmplice de otros; b) hubiera atentado contra su vida; c) la hubiera incitado al adulterio; d) la hubiera acusado falsamente de adulterio; e) viviera con otra mujer. Si la mujer es culpable, pierde la dote y no puede exigir la donacin propter nuptias, que queda en propiedad de su marido o en usufructo si hay hijos. Si el marido es culpable, debe devolver la dote y pagar la donacin propter nuptias, que queda en propiedad de su mujer o en usufructo si hay hijos (que son nudos propietarios). Si no hay dote y donacin, el culpable debe entregar al inocente la cuarta parte de sus bienes hasta un mximo de 100 libras de oro. ii) Divortium sine causa: Cuando uno de los cnyuges, de manera unilateral y sin causas graves, se divorcia. La mujer que ha repudiado pierde la dote que pasa a su marido en propiedad o usufructo si hay hijos. Si el marido ha repudiado deber devolver la dote y dar la donacin, y darle de sus bienes 1/3 del equivalente a la donacin nupcial. Si hay hijos la mujer solo tendr la donacin, y de ste agregado el usufructo. Tanto el hombre como la mujer eran enviados a un monasterio, habiendo hijos ellos se hacan propietarios de los bienes, y de lo contrario, los ascendientes reciban 1/3, y los 2/3 restantes al monasterio. iii) Divortium comn consensu: Es vlido hasta que es abolido por Justiniano, salvo por razn de castidad, y su sucesor la volvi a restablecer. iv) Divortium bona gratia: Cuando el divorcio no es imputable a una causa culpable de uno de los cnyuges, est libre de penalidades. Poda darse por: a) el ingreso a vida monstica de uno de los cnyuges; b) por impotencia del marido; c) por cautiverio; d) por causa de milicia. Otras uniones lcitas: a) Concubinato: Comunidad de vida sexual duradera entre un hombre y una mujer. Por su carcter duradero se diferencia de una unin sexual transitoria, pero no puede hablarse de honor matrimonii porque carece de la affectio maritalis. No existi propiamente un tratamiento jurdico del concubinato. Constantino neg a los concubinos y a sus hijos la pisibilidad de sucesin patrimonial; pero ofreci a los concubinos legitimar a sus hijos mediante matrimonio subsiguiente. Justiniano terminar por darle estatuto legal, y le permite al padre testar a favor de la concubina y sus hijos. b) Matrimonio sine conubio: Unin matrimonial en la cual uno de sus miembros no tiene conubium (ej: ciudadano romano y latina); poda transformarse en iustae nuptiae por determinados procedimientos. c) Contubernium: Unin entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo. Es un hecho permitido, pero sin los efectos del matrimonio. Captulo 3: TUTELA Y CURATELA Hay ciertas personas que, no obstante ser sui iuris, se hallan incapacitados para poder desenvolverse en negocios. A ellos se les otorga una proteccin jurdica por medio de la tutela y la curatela.

62

La tutela se le otorga a los incapaces por razn de edad, es decir a los impberes varones o mujeres sui iuris. Tambin a los hurfanos, o a los emancipados impberes. Tambin existe la tutela para las mujeres sui iuris de cualquier edad (hasta cierta poca del derecho clsico). La curatela es para proteger incapacidades ms anormales o accidentales, como la de los dementes o prdigos. Tutela: Fuerza y potestad sobre una persona libre, dada y permitida por el ius civile para proteger a aquel que, por razn de edad, no puede defenderse por s mismo. Si bien es una potestas, el pupilo no esta in potestate (como bajo la patria potestad) sino in tutela. Tutela de los impberes: Tena un doble carcter: proteger al pupilo, y cuidar que los bienes no sean dilapidados. En el derecho clsico se distinguen tres clases de tutela impuberum: a) Tutela testamentaria de los impberes: El tutor es elegido por la voluntad del pater en su testamento para el supuesto de que a su muerte sus hijos sean impberes. Tambin puede dar tutor a los hijos pstumos y a los nietos (solo en el caso de que a su muerte no hayan de recaer en la patria potestad de su padre). Por constituciones imperiales se permiti que el magistrado pudiera confirmar tutelas dadas en testamento por otras personas: a) el pater puede dar tutor al hijo emancipado; b) la mujer puede dar tutor al hijo que instituye heredero; c) si el patrono instituye heredero a un impber; d) si se instituye heredero a un extrao impber. En principio se usaba una frmula especfica Doy a Ticio por tutor de mis liberi, pero luego bastaba con la mera manifestacin de voluntad. Tambin poda ser hecha bajo condicin o plazo. El tutor comienza sus funciones desde que el testamento produce efectos (si el pupilo es heredero suyo, desde la muerte; si el heredero es un extrao, desde que acepta la herencia; cuando se necesita confirmacin, desde la misma). El tutor no puede ceder la tutela pero s renunciar (solo por razones valederas). b) Tutela legtima de los impberes: En caso de no haber designacin de tutor en el testamento, se instituye como tutor del heredero al varn ms cercano al pupilo (su agnado prximo), y en ausencia de l, son llamados los gentiles. c) Tutela constituida por el pretor: En caso de no haber tutor testamentario o legtimo, el impber quedaba sin tutor. Hasta que por la ley Atilia el pretor urbano asistido por los tribunos de la plebe, poda designar tutor. Otra ley extendi esta autorizacin a gobernadores. Excusaciones: La tutela es irrenunciable y tampoco puede cederse, solo podan alegarse motivos fundados que eran apreciados por el magistrado (tener 3 hijos en Roma, 4 en Italia o 5 en provincias; por ser funcionario; por tener tres pupilos; por ser pobre; por salud quebrantada; por no saber escribir; por ser mayor de 70 aos) dentro de 50 das a partir de su nominacin. De ser rechazada, poda presentarse una nueva excusacin. Desde Theodosio se admite que la madre pueda ser tutora si es mayor de 25 aos, jura no volver a casarse, y renuncia a los beneficios que protegen a la mujer que se obliga por terceros. Ejercicio de la tutela: Antes de ejercer la tutela, el tutor debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, relacionado con la obligacin posterior de la rendicin de cuentas. Si no realiza el inventario, sin excusa valedera, es responsable por dolo. Algunos tutores deban prestar garanta, caucin. sta no era una cosa o dinero, sino que se daban garantes que se comprometan por los actos del tutor. El tutor tiene un amplio poder para administrar y disponer de los bienes del pupilo. Puede actuar de dos modos: a) Gestio: Cuando se trataba de un infante, los actos y negocios eran realizados directamente por el tutor, y los efectos recaan en su cabeza. Al finalizar la tutela, el tutor deba transferir esas situaciones al pupilo. En el derecho posterior se fue admitiendo un progreso tendiente a una cierta representacin del pupilo por parte del tutor (que el pupilo pudiera adquirir posesin por actos del tutor; que el pupilo es el que trasmite o adquiere la cosa cuando el tutor hace la tradicin del bien, etc). b) Auctoritas: Acto por el cual el tutor completa la persona del pupilo aprobando aquello que hace el impber. El tutor interpone auctoritas estando presente en el acto del pupilo, la auctoritas debe ser pura y simple, y es voluntaria por parte del tutor. La auctoritas era necesaria en actos en los que empeora su situacin pero poda prescindir de ella en actos en que la mejorara. El tutor no puede ni por gestio ni por auctoritas consentir en donaciones o enajenaciones de inmuebles rsticos o suburbanos, ni en hipotecas. Existieron varias acciones por las cuales el tutor poda ser responsabilizado: a) Accusatio suspecti tutoria: Actio popularis que poda ejercer cualquiera contra el tutor testamentario, acusndolo de mala administracin de los bienes. El tutor resultaba removido de su cargo. b) Actio rationibus distrahendis: Accin contra el tutor legtimo que hubiera cometido actos de sustraccin de bienes. c) Actio tutelae: Accin tendiente a responsabilizar al tutor por el ejercicio de su gestio (de manera total). Era de carcter infamante. d) Contra el tutor falso, el que administraba los bienes sin ser tutor, se daba al actio de falso tutore.

63

Para dar seguridad al pupilo, contaba con el privilegio de ser pagado antes que los acreedores quirografarios; de ejercer la actio ex stipulatu de haber mediado caucin, y si no logra cobrar poda ejercer la actio subsidiaria contra el magistrado encargado de exigir la caucin; incluso por el beneficio de la in integrum restitutio pueden pedir la rescisin de actos econmicamente perjudiciales. Tutela de las mujeres: Durante el derecho antiguo y clsico, las mujeres pberes que fueran sui iuris quedaban sujetas a una tutela especial de por vida, la tutela mulierum. La razn de esta institucin del ius civile era la proteccin de la mujer por considerarla no habilitada para los negocios jurdicos. Poda ser testamentaria, legtima o dativa. El tutor no actuaba por gestio sino solo por auctoritas. Esta tutela declin porque en el siglo IIaC el marido le permite por testamento a su mujer in manu elegir tutor; ms adelante la mujer sui iuris se mancipaba a quien ella elega, quien se comprometa a emanciparla; Augusto dispens de la tutela a las mujeres que gozaran de ius liberorum (ingenuas que tenan tres hijos, y libertas que tuvieran cuatro); la ley Claudia suprimi la tutela mulierum legtima (de los agnados). En el sIV y V cay en desuso, y ya el Corpus Iuris no hace referencia a ella. Curatela: El curador es el que tiene la potestad de administrar los bienes de ciertos incapaces. Mientras la tutela tiende a completar la persona del impber (o la mujer), en la curatela predomina el aspecto de administracin de los bienes. El curador solo puede actuar por gestio. Curatela de los furiosi: En la Ley de las XII Tablas se indicaba que el insano (y sus bienes) pasaba a estar bajo potestas de sus agnados (o gentiles). Esta curatela era automtica; y en la poca clsica, faltando los agnados, el pretor designaba uno. Para Justiniano primero deba ser el indicado en el testamento y luego la persona idnea sealada por el magistrado. Furiosus difiere del mente captus porque el primero poda poseer intervalos lcidos, y el mente captus no. Justiniano determin que durante el intervalo lcido la curatela quedaba suspendida, teniendo el furiosus plena capacidad. Curatela del prdigo: La Ley de las XII Tablas consideraba prdigos a los que disipaban los bienes provenientes de la sucesin ab intestato. El prdigo, luego de una interdictio sancionada por el magistrado, era colocado bajo curatela legtima de sus agnados (o gentiles, en su defecto), hasta que cesase por el levantamiento de ella por del magistrado. El curador administra los bienes del prdigo por gestio; el prdigo puede realizar actos que mejoren su situacin. Curatela de los menores: La tutela del varn sui iuris cesaba cuando llegaba a la pubertad, pero el pber sui iuris no contaba con la experiencia en el mundo de los negocios, y por ello poda realizarlos inconvenientemente. La ley Laetoria estableci una accin penal y popular contra todo aquel que se hubiera aprovechado econmicamente en un negocio con un menor de 25 aos. La sancin era imperfecta porque no anulaba el negocio, por ello el pretor aport dos remedios: a) Una exceptio que poda oponer el menor al tercero que pretenda por una actio hacer efectivo el negocio. b) Una in integrum restitutio que poda pedir el menor para considerar al negocio como no sucedido, restableciendo las cosas a su estado primitivo. Estos remedios (actio, exceptio, e in integrum restitutio) si bien aparecen como beneficios, en realidad le aportaron una desventaja al menor, ya que los terceros evitaban negociar con ellos. Para solucionar la situacin, los menores solicitaron un menor que los asistiera en el acto a realizar (en principio el curador era para el acto, y luego permanente). En la poca posclsica, al curador se le van extendiendo las reglas de la tutela. Considerando que la edad de 25 aos era excesiva, se otorg la venia aetatis (autorizacin de libre administracin) al varn de 20 y la mujer de 18 aos. Con este beneficio el menor no poda pedir la in integrum restitutio. Otras curatelas: Al pupilo que estuviera en pleito con su tutor, o si el tutor es inidneo o est enfermo, o se ha excusado; al hijo concebido, un curator ventris; a los sordos, mudos y aquellos que tienen una enfermedad perpetua y no pueden desempearse en negocios.

64

PARTE SEXTA - DERECHO HEREDITARIO Captulo 1: NOCIONES FUNDAMENTALES Suceder es ocupar el lugar que anteriormente tena una persona. En la herencia hay una sucesin porque el heredero pasa a ocupar la posicin jurdica del que fallece. En el Derecho romano solo se conocen herederos a ttulo universal; los herederos a ttulo particular aparecen en la poca posclsica. Hereditas: Institucin hereditaria conforme al ius civile. El heredero es el sucesor por causa de muerte segn el ius civile. El que fallece es denominado de cuius o causante; y el heredero, heres. El heres sucede al de cuius ocupando la misma posicin que tena ste en el momento de la muerte, en cuanto a los derechos y obligaciones que lo sobreviven. La sucesin es siempre a ttulo universal, aun siendo para varios herederos. El heredero sucede al causante en todas las relaciones privadas, siempre y cuando sean transmisibles. Ser responsable de todas las deudas transmisibles del de cuius, respondiendo no solo con los bienes de la herencia, sino tambin con los propios. Si se trataba de un suus heres, en caso de no convenirle, poda ejercer el ius abstinendi. Si se trataba de un heredero extrao, poda repudiarla. Justiniano estableci el beneficio de inventario, que permite limitar las responsabilidades al monto de los bienes hereditarios. La herencia se defiere por la voluntad del testador (herencia testamentaria) o por la ley (herencia ab intestato). Lo primero que hay que averiguar cuando muere un sui iuris es si ha dejado testamento vlido, en cuyo caso se abre la herencia testamentaria. Si no ha hecho testamento, o es invlido o ineficaz, se abre la herencia ab intestato. Pero la herencia puede ser testada o intestada. No poda ser en parte testada, y en parte intestada. Bonorum possessio: La hereditas es una institucin del ius civile; el pretor no puede hacer a nadie heredero, pero interviene en la materia al conceder a determinadas personas la posesin de la herencia (bonorum possessio). El bonorum possessor es el sucesor mortis causa conforme al ius praetorium. Los casos de bonorum possessiones son: a) La otorgada a un heredero que necesite entrar en posesin de la herencia. Aparte de las acciones y defensas el ius civile, contar con los remedios pretorianos. b) Tambin puede otorgarla a alguien que no sea heredero civil, si es que no existe heredero civil, supliendo una laguna del ius civile. c) Para solucionar situaciones inequitativas, puede concederla a alguien que no sea heredero civil, aunque ya haya heredero civil, corrigiendo al ius civile. Las clases de bonorum possessiones son: a) b.p. edictalis: Cuando el pretor contempla en su edicto los casos en que la conceder. b) b.p. decretales: Cuando, sin estar considerada en el edicto, el pretor la concede a quien la pida. i) b.p. secundum tabulas: La concedida al heredero instituido en el testamento. ii) b.p. contra tabulas: La concedida en contra de lo que dice el testamento (ej: para hija preterida por su pater). iii) b.p. ab intestato: La otorgada en la herencia intestada, a veces confirmando el ius civile y otras corrigindolo. El bonorum possessor queda equiparado al heredero, en el sentido de que puede ejercer las acciones que tendra ste; goza de la proteccin interdictal; respecto de las cosas hereditarias no son adquiridas ex iure quiritium, sino in bonis, pudiendo luego ser usucapidas. Captulo 2: HERENCIA AB INTESTATO Muerta una persona, lo primero que hay que averiguar es si sta ha dejado un testamento vlido, en cuyo caso hay que abrir la herencia testamentaria. La herencia ab intestato se abre cuando: a) no existe testamento; b) cuando existiendo ste, no resulta vlido; c) cuando, siendo vlido, se torna ineficaz porque los herederos instituidos no han aceptado la herencia. La herencia ab intestato se abre recin cuando resulta cierto que no hay herencia testamentaria. La existencia y capacidad de los herederos sern consideradas a partir de la apertura de la herencia (puede suceder que quien sea heredero en el momento de la muerte no lo sea en el momento de la apertura de la herencia). En la herencia ab intestato es el ius el que determina el orden sucesorio: con la Ley de las XII Tablas se establece la supremaca del vnculo agnaticio; a fines de la poca republicana comienza a emerger el vnculo cognaticio; con las novelas 118 y 127 de Justiniano se dispone el orden sucesorio basado nicamente en el parentesco por sangre. Sucesin intestada de la Ley de las XII Tablas: La Ley de las XII Tablas estableca: Si se muere intestado, no conocindosele heredero suyo, que el agnado prximo tenga la familia. Si no se conociera agnado, que la familia la tengan los gentiles. 1) Heredan en primer lugar los sui heredes, que son todos los descendientes que estaban in potestate del pater en el momento de su deceso, sin distinguir varores y mujeres, naturales y adoptivos. Tambin es sua heres la uxor in manu (en lugar de hija) y la nuera in manu del hijo (en lugar de nieta, solo si no queda bajo la potestas de su marido). Los nietos y bisnieto tambin son sui heredes, nicamente en el caso de quienes lo precedan hayan premuerto o dejado de estar in potestate. La divisin de la herencia se hace per capita; y no requiere aceptacin sino que se adquiere automticamente.

65

2) De no haber herederos suyos, la herencia va a el/los agnado/s en grado ms prximo. La herencia se da al agnado prximo (hermanos, luego tos, luego primos), de no aceptarla (ya que esta adquisicin no es automtica) o morir antes de aceptarla, la herencia no pasa a los agnados en grado posterior. Si varios agnados en el mismo grado que la han aceptado, la herencia se divide per capita. 3) A falta de sui heredes y de agnados, la herencia va a los gentiles (la gens es la unin agnaticia de familias), siendo administrada por uno de sus integrantes. Este llamamiento desapareci cuando la gens perdi vigencia a fines de la Repblica. Sucesin de la bonorum possessio ab intestato: El orden sucesorio de las XII Tablas era congruente con la vigencia de la familia agnaticia. Con el debilitamiento de sta, comenzaron a existir situaciones inequitativas (ej: el hijo emancipado no es suus heres). Estos inconvenientes eran paliados por el pretor con la bonorum possessio, que por ser una creacin pretoriana, le permitir dar la posesin hereditaria (no la titularidad) a las personas que por equidad, considera que pueden estar en el lugar de los herederos. a) Bonorum possessio edictalis: El pretor en el edicto llama en orden sucesivo a los beneficiarios. Si alguien que est en una clase no hace uso de la bonorum possessio, aprovechan de ella los otros de la misma clase. Si todos los de la misma clase la repudian, pasa al orden siguiente. 1) Llamamiento unde liberi: Primero se llama a los descendientes (liberi), que son, no solo los sui heredes, sino tambin todos los descendientes por va de varn aunque ya no estn en potestad del pater. No son llamados los hijos en adopcin, ya que estn en otra familia, pero s si antes de la muerte de su pater ha sido emancipado. Colacin de bienes: El hijo emancipado al ser sui iuris ha tenido la oportunidad de tener su propio patrimonio, mientras que los alieni iuris no la tuvieron. Para solucionar esto, el pretor obliga al emancipado que pida la bonorum possessio que efecte la colacin de bienes, dando a su/s hermano/s sui heredes una parte razonable de sus bienes. El emancipado se obliga por una stipulatio. Ej: Si hay tres hijos, dos in potestate y uno emancipado, siendo el patrimonio de ste de 300, debe colacionar 200 reteniendo para s 100. En la poca posclsica como todos los hijos podan tener patrimonio, se generaliz la obligacin de colacionar las donaciones efectuadas por el pater a sus descendientes. Colacin de la dote: En el caso de que el pater haya dotado a su hija emancipada, la dote le perteneca al marido, pero si se disolva el matrimonio, le corresponda a ella. Si la hija dotada se presentaba a pedir la bonorum possessio, el pretor la obligaba a dar una caucin por medio de una stipulatio de que cuando llegue a adquirir la dote, la compartir con los sui heredes. 2) Llamamiento unde legitimi: Es el llamamiento al agnado o agnados prximos. Es sine re, por lo que un heredero civil con mejor derecho poda reclamar con xito la herencia. 3) Llamamiento unde cognati: Se produce una gran innovacin al admitir a los cognados, ya que entran en este llamado los parientes cognados hasta el sexto grado (o sptimo en el caso de los hijos de los nietos del to); pero el grado cercano excluye al ms lejano, y si hay dos o ms en igual grado, se divide per capita. Tambin es sine re. No importa si el lazo es paterno o materno; y el parentesco adoptivo es equiparado al sanguneo. 4) Llamamiento unde vir et uxor: Se llama al cnyuge suprstite, sea la uxor o el vir, para el caso de los matrimonios sine manu; caso contrario la uxor in manu poda pedir la bonorum possessio en el llamamiento unde liberi o legitimi; en cuanto al marido suprstite, no puede heredar nada de su mujer, ya que es sui iuris. Frente a los herederos legtimos es otorgada sine re, y se concede cum re frente a los que la obtienen por el llamamiento unde liberi. b) Bonorum possessio decretalis: Son los casos especiales. Cuando al momento de pedir la bonorum possessio un hijo impber, se discutiera su vocacin hereditaria; la uxor del causante poda pedir la bonorum possessio en nombre del concebido, junto con un curator ad ventrem; el curador del demente poda pedir la bonorum possessio furiosi nomine, as si el demente recobraba la razn, tena la libertad de aceptarla o repudiarla. Reformas del Derecho Imperial: Con estas reformas, los cognados sern admitidos, no slo a los llamamientos de la bonorum possessio, sino a la hereditas. Dos senadoconsultos introducen reformas en cuanto a la hereditas mejorando la situacin entre madre e hijo. a) s.c. Tertullianum: La madre poda heredar ab intestato a sus hijos, aunque con ciertos condicionamientos y siempre y cuando tuviera el ius liberorum. Pero la madre slo heredaba a sus hijos si no existan descendientes del hijo, el padre de stos que lo hubiera emancipado, o hermanos consanguneos. Si tena hermanas consanguneas concurren con la madre. Si tena un hermano y una hermana, la madre queda excluida y se divida entre los hermanos. Fuera de ellos, la madre es preferida frente a los dems cognados, y es considerada heredera voluntaria. Justiniano dej de lado la exigencia del ius liberorum. b) s.c. Orphitanium: La herencia de la madre no sometida a la manus del marido, corresponde a sus hijos, excluyendo a sus consanguneos y a los otros agnados. Con constituciones posteriores se fueron ampliando las disposiciones mencionadas, dando un avance al parentesco cognaticio. Sistema de las Novelas 118 y 127: Justiniano, abandonando el vnculo agnaticio, estableci el siguiente orden:

66

1) Primer orden: Descendientes: Muerto alguien intestado, los suceden sus descendientes. Primero sus hijos (haciendo la divisin per capita); si uno de ellos ha premuerto dejando nietos, stos, por el principio de representacin, ocupan el lugar de su padre y se reparten per capita su porcin; si no hay hijos, la herencia va a los nietos. 2) Segundo orden: Ascendientes y hermanos bilaterales: Si no existan descendientes, la herencia va a los ascendientes, que concurren con los hermanos bilaterales. Dentro de los ascendientes, los padres excluyen a los abuelos. Si no hay padres, la herencia va a los abuelos que se la reparten per stirpes (lnea paterna y lnea materna). Si adems hay hermanos germanos o bilaterales (del mismo padre y la misma madre), todos concurren a la herencia (ascendientes incluidos) y la misma se divide per capita. Si no existan ascendientes, los hermanos se dividen la herencia per capita, y si alguno ha premuerto dejando hijos, su parte pasa a ellos por principio de representacin. 3) Tercer orden: Medios hermanos: De no haber herederos de los ordenes anteriores, la herencia va a los hermanos unilaterales. Se divide per capita y rige el principio de representacin. 4) Cuarto orden: Colaterales: El grado cercano excluye al ms lejano. Anexo - Sucesin de los libertos Herencia del liberto ciudadano romano: Es similar a la herencia del ciudadano romano ingenuo, pero alterada por la existencia del patronato; pues el patrono tena vocacin hereditaria en la herencia del liberto. Segn la Ley de las XII Tablas, la herencia ab intestato del liberto ciudadano romano iba a: a) los sui heredes; b) el patrono; c) los descendientes agnaticios del patrono; d) los gentiles del patrono. El pretor con las bonorum possessio corrige el orden del ius civile, protegiendo al patrono pero no a la patrona: Si el liberto haba hecho un testamento dejando heredero a un extrao, ste deba dejarle al patrono la mitad; pero si haba descendientes sanguneos del liberto, stos tenan preferencia para pedir la bonorum possessio frente al patrono. Si la herencia dl liberto era ab intestato el orden de llamamientos a la bonorum possessio era: a) unde liberi (desplazan al patrono salvo los hijos adoptivos y la mujer in manu, sobre los cuales el patrono puede pedir la mitad); b) unde legitimi; c) unde cognati; d) unde familia patroni; e) unde patronus patroni (supuesto del segundo patrono del libertomanumitido, y sus descendientes); f) unde vir et uxor; g) unde cognati manumissoris (cognados del patrono). La ley Papia Poppaea estableca que si un liberto era opulento (tena ms de 100.000 sestercios) y tena menos de tres hijos, al patrono se le deba una parte viril, ya sea muriendo testado o no. En cuanto a las patronas, sta ley estableci que si era ingenua y tena el ius liberorum estaba en la misma situacin que el patrono; si era patrona ingenua con dos hijos o liberta con tres, poda pedir la bonorum possessio contra tabulas. Un senadoconsulto le permiti al patrono poder asignar l a uno slo de sus hijos, excluyendo a los dems. Herencia de los libertos latinos: Los latinos iunianos cuando moran estaban asimilados a los esclavos, por lo que sus bienes pertenecan a sus manumisores. Un senadoconsutlo estableci que le pertenecen a sus manumisores, luego a sus liberi que no hubieran sido desheredados nominativamente, y finalmente a otros herederos del manumisor. Si el liberto haba adquirido el ius civitatis contra la voluntad del patrono, a su muerte quedaba a salvo el derecho del patrono y sus hijos. Pero luego de Hadriano, este liberto quedaba equiparado al liberto ciudadano romano. Herencia de los libertos dediticios: Eran los esclavos a ttulo de pena. Si se los manumita como ciudadanos romanos (solemnemente), en caso de muerte no pueden testar y sus bienes son atribuidos a sus patronos. Si se los manumita de forma no solemne, se los liberaba como latinos iunianos, y sus bienes le son atribuidos a sus patronos. Justiniano suprime la categora de libertos latinos y libertos dediticios, quedando slo la de libertos ciudadanos romanos. Reformar el sistema y no har diferencias entre patrono y patrona, hijos e hijas, libertos o libertas, dejando el siguiente orden sucesorio: a) Herencia testamentaria: Si no era centenario (100.000 sestercios) poda disponer su patrimonio sin instituir heredero o legatario al patrono. Si lo era, el patrono o patrona tiene derecho a reclamar 1/3 por bonorum possessio contra tabulas (siempre que no existan descendientes del liberto). b) Harencia ab intestato: Primero heredan los hijos, luego el patrono o patrona (y a falta de ellos, sus hijos), y luego los parientes colaterales cognados del patrono o patrona hasta quinto grado. - Sucesin de un ingenuo emancipado El hijo emancipado puede hacer testamento, pero en caso de morir intestado, al pater emancipator se le da un tratamiento anlogo al del patrono, quedando tras los heredes sui en el orden sucesorio. Justiniano modific esto, por lo que primero estn los herederos suyos o asimilados; segundo los hermanos o hermanas del emancipado; tercero el ascendiente emancipador. - Sucesin de un filiusfamiliae En principio el filiusfamiliae no poda tener patrimonio, pero con Justiniano se admiti que pudieran tenerlo, y en ese caso el orden sucesorio para los bona adventicia es: primero los hijos y descendientes del causante; segundo los

67

hermanos y hermanas; tercero el pater. Respecto de los peculios, si mueren ab intestato sin dejar hijos ni hermanos, el peculio pertenecer al pater. Captulo 3: HERENCIA TESTAMENTARIA El testamento es un negocio jurdico solemne y de ltima voluntad, por el cual se instituye uno o varios herederos. El testamento puede contener otras clusulas, como manumisin, dacin de tutor, legado, pero son consideradas como adicionales y subordinadas a la existencia de la institucin de heredero. Si la heredis institutio falta o resulta invlida, en principio y en la poca clsica, acarrea la nulidad de las otras clusulas, en cambio la invalidez de un legado no afecta la institucin de heredero y el testamento es vlido. Con slo tres palabras se puede hacer un testamento, ej: Lucius heres esto (que Lucio sea heredero). Caracteres del testamento: a) negocio mortis causa; b) solemne; c) revocable. Formas de hacer testamento: En el derecho antiguo: a) Testamentum colatis comitis: Posibilidad del ciudadano romano de hacer testamento ante los comicios curiados precididos por un pontifex (24 de marzo y 24 de mayo). Se discute si el populus intervena para aprobar el testamento o solo como testigo. b) Testamentum in procintu: Se haca ante el populus armado para ir al combate (en caso de guerra). El ejrcito daba valor jurdico. c) Testamentum per aes et libram: Para testar fuera de los comicios y de las situaciones de guerra. En este testamento se usaba una mancipatio (intervenan el cobre y la balanza; cinco testigos, el libripens y el familiae emptor). Si aqul que no haba testado se hallaba amenazado de una muerte sbita, celebraba una mancipatio de su patrimonio (familia) con una persona de confianza (familiae emptor) encomendndole que a su muerte repara todos los bienes. El familiae emptor no era un heredero sino un propietario fiduciario. En el derecho clsico: En el sIIaC se comienza a utilizar la frmula del testamentum per aes et libram para instituir heredero, por lo que se poda hablar de testamento. Esta fue la forma normar de testar conforme al ius civile durante todo el perodo clsico. d) Testamento pretoriano: El pretor en su edicto ofrece no la hereditas- la bonorum possessio secundum tabulas a quien aparezca como heredero en un testamento cuyas tablas mantuvieran los sellos de siete testigos (cinco testigos, el libripens y el familiae emptor), que fueran abiertas ante l. Era inicialmente sine re, pero por un rescripto de Antonio Po pasa a ser cum re. En el derecho posclsico: e) Testamentum tripertitum: El testador deba presentar las tablas del testamento ante siete testigos romanos pberes. stos deban sellar las tablas y firmarlas, y el testador tambin. Todo ello deba suceder en un mismo acto. Es llamado testamentum tripertitum por Justiniano por tener requisitos del ius civile (unidad del acto), del ius praetorium (nmero de testigos y sus sellos) y ius imperiale (nueva costumbre de firma de los testigos y el testador). Aparte del testamento escrito, se permite el testamento nuncupativo, expresado oralmente ante siete testigos. En Occidente, Valentiniano III permitir el testamento holgrafo, redactado de puo y letra por el testador, sin la exigencia de testigos; no ser aceptado por Justiniano pero se usar en Occidente hasta nuestros das. Hay ciertos testamentos que tienen reglas especiales: a) Testamento de los miliitares: Desde Julio Csar se le permiti a los soldados hacer el testamento sin cumplimentar formalidades ni reglas de fondo como quieran y como puedan, dura nte toda la duracin del servicio, aunque Justiniano lo limit al perodo de expedicin militar. Lo nico que se exige es que la institucin del heredero sea clara, precisa e imperativa, y tenan muchas dispensas: podan instituir heredero a quien no tuviera testamenti factio passiva; podan desheredar o preterir a hijos y nietos; podan morir en parte testados y en parte intestados; podan morir con varios testamento; podan instituir herederos a los clibes; podan legar por ms de lo permitido en la ley Falcidia; podan instituir herederos en los codicilos; no se admite contra ellos la querella inofficiosi testamenti. b) Otros casos especiales: En el derecho posclsico se admite la disculpa de ciertas formalidades: en casos de epidemia se permite que los testigos no estn reunidos en simultneo; en zona campestre se requieren solo cinco testigos; si el testador era ciego, se le permite testar por escrito dictndole su voluntad a un escribano (o un octavo testigo); en ciertos casos de admite el testamentum parentis inter liberos (que no es estrictamente un testamento y permite al pater distribuir bienes entre los herederos ab intestato, por cuotas o bienes determinados, si no existen disposiciones a favor de terceros) y su variante la divisio Tarentum inter liberos (que tampoco es un testamento y fija reglas para la divisin hereditaria, pudiendose hacer inter vivos).

68

Capacidad para testar y ser instituido heredero: La expresin testamenti factio sirve para designar la capacidad para otorgar testamento, la de ser instituido heredero, legatario o tutor y la de actuar como testigo. Los autores posclsicos hablan de testamenti factio activa (capacidad de testar) y testamenti facti passiva (capacidad de recibir testamento). Testamenti factio activa: Como principio general se requiere ser ciudadano romano sui iuris, excluyendo a los extranjeros (que pueden testar conforme a la ley local) y los alieni iuris (que no tienen patrimonio propio, pero pueden hacer testamento de su peculio). Respecto de las mujeres sui iuris, por estar sujetas a tutela de por vida, no podan testar; pero por un senadoconsulto de Hadriano, las mujeres ingenuas de mas de 12 aos podan hacerlo, aunque necesitaban la auctoritas de su tutor. Tampoco podan testar los impberes y los dementes (salvo que lo hubieran hecho antes de la interdiccin). El mudo y el sordo no pueden testar, aunque Justiniano admite que los que no lo fueran de nacimiento pueden hacer su testamento con su propia mano. El ciego, a partir de Justino, puede testar. El esclavo pblico puede testar hasta la mitad. Testamenti factio passiva: No tienen esta capacidad los extranjeros, las mujeres, las incertae personae (los postumi alieni, es decir, los que vayan a nacer fuera de la familia del testador, las municipalidades y otras corporaciones), los hijos de los traidores, los apstatas, los herejes y judos. Se puede instituir heredero a los esclavos suyos (haba que manumitirlos, aunque con Justiniano se admiti que al instituirlos herederos , se los manumita) o ajenos (necesitando la autorizacin de quien lo tena en potestad). Ius capiendi: Es la capacidad para adquirir introducida por las leyes matrimoniales. Contenido del testamento: Institucin de heredero: Es lo esencial en un testamento, es la cabeza y fundamento de todo testamento. La institucin debe ser expresada en trminos directos e imperativos; y debe figurar al comienzo del testamento (otras disposiciones que figuren antes son intiles). En el derecho posclsico se quit la obligacin de usar formas solemnes. Se puede instituir heredero a una sola persona, pero tambin a varios sealndoles o no una parte de la herencia. Poda ocurrir que la suma de todas las cuotas no agotara la totalidad de la herencia; no se abre la herencia ab intestato para el resto (porque una herencia no puede ser en parte testada y en parte intestada) sino que se acrecienta la cuota de los herederos. Si las asignaciones de partes completan el total y hay adems un heredero sine parte, se presume que el testador ha querido dividir el patrimonio en dos ases. El o los herederos lo son a ttulo universal. La institucin de heredero puede hacerse pura y simple, pero tambin bajo condicin, pero no desde o hasta un plazo fijo, pues debe ser perpetua. Si se colocan clusulas imposibles, se considera como si no estuvieran escritas. Debido a los inconvenientes presentados mientras la condicin estaba pendiente, el pretor le otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero, que deba dar una caucin de devolver los bienes si la condicin no se cumpla. Sustituciones de herederos: El testador poda tomar la precaucin de instituir heredero en primer grado, y si ste no llega a serlo, ya por morir antes que el testador o porque no quera serlo, entonces se institua a otro en segundo grado. A ste se lo llama sustituto; y haba tres clases de sustituciones: a) Sustitucin vulgar: Era el caso normal: Que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea Seyo. No haba lmites de sustituciones; y en ltimo caso, como recurso subsidiario, el testador poda instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario. b) Sustitucin pupilar: Cuando el testador institua como heredero a su filius, tomando la precaucin de que si ste falleciera antes de alcanzada la pubertad y estando bajo tutela, el heredero sera un sustituto. El pupilo no puede hacer testamento ni con auctoritas, entonces su pater, por medio de la sustitucin pupilar, le instituye heredero para el caso de que muriera impber. Para evitar la exposicin del pupilo al peligro de asechanzas, se utilizaban tablas separadas (en una la institucin de heredero, y en otra la sustitucin). c) Sustitucin cuasi pupilar: Justiniano estableci que el pater que tuviera un descendiente mente captus, poda instituirlo heredero y designarle un sustituto a los efectos de que no muriera intestado. Tambin se aplicaba para los furiosus, pero si recobraba la razn, la sustitucin se invalidaba. Invalidez e ineficacia de los testamentos: Invalidez: El testamento puede tener ciertos vicios o defectos que lo invalidan como tal. Hay distintos casos: a) El testamentum non iure Facttum (o imperfectum) es el que ha sido confeccionado por alguien carente de testamenti factio, o que tenindola lo haya otorgado sin las formalidades necesarias, o no se hubiese instituido en forma al heredero. b) Se trata de testamentum intiles si el pater ha preterido (omitido) a su filius, ya para instituirlo heredero o desheredarlo.

69

c) Es testamentum ruptum el invalidado por una pretericin futura de un heredero familiar (ej: si tiene un nuevo filius, o conviene la manus con su mujer, etc). Se habla de que el testamento se rompe. d) Es testamentum irritum si el testador sufriera una capitis deminutio posterior, ya que la testamenti factio debe continuar tenindola hasta el momento de su muerte. Si recobrara la capacidad, el testamento no se convalida, sino que la solucin del ius civile es hacer uno nuevo. Pero el pretor, si ha faltado la continuidad, le concede al heredero la bonorum possessio secundum tabulas. Si un prisionero hace testa, el testamento es invlido porque carece de testamenti factio; pero si lo hace siendo libre, cae prisionero y, como tal, muere, el testamento tendr validez por la ficcin de la ley Corneliae. Ineficacia: Un testamento vlido se puede tornar ineficaz (testamentum desertum o destitutum). Esto se da cuando: a) el o los herederos han premuerto en relacin con el testador; b) o han perdido la testamenti factio; c) o no han aceptado o han repudiado la herencia. En caso de ser varios herederos, el testamento contina siendo eficaz mientras que uno este en condiciones y quiera aceptarlo. Revocacin del testamento: Todo testamento puede ser revocado por uno posterior. El que est vigente es el segundo testamento, siempre y cuando guarde las formalidades y requisitos (sino lo es el primero), y esto sin interesar si el heredero instituido en el segundo rehusara serlo o premuriera, en ese caso se vuelve desertum y corresponde abrir la herencia ab intestato. Si hay un primer testamento hecho por el ius civile, y luego se otorga un testamento pretoriano, el pretor concede la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en ste. Era en principio sine re, es decir que los beneficiarios podan ser vencidos ante el reclamo de un heredero legtimo ab intestato, pero con las disposiciones de Antonio Po pas a ser cum re, y los bonorum possessores podan defenderse con una exceptio doli al reclamo del heredero legtimo ab intestato. Un testamento no puede ser invalidado por la sola intencin del testador de no querer que valga (ej: rompiendo la cinta). Si se trataba de un testamento del ius civile, segua siendo vlido porque lo importante para el ius civile es el acto oral. Sin embargo el pretor otorga la bonorum possessio a los herederos legtimos ab intestato y les otorga una exceptio doli si alguno de los inscritos en el testamento pidiera la bonorum possessio secundum tabulas. En la poca de Justiniano, la revocacin se puede producir por: a) un nuevo testamento vlido; b) la apertura o intencionada del testamento, o su destruccin; c) la voluntad expresada ante tres testigos o autoridad judicial de querer revocarlo. Si uno hubiese comenzado un segundo testamento sin terminarlo, el primero continuaba siendo vlido. Apertura del testamento: El testador confiaba el testamento a un amigo o lo depositaba en un templo. Su apertura se preduca entre el tercer y quinto da luego de la muerte del de cuius. En Roma se haca en presencia de los testigos testamentarios, que reconocan sus sellos, y luego se rompe el hilo, se lo lee y se hace una copia, se lo sella con un sello pblico y se lo deposita en los archivos. Los testamentos hechos en municipios o colonias se lean en el foro o la baslica, en presencia de los testigos, y tambin se le realizaba una copia y un nuevo sellado. Si el que tena el testamento se negaba a darlo era constreido a eso. A partir de Alejando Severo el testamento se abre ante juez competente. Codicilos: Los codicilos son cartas o notas informales que se dejaban escritas en tablas o en papiro, donde se expresaban ciertas disposiciones de ltima voluntad. No podan contener ni la institucin de un heredero ni la desheredacin. En principio no tuvieron valor jurdico, pero a partir del emperador Augusto, tuvieron fuerza vinculativa. Puede haber codicilos ab intestato en los que se impone a los herederos sin instituirlos- determinadas mandas como fideicomisos. Estn los codicilos confirmados por testamento anterior o posterior, que contengan legados, fideicomisos, manumisiones, daciones de tutor; y codicilos no confirmados por testamento (que en principio no eran vlidos hasta ser confirmados, y luego pasaron a ser vlidos si es que no se separaban de la voluntad del testamento). Una innovacin fue la aplicacin en el testamento de la clusula codiciliar para que si el testamento no valiese como tal, pudiera valer como codicilo. Deban realizarse con siete testigos, pero Justiniano redujo ese nmero a cinco. Captulo 4: LA SUCESIN LEGTIMA CONTRA EL TESTAMENTO Segn las reglas del ius civile, el testador tiene la ms amplia libertad en la confeccin de su testamento. Pero esta libertad comenz a ser limitada para proteger a los herederos legtimos. Una serie de medidas fueron tomadas para lograr una cierta afirmacin por parte de ellos, aun en contra de la voluntad del pater expresada en el testamento.

70

Caso de la pretericin testamentaria segn el ius civile: Cuando el pater hace testamento, dentro de la libertad que goza, puede instituir herederos a sus sui heredes, o desheredarlos. Sin embargo, de lo que debe cuidarse es de no preterirlos (omitirlos). Si se trata de un hijo in potestate, deba instituirlo heredero o desheredarlo nominativamente, de lo contrario, el testamento era nulo, debindose abrir la herencia ab intestato. Si se trata de los dems sui heredes (hijas, nietos o nietas, uxor in manu) podan ser desheredados mediante una clusula general colectiva. Si en lugar de desheredrselos se los pretera, el testamento era vlido y los preteridos concurran con los herederos instituidos de la siguiente forma: i) Si se los pretera respecto de un sui heredes varn instituido heredero, concurran por una parte viril (parte igual). ii) Si se los pretera respecto de un heredero extrao, reciban la mitad de la herencia. iii) Los hijos pstumos (concebidos por el pater pero nacidos despus de su muerte) deban ser instituidos herederos o desheredados (los de sexo masculino, nominativamente, y los de sexo femenino, nominativamente o en forma colectiva). Un problema se daba con relacin a los nietos, ya que cuando el testador mora, sus nietos pasaban a ser herederos suyos respecto de su padre. El problema se presentaba si hecho ya el testamento del pater su hijo mora antes del fallecimiento del testador o era emancipado: los nietos pasaban a ser directamente sui heredes del pater, y como no figuraban en el testamento ste se rompa por la pretericin de dichos nietos. Por la ley Iunia Vellaea se permiti que el testador pudiese instituir heredero o desheredar al nieto o nieta pstumos que nacieran antes de su muerte, a fin de dispensarlo de hacer un nuevo testamento. La bonnorum possessio contra tabulas de los liberi: Haca finales de la Repblica, el pretor concede una preferencia al parentesco consanguneo respecto del agnaticio. Por ello establece que la obligacin de instituir heredero o desheredar no slo abarca a los sui heredes, como estableca el ius civile, sino en general a todos sus descendientes (liberi) que seran herederos suyos si no hubiesen sufrido una capitis deminutio (ej: los que han sido emancipado). Se aplica a los emancipados, ya que los dados en adopcin, por pertenecer a otra familia agnaticia, se los considera extraos, salvo que mientras viviera el padre natural, hubieran sido emancipados por el padre adoptante. El modo de proteccin era otorgar la bonorum possessio contra tabulas, la cual era siempre cum re, es decir, susceptible de ser defendida aun contra los herederos instituidos en el testamento. Si el testamento era nulo por el ius civile (ej: pretericin de hijo varn), era necesario abrir la herencia ab intestato. Los liberi podan acudir al primer llamamiento de la bonorum possessio (unde liberi). La divisin se hace per capita, si bien los emancipados deban hacer la colacin de sus bienes. Si la pretericin no haca nulo el testamento por el ius civile (ej: pretericin de hija mujer), stos y los dems liberi preteridos pueden pedir la bonorum possessio contra tabulas (cum re). As los preteridos pueden conseguir una cuota exactamente igual a la que corresponde a la bonorum possessio unde liberi. La querella inofficiosi testamenti: Hacia fines de la Repblica hubo una reaccin contra la conducta del testador que de manera injustificada, haciendo mal uso de la amplia libertad que le otorgaba el ius para testar, excluye sin causa justificada o instituye por una porcin escasa a sus herederos familiares cercanos. Si bien el testamento era vlido, se consideraba que el testador haba faltado al deber de afecto familiar, otorgndose a dichos allegados prximos la posibilidad de atacar el testamento como inoficioso por medio de la querella inofficioci testamenti, logrando que se anulara y se abra la herencia ab intestato. Aquellos que podan atacar como inoficioso el testamento eran: los descendientes y los ascendientes; los hermanos bilaterales y los medios hermanos sanguneos (no uterinos) solo si hubiese instituido heredero a una persona vil. En tiempos de Justiniano, en caso de la adoptio plena el hijo adoptivo puede atacar el testamento, y en caso de la adoptio minus plena puede atacar el patrimonio de su padre natural, pero no el del adoptivo. Fuera de stos, los cognados en mayor grado no podan atacar el testamento por inoficioso. El que pretenda la querella deba demostrar que haba sido desheredado o preterido sin causa justificada, o que haba recibido una porcin insuficiente (primero quedando bajo arbitrio del juez, pero luego por influencia de la ley Falcidia se estableci que el testador deba dejarle por lo menos la cuarta parte de lo que le hubiera correspondido ab intestato). La querella inofficioci testamenti se debe interponer contra el heredero testamentario dentro de un plazo de cinco aos. Como se trata de una medida extraordinaria, slo se concede a falta de otra va disponible (ej bonorum possessio). Este plazo no empieza a computarse para los menores de 25 aos, sino a partir de que alcancen esa edad. Si el perjudicado ha muerto y no ha ejercido la querella, no pueden iniciarla sus herederos, pero s si la haba intentado, podan continuarla. Si la querella prospera, el testamento queda rescindido, abrindose la herencia ab intestato. As, no solo se beneficia el actor victorioso que percibe su parte intestada, sino tambin todos los otros que tienen derecho a la herencia ab intestato. En lo que se refiere a clusulas adicionales (manumisiones, legados, daciones de tutores) en principio se consider que caan con el testamento, pero Justiniano termin admitiendo la idea contraria. Si el querellante pierde la querella, el testamento queda vlido, y el autor, por haber injuriado la memoria del testador, es considerado indigno y pierde todo legado, que queda para el fisco.

71

La novela 115 de Justiniano: Esta Novela establece que los descendientes y los ascendientes, recprocamente, deben ser instituidos herederos o desheredados en forma nominativa, expresando la mencin de la justa causa de desheredacin (quedando especificadas todas la causas posibles en dicha Novela). Lo mismo sucede con los hermanos germanos y medios hermanos consanguneos, no los uterinos. La cuota de la legtima que antes era la cuarta parte, quedaba ahora modificada: Si el testador tiene hasta 4 hijos, a legtima es de 1/3. Si tena 5 o ms, era de . Si hubiesen sido excluidos (preteridos o desheredados sin justa causa) tienen la querella inofficiosi testamenti para lograr la nulidad del testamento, provocando que se pudiera pedir la parte que hubiera correspondido ab intestato. Si los herederos legitimarios haban recibido una porcin inferior a la legtima, no pueden actuar por la querella, sino que deban ejercer la actio ad supplendam legitimam, para pedir el complemento faltante. La rescisin del testamento solo abarca a la institucin de heredero. Las otras clusulas quedan vlidas. Captulo 5: ADQUISICIN DE LA HERENCIA Clases de herederos y formas de aceptacin: Para hablar de la aceptacin o repudio de la herencia, hay que distinguir los herederos necesarios y los extraos. Los primeros adquieren la herencia en forma automtica cuando fallece el de cuius; los segundos son libres de aceptarla o no. Los herederos necesarios pueden ser: herederos necesarios o herederos suyos y necesarios. a) Heredero necesario: Un testador, cuando tena dudas acerca de la solvencia de su patrimonio, sola instituir heredero a su esclavo, al cual manumita en el testamento. Los acreedores iniciaban su cobro por la venditio bonorum, y la nota de infamia que acompaaba ese procedimiento no recaa en su memoria, sino sobre el esclavo. Es llamado heredero necesario porque inmediatamente despus de la muerte del testador, aun contra su propia voluntad, es libre y heredero. La institucin de heredero necesario poda ser hecha a modo de sustitucin de herederos, dndole la oportunidad a otro heredero voluntario en grado anterior (ej: un amigo). El pretor le permite al heredero necesario la ventaja de conservar los bienes adquiridos despus de la muerte de su anterior dueo, estableciendo la separacin de patrimonios (los acreedores pueden cobrarse nicamente de los bienes del patrimonio del testador). b) Herederos suyos y necesarios: Son los hijos e hijas (sanguneos o adoptivos) y la uxor in manu. Son suyos porque en vida del pater, estn considerados como propietarios; y necesarios porq ue en todos los casos, lo quieran o no, se hacen herederos. Los nietos o nietas entran en esta clase, pero no son herederos directos, sino que es necesario que su padre hubiera premuerto o hubiera sido emancipado. Los sui heredes adquieren su posicin de sucesores en forma automtica (aun contra su voluntad) con la muerte del pater. No interesa que sean incapaces de hecho (infantes, impberes o furiosos). El pretor, en el ltimo siglo de la Repblica, le concede al suus heres la posibilidad de abstenerse de la herencia (ius abstinendi). Esto implicaba un deterioro del officium pietatis, ya que al abstenerse de la herencia, los acreedores ejercan la venditio bonorum contra el ascendiente, que arrastraba la tacha de infamia sobre su memoria. Este ius no deba ser solicitado, sino que se adquira simplemente por no inmiscuirse en la herencia paterna. c) Herederos extraos: Se denominan extraos por cuanto no estaban sometidos a la potestas del causante. Son voluntarios, porque no adquieren la herencia automticamente, sino que tienen que expresar la voluntad de aceptar ser hederemos mediante la adicin de la herencia. Son herederos extraos: los totalmente extraos a la familia (ej: un amigo), los hijos emancipados o dados en adopcin, los hijos instituidos herederos de su madre, el esclavo manumitido en vida. En la herencia ab intestato, el agnado prximo es extrao. En el derecho clsico hubo dos formas de aceptar la herencia por parte de los herederos extraos: a) Pro herede gestio: La delacin de la herencia era ofrecida al heredero extrao. Una vez que estaba en conocimiento de dicho ofrecimiento se consideraba que el heredero aceptaba la herencia al realizar actos que implicaban el actuar como heredero. No haba un plazo para aceptarla. El heredero extrao tena un derecho a adquirirla que en vida poda transmitir a otro por la in iure cessio hereditatis. Pero si moran antes de haberse decidido, la herencia no pasaba a sus herederos, ya que la vocacin hereditaria le perteneca a l y era personal e intransmisible. b) Cretio: En la poca republicana se acostumbr que el testador le impusiera al instituido la obligacin de que si quera ser heredero deba aceptar en forma expresa la herencia dentro de un plazo de deliberacin. La clusula testamentaria poda ser as: Ticio, se heredero, y haz la cretio dentro de los 100 das siguientes a aquel en que tengas conocimiento y puedas practicarla. Si no la hicieras, se desheredado. La cretio deba realizarse e n presencia de testigos. Cuando no exista la cretio o tratndose de herederos extraos ab intestato, el pretor le permita a los acreedores o los legatarios intimar al heredero para que explicite si aceptaba, rechazaba o solicitaba un plazo de deliberacin.

72

La cretio poda ser: a) cretio de trmino o plazo fijo (das contados a partir de la muerte del testador); b) cretio vulgar (das contados desde el conocimiento del fallecimiento del testador). Son requisitos para la aceptacin de la herencia: a) Deba ser un acto personal del heredero: Si se institua heredero a un esclavo ajeno o a un filius de otro pater, era necesaria una autorizacin del dominus o pater, y, luego de aceptada, el nico heredero era l. b) El aceptante deba tener la capacidad para heredar. c) La aceptacin deba ser total por las cuotas asignadas. d) La aceptacin de la herencia es irrevocable. Excepciones: El menor de 25 aos puede arrepentirse cuando imprudentemente ha aceptado una herencia onerosa; Hadriano le dio el derecho a los mayores de 25 aos que despus de aceptarla, descubriera una cuantiosa deuda oculta. e) La decisin de aceptar la herencia no pasa a los herederos. Excepciones: Cuando el heredero no puede aceptarlas por causas justificadas ajenas a su voluntad, el pretor le concede la bonorum possessio; una constitucin concede al pater el derecho de aceptar la herencia dejada a su hijo infante; otra constitucin concede que cuando el heredero muere antes de la apertura del testamento, se concede la facultad de aceptar a los herederos del institudo. En la poca de Justiniano se establece: a) La aceptacin de la herencia se puede hacer por una manifestacin expresa o por la pro herede gestio. b) El beneficio de inventario, por el cual, la responsabilidad por las deudas hereditarias slo es atendida hasta lo que alcancen los bienes de la herencia excluyendo a los bienes propios del heredero. c) Los herederos pueden elegir entre: i) hacer el inventario; ii) regirse por el derecho anterior pidiendo un tiempo de deliberacin, y en caso de aceptacin no gozaban del beneficio de inventario (si dejaban pasar el plazo se entenda que haba aceptaban la herencia). d) Muerto el heredero sin haber aceptado o repudiado la herencia, podan ejercer este derecho los sucesores del fallecido, siempre que ste hubiera muerto antes de la expiracin del ao desde la delacin de la herencia. Situacin del herederos despus de la aceptacin de la herencia: Aceptada la herencia, el heredero sustituye al causante, continuando su persona. En el aspecto patrimonial activo, todos los bienes hereditarios y los crditos pasan al heredero, formando una sola masa con los bienes del heredero. La nica excepcin son los derechos personales (que se extinguen con la muerte del causante). En cuanto al aspecto patrimonial pasivo, el heredero adquiere la responsabilidad por todas las deudas del causante, no solamente con los bienes hereditarios sino con los suyos propios. Acrecentamiento entre coherederos: Cuando existen dos o ms herederos y uno de los llamados a la herencia no quiere o no puede ser heredero, su cuota pasar a acrecentar la porcin del otro u otros herederos. A esto se lo llama acrecer. Esto se opera de manera automtica, y se produce hasta contra su voluntad. Remedios para la responsabilidad por deudas: Cuando se estaba en presencia de una herencia cuyo pasivo superaba el activo, se habla de herencia daosa. Si se trata de un suus heres que sospecha esa situacin econmica, puede recurrir al beneficium abstinendi, de modo que en caso de no existir otro heredero o bonorum possessor que pida la herencia, los acreedores debern dirigir la venditio bonorum contra los bienes hereditarios. El heredero necesario (esclavo manumitido) poda pedir la separatio bonorum de los bienes hereditarios respecto de los propios adquiridos por l despus del deceso del de cuius. Pero en el caso del heredero extrao, le caba: a) no aceptar la herencia o repudiarla; b) pactar con los acreedores que no aceptara salvo una reduccin; c) pedir a los acreedores que para aceptar la herencia, stos le deban dar un mandato de hacerlo, de modo de contrar con la actio mandati contraria contra todo perjuicio que pudiera sufrir por la responsabilidad de las deudas. Al formar una sola masa patrimonial podan darse dos supuestos: a) los acreedores del causante podan ver burladas sus esperanzas de cobro si el heredero contaba con un patrimonio cargado de deudas; b) frente a una herencia daosa, el heredero deba responder con su propio patrimonio. Para solucionar esto se establecieron dos beneficios: a) Beneficio de separacin de patrimonio: El pretor concedi a los acreedores del de cuius el derecho de separar los bienes de la herencia de los bienes propios del heredero. Los acreedores podran cobrarse los bienes de la herencia, mientras que los acreedores del heredero solo podan hacerlo luego de haber intentado cobrarse los acreedores del causante con los bienes hereditarios (se beneficiaban si quedaba algn excedente). Los acreedores del causante tenan el plazo de 5 aos para pedir la separatio bonorum, siempre y cuando no se haya producido una confusin de ambos patrimonios. b) Beneficio de inventario: Justiniano la estableci en el ao 531. El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario no queda obligado a pagar a los acreedores del causante ms all del monto de los bienes hereditarios. El heredero deba aceptar la herencia pero dentro de los 30 das deba comenzar a hacer el inventario ante escribano. El inventario deba terminarse dentro de 60 das (extendindose a un ao si los bienes estaban en distintos lugares). Deba hacerse en presencia de los legatarios, fideicomisarios y acreedores, o de tres testigos. El heredero deba firmar declarando que no haba tomado ningn bien de la sucesin.

73

Casos de herencia no adquirida: a) Herencia yacente: En el caso de los herederos extraos, poda mediar un plazo entre la delacin de la herencia y su aceptacin.. Igualmente, un suus heres instituido bajo condicin. En el lapso intermedio la herencia est yacente, es una herencia que no tiene an heredero, pero espera tenerlo. Por eso no debe confundirse con una herencia vacante. Ya desde la poca republicana se consideraba que las cosas pertenecientes a la herencia son res nullius. Cuando el heredero acepta la herencia, slo entonces adquiere la titularidad del dominio y de las obligaciones, sin retrotrarsela al momento de la muerte del causante. Siendo res nullius, si alguien se apoderaba de alguna cosa no cometa furtum. En la poca posclsica, la herencia fue considerada como una persona jurdica. El heredero no sucede directamente al causante, sino que lo hace por intermedio de la hereditas yacens, considerada como persona. b) Usucapio pro herede: Desde los tiempos antiguos se consider que las herencias mismas podan ser usucapidas mediante la posesin de los bienes hereditarios. Si alguien, an de mala fe, posea los bienes hereditarios durante el plazo de un ao, adquira la herencia. En la poca clsica solamente exista una usucapio pro herede de las cosas individuales, siempre y cuando stas fueran susceptibles de ser usucapidas. Poda ser usada frente a un heredero extrao, pero no respecto de un suus heres (que adquiere la herencia automticamente). Por un senadoconsulto de Hadriano se revocan estas usucapiones, cuando son de mala fe y sin iusta causa. Marco Aurelio castig el crimen expilatae hereditatis cometido por aquel que a sabiendas posee una herencia en forma dolosa. Justiniano suprime la usucapin de mala fe, admitindola slo en caso de buena fe (para el heredero verdadero que creyese errneamente que una cosa era de la herencia o para el heredero aparente, que cree que es heredero y no lo es). Transmisin de la herencia: La vocacin hereditaria tiene un carcter personal, por ello es que si el llamado a ser heredero no ha adquirido o aceptado la herencia, sta resulta intransmisible para sus herederos. Sin embargo, existi la posibilidad de transmitir la herencia a otro mediante la in iure cessio hereditatis. Su existencia se debi a asegurar la continuidad de los sacra privata y el inters patrimonial de los terceros. Si se trata de la herencia ab intestato, los agnados podan hacer la in iure cessio hereditatis ante el magistrado, antes de la aceptacin de ella. Aquel a quien se cedi la herencia, pasa ahora ser el heredero. Pero si ceden la herencia despus de haberla aceptado, el cedente permanece como heredero y: a) las deudas hereditarias continan vigentes, pudiendo los acreedores actuar contra el heredero cedente; b) los crditos se extinguen, beneficiando a los deudores; c) las cosas corporales de la herencia pasan al cesionario como si le fueran cedidas in iure una por una. En cambio, los herederos testamentarios no pueden hacer la cesin de la herencia antes de haberla aceptado, ya que el acto es nulo. Si la hicieran con posterioridad, se producen los mismos efectos que respecto de los herederos legtimos ab intestato. La cesin de la herencia en el sIIIdC fue suplantada por la venditio heredtatis (traspaso al comprador de los bienes y cargas de la herencia). En este caso, el cedente no deja de ser heredero, solo se compromete a traspasar al comprador las cosas corporales por la traditio; y en cuanto a los crditos y deudas, se celebran estipulaciones recprocas. Proteccin jurdica del heredero: El heredero puede ejercer todas las acciones usuales relativas a su situacin jurdica. Si una cosa de la herencia est en poder de otro, puede actuar por la rei vindicatio. Pero aparte de ello, cuenta con defensas judiciales ms especficas: a) Hereditatis petitio: Cuando alguien le niegue su calidad de heredero, contar con la hereditatis petitio, a los efectos de que sea declarado heredero y le sea atribuida la herencia. Se presentaba ante el Tribunal de los Centunviros por va de sacramento; y poda ser iniciada por el heredero civil, testamentario o ab intestato, quien deba probar su calidad de tal. Debe ser llevada a cabo contra quien posee la totalidad o una parte de la herencia, o aun una sola cosa hereditaria cuando se desconozca la calidad de heredero del actor. Contra aquel que invoca un ttulo particular de adquisicin (por haber comprado la cosa, o habrsele sido donada) no se otorga en principio la hereditatis petitio. b) Interdictum qurum bonorum: Este interdicto era concedido por el pretor para proteger al bonorum possessor. Mediante l poda pedir la restitucin de las cosas hereditarias que le correspondan y que estaban detentadas por otro, ya alegando ser heredero o ser meramente poseedor. Tambin contra el que hubiera dejado de poseer en forma dolosa. No corresponde si la cosa hubiese sido usucapida. Justiniano acord el interdicto tanto al heredero como al bonorum possessor, y pas a llamarse hereditatis petitio possessorio. c) Accin de participacin de herencia: Cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en estado de indivisin. La comunidad formada cesa si los herederos, en forma privada, por medio de pactos, se dividen la herencia. Si ello no ocurre, cualquiera de ellos puede pedir judicialmente la particin por medio de la actio familiae erciscundae. Le corresponda al juez determinar la parte que le corresponda a cada heredero.

74

Captulo 6: LEGADOS Y FIDEICOMISOS Los legados: Disposicin de ltima voluntad que el testador impone al heredero, respecto de cosas determinadas, a favor de un tercero, denominado legatario. Intervienen tres personas: a) el causante; b) el heredero; y c) el legatario. El legatario no es un adquirente per universitatem, sino slo a ttulo particular. De ah que su validez dependa de la existencia de un heredero testamentario. Si no hay testamento no puede haber legados. Si ste es invlido, tambin sern invlidos los legados. Si el heredero instituido no acepta la herencia, los legados del testamento caen. Si el testador haba optado por un determinado heredero, poda beneficiar a los otros familiares que haban sido excluidos mediante legados. Eran usuales en ese sentido: a) el legado de usufructo; b) el legado de renta peridica; c) el legado de dote; d) el legado de peculio. Clases de legados: a) Legado per vindicationem: Transmisin mortis causa de la propiedad quiritaria de una cosa al legatario. As : Doy y lego a Ticio mi esclavo Sticho. El legatario adquiere directamente la cosa legada, sin intervencin del he redero, pudiendo en caso de no serle entregada reclamarla como suya por la rei vindicatio. Cuando el legatario no repudio el legado, se considera que fue de l desde que fue aceptada la herencia. b) Legado per damnationem: Que mi heredero sea constreido a dar (a Ticio) mi esclavo Sticho. De este modo se crea una obligacin para el heredero a realizar una prestacin a favor del legatario. A diferencia del legado anterior, el legatario no es directamente titular de la cosa legada, sino que la tiene que reclamar al heredero, con la actio ex testamento. Se pueden legar cosas al testador del testador, del propio heredero y aun de un tercero. En los dos primeros casos, el heredero est obligado a transmitir el derecho sobre la cosa (si es una res mancipi, por mancipatio o in iure cessio, si es res nec mancipi por traditio). Si la cosa es ajena, el legatario queda obligado a adquirirla y entregarla al legatario. Si esto no se logra, deber cumplir su obligacin entregando el valor estimado de ella. En caso de estar sometido el legado a un plazo o condicin, el legatario poda pedir una caucin para cubrir una eventual insolvencia por parte del heredero. c) Legado sinendi modo: El heredero deba permitir que el legatario mantuviera una determinada situacin de hecho (servidumbres, situaciones posesorias, uso, habitacin, etc) y tambin que tomara, bajo permisin o tolerancia del heredero, cosas del testador o del patrimonio del heredero. El legatario cuenta para su cumplimiento con la actio ex testamento. Es una forma intermedia, se parece al primero en cuanto que tiene efectos reales; y al segundo por sus efectos obligacionales. Se aproxima al legado per damnationem, ya que la cosa legada no le pertenece en propiedad al legatario desde la aceptacin de la herencia, sino que es del heredero hasta que el legatario quiera tomar la cosa. d) Legado per praeceptionem: Legado por adelantado. As Que Ticio reciba por adelantado a mi esclavo Sticho. Hubo una tendencia creciente en evitar que por ciertas sutilezas de las frmulas usadas se produjera la invalidez de los legados. Primero, el senadoconsulto Neronianum estableci que si por el legado per vindicationem alguien legaba una cosa que nunca fue suya, el legado era eficaz como si se hubiera legado per damnationem. Luego Constantino suprimi los requisitos de las frmulas solemnes, tanto para la institucin de herederos, como para los legados. Finalmente, con Justiniano las cuatro clases de legados desaparecen, de tal modo que todos gozan de la misma naturaleza, Caractersticas de los legados por su objeto: a) Legados de cosas corporales determinadas: Se puede legar las cosas propias del testador, las del heredero y las de otro. Lo que se exige es que se trate de una res in comercio. En el caso de cosas ajenas, si ignoraba que lo era, el legado es nulo; mientras que si saba que era ajena, se interpreta que el testador quiso gravar conscientemente al heredero con este legado. La prueba le corresponde al legatario. Si la cosa estaba hipotecada, el heredero deba desempearla. b) Legados de cosas genricas: El legado es vlido bastando que el gnero est bien aclarado (ej: un caballo). Pero si est totalmente indeterminado (ej: un animal), sera de una cosa incierta y es nulo. En la poca antigua y clsica, tratndose de un legado per vidicationem, el legatario, por tener la rei vindicatio, tena el derecho de elegir; si se trataba de un legado per damnationem, el heredero obligado poda elegir. Justiniano termin estableciendo que la eleccin le pertenece al legatario, a menos de existir una disposicin contraria por parte del testador. c) Legado de cosas incorporales: El legado puede consistir en una constitucin de usufructo, servidumbre, uso, habitacin, pero tambin en un legado de crditos y de deudas. i) Legado de crdito: Si el testador tiene un crdito no cobrado lo puede dejar en legado. El legatario puede obligar al heredero por medio de la actio ex testamento; pero si se rehusaba, le era concedida una actio utilis para actuar ante el deudor. Si lo cobra el heredero puede ser compelido a tener que reembolsar lo cobrado al legatario.

75

ii) Legado de liberacin: Legado por el cual el testador libera a un deudor suyo de la deuda que tiene con l. La deuda subsiste, pero si el heredero pretende iniciar la accin de cobro, el legatario le puede oponer la exceptio doli mali. iii) Legado de deuda: Es el caso por el cual se lega al acreedor del testamento la deuda que ste tiene con l. Es en principio nulo, pero resulta vlido si con el legado le procura al acreedor una ventaja. d) Legado de opcin: Es cuando se lega la opcin o eleccin que debe efectuar el legatario de una cosa genrica. Es necesario que dicha decisin sea tomada en forma personal por el legatario. e) Legado de una parte de la herencia: Se poda legar una parte cualquiera de la herencia, pero si no se deca nada, se entenda que era por la mitad. Este legado no converta al legatario en coheredero, por ello: la validez del legado depende siempre de la existencia del heredero; no tiene un derecho directo sobre los bienes hereditarios; las deudas y crditos continuaban recayendo sobre el heredero (aunque se realizaban entre ste y el legatario estipulaciones recprocas); el legatario no tiene vocacin eventual al todo (no puede acrecer). f) Legado de peculio: El testador puede legar a un tercero, pero ms frecuentemente a un esclavo suyo al cual manumita, el peculio que en vida le haba concedido, como un reconocimiento a sus servicios. El esclavo manumitido en vida puede retener el peculio, bastando que el Dominus no se lo hubiese reclamado. Adquisicin de los legados: Si se instituye a un heredero necesario, como la sucesin se opera ipso iure, el legatario detenta directamente su derecho al legado desde la muerte del testador. Si se instituye a un heredero extrao, haba que esperar que se produjera la aceptacin de la herencia. En este caso el heredero extrao poda retrasar la aceptacin especulando con la muerte del legatario. Para poder favorecer la voluntad del testador y amparar los legados, la jurisprudencia estableci la diferenciacin entre el dies cedens y el dies veniens. El dies cedens concide normalmente con la muerte del causante y asegura en beneficio del legatario, un derecho eventual de adquisicin; pero se entiende que producido el dies cedens, el derecho figura en cabeza del legatario y por ello es transmisible a sus herederos. Este derecho eventual se efectiviza cuando se produce la aceptacin de la herencia (dies veniens), y desde ese momento el legatario o sus herederos gozan del derecho de reclamar el legado. Esta solucin se aplica para el caso de un legado puro y simple, y tambin si lo era a plazo cierto; pero no si fuera condicional o a plazo incierto, desplazndose el dies cedens hasta que se produzca esa circunstancia; por ello si el legatario muere antes, no transmite su derecho a sus herederos. Hay casos en que el dies cedens no se opera al momento de la muerte del testador: a) si se trata del legado dejado a un esclavo que se manumite por el mismo testamento (el dies cedens se traslada al momento de la aceptacin de la herencia); b) si se trata de un legado de usufructo, uso o habitacin (por ser derechos personalsimos, el dies cedens se traslada al momento del dies veniens). Acrecentamiento entre colegatarios: Cuando un legado es dejado conjuntamente a dos o ms personas, y uno de ellos queda excluido por muerto, incapacidad o renuncia, se puede producir el acrecentamiento a favor del o de los legatarios restantes. a) Si se trataba de un legado per vindicationem, sea que h aya sido dejado en forma conjunta (coniunctim: Doy y lego mi esclavo Sticho a Ticio y a Seyo), o en forma separada (disiunctim: Doy y lego mi esclavo Sticho a Ticio; doy y lego el mismo esclavo a Seyo), a cada uno de los legatarios le pertenece una par te y la porcin del que faltare acrece la de sus colegatarios. b) Si el legado era per damnationem, si era coniunctim, la porcin del que faltare no acrece la de su colegatario, sino que permanece en la herencia y beneficia al heredero; y si era disiunctim, cada uno de los legatarios tendr derecho a pedirlo al heredero. El primero que lo haga obtiene al esclavo, mientras que el otro su estimacin. c) Si el legado era sinendi modo, se aplican mas mismas reglas que en el caso anterior (no hay acrecentamiento). d) Si el legado era per praecertionem, se aplican las misma reglas que respecto del legado per vindicationem, es decir que cada uno tiene una cuotaparte de la cosa y existe el acrecentamiento. Justiniano, habiendo reducido todos los legados a una misma naturaleza, estableci que el acrecentamiento entre colegatarios tena lugar siempre. Limitaciones al derecho de legar: La ley de las XII Tablas permita que el testador tuviera la ms amplia libertad para hacer legados. Ello ocasionaba inconvenientes, ya que si la herencia estaba sumamente cargada de legados, el heredero no mostraba inters en aceptar. Para evitar este inconveniente se sancion la ley Furia que prohibi, salvo a ciertas personas, adquirir por legado o por causa de muerte una suma superior a mil ases. Sin embargo no se consigui el efecto buscado, ya que, por ejemplo: quien tena un patrimonio de 5000 ases, poda agotarlo todo haciendo cinco legados de 1000 ases. Luego apareci la ley Voconia, que dispuso que a nadie le era lcito adquirir ms de lo que adquiran los herederos; pero esta ley tampoco result eficaz, puesto que el testador poda distribuir su patrimonio en muchos legados a personas distintas, de tal modo que al heredero le quedaba tan poco que no le convena. Finalmente se aprob la ley Falcidia, que dispona que no le era lcito al testador legar ms all de las partes de la herencia, debiendo reservar al heredero una cuota mnima de (quarta Falcidia).

76

La quarta Falcidia se le debe a todo heredero testamentario. En caso de haber dos o ms herederos, si uno no aceptaba la herencia, el otro puede tener el ius adcrescendi. El problema era saber si la quarta Falcidia se deba aplicar en forma separada a cada una de las partes o stas se confundan. Si la parte gravada con legados acrece a la otra parte libre de legados, sta ltima sigue permaneciendo intacta; el clculo de la quarta Falcidia debe efectuarse solamente sobre la cuota que acrece. Si ambas partes resultan cargadas con legados, el clculo de la quarta Falcidia debe efectuarse sobre cada parte de manera separada. Pero si la parte que acrece no est gravada con legados, y el legatario beneficiario del acrecimiento est cargado de legados, como todo el provecho es para ste, las dos partes se confunden y la cuarta parte hay que calcularla sobre el todo. El clculo de la quarta Falcidia deba efectuarse tomando el valor del patrimonio en el momento de la muerte del testados, sin interesar los aumentos o disminuciones posteriores. Para calcular el activo hay que deducir las deudas, los gastos funerarios, el valor de los esclavos manumitidos, los gastos que demande la aceptacin de la herencia. La ley Falcidia no se aplica en los casos de testamentos militares, legado de dote, legado de esclavo, legado de deuda. Ineficacia de los legados: a) Por la invalidez del testamento que lo contiene: Si el testamento es invlido, los legados tambin sern invlidos. Justiniano reformar este principio, declarando vlido el legado hecho antes, entre o despus de la institucin de heredero. b) Invalidez por causas intrnsecas al legado: En la poca clsica, un legado poda ser invlido: por un defecto de forma no confirmable; si el objeto del legado es inmoral, ilcito o imposible; si la cosa perece por caso fortuito. c) Invalidez por incapacidad del legatario: El legatario debe contar con la testamenti factio passiva, de lo contrario el legado es invlido. Respecto de personas inciertas el legado es invlido, pero si se haca una indicacin cierta entre personas indeterminadas, entonces el legado era vlido. Respecto de los pstumos extraos, tampoco se puede legar. Justiniano reform esto, permitiendo que los pstumos extraos, las diversas corporaciones, los pobres, puedan recibir legados y fideicomisos. Respecto del esclavo del heredero, el legado sera nulo puesto que segn la regla cantoniana, si el testador muere en el momento de la realizacin del testamento, el heredero no es solamente eso, sino que adems, como dueo del esclavo, recibira el legado dejado a ste. d) Invalidez por voluntad del testamento: Puede ocurrir que el testador resuelva dejar sin efectos el legado. La situacin ms simple sera si al hacer nuevo testamento no habla para nada del legado. Otras formas son: i) Revocacin del legado: Si en el mismo testamento el testador manifiesta su voluntad contraria a dejar el legado (expuesta o tcita, realizando actos incompatibles con el legado). ii) Traslacin del legado: El testador puede transferir el legado hecho a favor de alguien a otra persona: El esclavo Sticho que yo he legado a Ticio, yo lo doy y lo lego a Seyo. Los fideicomisos: El fideicomiso es un negocio que nace basado solamente en la confianza depositada en una de las partes. Su utilidad era evidente. As, si una persona quera dejar algo a oreo, que no tena la testamenti factio passiva, recurra a este procedimiento: encomendaba a alguien, que obraba como heredero fiduciario, para que, luego de su muerte, le diera el total de la herencia, una parte o una cosa determinada a dicho extranjero, que era el beneficiario. Este tercero es denominado fideicomisario. En un principio, en la poca republicana, el cumplimiento de los fideicomisos era un compromiso moral, basado en la fides. Pero dada la negacin del heredero respecto de su cumplimiento, Augusto orden a los cnsules que interpusieran su autoridad, mediante la extraordinaria cognitio. El fideicomiso puede ser dispuesto en un testamento o en un codicilo, ya fuere ste confirmado o no por un testamento. Tambin se lo puede establecer en una herencia ab intestato. El fideicomitente debe tener la testamenti factio para que el fideicomiso sea vlido. Se puede encomendar con un fideicomiso, tanto al heredero testamentario como ab intestato, pero tambin al legatario y a aquel que ha recibido un donacin mortis causa, incluso al fisco. El fideicomiso puede ser dejado a favor de cualquier persona, aun no teniendo la testamenti factio passiva. Clases de fideicomiso: a) Fideicomisos de herencia: Es aquel en el cual se deja toda una herencia, o una cuotaparte de ella. Debe existir un heredero, el heredero fiduciario, quien debe transmitir las cosas, crditos y deudas hereditarias al beneficiario (fideicomisario). En un principio el heredero fiduciario transmita la herencia por medio de una venta figurada, que se operaba por una mancipatio en la que se pagaba una sola moneda, y al mismo tiempo se realizaban estipulaciones recprocas. Esta forma de transferencia tena sus peligros: porque dependa de la solvencia de las partes (se solucion con el senadoconsulto Trebellianum, por el que el fideicomisario quedaba directamente asimilado a un heredero); que los herederos inscritos en el testamento rehusaban aceptarla (el senadocosulto Pegasianum estableci una solucin anloga a la ley Falcidia, el heredero fiduciario poda siempre retener una cuarta parte de la herencia). Con Justiniano se dej sin efecto el senadoconsulto Pegasiano, conservando la vigencia del Trebelliano, conservando

77

algunas disposiciones del primero: considera al fideicomisario como el sucesor universal; en cuanto al heredero fiduciario podr retener su quarta, obligndolo a aceptar la herencia y entregarla al fideicomisario, quien la podr en caso de no aceptacin reclamar judicialmente. b) Fideicomiso de cosas particulares: Ocurre cuando se deja el fideicomiso de cosas singulares, ej: un esclavo, encargando al mismo heredero o al legatario transferir la cosa a un tercero, aunque no se pueda encomendar ningn legado al legatario. Se puede dejar en fideicomiso, no solamente las cosas propias del testador, sino tambin la del heredero o la del legatario o la del fideicomisario y tambin la de un tercero cualquiera (en caso de cosa ajena est obligado a comprarla). Pero nadie puede ser obligado a tener que cumplir un legado/fideicomiso que exceda lo que recibe por causa de la herencia. c) Fideicomiso de libertad: Tambin se puede por fideicomiso otorgar la libertad de un esclavo, rogando al heredero o al legatario, o al fideicomisario manumitirlo. El esclavo poda ser del heredero, del legatario o de un tercero extrao (debiendo comprarlo y luego manumitirlo). El esclavo manumitido por fideicomiso no se hace liberto del testador, sino que su patrono es aquel que ha cumplido el fideicomiso y lo manumiti. La diferencia entre la manumisin directa por testamento y el fideicomiso de libertad, es que el testador en su testamento solo puede manumitir a esclavos propios, y por fideicomiso puede manumitir esclavos ajenos. d) Fideicomiso de familia: Se poda establecer tambin la sustitucin fideicomisaria. Fidei comiso sustituto para el caso de que el beneficiario no adquiera el fideicomiso. El fideicomiso de familia consiste en el encargo al heredero de que conservase el patrimonio hereditario, de tal modo que a su muerte fuera dejado a personas pertenecientes a su familia. Se sola establecer generalmente con el cargo de no vender los bienes. e) Fideicomiso de residuo: Se poda establecer el fideicomiso por lo que queda de la herencia (ej: para dejar que la hija heredera tomara para s ciertas cosas, confiando en su fides, que dejara el resto de la herencia a los hermanos). Justiniano fija el limite de disposicin del fiduciario en partes, reservando al fideicomisario la parte. Justiniano termin igualando los legados con los fideicomisos.

78