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1!

l.
EL CONTENIDO ESENCIAL
COMO LÍMITE DE LOS LÍMITES
1':1 precepto constitucional que va a ser objeto principal
d(' atención en estas páginas, el arto 53.1, dispone:
-Los derechos y libertades reconocidos en el Capí-
11110 II del presente Título vmculana todos los poderes
11111)11 os. Sólo por ley, que en todo caso deberá respe-
11,,' Stl contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
di' 1"les derechos y libertades, qu<: se tutelarán de
.t,'\,('rclo con lo previsto en el arto 161.1.a)>>.
I\quí interesa sobre todo el segundo inciso de ese
1" "('('pio. y en particular las palabras -que en todo
'01/10 deberá respetar su contenido esencial•. Como
1" 11'( 1(' verse, aparentemente la cláusula de respeto al
Illlliclli lo esencial se presenta tan sólo como un límite
1 111 11('llvidacl normativa del legislador: el legislador.
1 '"'' Ido regule el ejercicio de los derechos fundamen-
I1,1e" , (leh 'rá respetar el contenido esencial de tales
dl'll'('llol;. 1\ lo largo del presente estudio habrá oca-
11111 d,' mostrar que la relevancia de la referida cláu-
I tlll 1I1"l(' tina proyección mucho más amplia que la
1111 1 1 ¡tI 11 111,1 la de los derechos frente a la acción del
1',"11 1 '1'1',1 Inllvo; pero, en todo caso, y puesto que el
l. 1"" 111"011 d('1 precepto indica un límite a la acción
I ¡, 1l. Id 1,,,Ie,,, Ikn(' sentido comenzar la reflexión pre-
23
"AflITQN10-LUlS MArniNEZ-PuJALTE
guntándose: ¿qué tipo de límite se establece. y frente
a qué actividad legislativa?
l. l. CONTENIDO ESENCIALYACTIVIDAD LEGISLA-
TIVA DE LIMITACIÓNDE LOS DERECHOS: TEO-
RÍAs RELATNA y ABSOLUTA
Como señala de atto, la doctrina y la jurisprudencia
española han referido. en términos generales la cláu-
sula del co.ntenido esencial a la actividad deIlegisladur
limitadora de los derechos fundamentales. Resulta
llamativo que haya sido así, pues el precepto citado no.
habla para nada de limitar, sino. de regular el ejercicio.,
expresiones que no pueden en modo alguno. conside-
rarse coincidentes. Pero la razón la muestra también
de atto: no es o.tra que la recepción excesivamente
mimética de la doctrina alemana acerca del art. 19..?
de la Grundgesetz, en el que se inspira nuestro art.
53.1, precepto aquel que sí habla de limitación
l
. En
efecto, el arto 19 de la Constitución alemana dispo.ne,
en su primer párrafo: «Cuando. según esta Ley Funda-
mental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud
de una ley, la ley será general y no valdrá para un caso
singular. Además la ley tiene que designar el derecho
\ímdamenta¡". Yei párrafo segundo añade la denomi-
1. :fr. Ignacio DE arro, -La regulación del ejercicio de los derechos y
libertades". en L. MARTíN RETüRTILLü - l. DE arrO,Dereclu.,sJimdamen·
lales Lj Constitución. Madrid, Civitas, 1988, pp. 125-127.
24
LA GARM'T1A DEL CONTENIDO ESENr .; LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
nada Wesengehaltsgarantie: «En ningún caso un de-
recho fundamental puede ser afectado en su conteni-
do esencial». El arto 19.2 de la Constitución alemana
explica, pues, que la doctrina alemana haya configu-
rado el contenido esencial como un «límite de los
límites» o una «restricción de las restricciones»
(Schrankenschranke)2. y esa misma explicación se ha
l,cibido en nuestro país, llegando incluso a entender
cl arto 53.1 como una cláusula de habilitación genérica
para toda actividad limitadora de los derechos funda-
mentales. Para la doctrina, pues, la cláusula de res-
peto al contenido esencial se entiende como un límite
a la actividad del legislador limitadora de los derechos
fundamentales: el legislador puede restringir losdere-
chos fundamentales, siempre y cuando respete su
contenido esencial.
A la hora de perfilar la naturaleza de este límite.
existen dos explicaciones, tanto en la doctrina espa-
ñola como en la alemana: la teoría relativa y la teoria
absoluta. Merece la pena detenerse brevemente en el
2. Cfr. Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales. trad. de E.
Garzón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. pp. 286 Yss.
(se traduce la expresión alemana por -restricción de las restriccioneslt). He
consultado también la edición original: Tlleorie del' Grundrechte, F'rank-
furt. Suhrkamp, 1986. pp. 267 Y ss. Entre nosotros, una rigurosa elabo-
rnción de la doctrina del contenido esencial como límite de los límites en
Lllclano PAREJO. "El contenido esencial de los derechos fundamentales
l'll In.Jurisprudencia constitucional: a propósito de la Sentencia del Tribu-
nld -'onsUlllcional de 8 de abril de 1981., en Revista Espanola de Derecho
('wl·,lIIrtcional. Madrid, 3 (l981), especialmente pp. 175-183.
25
Af{TONIO-Luls MART1NEZ-PwALTE
análisis de cada una de ellas. para resumir así el
status quaestionis en la doctrina científica actual.
La teoría relativa. en prímer lugar. partiría de la
constatación de que toda restricción de los derechos
fundamentales exige una justificación. la cual puede
encontrar apoyo explícito en la norma constitucional,
o bien puede derivárse implícitamente de ésta. en
cuanto responde. como ha señalado el Tribunal Cons-
titucional. a la mecesidad de proteger o preservar no
sólo otros derechos constitucionales. sino también
otros bienes constitucionalmente protegidos.
3
. Pues
bien. para la teoría relativa el contenido esencial coin-
cide precisamente con esta exigencia de justificación;
como explica con toda claridad Alexy, que sostiene
explícitamente esta tesis. .el contenido esencial es
aquello que queda después de una ponderación.
4
• de
una ponderación. se entiende. con aquellos bienes o
derechos que justifican la limitación.
Para esta teoría no existe. pues. algún elemento
permanente identificable como contenido esenciál del
derecho: tal y como las resume Gavara. que ha estu-
diado con particular atención la doctrina alemana,
•las teorías relativas consideran, y es su diferencia
sustancial con las teorías absolutas. que el contenido
esencial no es una medida preestablecida y fija. ya que
3. STC 11/1981. de 8 de abril. fundamento juridico 7
0

4. Robert ALEXY. Teoria de los derechosjundamentales. cit., p. 288.
26
LA GARAt\"TlA DEL CONTEI\;JDQ ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALE:S
no es un elemento estable ni una parte autónoma del
derecho fundamental.
5
: lo que nos indica la noción de
contenido esencial es tan sólo que. a la hora de evaluar
la constitucionalidad de un límite legislativo a los
derechos fundamentales, el intérprete realice unjuicio
acerca de lajustificación de tal límite o intromisión en
el derecho fundamental. Este juicio se sustenta en el
llamado test de razonabilidad
6
o en lo que la doctrina
alemana denomina 'principio de proporcionalidad en
sentido amplio•. que tiene tres elementos: el examen
de la adecuación de la medida limitadora al bien que
mediante ella se pretende proleger; el examen de la
necesidad de la lesión del derecho para el fin preten-
dido' por no existir una alternativa menos gravosa: y
el denominado 'principio de proporcionalidad en sen-
tido estricto.. que trata de valorar si la lesión es
proporcionada al fin que con ella se pretende'. En
5. Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos jundamentedes y desamJllo
legislativo. La garantía del conlentdo esencial de tos derechos jlmdmnenlales
en la Ley FLmd.amental de Bonn. prólogo de F. Carreras. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales. J994. p. 331: cfr. también pp. 272-322.
6. Acerca del test de razonabilidad. cfr. Enrique ALONSO GARCíA, La..
interprewctón de la ConsLitucián. Madrid. Centro de Estudios Constitucio-
nales. 1984. especialmente pp. 203-253: Javier DE LUCAS-Ernesto VI-
DAL. -Una nota sobre interpretación constitucional en materia de derechos
fundamentales-. en E. ÁLVAREZ CONDE (ed.). Diez años de régimen
constitucional. Madrid. Tecnos. 1989. pp. 15-21.
7. Acerca del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitu-
cional alemana. vid.. Juan Carlos GAVARA. Derechos fundamentales y
desarrollo legislatlvo, clt.. pp. 295-312: di·. también Robert ALEXY. Teoria
de los derechosjundamenta!es. cit.. pp. 111 Yss. Los elementos del
27
AN"ro."IIO·I.ul,S MArnrNE:Z-PU,JALTF.
resumen, pues. el contenido esencial es respetado
cuando la limitación se encuentra justificada. y no lo
es en caso contrario; o, dicho con más propiedad. el
límite es constitucionalmente correcto cuando se jus-
tifica razonablemente en la necesidad de preservar
otros bienes constitucionalmente protegidos, y no lo
es cuando esa justificación no se da. Estamos, en
definitiva. ante una evaluación meramente económica
de la limitación del derecho en función de su idoneidad
para la protección de otros bienes constitucionales
H
Garantía del contenido esencial y principio de propor-
cionalidad se identifican; como concluye rotundamen-
teAlexy.•la garantía del contenido esencial del artícu-
lo 19 párrafo 2 LF no formula frente al principio de
proporcionalidad ninguna restricción adicional de la
restringibilldad de los derechos fundamentales. 9.
Lo que caracteriza básicamente a las teorías abso-
lutas es. en cambio. sostener que existe una determi-
nada esfera permanente del derecho fundamental que
constituye su contenido esencial: podría decirse que
acogen una interpretación material de la noción de
contenido esencial. frente a las teorías relativas. que
optan por una interpretación puramente formal. La
principio de proporcionalidad en sentido amplio coinciden sustancialmen-
te con los elementos del Juicio de razonabilidad que resumen DE LUCAS
y VIDAL: cfr. -Una nota sobre interpretación constitucional ...•. ciL. p. 19.
B. Cfr. Ignacio DE 01T0. -La regulación del ejercicio ..... cit.. pp.   130.
9. Robert ALE:... '<Y. Teoria de los derechosjW1damentales. eiL, p. 291.
28
. e NlOO ESEi':(;lAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
, .... OAllANTl!. DEL ONTE
l •. I absoluta distingue pues en cada
l' ' un núcleo -que sería el contenido esencia - Y
111
11
, , 1 Por lo tanto desde
111111 pal-te accesoria o no esencia, _ . e del
l' ¡In óptica el contenido esencial es solo una part a
('ontenido del derecho; como ha señalado Parejo -
I
d
ebe una de las primeras contribucIOnes, en
qu nse 1 '-nde
nuestra doctrina, al esclarecimiento de a noclO
ontenido esencial- .contenido esencial no puedeser
quivalente a mero contenido de los derechos subJeti-
vos úblicos, La diferencia entre ambos radica precI-
PI' 'alidad" sólo aquella parte de los
samente en a esencl '
elementos integrantes del contenido que sean absolu-
tamente indispensables para la recognosclbllldad JU-
t t
al puede conSiderarse
rídica del derecho en cuan o .. , .
constitutiva del contenido esencial, \O Schnelder. por
su parte. aporta un criterio en apariencia preCIso para
identificar cuál es esa parte nuclear: el
'al - el ámbito mínimo de libre autodeterrru
esencI sena d h fun
nación del sujeto. garantizado por cada erec o .-
damental, en que se encuentra completamente exclUI-
da la acción estatal -el espacio .inmune al Estado'
(staatsJreie Sphare) 11,
----- .'1de los derechos fune amenta-
10. Luciano PAREJO.•EI a partir de la STC 11/1981.
les ...•. cit.. p. 187. Esta te se verá- se adscribe claramente a
de 8 de abril. que -como mas a e an
la tesis absoluta.
Schutz des Wesengehalcs van Grundre-
11. Cfr. LudWigSCHNEIDER
G
· D:r r Duncker & Humblot. 1983. sobre
chten nach Art. 19 Abs. 2 G . er m.
todo pp. 201 Yss.
29
i\r.rro.\'lo-LUlS MAATlNEZ-Pu.1ALTE
Nos encontramos, pues, en las teorías absolutas
con una descripción 'espacial. del contenido de los
derechos fundamentales: existe un .espacio interior>,
en el que la injerencia estatal se encuentra vedada, y
un .anillo exterior., en el que esa intervenCión es
posible. Concebir el contenido esencial como 'límite de
los límites. significa ahora que el legislador puede
establecer restricciones del derecho fundamental sólo
"
en su parte accesOria, pero no en cambio en su núcleo
esencial. Se distingue pues en cada derecho una zona
que es limitable por el legislador y otra que es ilimita-
ble. Ello no significa, sin embargo, que las limitaciones
• de los derechos en su parte accesoria puedan ser
arbitrarias, pues exigen también unajustificación: por
10 tanto, como señala de Qtto, el límite de los límites
en que consiste el contenido esencia! opera en yuxta-
posición con la exigencia de que la limitación del
derecho esté justificada
l2
. Así pues -en palabras de
Prieto, que ha desarrollado con particular atención
entre nosotros la tesis absoluta-, la cláusula dp'1 con-
tenido esencial debe interpretarse, conforme a esta
Visión, 'como un límite insuperable que se eleva una
vez que la disposición Iimitadora se acredita en sí
misma como legítima o suficientemente justificada ...
Toda Iímitación de un derecho fundamenta! debe estar
justificada y además respetar su contenido esencial
o, dicho de otro modo, aun cuando una dispOsjción
12. Cfr. Ignacio DE OTrO. -La regulación del ejercicio .... , cit.. pp. 132-133.
30
t A OJ\Rt\m1A DEL CoNTENlOO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNOAMENT...U;S
1IIIIIIadora cuente a su favor con buenas  
. Ilara- ilegítima si llega a dMar el contemdo m1m-
I(HU l .
'a! d un derecho. 13 A idénticas conc USIO- IIl0 o esenCI e .
l' .- llega el constituciona!ista alemán Konmd Hesse,
que adopta como punto de parti?a la eXIgencIa de
Justificación de las Iimitp.ciones de los derechos que
se reduce la teoria relativa, y plantea su propIa
pretación como tesis intermedia entre ambas teonas.
En efecto, la prohibición de limitaciones o
desproporcionadas, que sería el significado,de la clau-
sula del contenido esencial según la teona  
operaría también para este autor una proteccIOn ab-
soluta del núcleo esencial del derecho fundamental,
desde el presupuesto de que eljuicio de proporCIOna-
lidad no puede entenderse en el sentido meramente
económico, como adecuación de la medida lIrmtadora
a! fin que con ella se persigue, sino que ha de contem-
plar asimismo la armonización de ese con el dere-
cho que se ve afectado por la medida . La teSIS de
13. Luis PRIETO. Estudios sobrederechosJundamentales. Madrid. Debate.
1990. p. 148.
f K . d HESSE Grundzüge des Veifassungsrechts del' Bundesre·
l4.Cr. oma . .. 1 1988 133-134. Una
pubWc Deutsch.land.
6
de los
posición semejante en 183: .La garantia del contenido
derechos fundamentales ..... Cito, pp- ra los derechos funda-
esencial está dirigida t de modo que el
mentales una concreta e e u de
juego de de los bienes a un límite final: el del
recisión de lImites encuentra en o o ,
esencial de tales derechos fundamentales- (p. ] 83).
31
AwrONIQ- LUIS MARTlNEZ-PwAL1'E
Hesse coincide pues sustancialmente con la teoría
absoluta, y nos muestra que la distinción entre ambas
radica, en última instancia, en que en aquella el
examen de la justificación de la medida limitadora
atendería ante todo a su relación con el fin perseguido,
mientras que en ésta otorgaría una relevancia sustan-
tiva al derecho fundamental que se ve afectado.
1.2. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO .LÍMITE DE
LOS LÍMITES. EN L'\ JURISPRUDENCIA CONS-
TITUCIONAL ESPAÑOLA
El Tribunal Constitucional español -una vez más,
como el alemán15_ ha oscilado entre las dos interpre-
taciones de la noción de contenido esencial, la teoría
relativa y la absoluta. Es evidente, como señala Príeto,
que la célebre Sentencia 11/1981, de 8 de abríl, en la
que el Tribunal se ocupa con especial atención de
delimitar el significado de esta expresión, se abona a
la teoría absoluta
l6
. Habrá ocasión de volver sobre el
contenido de esta importante sentencia, que recoge,
al decir del propio Poeto, la canónica del
15. Acerca de las oscilaciones entre la teoría absoluta y la relativa en la
jurisprudencia constitucional alemana. cfr. Robert ALEXY. Teoria de I.OS
derechosfundamentales, cit.. pp. 288-291: Peter HABERLE, Die Wesenge-
haltsgaranti.e des Arl. 19Abs. 2 Grundgesetz. Heidelberg, Müller, 301. ed..
1983. cit.. pp. 287-296.
16. Cfr. Luis PRIETO, Estudios sobre derechosfundamentales. cit.. pp. 142
yss.
32
LA CAllANTiA DEL CONttNlOO ESENCIAL OE LOS DEIlECHú .    
¡'Olll nido esencial.; pero por ahora nos puede basta;
1'0" advertir que, a lo largo de la argumentación, el
'(' ..¡bunal insiste reiteradamente en que el contenido
cencial es una parte del contenido del derecho
l7
,
luego se asume que existe otra parte del derecho que
sería su contenido no esencial o accesorio. Y al enjui-
ciar, por ejemplo, la exigencia de referéndum previo en
el centro de trabajo para la realización de la huelga
que imponia el arto 3.1 del Real Decreto 17/1977, de
4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, objeto de la
Sentencia, el Tribunal concluye: .hay que estimar que
el referéndum previo carece de justificación, opera
como una pura medida impeditiva del derecho que va
más allá del contenido esencial y debe por ello Consi-
derarse inconstitucional. (fundamento jurídico 16°).
Nos encontramos, pues, ante los requisitos que la
teoría absoluta exige a las medidas !imitadoras de los
derechos: justificación, e intangibilidad del núcleo
esencial.
En lajurisprudencia posterior del Tribunal encon-
tramos, sin embargo -junto con expresas reiteracio-
nes de la teoría absoluta en la línea de la Sentencia
11/81
18
-, numerosos supuestos en los que se olvida
la idea de intangibilidad del núcleo esencial de los
17. Cfr. sobre todo fundamentos jurídicos 8
0
y 10°.
18. Por ejemplo. la STC 196/1987, ele 11 de diciembre, fundamentos
jurídicos 4o a 7".
33
Ar-'1UNtO·Luts MII.IITlNP.Z l'U.IIl.l.TE
derechos, y se limita el juicio sobre las medidas limi-
tadoras a comprobar su idoneidad para los fines per-
seguidos, de acuerdo con la tesis relativa. No es el
momento de detenerse en un exhaustivo análisis de la
jurisprudencia constitucional en la materia
'9
, por lo
que me limitaré a comentar brevemente. a titulo de
ejemplo, una de las más polémicas Sentencias recien-
tes del Alto Tribunal: la 215/1994, de 14 de julio,
relativa a la esterilización de los deficientes psíquicos.
Como es sabido, esta Sentencía trata de examinar
la constitucionalidad del párrafo segundo, último in-
ciso. del arto 428 del antiguo Código penal. en el que
se autoriza la esterilización del incapaz que adolezca
de graves deficiencias psíquicas a petición de su re-
presentante legal y con autorización judicial. Lo que
aquí interesa no es tanto la respuesta que ofrece el
Tribunal a la cuestión de fondo, sino el camino que
sigue para llegar a ella. Pues bien, el Tribunal parte en
su argumentación de la constatación -por lo demás
evidente- de que la medida prevista por el precepto
citado constituye una limitación del derecho del inca-
19. Son claros ejemplos de aplicación de la tesis relativa -que    
mente ha prevalecido. estadísticamente. en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional- las Sentencias 62/1982. de 15 de oclubre. functamenlo
juridico 3" (comentada en Ignacio DE orro..La regulación del ejercicio
..... cit., p. 130); 161/1987. de 27 de octubre. fundamento juridico 4<1
(analizada por Luis PRIETO. Estudios sobre derechosIundamentales. cjt..
pp. 151-152): 120/1990, de 27 de junio. fundamento juridico 8°;
143/1994. de 9 de mayo. fundamento juridico 7°; ó 50/1995. de 23 de
febrero. fundamento juridico 7", entre otras.
34
"
paz a la integridad fisica: .Es indudable que 1" ,sreri-
lización cuya autorización contempla la norma que
examinamos afecta, en cuanto no puede existir el
ejercicio de una voluntad propia, al derecho funda-
mental a la integridad fisica que consagra el arto 15 de
la Constitución a los defiCientes psíquicos concernir-
los por aquélla, puesto que se trata de una interven-
ción corporal, resuelta y practicada sin su consenti-
miento, ablativa de sus potencialidades genéticas»
(fundamento jurídico 4°). Si nos encontramos ante
una medida !imitadora del derecho a la integridad
fisica, es evidente que la cláusula de contenido esen-
cial interpretada desde la teoría absoluta obligaría a
defmir cuál es el núcleo esencial derecho a la
integridad fisica y a examinar si ese núcleo esencial
ha quedado invadido; el Tribunal no habría tenido
dificultades para realizar esa tarea, pues en la Senten-
cia 120/1990 había formulado ya una cierta aproxi-
mación al contenido esencial del derecho a la integri-
dad fisica
20
Pero el Tribunal no aborda esa cuestión,
20.•Mediante el derecho a la integridad física y moral se protege la
inviolabilidad de la persona. no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o su espíritu. sino también contra toda clase ele intervención en
esos bienes que carezca del consentimiento de su titular- 15TC 120/1990,
de 27 de junio. rundamentojuridico SO). Una interpretación más clete'lida
de esa declaración en mi trabajo .Esterilización de deficientes mentales y
derecho a la integridad fisica., en Htunana fura, Pamplona, 4 (1994l. pp.
299 Yss. En la STC 215/ 1994 el Tribunal reproduce esta declaración. pero
sin extraer de ella ninguna consecuencia. pues su argumentación se
reduce, como se indica en el texto. aljuiciO económico acerca de la medida
!imitadora.
35
ANTONiO-LUIs MARTiNEZ-PWAL.n:
y señala, en cambio, que «el problema de la sustitución
del consentimiento en los casos de inidoneidad del
sujeto para emitirlo ... se convierte, por tanto, en el de
la justificación y proporcionalidad de la acción inter-
ventora sobre su integridad corporal; unajustificación
que únicamente ha de residir, en interés del incapaz,
en la concurrencia de derechos y valores constitucio-
nalmente reconocidos cuya protección legitime la li-
mitación del derecho fundamental a la integridad fisi-
ca que la intervención entraña". La valoración de la
medida limitadora se circunscribe, pues, al examen de
su justificación para lograr otros fines dotados de
cobertura constitucional, como indica la teoria relati-
va. y ese examen es el único que realiza el Tribunal en
el fundamento jurídico 4
0
, ponderando si los fines que
persigue la medida de esterilización tienen cobertura
constitucional y si la medida es adecuada a esos fines
-en concreto, en la argumentación del Tribunal se
presta particular relevancia a la garantia del deber de
los padres de prestar asistencia a los hijos, establecido
por el arto 39.3 CE-, Yabsteniéndose de toda referencia
a un supuesto contenido intangible del derecho a la
integridad fisica
2l
.
21. Es muy probable que. de seguirse la leoría absoluta. la conclusión a
la que llega el Tribunal hubiera tenido que ser distinta: cfr: Antonio-Luis
MARTÍNEZ-PUJALTE. -Esterilización de deficientes mentales y derecho a
la integridad física-o cit.. pp. 299-303. que realiza un examen critico de la
argumentación del Tribunal desde los presupuestos de la leoria absoluta.
En cambio. en algún articulo sustancialmente acorde con la Sentencia se
hace evidente que la licitud constitucional de la medida comentada sólo
36
LA GARANT!A DEL. CONTENIDO ESENCIAL DE L.OS DERECHOS FUNDAMENTAL.ES
1.3. CRÍTICA A LA TEORÍA RELATIVA
Ha llegado el momento de detenerse en el análisis
crítico de cada una de las interpretaciones de la
noción de contenido esencial. Por lo que se refiere, en
primer lugar, a la teoría relativa, es patente que
desdibuja por completo el sentido de la garantía
prevista en el arto 53.1 de la Constitución, convirtién-
dola en una garantía meramente formal y retóríca:
como señala de Otto, es ciertamente «la formulación
constitucional del derecho la que permite examinar
la medida limitativa, que sólo es enjuiciable consti-
tucionalmente porque incide en el derecho funda-
menta¡"22; pero la evaluación de la licitud constitu-
cional de la limitación sólo se apoya en la justifica-
ción de ésta en relación con los fines perseguidos, sin
que adquiera un papel central en la argumentación
el derecho mismo lesionado. De aquí nace precisa-
mente la tesis, difundida en la doctrina alemana,
puede ampararse por el juicio económico que preconiza la teoría relativa:
cfr. Ernesto VIDAL, -Limites. notas y garantias de los derechos fundamen-
tales. La STC 215/94 sobre la esterilización de los incapaces que adolezcan
de grave deficiencia psíquica-, en Anuario de Filosq{¡a del Derecho, Madlid.
12 (1995), pp. 127-148: léase, por ejemplo. en p. 139: mo se trata de
esterilizar indiscriminadamente como iamentablemente se hizo en otro
tiempo, sino en plantear si ésta se realiza con las debidas garantías y
guarda proporción al fin que persigue": no parece tratarse. en cambio, de
plantear si la esteli!ización sobrepasa el núcleo esencial del derecho a la
integridad física.
22, Ignacio DE OTTO. -La regulación del ejercicio " .•, cit .. p. 131.
37
Al'ITON10-LUlS MARl1NEZ-PWAl.TE
acerca de la naturaleza meramente declarativa de la
garantía del contenido esenciaj23: la cláusula del
contenido esencial no añade nada a la mención cons-
titucional del derecho fundamental, pues -aunque
tal cláusula no existiera- toda limitación de un
cho constitucionalmente reconocido requeriría una
justificación; a sensu contrario, ello significa sin em-
bargo que cualquierjustificaciónbasada en otro bien
constitucional permite la limitación de los derechos,
y no se entiende entonces muy bien por qué el arto
53. 1 de nuestra Constitución impone al legislador el
respeto al contenido esencial. Y es evidente que de
esta forma se altera de un modo notable la posición
constitucional de los derechos: estimar que todo de-
recho puede quedar limitado con amparo en otros
bienes constitucionalmente protegidos, sin requerir
más que la proporcionalidad de la medida limitadora
en relación con los objetivos perseguidos con ella,
equivale a relativizar por completo el estatutojurídico
de los derechos fundamentales, sujetándolos a la
posibilidad de una permanente restricción, que pue-
de incluso llegar a su completo sacrificio'4.
23. Cfr. vg. Peter HABERLE. cEllegislador de los derechos fundamentales.,
en A. LOPEZ PINA (ed.), La garantía constitucional de los derechosJunda-
mentales: Alemania.. España.. Francia e Italia. Madrid. Universidad Com-
plutense-Civitas. 1991. pp. 122-123.
24. Es explícita en este sentido la posición de un autor alemán situado en
la teoría relativa. que sostiene que las regulaciones legislativas que res-
tringen un derecho fundamental en atención a bienes jurídicos superiores
eno afectan a su contenido esencial, ni siquiera cuando llegan tan lejos en
38
LA GARAi\'T1A OEL CONTENIDO   m: I..OS DERF.CHOS FUNOAMEf'ITALES
Una buena muestra de las graves consecuencias
de la teoría relativa la ofrece entre nosotros la STC
161/1987, relativa a la prohibición de la llamada
'objeción de conciencia sobrevenida-o Como es sabido,
en esta Sentencia el Tribunal Constitucional estima
conforme a la Constitución la suspensión del derecho
a la objeción de conciencia durante el período de
actividad del servicio militar, justificándola en la ne-
cesidad de garantizar el buen funcionamiento de las
Fuerzas Armadas. Pues bien, no cabe duda alguna de
que la suspensión temporal de un derecho durante un
determinado periodo de tiempo constituye una lesión
completa del contenido del derecho. como se indica en
los votos particulares a la Sentencia suscritos por los
Magistrados de la Vega Benayas, Rodriguez Piiiero y
Latorre Segura, y ha observado también la doctrina
25
.
Pero la admisión de este sacrificio no es sino conse-
cuencia de la teoría relativa, que hace que el Tribunal
evalúe la medida sólo desde la óptica de la proporcio-
nalidad en relación con el bien constitucional que se
un caso concreto que el derecho fundamental en cuestión queda vacio-
(Eike von HIPPEL. Wesen l/nel Gehalt eler GrW1drechte. Berlin. Duncker &
Humblot. 1965. p. 47}. En cambio. una acertada critica a la equiparación
entre garar.tia del contenido esencial y ptincipio de proporcionalidad en
Ludwig SCHNEIDER. Der Schut2 des Wesengehalts .... cit.. pp. 163-166.
25. Cfr. vg. Javier DE LUCAS. Ernesto VIDAL, Maria José ANÓN. -La
objeción de conciencia según el Tribunal Constitucional: Algunas dudas
razonables•. en Revista General de Derecho. Vdlencia. 520-521 (1988). p.
92: Luis -La objeción de candencia como forma de desobediencia
al Derecho-, en Sistema, Madrid. 59 [1984]. p. 59.
39
i\NTO:-J10-LUlS MAf.lTl'<EZ-PWAI.1'r;
pretende proteger. y sin contemplar propiamente el
derecho afectad0
26
.
Se podrá discutir, sin duda, si los derechos funda-
mentales son absolutos o limitados. y habrá ocasión
de referírse a ello más adelante; pero lo que no parece
adecuado es sostener que los derechos son permanen-
te e ilimitadamente limitables por cualesquiera bienes
dotados de cobertura constitucional. como nos lleva a
afirmar la teoría relativa. Yno es adecuado. entre otras
razones. porque desconoce la posición central que los
derechos fundamentales ostentan en nuestro ordena-
miento constitucional. a tenor de los arts. 1.1 y 10.1
CE. Yque el propio Tríbunal Constitucional ha tenido
ocasión de subrayar: así. en la STC 25/1981. de 14 de
julio. el Tribunal califíca a los derechos fundamentales
y libertades públicas -con expresión evidentemente
basada en el arto 10.1 CE, aun cuando no se cite de
modo explícito- como .el tí.mdamento mismo del orden
político-jurídico del Estado en su conjunto», indicando
más adelante que "son elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional» y
que .en cuanto elemento fundamental de un ordena-
miento objetivo, los derechos fundamentales dan sus
26. Cfr. STC 161/1987, de 27 de octubre, fundamentos juridicos 4<> y 5<>.
Otra cosa es que, además, la conclusión del TIibunal sea censurable
incluso desde la óptica del test de razonabilidad o de proporcionalidad: cfr.
Javier DE LUCAS. Ernesto VlDAL, -Una nota sobre interpretación
tucional ...•. dl., pp. 18-20.
40
LA GARANTiA DEL CONTENIDO DE LOS     FUNO... MENTALE::;
contenidos básicos a dicho ordenamiento. (fundamen-
to jurídico 5°). Difícilmente puede casar este carácter
fundamental de los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurídico con la tesis de su irrestrícta
limitabilidad, que sostiene la teoría relativa.
1.4. CRÍTICA A LA TEORÍA ABSOLUTA
La teoría absoluta. que aparentemente refuerza la
protección de los derechos al afirmar en ellos la
existencia de un núcleo intangible, plantea también
en :ealidad importantes problemas. fu limitar el ám-
bito vedado a la acción legislativa tan sólo a un
>núcleo duro», y forzar a la distinción. dentro de la
esfera protegida por cada derecho, de una parte
esencial y otra accesoria o accidental, se abre esta
última a la libre disposición del legislador, relativi-
zándose de nuevo la garantía de los derechos funda-
mentales. Hesse alerta acerca de este riesgo, indican-
do que la teoría absoluta ,podría sacrificar los dere-
chos fundamentales a la libre disposición del legisla-
dor, al que sólo se le prohíbe tocar un «núcleo esencial
absoluto» que no resulta fácil de determinar»2? Y
ciertamente se exige una justificación para la intro-
misión del legislador en la parte accidental del dere-
cho, pero ello significa entonces, del mismo modo que
27. Konrad HESSE. Grund.züge des Veljassungsrechts ... , cit.. p. 134.
41
en la teoría relativa, que se abre la posibilidad de
cualquier restricción de los derechos frente a otros
bienes dotados de cobertura constitucional, sólo que
en este caso tan sólo hasta el límite de un supuesto
núcleo esencial. Ello suscita de nuevo el peligro del
vaciamiento de contenido de los derechos fundamen-
tales, desconociendo su posición central en el orde-
namiento; pues habrá que convenir que de cualquier
limitación de los derechos fundamentales es posible
aportar una justificación basada en la Constitución,
como muestra con claridad la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, de la que se han podido
aducir ya algunos ejemplos significativos. Hasta tal
punto es la exigencia de justificación un expediente
fácil de cubrir, que en muchas ocasiones el Tribunal
Constitucional sencillamente lo omite: concretamen-
te, en aquellas Sentencias en que sigue la teoría
absoluta, si entiende que una determinada restric-
ción no sobrepasa el núcleo esencial del derecho
previamente definido, el Tribunal concluye ahí el
razonamiento y acepta la constitucionalidad de esa
restricción, sin preguntarse si está justificada o no.
Así, por ejemplo, en la citada Sentencia 11/1981, el
Tribunal admite la constitucionalidad del art. 7.2 del
Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo, que declara
hechos ilícitos o abusivos -entre otras alteraciones
del régimen de trabajo-las huelgas de celo, sobre la
base de la previa definición del contenido esencial del
derecho de huelga como "una cesación del trabajo,
en cualesquiera de las manifestaciones o modalida-
des que éste puede revestir": pero sin proporcionar
42
1
LA GARANTiA DEL CONTENIDO E;;E:\CIAL DE LOS DERECHOS  
ninguna justificación adicional de esa limitación del
derech0
28

La teoría absoluta se enfrenta .además con un
ineludible problema teórico, al que implícitamente
aludía Hesse, en el texto citado unas líneas más arri-
ba: obliga a una división en partes -una esencial y otra
accidental- del contenido de los derechos fundamen-
tales; división que será con toda frecuencia completa-
mente artificial, y que resulta además técnicamente
insostenible, pues, como apunta con razón Gavara,
induce a la curiosa conclusión según la cual, en el
ámbito de los derechos fundamentaks, el parámetro
para el control de constitucionalidad de las disposicio-
nes legislativas lo constituye tan sólo una parte de la
norma constitucional en la que se reconoce el derecho,
y no la totalidad de ésta
29
. Por lo demás, la Constitu-
ción española no ofrece razón alguna -aparte del em-
pleo de la expresión «contenido esencial" en el arto
53.1, pero la interpretación más correcta de esta no-
ción debe ser buscada por otros caminos, como más
adelante precisaré- para hablar de supuestos conte-
nidos accidentales de los derechos, pues el texto cons-
28. Cfr. STC 11/1981, fundamento jurídico 10",
29. Cij", Juan Carlos GAVARA, Dereel10sJundamentales desarrollo legf.s-
lativo, cit., pp. 271-272. En la doctrina alemana, se ha opuesto netamente
a esta división en parles elel contenido de los derechos Arthul" KAUFMANN.
«Uber den 'WesensgehaIl' der Grund- une! Menschenrechte., en Archivjür
Rechts- undSozialphilosophie, Slultgart, 70 (1984), pp. 384 Yss.
43
AN1'ONJo-LUlS MARTiNE:Z-PW.... I,TE
titucional reconoce los derechos fundamentales en su
integridad, como ámbitos de protección que constitu-
yen un límite y una orientación para la actuación de
los poderes públicos. Por mencionar algunos ejemplos
concretos: o bien la huelga de celo constituye una de
las manifestaciones del derecho de huelga constitu-
cionalmente reconocido, y entonces tal manifestación
de la huelga debe ser objeto de la misma protección
que cualesquiera otra, o bien el derecho fundamental
a la huelga se circunscribe a la cesación en el trabajo,
que es lo que en definitiva sostiene el Tribunal Cons-
titucional, a mi juicio con acierto, y entonces la huelga
de celo no puede reclamar en absoluto la protección
de los derechos fundamentales; pero lo que resulta
cuanc..o menos artificial es pensar que la huelga de celo
forma parte del contenido del derecho de huelga, pero
sólo con carácter accidental. O el derecho'a la vida
reconocido por el arto 15 CE -por citar otro ejemplo
analizado también por el Tribunal Constitucional-
comprende la facultad de poner fin a la propia vida, y
se configura de este modo como un derecho sobre la
vida
30
, o no la comprende, y entonces tal conducta no
puede reclamar protección como derecho fundamen-
tal, como concluye el Tribunal Constitucional y defien-
de tras una interesante argumentación Peces-Bar-
30. Utilizo la tenninologia de Francesco CAVALLA. IDiritto a la vita e diIitlo
sulla vital. en Rivisla Internaziona1e de Filosofl.O. del Dirilto. Roma/Milán.
6511988). pp. 16-33.
44
I1
LA GARM\"llA DEL CoNTENII'JO E$r::NCI"L m: 1   ~ OF.RP.(;HO$ FUNDAMICr-ITAlk:$
ba
31
; pero seria bien absurdo sostener que la preser-
vación de la vida es el <núcleo esencial, del derecho
protegido por el art. 15, y que la facultad de poner fin
a ella constltuiria un contenido accidental.
No tiene mucho sentido, por lo demás, identificar
como contenido esencial de los derechos fundamenta-
les un sector de los mismos excluido de la acción
estatal y, consiguientemente, de la regulación juridi-
ca, en la línea de la posición de Schneider más arriba
comentada. Tal concepción -además de encerrar una
tautología dificilmente superable: la parte del derecho
fundamental que no puede ser limitada por el legisla-
dor es aquella que está excluida de la acción del
legislador- descansa en una interpretación decimonó-
nica de los derechos fundamentales, que veria en éstos
tan sólo derechos frente al Estado, y que reduciria el
papel de éste último a una tutela pasiva o a una
actuación !imitadora de los derechos, sin tener en
cuenta que hoy al legislador incumbe crear las condi-
ciones que hagan posible el ejercicio efectivo de los
derechos. La evidente necesidad de esta regulación
31. Cfr. STC 120/1990, de 27 de junio. fundamento jurídico 7
0
; Gregario
P E C E S ~ BARBA, Curso de Derechos F'undamenwles. Teoria generul. Ma-
drid. Universidad Carlos nI-BüE. 1995, pp. 236-240: este autor defiende.
no obstante. la licitud de la eutanasia voluntaria de los enfermos termina-
les. en atención a las particulares circunstancias que concunen en este
supuesto: pero se muestra contrario al reconocimiento general de un
derecho a disponer de la propia vida. o. en sus propias palabras, al lapoyo
de los derechos fundamentales a la libre elección de la muerte_ (p. 239).
45
ANToNIO-LUiS MARTINEZ-PwALTE
legislativa en algunos casos hace que la interpretación
comentada obligue a una visión, muy restrictiva del
contenido esencial de determinados derechos funda-
mentales: por ejemplo, para Schneider el contenido
esencial de los derechos de reunión y asociación se
reduce a la elección de los fmes. único ámbito en el
que está ausente la intervención del legislador, que
debe regular en cambio los demás aspectos del ejerci-
cio de estos derechos
32
.
Nuestro Tribunal Constitucional es consciente,
por lo demás, de la inviabilidad de estas interpretacio-
nes ,espaciales. de la garantía del contenido esencial,
que obligarían a delimitar en cada derecho un núcleo
esencial y una parte exteríor accidental, y esta puede
ser la .-azón por la que, con frecuencia, se aparta de la
tesis absoluta definida en la Sentencia 11/1981, y,
como ya se ha señalado, reduce su argumentación
acerca de las restricciones de los derechos a examinar
su justificación, en la linea defendida por la teoría
relativa. Este sería mi último argumento frente a la
teoría absoluta, íntimamente enlazado con los prece-
dentes: encierra el peligro de desplazamiento a la
teoría relativa, habida cuenta de que la artificialidad
de toda delimitación de un contenido esencial de los
derechos como diferente del contenido accidental con-
duce a obviar esta cuestión, y a plantear el debate en
32. Cfr. Ludwig SCHNEIDER, Der Schurz des \\t>sengehalls .... ciL. pp.
247·249.
46
u.. GARANTiA DEL CoNTENIOO E$EI\CIAL DE LOS DERECHOS f'UNDAME/Io'TALES
el segundo de los requisitos indicados por la teoría
absoluta -y único que reclama la teoría relativa- para
las limitaciones de los derechos: la exigencia de justi-
ficación.
El resultado es, en fin, que, como indica de atto y
reconoce Prieto, la simple yuxíaposición que se pro-
duce entre los dos requisitos exigidos por la teoría
absoluta a las limitaciones de los derechos hace que
con frecuencia el Tribunal Constitucional atienda sólo
a uno u otro, 'admitiendo una restricción fundada aun
cuando vulnere el contenido esencial o, a la inversa,
reconociendo plena libertad al legislador hasta ellími-
te del contenido esencia!>33. Prieto critica estas incon-
sistencias del Tribunal Constitucional, pero me parece
haber podido mostrar que éstas son difícilmente reso-
lubles desde los presupuestos de las dos teorías hasta
ahora examinadas, también desde la teoría absoluta.
1.5. LIMITACIONES GENERALES E INDIVIDUALIZA-
DAS DE LOS DERECHOS: TEORíAS OBJETNAY
SUBJETNA
En la doctrína alemana se ha producido otra impor-
tante discusión, a la que también tiene interés referir-
33. Luis PRIETO. Estudios sobre derechosJW1damenlales. cit.. p. 152: cfr.
Ignacio DE OTrO. -La regulación del ejercicio ..... cit.. pp. 132-135.
47
ANTONlo-LuJS MARTíNE:/:·Pl.JJJu.n:
- ralela a la polénúca entre las teorías y
se pa l guarda una estrecha relacIOn,
absolutas, con a que _ 1 d
como enseguida se verá-o acerca de si la clausu ale
respeto al contenido esencial se destina a os
h fundamentales como derechos subjetIvos derec os
'ndl'viduales o bien protege tan sólo las normas
1, h . amo explIca
titucionales que reconocen los derec os, c
Stein .se duda de si lo que no puede ser afectado en
. h f damental como
contenido esencial es el derec o un . .
su _ . t l derecho subjetivo
I'nstitución J'undlca abstrac a, o e. al
. l 34 En otras p a-
concreto de cada persona smgu aro . al
arti de la afirmación de la doble natur eza
bras' a p r l
. h fundamentales que constituyen a a de los derec os .
vez derechos subjetivos de los ciudadanos y elementos
. t taría de dilUCIdar SI
objetivos del ordenarmento. se ra . n-
la garantía del contenido esencial s.e refiere a la dime ._
sión subjetiva o está destinada úrncamente a garanti
zar la preservación institucional de los fun-
damentales. Como se ha señalado con este
problema presenta un decisivo alcance practIco.  
.en el prímer caso, es inconstitucional cualqUIer .mcI-
dencia en el contenido esencial (aun cuando la mIsma
aatsrecht. Tübingen, Mohr. 14" ed., 1993. p. 244.
34. Ekkehart STEIN. .. I doctrina y Iajurisprudencia alemanas
Un resumen de esta dlscusJon en a ro d !aJes y desarrollo legislalioo
. GAVARA DerechosJ un amen
en Juan Carlos : SCHNEIDER Der SChutz des Wesengehalts ....
.... cit.. pp. 23-39; LudWIg. .
cit.. pp. 77-93.
48
,
se produzca sólo en casos individualizados y en rela-
ción a concretos titulares de los derechos fundamen-
tales) '" En el segundo. es licita esta última afección.
ya que la núsma no actúa sobre los derechos funda-
mentales en cuanto que dereChos subjetivos objetiva-
mente considerados.
35
. Mientras que la primera posi-
ción -la denonúnada teoria subjetiva, que ha sido la
acogida prioritariamente por el Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán- tendería a subrayar que los dere-
chos fundamentales constituyen ante todo derechos
que la Constitución reconoce a los ciudadanos. y
declararía por tanto lesivas del contenido esencial
también las restricciones individualizadas de los de-
rechos. la teoría objetiva se basa en cambio en la
indudable admisibilidad y constitucionalidad de de-
terminadas medidas de sacrificio individualizado de
los derechos fundamentales -tales como las penas
privativas de libertad o las expropiaciones- para mos-
trar que lo que realmente protege la garantía consti-
tucional del contenido esencial es el derecho funda-
mental considerado como institución. y que su alcan-
ce sólo se proyecta, por tanto, a las limitaciones de los
derechos fundamentales de carácter general.
Aun cuando no puede establecerse una correlación
estricta. en términos generales cabe decir que los
35. Luciano PAREJO. -El contenido esencial de los derechos fundamenta.
les ..... cit.. p. 183.
49
ANToNIO-LUIS MARTlNEZ-PWAL'TE
defensores de la tesis absoluta, en tanto que afirman
la existencia de un núcleo esencial radicalmente in-
vulnerable de los derechos fundamentales, sostienen
la teoría subjetiva y consideran no traspasable ese
núcleo tampoco de modo individualizado; mientras
que la teoría objetiva guardaría a su vez conexión con
las tesis relativas, que tratan de dilucidar ante todo el
problema de la justificación de las restricciones, y se
preocupan preferentemente por la preservación en
abstracto de los derechos fundamentales.
En la doctrina española, se han adherido explíci-
tamente a la tesis objetiva destacados autores, tales
como Parejo y Pérez Luño. Para este último, "la protec-
ción del contenido esencial debe entenderse como una
garantía institucional que hace referencia a los fines
objetivamente establecidos (institucionalizados) por la
Constitución y en función de los cuales, precisamente,
se reconocen los derechos y libertades fundamentales.
En suma, la 'Wesenqehaltsgarantie se refiere a la obli-
gación del k'gislador de salvaguardar la institución"
Pérez Luño sustenta explícitamente su tesis en la
teoría institucional de Peter Haberle, si bien, en mi
opinión, en una interpretación inadecuada de la mis-
ma: a este autor alemán se debe principalmente, en
efecto, la doctrina acerca del doble carácter -subjetivo
e institucional- de los derechos fundamentales; pero
él no sostiene que la garantía del contenido esencial
proteja meramente la dimensión institucional, pues
justamente señala que los dos aspectos forman parte
50
. o 'flF.CIIOS FUNDAMENTALES
I JI Il"""NI1" 1111, ('nN'TI'Nll)()   nF.1.OS E • .
t
' 1 Y por lo tanto, que la
d, 111 <11'1('('1105 rundamen a es, , 36
l' 11.1111111 ti ,\ contenido esencial afecta a ambos '
N, 11',,1 ro Tribunal Constitucional no ha prestado
, . t debate ni en sus Senten-
11111' "'¡PI' lal atenclOn a es e '. d'lucidar
I 111 ,'xlsLcn datos inequívoCOS que permitan t t
, d' puta se inclina. No o s an e,
plll ('IIúl de las tesIs en IS , 11/1981 a "los
j¡, I ('in ncia contenida en la Sentencia. . _
"ll\'rC es jUlidicamente protegidos como nucleoX
<I,tla de los derechos subjetivos" como uno e ::
'os para la determinación del contemdo esenc
('nl11Ln .- _
fll que más adelante me referiré con mayor atenclOn ,
e '1T 'b nal ConstltuclOnal
Induciría a conclUir que e n u .
csLá pensando en que la cláusula esen-
'al veda también los sacrificios mdlVlduallzados de
Cl t ge por tanto los
los derechos fundamentales, Y pro e 'al
derechos en suvertiente subjetiva; por ello, el I
señala que el contenido esencial es aquella parte e
contenido del derecho que debe ser preservada 'para
-- . - ÑO Derechos Humanos, Estado de Derecho
  2'a ed" 1986, pp. 311-312 (la cita en p.
y Tecnos. O .El contenido esencial de los derecho.s
312]' cll'. tamblen Luclano pARE.] . . d P ter HABERLE en Dte
, . 183-185, La tesIS e e .
fundamentales .... , Cll.. pp. . I t P 72yss ·vid.elcomentario
r cit especIa mel1 e p . ..
Wesengehaltsgaran te .,.,   hosJundam.er.tnles y desarroUo legislativo,
de Juan Carlos GAVARA.. De :C¡ d ble cadclel' de los derechos fundamew
ciL pp. 99-105. La doctrina e rnueslroTribunalConsUtuCional:
tales ha sido explicitaOl
ente
recog a po . 'd' 5"
cfr. STC 25/1981. de 14 de julio, fundamentoJU
n
lCO .
51
AmoNIO- LUIS MARllNEZ-Pw....L'TE
que los intereses jurídicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido
a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección. (fundamento jurídico 8°). No obstante, la
posterior opción del Tribunal por la teoría relativa
obliga a matizar también el alcance de esta posición.
pues, por ejemplo en la Sentencia 215/ 1994, el Tribu-
nal admite lesiones individualizadas del derecho a la
integridad física que sin embargo no afectarian a su
preservación institucional, luego el criterio del Tribu-
nal en este caso se adecuaría mejor a la teoría objetiva.
A mi modo de ver, la solución de este debate no
plantea especiales problemas, sobre todo si se tienen
en cuenta las aportaciones de la doctrina alemana
más reciente, en particular de Peter Haberle: en la
medida en que los derechos fundamentales tienen a
la vez una dimensión subjetiva y una dimensión ins-
titucional, la garantía del contenido esencial ha de
ponerse en conexión con ambas, y exigir no sólo la
preservación institucional de los derechos fundamen-
tales, sino también su respeto individualizado. Por
ello, Hesse supera la polémica de un modo acertado,
señalando que la estrecha relación entre la dimensión
institucional y la dimensión subjetiva de los derechos
fundamentales debe conducir a advertir que este pro-
blema no puede resolverse en términos de alternativa
[Entweder-oderj, sino de complementariedad (Sowohl-
52
!,j\ G ....RANT1A DEL COlfl'EN1DO ESENCI"L DE LOS   F'UN()A.".lI::'NTALES
als auch)37. En nuestro ordenamiento constitucional,
podría invocarse además en apoyo de esta tesis el
lenor literal del arto 53.1 CE -que relaciona el respeto
al contenido esencial con la regulación del Ejercicio de
los derechos fundamentales, lo que lleva a que
sitúa dicho respeto en conexión con la dimensión
subjetiva de los derechos, con su ejercicio por los
titulares de los misma$-, así como la calificación que
hace el arto 10.1 de los derechos como inherentes a la
dignidad de la persona humana. La teoría objetiva
conduciría, por otro lado, al absurdo de permitir cual-
quier violación individualizada de los derechos funda-
mentales por el legislador siempre y cuando éstos
conserven su significado institucional para la mayor
parte de la población; lo que, como ha señalado Stein,
,contradice el sentido de los derechos fundamentales,
pues éstos dispensan protección al individuo frente a
los abusos del poder estatal.
38
. Por lo demás, los
ejemplos de restricciones individualizadas que los de-
fensores de la teoría absoluta aducen en apoyo de su
tesis [expropiaciones, penas privativas de libertad y
otros similares) pueden ser explicados sin negar que
la protección del contenido esencial se extiende a los
derechos fundamentales en cuanto derechos subjeti-
37. Konrad HESSE. Gründzuge des Ve({assungsrechts .... cit.. pp. 134·135.
38. Ekkehart. STEIN. Staatsrecht. cit.. p. 244. Argumentos similares frente
aja teoría objetiva en Arthur KAUFMANN.•Überden Wesensgehalt ...•. cit..
pp. 387-390.
53
AmoNIO-LUIS MARlÍNE;Z-PUJAlTE
vos, siempre y cuando se defina adecuadamente cuál
es ese contenido esencial.
1.6. CONCLUSIÓN
En las páginas anteriores he tratado de realizar una
presentación resumida de las principales líneas del
debate científico en torno a la garantía del contenido
esencial. Por un lado, la disputa entre las teorias
objetiva y subjetiva -a la que he prestado una atención
menor, pues me parecía de inferior alcance en relación
con las cuestiones más decisivas que plantea la cláu-
sula de respeto al contenido esencial- ha podido ser
superada mediante una síntesis de ambas posiciones,
que permitirla concluir que la garantía del contenido
esencial se proyecta tanto en relación con la dimen-
sión su::>jetiva de los derechos fundamentales como en
relación con su vertiente institucional. Pero el proble-
ma central que se ha detectado radica en que, si
seguimos las orientaciones de la doctrina dominante
-ya sean las teorias relativas o las absolutas-. el limite
a la actividad legislativa expresado en la garantia del
contenido esencial se convierte en. un cauce para
relativizar la protección de los derechos fundamenta-
les, cuando parece que debiera suceder justamente lo
contrario.
La dificultad común a ambas teorías reside, en mi
opinión, en que se sitúa la cláusula de respeto al
contenido esencial en conexión necesaria con la limi-
tación legislativa de los derechos fundamentales, co-
54
l
Lr\ GARA.... 'TiA DEl CONTENIDO ESENCIAl DE l.OS DERECHOS FUNDAMENTAlES
nexión a la que no autoriza el arto 53.1 CE. Como se
adelantó al inicio de estas páginas, no se ha advertido
quizás sufiCientemente la profunda diferencia entre el
arto 53.1 de nuestra norma fundamental y el 19.2 de
la Constitución alemana, que puede resumirse en que,
mientras que la garantía del contenido esencial apa-
rece allí en el contexto de un precepto que trata de
normar el poder del legislador para limitar [einschrdn-
Icen) los derechos, en nuestro caso el citado artículo
no está haciendo referencia alguna a ese poder limita-
dar, sino a la facultad del legislador de regular el
ejercicio de los derechos. En realidad, y como ha
m(lstrado Baño, sólo cabría identificar ambas modali-
dades de actuación legislativa -'regulación. y ,limita-
ción. de los derechos- desde la concepción clásica que
ve en la ley tan sólo un instrumento limitativo de los
derechos fundanlentales; concepción que descansa a
su vez en una interpretación de los derechos funda-
mentales como meros derechos subjetivos de absten-
ción, que confieren ámbitos de libertad frente al Esta-
do, y que no puede ser sostenida en la actualidad
pues, como ya he tenido ocasión de señalar, hoy el
legislador asume una posición activa destinada a ha-
cer posible el disfrute efectivo de los derechos funda-
mentales
39
Desde esta perspectiva cobra pues sentido
39. o ~ é ~ a ~ a ~ Ñ   LEÓN, .La distinción entre derecho fundamental y
garantla mstituclOnal en la Constitución Española_, en Revista Española
de Derecho ConstiCucional. Madrid, 24 (1988), pp. 158-165. Acerca de la
critica a la concepción clásica de la ley desde los presupuestos del nuevo
55

AwroNro-LUlS M.o..RTINEZ-Pu.1ALTE:
el! Jder que atribuye al legislador el arto 53. 1 CE. que
no es el de limitar los derechos. sino el de regular su
ejercicio; facultad que presenta. como es obvio. un
alcance más amplio y complejo que la mera actuación
!imitadora.
Habrá ocasión de examinar más detenidamente
todas estas cuestiones; pero deseo subrayar desde el
principio que se hace particularmente necesario aban-
donar una concepción reduccionista de los derechos
fundamentales. que los contemple tan sólo como lími-
tes al poder estatal. pues hoy constituyen a la vez. y
SOLlre todo. directrices positivas de su actuación: esta
dimensión positiva debe im;>regnar también. en con-
secuencia. la garantía del contenido esencial. que no
puede s ~ r entendida por tanto como una mera barrera
a la acción del legislador [con una función puramente
,defensiva.) sino. de un modo más completo. como
'mandato» para el adecuado desarrollo de los derechos
fundamentales'
o
Se advierte, pues, con claridad. que
E5tado consU':ucíonal, vid. GustavoZAGREBELSKY, El derecho dúcul. L e ~  
derechos.justicia, trad. de M. Gascón y epílogo de G. Peces-Barba, Madrid.
Trotta, 1995. especialmente pp. 24·36.
40. Asi lo ha sei'lalado Peter HABERLE. Die Wesengehaltsgarantie ... , cil.,
pp. 422 Y ss; con referencia a la Constitución Española, cfr. Daniel
BASTERRA. El derecho a la libertad religiosa y su tutelajuridict1., prólogo
de P. Lucas Verdú, Madrid, Civitas, 1989, pp. 403-404, que. partiendo de
la diferencia entre Vrnitación y regulación de los derechos señalada en el
texto, habla de una .vinculación positiva_ del legislador español al conte-
nido esencial de los derechos fundamentales.
56
la doctrina del contenido esencial como límite de los
límites "'-sustrato de las teorías relativa y absoluta-
presenta notables dificultades y. en particular. no es
plenamente fiel al tenor del arto 53.1 de nuestra Cons-
titución; por lo que parece oportuno mtentar una
interpretación diferente.
57