EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACION DE OBRAS

Por: Ing. Nstor Huamn Guerrero(*)

INTRODUCCION.-

Me anima escribir el presente artculo la gran importancia que est tomando la aplicacin del
arbitraje resolviendo conflictos en la ejecucin de los contratos que se firman entre entidades del estado y
empresas privadas como resultado de un Proceso de Seleccin (especialmente en lo que se refiere a Obras
Consultora de Obras), concebido bajo la aplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado Ley 26850, el Texto Unico Ordenado de la Ley (TUO) D.S. 012-2001-PCM y su Reglamento
D.S. 013-2001-PCM . Lgicamente como es de suponer debido a que el Laudo Arbitral (sentencia en el
poder judicial) implica generalmente reconocimiento de pagos de montos importantes de dinero a favor
de una de las partes , es que los Arbitros (jueces en el poder judicial) deben ser profesionales idneos y
de alta catadura moral , a fin que la institucin arbitral cumpla con el objetivo para el que fue creado , que
a opinin personal es muy favorable si realmente resuelve controversias con transparencia ,
responsabilidad, rapidez, economa y algo muy importante si realmente se desarrolla dentro de un marco
de cultura de paz y tranquilidad que no se consigue en el poder judicial. Asimismo el Poder J udicial
debido a su gran volumen de carga procesal muchas veces demora entre 4 a 5 aos en resolver este tipo
de conflictos cuando un arbitraje debidamente llevado no debe pasar en el peor de los casos de 5 a 6
meses y lo que es mejor se puede contar con la especialidad profesional de los rbitros de acuerdo a los
puntos controvertidos por derimir.


ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE

En el Per el 10 de diciembre de 1992 se da la Ley General de Arbitraje en nuestra institucin
jurdica, el mismo que estuvo inspirado en la Ley Espaola de Arbitraje de 1988 y el 5 de Enero del ao
1996 se promulga la Ley General de Arbitraje No. 26572, la misma que deroga el Decreto Ley No.
25935 y que se encuentra vigente a la fecha y como una importante posibilidad de normar la gestin
pacfica de los conflictos. La Constitucin Poltica Peruana de 1993, tipifica el Arbitraje como una
J urisdiccin de Excepcin; esta norma se inspir en la norma constitucional de 1979.


En Setiembre del ao 1998 , se promulga la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
No. 26850, la misma que en su artculo 41 item b establece que en los Contratos de Adquisicin y
Contratacin debe considerarse una CLAUSULA OBLIGATORIA de solucin de controversias
cuando en la ejecucin e interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia , esta ser
definida mediante el procedimiento de Conciliacin Extrajudicial o ARBITRAJ E, segn lo acuerden las
partes. El Reglamento de sta Ley (D.S. 039-98-PCM) , entre sus artculos 130 al 171, establecieron la
forma como debera llevarse un proceso arbitral hasta su culminacin y la consecuente aplicacin del
laudo arbitral.

A partir de Marzo del ao 2001 , se pone en vigencia el Texto Unico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del estado (D.S. 012-2001-PCM) ; el mismo que en su Art. 41 item b
reitera la Obligatoriedad de la Clusula Arbitral en los Contratos de suministro de Bienes, Prestacin de
Servicios Ejecucin de Obras. Asimismo en su Art. 53 sobre Solucin de Controversias establece que
stas se resolvern mediante procedimientos de Conciliacin Arbitraje .Por otro lado su Reglamento
(D.S. 013-2001-PCM) , considera las normas de su aplicacin entre sus artculos del 186 al 203.

BASE LEGAL.-

Si orientamos la aplicacin del arbitraje para el caso especfico de Obras y Consultora de Obras
(tambin lo es para bienes y servicios generales) , es muy importante considerar la prevalencia de la
normatividad que rige al arbitraje, para lo cual es bueno comentar que el Art. 4 del TUO (D.S. 012-01-
PCM) en lo que corresponde a la ESPECIALIDAD DE LA NORMA a la letra dice: La presente Ley y
su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellos
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de derecho comn que fueran aplicables, entonces queda claramente establecido que la Ley 26850 es
una Ley Especial y toda normatividad que se aplique en la Solucin de Controversias que no corresponde
a ella ser de APLICACION SUPLETORIA ; como lo son la Ley General de Arbitraje N 26572, La
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica N 27785, la
Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo Civil, etc.


ULTIMAS DISPOSICIONES RESPECTO AL ARBITRAJE EN OBRAS

Actualmente existe un gran desconcierto por decirlo menos respecto al Art. 23 de la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica N 27785 (Ley de
Contralora) publicada el 23/07/02 la cual establece la INAPLICABILIDAD DEL ARBITRAJE en
Las decisiones que emita la Contralora General en el ejercicio de las atribuciones de autorizacin
previa a la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos de
supervisin, no podr ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del
Artculo 1 de la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje (LGA).

La LGA en su Art. 1 establece: Disposicin General .-Pueden someterse a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental , pudiendo extinguirse respecto de ellas el
proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse; excepto : Numeral 4 Las directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del estado, o de personas o entidades de derecho
pblico. Al respecto los abogados eruditos en la materia discrepan radicalmente en cuanto a si esta
normatividad es legal no, a mi criterio es causal de interferencias que distorsiona la verdadera
concepcin de la institucin arbitral, por no respetar la jerarqua de las normas.

Igualmente esta misma Ley N 27785 (de Contralora) en su Art. 23 tambin establece Asimismo,
tampoco se podr someter a arbitraje , las controversias que versan sobre materias comprendidas en los
alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artculo 22 de la Ley, las que no pueden ser
sustradas al pronunciamiento que compete a la Contralora General. El Literal K) del Art. 22 dice:
Otorgar autorizacin previa a la ejecucin y al pago de los presupuestos adicionales de obra pblica, y
de las mayores prestaciones de supervisin en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos
excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento
respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.

Para remate de males la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2003 en su Dcima
Disposicin Final estableci que: para el caso de Obras Adicionales que superen el 5% del contrato
original, para su ejecucin y pago debern contar con la autorizacin expresa de la C.G.R. entre otros
requerimientos.

Asimismo la Resolucin de Contralora N 092-2003-CG publicada el 27 de marzo del 2003, basada en
un pronunciamiento de la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del MEF, SUSPENDE la
aplicacin del Art. 42 del TUO y el Art. 160 del RECAE, para el ao 2003 (?).

La Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2004, en su Clusula Final Tercera
establece Slo proceder la ejecucin de obras adicionales, cuando se cuente, previamente , con
disponibilidad presupuestal, con aprobacin del Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa
de la entidad, mediante la resolucin correspondiente y en los casos en que su valor, restndole los
presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el diez por ciento (10%) del monto
total del contrato original.

Para el caso de las Obras Adicionales que superen el diez por ciento (10%) del contrato
original, luego de ser aprobadas por el Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa de la
entidad, segn corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecucin y pago , con la
disponibilidad presupuestaria y la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica,
independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos la Contralora General de la
Repblica debe observar los plazos y procedimientos establecidos en el artculo 160del Decreto
Supremo N013-2001-PCM , Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado, de
fecha 13 de febrero de 2001
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Estas disposiciones definitivamente ya estn causando paralizaciones de obras, donde
finalmente el mayor perjudicado ser el estado en vista que la irremediable demora en la autorizacin
previa a la ejecucin y pago, por parte de la CGR que debe cumplir plazos legales genera retrasos en la
Ruta Crtica de los Calendarios de Obras cuando la obra adicional por ejecutar corresponde a un frente
indispensable dentro del proceso constructivo y por lo tanto tendr que reconocer el pago de gastos
generales por ampliaciones de plazo con todas las dems penalidades que puedan derivarse de l; ante tal
realidad me pregunto : no constituye acaso un abuso de derecho que las empresas contratistas no puedan
recurrir a arbitraje cuando se presenten controversias sobre este aspecto?, por qu una obra tiene que
paralizarse en espera que la Contralora autorice su ejecucin y pago cuando ese 10% adicional es bajo
con respecto al costo total del proyecto?, acaso no nos hacemos ms dao propietarios (entidades) y
ejecutores (contratistas)?, recordemos que el costo de la obra se paga con dinero del estado y por lo tanto
nos pertenece a todos los peruanos.

De lo preescrito se puede concluir que existen interferencias legales, en lo que corresponde a la
aplicabilidad de la Ley 26850 que por ser una ley especial debe primar sobre el resto de normatividad y
que se espera sean resueltas a la brevedad posible para que de esta manera los rbitros podamos tener
reglas claras en los procesos arbitrales, ms an considerando que para el caso de obras y consultora de
obras el arbitraje es de derecho y por lo tanto debemos ceirnos a las disposiciones legales vigentes las
que deben ser claras y precisas.

Finalmente, creo es indiscutible que la aplicacin del arbitraje en obras es un logro importante en
la solucin de controversias que se puedan presentar en la etapa contractual y que por lo tanto hay mucho
que opinar al respecto , como lo seguir haciendo en la prxima oportunidad.

Lima, Marzo del 2004


(*)Ingeniero Civil UNI. Consultor y Ejecutor de Obras
-Docente UNI, URP, UAP, etc.
-Arbitro Centros Arbitrales del Colegio de Ingenieros del Per (CDL),
Cmara de Comercio de Lima, CAPECO, CONSUCODE, etc.
-Asesor de Empresas Estatales y Privadas.
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