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EL FUNDAMENTO DE LA

TRANSMISIBILIDAD DE
LAS OBLIGACIONES
ARTURO ALVAREZJOVEN
SUMARIO:
I Introduccin
I I . Idea de vnculo: Anlisis estructural.
I I I . La obligacin como bien en el patrimonio
del acreedor.
1. Anlisis funcional.
2.
El fenmeno general transmisor de las
obligaciones.
En un sentido general, entendemos por transmisibilidad de una obligacin, la
aptitud que sta tiene para saltar de un sujeto a otro sin menoscabo de su esencia mis-
ma.
Si la transmisibilidad es, por tanto, una aptitud de la obligacin, quiere decir-
se que la transmisibilidad es una cualidad de la relacin obligatoria, precisamente aqu-
Ila que la transforma en algo ms dinmico, en su ser cambiante y constituye un elemento
indispensable para el trfico juddico.
Pero esta cualidad, ni la tuvo siempre la obligacin, ni la tuvo tampoco en
igual medida.
La aptitud de una obligacin para ser susceptible de transmisin, obedece a
determinadas peculiaridades de los elementos que la conforman. Por tanto, es algo
que afecta indefectiblemente al concepto mismo de obligacin.
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EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
La obligacin no se define hoy de igual modo que en su origen. Su estructura,
con ser la misma, tiene una conceptuacin distinta al haber sido sometida a un largo
proceso de carcter evolutivo. El concepto de obligacin es, fundamentalmente, un
concepto histrico.
La transmisibilidad, como aptitud de la obligacin para pasar de un sujeto a
otro, ha seguido un proceso histrico de realizaciones, paralelamente al mismo proce-
so histrico sufrido en el concepto de obligacin.
Y es en la historia de una y otro, donde puede hallarse el fundamento de la
transmisin de las obligaciones: el fenmeno general transmisor.
Ello es tarea ardiente en cualquier escritor de Derecho, que pretenda justificar
con rigor cientfico toda cuestin que, de alg ^n modo, conexione con .1a relacin obli-
gatoria. No en balde, se ha construdo la Ilamada Teora General de la Obligacin.
En aras de ello, el profesor GARCIA AMIGO, al escribir sobre la cesin de los
contratos, se ve obligado a precisar, como presupuesto previo, el concepto mismo de
obligacin, porque del conocimiento de la relacin obligatoria, deriva el fundamento de
la cesin del contrato. Y a tal respecto, dice: limt ando nuest ro exmen ahora sla-
ment e a la relacin crdit o-deuda o relacin obligat oria, nos import a aclarar qu sea
st a, en qu se sust ancia est e vnculo. Ello ha sido y es discut ido doct rinalment e, y
desde luego ha variado al comps de la hist oria y de la evolucin de las ideas morales,
t oda vez que el concept o de obligacin implica una relacin social de somet imient o de
u.na persona, de su act ividad a ot ra persona. Y-por ant onomasa el Derecho t iene la
difa misin de asegurar la realizacin de esa vinculacin, de prot eger al acreedor la
posibllidad de exigir j urldicament e la prest acin debida por el deudor. Y, cuando de-
cimos j urdicament e, queremos signifcar que la exist encia Ileva t odas las garant as que
el Derecho prest a a una relacin social. Est as garant as han vando hst ricament e,
espfrit ualizndose, haciendo cambiar el concept o mismo de obligacin (1).
Del mismo modo, otros muchos autores, al pretender analizar un problema
concreto que se relaciona con la obligacin misma, han tropeiado con igual dificultad y
han tenido, por ello, que partir ineludiblemente del anlisis previo, ms o menos exten-
o y profundo de la estructura, ya orgnica, ya funcional, ya ambas cosas a la vez, de la
relacin jurdica obligatoria, como presupuesto o premisa que hay que dejar por senta-
do. Y es cierto, que de la mayor o menor evolucin que el presupuesto fctico haya te-
nido, relaciones sociales sobre el que ha de tener aplicacin el ordenamiento jur-
dico, regulando y sancionando esas situaciones sociales, es de donde han de deducirse
las acepciones que alteran en ms o menos. el concepto propio de la obligacin, desde
su aspecto esttico ms acentuado a algo ms fludo o cambiable, desde lo ms sub-
jetivo o personalista a lo objetivo y econmico, desde un rigor clsico y tradicional a un
aspecto ms flexible, funcional y prctico.
Las diferentes acepciones del concepto de obligacin y la historia de dicha
obligacin aparecen hermanadas, por lo que podemos decir que el concepto de obliga-
( 1) LA CESION DE CONTRATOS
E N E L D E R E C H O E S P A I D O L . M a d r i d , 1 . 9 6 4 , pa . gs. 3Z
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cin no es slo un resultado de la especulacih filosfica que nos dara la idea de obli-
gacin en sentido abstracto, como modelo al que habra que ajustarse, sino que junto a
este producto del pensamiento hay que colocar, tambin, el resultado de un razona-
miento emprico, la realidad concreta en cada uno de los momentos histricos por los
que la figura se ha ido deslizando. Y lo que antes no era o no pudo ser, hoy es, en cam-
bio, y porque ha sido posible, ^ na realidad tremendamente generalizada.
Sabemos que la caracterstica de los tiempos actuales es el rpido proceso de
evolucin de las relaciones o estructuras sociales, o dicho de otro modo, de los conte-
nidos socio-econmicos de las relaciones jurdicas; y, por supuesto, dentro o en el mar-
co de stas, las relaciones jurdicas obligatorias, y, ms a^n, todo aquello que es expre-
sin de un contenido patrimonial.
Por ello, cuando algo se pretende definir y por fin se define, nos encontramos
con que la definicin dada se ha quedado anticuada. Aquello que se pretenda definir,
ha escapado a su propia definicin: La estructura social actual est sometida a un
proceso de evolucin uniformemente acelerado. De aqu uno de los supuestos de crisis
de las estructuras sociales: donde lo dinmico se opone a lo esttico, donde el Derecho
positivo Ilega a regular situaciones que ya pertenecen al pasado. El mismo legislador,
consciente de ello, ha introducido en el Cdigo civil, y con ocasin de la reforma Ile-
vado a cabo en el Ttulo preliminar, en materia kie fijacin unos criterios bsicos para la
interpretacin de las normas jurdicas, la siguiente expresin: la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, y, justifica esta novedad legislativa, diciendo en la
exposicin de motivos al texto articulado aprobado por Decreto de 31 de mayo de
1.974: La ponderacin de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicacin de
las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible
en alguna medi^
la acomodar los preceptos jurdicos a circunstancias surgidas con pos-
terioridad a la formacin de aqullos (2).
Lo cual es tambin consecuencia de los que el
mismo legislador enuncia con carcter general al principio de su referida exposicin:
terminado el proceso estrictamente codificador, sus tareas han resultado en todo mo-
mento convenientes y justificadas porque los . Cdigos no pueden inmovilizar el fen-
meno de la transformacin del derecho, y para mantenerlos a punto es preciso contar
con el dispostivo adecuado.
Otros a^tores, como el profesor J. BELTRANI DE HEREDIA, al iniciar su mo-
nografa sobre la problemtica que entraa la fase final de la relacin obligatoria el
cumplimiento, tuvo tambin que adherirse al sistema de pasar de lo general a lo par-
ticular, y dijo expresamente en una de sus pginas:
El problema del contenido de la
obligacin est intimamente ligado con el concepto que se tenga de sta (3). Por lo que
a continuacin relaciona las diferentes fases histricas en que el concepto de obligacin
se haba desenvuelto.
(2)
Vase en este sentido, ESPIN CANOVAS, Diego: MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAOL, Vol. I, Edic.
1.979, pg. 163.
(3)
EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. Madrid, 1956, pg. 20.
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De igual modo, y ms recientemente, ALONSO PEREZ, al tratar una cuestin
tan concreta, como es el estudio de la complejidad que ofrece el riesgo, referido,
adems, a una relacin contractual determinada, el contrato de compraventa, se ve
forzado, nada menos, que a dedicar un buen n ^mero de pginas a1 concepto de crdito,
deuda o relacin obligatoria, como l mismo enuncia (4).
Finalmente, y de un modo ms especial, CLEMENTE DE DIEGO, que aborda
de modo directo la problemtica de la transmisin de las obligaciones, tanto desde el
lado activo, como del pasivo, hace previamente una diseccin de la relacin jurdica
obligatoria, tanto en su aspecto orgnico como en el funcional, con un alarde extraor-
dinario de conocimientos romanistas que, evidentemente, posee el autor. Empieza por
anunciarnos en la Introduccin de su monografa que Todos los derechos subjetivos y
por ende las relaciones jurdicas en que se desenvuelven, tienen una parte esttica y
otra dinmica, y en tales respectos pueden y deben ser examinados: si tienen estructu-
ra, y sirven para algo ejerciendo funciones de vida, claro es que la atencin ha de fijarse
en ambos aspectos, anatmico y fisiolgico, para seguir el lenguaje de Yhering (5).
II.- IDEA DE VINCULO: ANALISIS ESTRUCTURAL
De los elementos que componen la estructura orgnica de la obligacin, es el
vinculum iuris,
como hilo de comunicacin entre un acreedor y un delor, el que har
o no posible la tsis de la transmisibilidad de la obligacin, lo cual depender de la con-
cepcin ms o menos estricta o ms o menos amplia, que sobre el mismo se tenga. Es
la configuracin jurdica del vnculo, a modo de estribillo, tema principal en la evolucin
del concepto de obligacin. Como dice CASTAN: El elemento central y ms propia-
mente jurdico de la obligacin est constitudo por el vnculo o relacin a virtud del
cual, como ya sabemos, el deudor queda ligado con el acreedor y obligado a satisfacer-
le una determinada prestacin (6).
Desde la formacin del vnculo (periodo embrionario) hasta una concepcin
tradicional o clsica y desde sta hasta un proceso ms moderno de despersonalizacin
del mismo, para desembocar, finalmente, en una acepcin ms objetiva, en un conte-
nido socio-econmico de su elemento prestacin el patrimonio del deudor, cons-
tituyen las diferentes etapas por las que ha de pasar la obligacin para Ilegar a hacerse
posible la transmisibilidad de la misma sin trauma alguno. De tal manera que, a la trans-
misin mortis causa suceder la transmisin inter vivos, a la universal la particular, y
dentro de esta ^ltima, a la activa o del acreedor suceder la pasiva o del deudor. Esta
^ltima, que en la terminologa alemana se bautizar con el nombre de asuncin de deu-
da Schuld^bernahme, ser el ^ltimo escaln en la dinmica de la obligacin y,
sobre todo, como expresin contractual de sucesin de deudores en una misma rela-
cin obligatoria, sin producirse la extincin de la obligacin, sin tortura para el
vfriculo.
(4)EL R I ES G O EN EL C O N TR A TO D E C O M P R A V EN TA . M adrid, 1 9 7 2 , pgs. 2 8 y ss.
(5) TR A N S M I S I O N D E L A S O BL I G A C I O N ES S EG UN L A D O C TR I N A Y L A L EG I S L A C I O N ES P A O L A Y
EXTR A N JER A : L A TR A N S M I S I BI L I D A D D E L A S O BL I G A C I O N ES . M adrid, 1 .9 1 2 pg. 5.
(6)D ER EC H O C I V I L ES P A I G O L , C O M UN Y FO R A L , t. D ER EC H O D E O BL I G A C I O N ES , 9 edic. M adrid,
1 .9 58 , pg. 41 .
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Cuando el vnculo aparece configurado jurdicamente en la notoria y extendi-
da definicin de JUSTINIANO, podemos decir que. ya esta definicin ha sido el resul-
tado de una larga y profunda evolucin (7). As lo ha hecho notar un autor cuando, al
introducirse en el tema de la transmisibilida. d de las obligaciones, tuvo que exponer una
serie de consideraciones en torno a esta evolucin que, por supuesto, lo hizo de un
modo magistral, y cuyas frases transcribimos a continuacin: No se crea, sin embargo,
que la nocin de obligacin como vnculo represente el punto de partida de la evolucin
de este concepto. Nada menos cierto eso; lejos de ser punto de arranque es, a su vez,
trmino de un largo desarrollo anterior. Aunque no nos sea lcito tratar por extenso esta
materia, nos creemos con el deber de dibujar sus rasgos capitales. La idea de vnculo
es concepto abstracto, inaccesible a las primeras edades de la humanidad. En el primi-
tivo Derecho romano no exista el concepto abstracto de obligacin; era incompatible
con el materialismo del antiguo Derecho, con la pobreza de sus relaciones, de sus nom-
bres, de sus nociones; el caudal jurdico antiguo era escaso, y no se elevaba mucho rns
all de las expresiones concretas y senalas en que se formulaba y exteriorizaba. Preci-
samente la obligacin sigue diciendo, por el lugar importante que ocupa en el comercio
jurdico, exige un estado de civilizacin relativamente muy adelantado, pertenece a una
poca en que las relaciones de asuntos se multiplican, y en que el dnero, la moneda,
viene a ser el elemento normal de las transaciones (8).
ES dificil precisar el momento histrico en que aparece en la vida real la obliga-
cin. Deca un autor de Derecho poltico, La historia termina cuando faltan huellas (9)
sobre cuyo pensamiento nosotros formulamos < la siguiente consideracin: cuando
encontramos la primera huella, podemos asegurar que ha transcurrido ya un largo
proceso histrico que desconocemos. Pero lo que s interesa concluir es que, si desde
un primitivo Derecho romano hasta hoy, la obligacin ha experimentado profundas
transformaciones conceptuales, es evidente que la obligacin es, adems,un concepto
histrico.
Ni es, ni puede ser objeto de nuestro estudio, investigar en las fuentes ms
primitivas del Derecho romano, en un Derecho embrionario, la idea de obligacin, para
deducir despus, una tsis acabada en torno a la misma. Pero s consideramos conve-
niente plasmar una idea esencial, aunque resumida, de la misma, a fin de resaltar los
contrastes de las diferentes concepciones, de las distintas regulaciones jurdicas en
torno a dicha figura, para poder comprender debidamente el grave problema de su di-
namismo o inmovilismo jurdico, ante el tema concreto de la transmisibilidad o intrans-
misibilidad de todo o parte de su elemento subjetivo y sobre todo, del elemento deuda.
Originariamente, la obligacin no tena parecido alguno con el sentido oder-
no y actual de relacin jurdica, pues mientras la ms antigua relacin de crdito y deu-
Obligat io est iuris vinculum quo neccessit at e adst ringimur alicuius solvendae rei,secundum nost rae ci-
vit at is iura. INSTITUCIONES, 3, 13.
(8) DIEGO, Clement e de, TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES... cit ., pgs. 64 y ss.
/9/POSADA, Adolfo: TRATADO DE DERECHO POLITICO, t /, 5 ed., Madnd, 1.935, pt
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da nace del mutuo o prstamo de consumo, es decir, la entrega de dinero o cosas fun-
gibles con la obligacin de devolver, dentro de cierto tiempo, otro tanto del mismo g-
nero o calidad tantudem (10),
por el contrario, la obligatio surge como especie de
garanta real, pero sobre una persona -el obligatus- a virtud de un vinculo muy especifi-
co, Ilamado nexum, figura sta por la que el obligatus queda encadenado, vinculado,
obligado en sentido material.
Es copiossima la doctrina romanstica en torno a la figura del
nexum (11). J.
IGLESIAS, siguiendo a ARANGIORUIZ (12), agrupa en dos las teoras formuladas:
a) el nexum
es un contrato de mutuo, celebrado mediante los ritos del per aes et libram
agere
y cuya eficacia ejecutiva reside en la propia publicidad que informa el acto, o bien
la frmula solemne de la damnatio
o de la nuncupatio que el acreedor pronuncia
frente al deudor en el momento de la transferencia; b)
el nexum es una dacin de res-
ponsabilidad, una mancipacin fiduciaria o automancipacin condicionada (13). En el
primer sentido se expres HUNSCHKE, pues calific el
nexum como acto p ^ blico, do-
tado de la fuerza ejecutiva propia de
la manus iniectio. En el segundo sentido, MITTEIS
como una automancipacin con funciones de garanta (14).
Obligado y deudor, propiamente dicho, no coincidan en principio, en el pri-
mitivo Oerecho romano. Eran dos relaciones distintas, con dos sujetos pasivos tambin
distintos, incluso con orgenes diferentes. Mientras la una -debere o debitum- naca de
una simple promesa o de un pacto, y no era, adems, exigible, sino que su realizacin o
cumplimiento quedaba a merced de la voluntad del propio deudor, el obligatus, en
cambio, surga a virtud del nexum, y sobre l, sobre st) propia persona (corpus) se rea-
lizaba, se ejecutaba la relacin anterior, para el supuesto de incumplimiento de la misma
por el verdadero y propio deudor. Es decir, el obligatus surga al vinculum, como garante
personalisimo del deudor y el acreedor estaba facultado para poder ejercitar sobre el
obligatus, sobre el nexi, la ms terrible de las acciones, la Ilamada manus iniectio. A
consecuencia del ejercicio de esta accin, el acreedor tena pleno poder, de naturaleza
material y fsica, sobre la persona del obligatus: poda encadenarlo, venderlo como es-
clavo Transtiberim y, en ^ ltimo extremo, matarlo.
Estas dos figuras, debere y obligatio, separadas en principio, hasta el extremo
de que poda darse la una sin la otra, con elementos causales distintos y de consecuen-
cias o efectos jurdico-materiales diferentes, acabaron por fusionarse desde el instante
(10)1GLESIA S, J.: DERECHO ROMA NO. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIV A DO. 6 ed. Barcelona, 1.972.
(11) A dems de en las obras generales, puede verse en las siguientes: HUSCHKE: UBER DA S RECHT DES
NEXUM. Leipzig, 1.864. MITTEIS: UBER DA S NEXUM, en Zeitschrif t der Savigny-Stif tung f iir Rechtsges-
chichte, romanist. A bt. (Weimar), 22 (1.901), pgs. 96 y ss. ld. 25 (1.904), pgs. 282 y ss. ld. ROMISCHES
PRIV A TTRECHT. 1, Leipzig, 1.908, pgs. 136 y ss. PELUGUER: NEXUM UND MA NCIPIM, 1.908. LUZZA -
TTO: PER UN'IPOTESI SULLE ORIGINI E LA NA TURA DELL'OBBLIGA ZIONI ROMA NE Mdan, 1.934
BERETTA : LESECUSIONE CONTRO IL DEBITORE ET LE NEXUM DA NS L'A NCIEN DROIT ROMA IN.
Copenhague, 1.947 SA CHONBA UER: MA NCIPIUM UND NEXUM, en IV RA , Npoles, 1.950, pgs. 300
y ss.
(12)A RA NGIORUIZ: INSTITUZIONI DI DIRITTO ROMA NO. 14 ed., Npoles, 1.960, pgs. 286 y ss.
(13) IGLESIA S: DERECHO ROMA NO, cit. pgs. 371 y ss., y nota 7.
(14)V id. IGLESIA S: o.c. pgs. 371. Nota 8.
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mismo en que el propio deudor ariade a su promesa el nexum. Deudor y nexi, deudor y
obligatus, acaban por fundirse en una sola persona. Y as, en principio, se puede decir
que toda obligacin es un vinculo fisico por el que una persona deudor queda
sujeta a otra acreedor. La ^ nica garanta que ampara la efectividad de la obligatio,
es la propia persona del deudor intuitu personae, pues el nexum representa una
autntica automancicin.
Parece ser que, junto a la institucin del nexum, y en convivencia con ella,
exista,otra figura de funciones similares, slo que ms idealizada; nos estamos refirien-
do a lasponsio. La sponsio consista en una promesa solemne que haca el fiador al
acreedor y no el deudor mismo (15). Por consiguiente, al igual que suceda con el nexum,
el sponsor es el obligatus y no el deudor. Y lo mismo que sucedi con aquella institucin,
Ileg un momento en que el propio deudor contrae la responsabilidad de su propio in-
cumplimiento, asumiendo el sponsor. Mas, si a primera vista parecen instituciones iden-
ticas, existen, sin embargo, sensibles diferencias:
A) En primer lugar, la sponsio parece que fue una institucin creada como pri-
vilegio para las clases sociales nis acomodadas, mientras que el nexum quedaba reduci-
do a las clases inferiores, a las relaciones bligacionales entre patricios, como acreedores,
y plebeyos, como deudores.
B) Y, por lo mismo que se acaba de indicar, el nexum era una vinculacin o en-
cadenamiento personal de acreedor sobre deudor a sernejanza de un derecho real, sumi-
sin al poder del acreedor (manus), mientras la sponsio consista en una responsabilidad
subsidiaria para el supuesto caso de incumplimiento de la relacin acreedor-deudor que,
al decir de J. IGLESIAS, tiene el alto valor que una vieja civilizacin atribuye a la palabra
dada (16). Lo primero es una atadura corporal, lo segundo es el compromiso de una de-
claracin, el respeto a la palabra dada.
Pero lo verdaderamente importante es que, tanto por la frmula del nexum
como por la de la sponsio, se Ilega a la fusin del debitum o debere con la obligatio ori-
ginaria, dando como resultado una relacin jurdica entre dos ^nicos sujetos: acreedor y
deudor, y un solo vnculo de unin, aunque de naturaleza material, corporal, fsica, que
a^ n est muy lejos de.ser un verdadero y propio vnculo jurdico.
Por otra parte, y andando el tiempo, la unin fsica entre acreedor y deudor, se
va espiritualizando, se va idealizando a travs de conflictos de carcter social que hacen
necesaria la evolucin del Derecho por medio de disposiciones legales determinadas, Lex
Julia, lex Vallia y, sobre todo, Lex Poetelia. Ahora bien, la causa eficiente de los conflic-
tos surgido en el plano ral, histrico, fue principalmente el nexum y no as la sponsio,
(15)S o b r e e l o r i g e n d e l a S . P O N S I O , c o m o i n s t i t u c i n p a r a l e l a a l N E X U M , v a n s e l a s o b r a s d e l o s r o m a n i s t a s
s i g u i e n t e s : M I T T E I S : R O M I S C H E P R I V A T R E C H T , c i t . , 1, p g s . 2 6 6 y s s . A R A N G I O R U I Z . I N S T I T U Z I O N I
. . . c i t . , p g s . 2 8 6 y 3 2 5. D E F R A N C I S C I : S T O R I A D E L . D I R I T T O R O M A N O . 1, M i l n , 1. 9 4 0 , p g s . 3 9 1 y s s .
D E M A R T I N O : S T U D I S U L L E G A R A N Z I E P E R S O N A L I . 11. I N T O R N O A L L A S T O R I A D E L L A S P O N S I O .
N p o l e s , 1. 9 3 8 , p g s . 2 1 y s s . B I O N D I : C O N T R A T T O E S T I P U L A T I O . M l l n , 1. 9 53 , p g s . 2 8 0 y s s . B E T T I :
L A E S T R U T T U R A D E L L ' O B B L I G A Z I O N E R O M A N A E I L P R O B L E M A D E L L A S U A G E N E S I . M d a n o , 1. 9 55,
p g s . 14 1 y s s . A R A N G I O R U I Z S P O N S I O E S T I P U L A T I O M E L L A T E R M I N O L O G I A R O M A N A . E n B I D R ,
1. 9 6 2 p g s . 19 3 y s s .
(16 )I G L E S I A S , J . : D e r e c h o r o m a n o , c i t . p g s . 3 7 3 y s s .
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pues aquel, por constituir una soberana absoluta de acreedor sobre deudor, un poder
erga omnes, dominio de una clase social sobre otra, as como la proliferacin de estas si-
tuaciones que se multiplicaron hasta producir una agitacin social, engendrando uno de
los captulos de las historias de Roma, referido a las luchas entre patricios y plebeyos,
una autntica revolucin social. Como dice ARANGIORUIZ, Otro problema de gran re-
lieve poltico fu el relatvo a la cruel ejecucin personal a la que se exponan los deudo-
res, a consecuencia de la manus inctio y de la consideracin de servidumbre temporal
en que se encontraba quien se hubiese sometido al nexum (17).
Pero la evolucin del concepto de obligacin hacia una acepcin ms jurdica,
haca la transformacin del vnculo material en vnculo jurdico, no fue causada, como
parece, por un hecho inslito, sino como resultado de la concurrencia de diversas
causas tendentes a un mismo fin, entre las cuales podemos destacar las siguientes: las
ya referidas luchas de clases, la proliferacin de las situaciones del nexi y, sobre todo,
la multiplicacin del trfico jurdico con la aparicin del dinero, de la moneda, como
instrumento de cambio que agiliza las transaciones. Todo este complejo de causas, al
incidir sobre el Derecho existente, impulsan su evolucin y acaban por configurar el
vnculo, cambiando su aspecto fsico por un verdadero y propio vnculo jurdico. La
tradicin anticipa deca "ARANGIO RUIZ comentando las consecuencias de la Lex
Poetelia a propsito de esta ley, lo que slo fue el resultado de una larga evolucin
posterior, cuando afirma que dispona: pecun creditae bona debitoris, non corpus ob-
noxium esse. (18).
Aunque de forma un tanto embrionaria, puede encontrarse un leve camino
hacia la configuracin jurdica del vnculo, en los Ilamados actos fiduciarios confirma-
dos por stpulatio. El el acto fiduciario, la realizacin de la obligacin est fundamental-
mente basada en la lealtad del deudor, o lo que es lo mismo, se exiga del deudor un ac-
to de voluntad, una actividad concreta, un determinado comportamiento. Viene a sig-
nificar la sustitucin de la servidumbre del cuerpo por la servidumbre de la voluntad.
Sigue existiendo, por tanto, una sujecin, aunque de sentido espiritual y no fsico (19).
Ahora bien, todo esto no Ilega a alcanzar el valor jurdico, en tanto no sea sancionado,
ms que por una mera estipulacin, por una verdadera ley, sancin que alcanz el da
en que la Lex Julia reconoci y di vida dentro del ordenamiento jurdico a la stipulatio,
que era, a su vez, la forma ms genrica y extensiva de contratar y, por tanto, de obli-
garse. En virtud de la Lex Julia se sustituye el derecho o facultad de encadenar al deu-
dor y se da paso al obrar del mismo, por decisin de su voluntad. Al mismo tiempo, am-
pla el campo de accin del Derecho de obligaciones a aquellos actos sociales que te-
nan por objeto una dacin, un hacer o un non facere.
Pese a todo esto, podemos decir que es unnime el criterio de los romanistas,
en considerar que el verdadero paso hacia la configuracin jurdica del vnculo, es dado
(17) ARANGIORUIZ: HISTORIA DEL DERECHO ROMANO. 3ed., Madrid, 1.974. Trad. de la 2ed.
/taliana por el Dr. PELSMAEKER, pg. 165.
(18)ARANGIORUIZ HISTORIA..., cit., pg. 165.
(19) Es el momento de la espiritualizacin del vinculo. Esta nueva concepcin ser recogida en el Derecho
modemo y sometida a revisin parcial por la Escuela Histrica, especialmente por obra de SAVEGNY.
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por la Lex Poetelia Papiria (ao 326 a. de C.). Autores, como KUNTZE, encuentran en
ella el concepto moderno de obligacin (20). En virtud de esta ley, se Ileva a cabo la
abolicin del nexum:
surge la responsabilidad y sta salta de la persona fsica
(corpus)
del deudor, a sus propios bienes, lo que est recogido en la frase
pecunia creditae bona
debitoris, non corpus obnoxium esset
0 sea, los bienes y no el cuerpo del deudor
constituyen la garanta de la obligacin. Y en el supuesto de insolvencia econmica de
ste, o si bien no sealare bienes que garantizasen el cumplimiento de la obligacin, la
familia del deudor saldr garante prestando sus servicios al acreedor hasta que la deuda
fuere satisfecha (adictio). Como indica DE DIEGO,Grande
es la diferencia y el contraste
que ofrece uno y
otro concepto, de un estado de encadenamiento material pas a ser
un vnculo moral: el poder del acreedor, de un poder fsico sobre el cuerpo del deudor,
se convirti en un imperio sobre la voluntad, la garanta de la obligacin no estaba ya
solo en la persona, sino principalmente en el patrimonio del deudor.
Y, por consiguien-
te, las vas de ejecucin del crdito, que en principio conducan a la persona del deu-
dor, buscaron luego el patrimonio del mismo y solo excepcionalmente a la persona (21)
No obstante, y como deciamos anteriormente, si bien la Lex Poetelia seala un cambio,
no por ello puede afirmarse que la nueva concepcin fuera producto exclusivo de ella
sino de otras varias causas que se producen a lo largo de un proceso de evolucin his-
trico.
Ahora bien, si queremos sealar una fecha o un momento histrico determi-
nado o un acontecimiento concreto, es indudable que fue el ao 326 a. de C. el que
marc el trnsito de la obligacin en el campo del Derecho positivo, desde un concepto
puramente formalista a un concepto o contenido ms patrimonial. Esta concepcin es
la que, a travs de varios siglos de evolucin, aparece contenida en la definicin de
JUSTINIANO, como ya sealbamos al principio:
vinculum iuris quo neccestate ads-
tringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (22).
De acuerdo con la observacin que, a este propsito, hace el profesor J. BEL-
TRAN DE HEREDIA, se puede decir que
aunque se mantlene la idea de sujecin de la
persona, se distinguen de un lado, el objeto, y de otro, la sancin de la obligacin. Y
tiene, por tanto, el doble carcter de vnculo sobre la persona y sobre el patrimonio,
todo ello referido a la repercusin que la referida Lex Poetelia represent para el Dere-
cho. Y respecto a la definicin contenida en las Instituciones de JUSTINIANO, el cita-
do profesor comenta: sin embargo no es sobre la persona como entidad fsica, sino so-
bre su voluntad, para que cumpla lo que debe. Es decfr, comlenza a ser, propiamente,
y en sentido jurdco un verdadero deber de prestacin (23).
No obstante estas consideraciones que se acaban de exponer, lo importante,
y en orden al contenido de nuestro estudio, es comprobar si en estos conceptos pri-
marios de la obligacin de contenido vinculatorio y personalista, es o no posible la fun-
cin de la transmisin subjetiva de la obligacin.
(20) DIE OBBLIGATIO IN ROMISCHEN UND HEUTIGEN RECHT, pgs. 27 y ss.
(21) TRANSMISION... cit., pgs. 74 y s.
(22) Vid. supra nota 7.
(23) EL CUMPLIMIENTO..., cit., pgs. 21 y s.
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EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES


Si hasta la Lex Poetelia Papiria de nexi, el elemento vinculatorio de la obli-
gacin supona una sujecin material y fsica sobre la persona misma del deudor; si slo
ste, era el ^nico que poda dar cumplimiento a la exigencia del acreedor, automan-
cipndose al constituirse en deudor, y, el acreedor, para el supuesto de incumplimiento,
tena sobre l la ms terrible de las acciones, semejante a la derivada de un derecho
real: la manus iniectio, es evidente que la persona del deudor jams poda ser sustituida
por otra alguna, tanto a virtud de actos inter vivos, como de actos mortis causa. Si de
hecho Ilegaba en alg ^n momento o supuesto a operarse una sustitucin, lo que real-
mente haba ocurrido era la desaparicin de la relacin jurdica, crendose otra nueva
que viene a reemplazarla. Es decir, no una sustitucin de sujetos, sino una sustitucin
de relaciones jurdicas. Operacin que se conoce con el nombre de novacin.
Pese a la alteracin ms o menos esencial que para el concepto de obligacin
supuso la Lex Poetelia y que posteriormente se define en Justiniano, el vnculo jurdico
sigue siendo una sujecin de la persona como elemento vital de la relacin
por lo que no es posible jurdicamente, y mientras as sea, Ilevar a efecto ning ^n tipo de
transmisin ya activa o del acreedor, ya pasiva o del deudor sin que la relacin
obligatoria se destruya, es decir, sin dar lugar a su extincin.
Es unnime la opinin de los autores de Derecho a este respecto, entre los
cuales, DIEZPICAZO, dice: En virtud de este carcter personal que la obligacin tie-
ne, ocurre que la misma sdlamente puede subsistfr siempre que no haya variacin de
sus trminos personales. De ese perfil de la obligacin como vinculo personal se deriva
su originaria instransmisibilidad, tanto desde el lado activo como desde el lado pasivo y
lo mismo intervivos como por causa de muerte. La colocacin de otra persona en el
vinculo obligatorio hace que la obligacin sea ya algo distinto. Por consiguiente, ello
sdlo puede ser conseguido a travs de una extincin de la primitiva obligacin y de la
creacin de otra nueva (novacin). El carcter personal de la obligatio romana impide la
transferencia tanto de crditos como de deudas (24).
En conclusin, podemos decir que, en el Derecho romano la transmisin sub-
jetiva de la obligacin y, especialmente, la pasiva, o no existi, o de haber existido, no
ha sido descubierta. Pues de los datos obtenidos en torno a la configuracin de la obli-
gacin, en que el vinculum iuris es una unin sagrada entre dos sujetos, parece im-
posible pudiera concebirse la transmisin de la deuda sin menoscabo de la obligacin
misma. El grado de perfeccin slo lo alcanzaron con la figura de la novacin. Pero,
novar no es transmitir, sino extinguir y crear sucesivamente.
La acepcin subjetivista, personalista, del Derecho romano, es recibida en el
Derecho moderno a principios del siglo XIX, influyendo en la Codificacin. Primero en
la francesa, por obra principalmente de POTHIERS (25), as como en los dems cdi-
gos que en ella se inspiraron. En Alemania es recibida fundamentalmente, a travs de la
Escuela Histrica, en la que fu FEDERICOCARLOS SAVIGNY, su mximo expo-
nente, el cual, partiendo del concepto del Derecho subjetivo, resalta en el concepto de
obligacin el elemento vinculatorio, dando lugar a la Ilamada teora clsica, designada
(24)FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. T. Madrid, 1.972, pg. 325.
(25)TRAITE DES 08LIGATIONS. 1.761.
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ARTURO ALVAREZ JOVEN

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tambin con los calificativos de romanista, personalista y subjetiva. Por ello, dicho
autor, comienza por definir la obligacin como seoro del acreedor sobre un acto sin-
gular del deudor (26), y de modo ms completo y expresivo repite en otra de sus obras,
las relaciones de derecho en virtud de las cuales ejercemos dominio sobre un acto de-
terminado (singular) de otra persona, se Ilama obligacin (27), o sea, a diferencia de la
concepcin romana pura en que la total libertad del deudor estaba sometida al dominio
del acreedor, en SAVIGNY se especifica que el acreedor ^nicamente constrie, somete,
parte de la libertad de su deudor: slo aquella parte de su libertad que est implicada en
el acto concreto comprometido por la obligacin. Pese a esta diferencia que, como
dice ALONSO PEREZ, es meramente cuantitativa, lo esencial de la teora es la iden-
tificacin de la obligacin con la idea de vnculo, cuya identificacin proclama como un
principio dogmtico (28).
Como ya decamos, esta teora subjetiva, tuvo una enorme difusin e influy
grandemente en la codificacin, pasando a formar parte del contenido de los Cdigos
civiles de tipo latino, como un principio rector. Entre ellos, el Cdigo civil espaol, no
poda ser una excepcin, por lo que sigue, decididamente, este sistema subjetivo de
entender la obligacin. El vnculo jurdico es una relacin extrictamente personalizada
entre un acreedor y un deudor. No otra cosa puede deducirse, de la simple lectura de
determinados artculos -1.094, 1.101, 1.102, 1.103, 1.104, 1.105 y 1.107- de nuestro C-
digo civil, pues todos ellos estn referidos a la conducta o actividad del deudor frente a
su acreedor, y nada ms que a su deudor y no a otro, actos que constituyen, por su-
puesto, su deber de prestacin; pues, incluso hasta la calificacin del caso fortuito,
aparece dimanante de dos elementos subjetivos de la persona del obligado: el cono-
cimiento y la voluntad, pues no otra cosa pueden significar los trminos imprevisto e
inevitables que utiliza el Cdigo.
En este sistema personlista que entraa la concepcin savignyana, el cum-
plimiento de la obligacin, la ejecucin de la prestacin y la satisfacin del acreedor,
como dice J. BELTRAN DE HEREDIA, no podr ser ms que el realizado por el deudor,
quedando excluidos del verdadero cumplmiento tanto el supuesto de realizacin de la
prestacin por un tercero como el Ilevado a cabo mediante el procedimiento de la eje-
cucin forzosa, puesto que ninguno de los dos supone verdadera actuacin por parte
del deudor. En ambos casos se lograra simplemente la realizacin del derecho del
acreedor, cosa que, seg^n esta concepcin, no es sufidente, en cuanto que se requie-
re que sea el propio deudor quien act ^e el contenido de la obligacin (29).
De igual modo que en la concepcin romana, la obligacin, en la teora cl-
sica o subjetiva que patrocinar SAVIGNY, tampoco poda ser susceptible de trans-
misin. En definitiva, la voluntad de la persona segua vinculada en ms o menos ex-
tensin. Pero la voluntad es un atributo de la persona. La voluntad es un patrimonio
(26) TRAITE DES OBLIGATIONS. I, pgs. 418 y ss. Tambin en la versin italiana de PACCHIONI: LE OB-
BLIGAZIONI. Torino, 1.912, pgs. 4 y ss.
(27) SISTEMA DE DERECI10 ROMANO ACTUAL. Trad. deJ. Mesa y M. Poley. Madrid, 1.878, pg. 227.
(28) EL RIESGO..., cit., pgs. 30 y ss.
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EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONFS


interno, del alma y como tal no es posible separarlo de su titular. Supondra la muerte
de la persona. Por ello, podemos afirmar que si la virtud de una relacin obligatoria lo
que se determina es la voluntad de la propia persona, la obligacin ser intransmisible
por esencia.
III. LA
OBLIGACION COMO BIEN EN EL PATRIMONIO DEL ACREEDOR
1. Anlisis funcional:
La doctrina clsica o tradicional, inaugurada con SAVIGNY, origin una serie
de reacciones o crticas contra la misma, que obligaron, incluso a sus propios seguidores,
a rectificar en parte su primera formulacin. As, el propio PUCHTA, discpulo de aqul,
conceba el derecho del acreedor, ms que como un seoro sobre la voluntad del deudor
como un poder de dominacin, pero sobre los propios actos (30).
Se consideraba que la voluntad del hombre, como atributo de su espritu, es
esencial y, por tanto, no poda ser objeto del dominio de otra persona. Todo seoro so-
bre la voluntad de otro sera una accin lesiva a la naturaleza humana. La voluntad libre
del hombre es, por consiguiente, incoercible. Como dice BETTI: Un seoro sobre un
acto no es posible todava antes de que tal acto se realic; ya no es posible despus de
que se ha realizado, y
tampoco es posible mientras se realiza. El acto es algo tan esencial-
mente voluntario y personal que no puede venir a ser objeto, en s mismo, de un seoro
ajeno. No podra entenderse aqu por seoro ms que el poder obtener por la fuerza
(arzwingen) el acto mismo; ahora bien, falta la posibildad de obligar de modo irresistible
a realizar, sin ms, determinados actos a un individuo que no quiere absolutamente rea-
lizarlos (actos fsicamente impuestos no existen) (31).
La discusin doctrinal sobre este punto de la estructura jurdica de las relacio-
nes obligatoras como observ DE DIEGO tom tales vuelos, movindose excesiva-
mente en el campo de las abstracciones..., que, todo en ella, fue sometido a crtica y
controversia: el objeto, el contenido, el fin, el concepto y definicin de esta relacin jur-
dica. Se discuti si sta tiene o no propiamente su objeto; si teniendo un objeto propio,
ste era el deudor mismo en su persona, o su voluntad o su actividad, o la prestacin, o
el resultado de - la prestacin; se discuti si intercede entre personas o entre persona-
lidades patrimontles, .o entre patrmonios; si mfra ms bien a lo porvenir que al presente,
creando un estado de tensin propio del vnculo que encierra; si en ella lo principal es la
idea de fin o la de medio (32).
Sin embargo, y como observa GIORGIANNI: el problema de la estructura de la
obligacin fu, por decklo as, inaugurada cuando la doctrina tradicional fue sometida,
alg^n ao despus de su primera y ms clara formulacin, a crticas demoledoras,.dirigi-
das a poner en claro sus puntos dbiles.. As se ha asistido a.un doble fenmeno. Por un
(30)
INSTITUTIONEN, If I, pgs. 2, 3, 8 (Sachwert); I, pg. 89 (die sachliche der Handlund).
(31)
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. I, Trad. espaola de DE LOS MOZOS, Madrid, 1.969,
pg. 358, nota Z
(32)LA TRANSMISIN..., cit., pgs.
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lado, una importante corriente doctrinal, con diversas formulaciones, ha intentado tras-
ladar el punto de apoyo de la relacin obligatoria de aspecto personal (deber del deudor)
al aspecto patrimonial (resultado econmico) de ste, Ilegando hasta trasladar el objeto
del seriong del acreedor de la persona del deudor (en que lo situaba la formulacin de la
doctrina tradicional antes recordada) al patrimonio del mismo (33).
Como reaccin, por consiguiente, a los postulados de la doctrina clsica o ro-
manista, surge la teora objetiva de la obligacin, Ilamada tambin patrimonialista.
En la obligacin modema dada la adecuacin entre dbito y responsabilidad-
ha venido a tener, naturalmente, neto relieve un elemento que en la obligacinromana
haba quedado, por necesidad, ofuscado, por la decidida preponderancia de la responsa-
bilidad sobre el dbito. Aludimos al destino econmico-social de la obligacin. Una seal
elocuente del contraste en que ha venido a encontarse, tambin a este respecto, la con-
cepcin moderna con la romana nos la proporciona la terminologa. Los romanos habla-
ban de solutio o de liberatio; lo que quiere decir disolucin de un vnculo, liberacin de
una responsabilidad; expresiones estas negativas, que significaban puramente el fin de
una situacin preexistente, y se refieren al aspecto de la responsabilidad; fin que, en el
origen, no constitua todava una obligacin, sino un onus. Por el contrario, los moder-
nos hablamos de cumplimiento o de pago, expresiones positivas, que designan haberse
realizado un destino, la satisfacin de una exigencia, en suma, el logro del objetivo pre-
fijado a la obligacin; expresiones ambas que se refieren al aspecto del deber-tener.
Desde este punto de vista merecen particular atencin, con respecto a la obligacin
moderna, aquellas definiciones en las que se ha intentado, en general, poner de relieve
el elemento de la finalidad objetiva, prescindiendo intencionadamente de considerar
como contenido del derecho.de obligacin el acto mismo del deudor (34)
Las caractersticas ms destacadas o esenciales de la doctrina objetiva, son: el
deudor tiene, ms que un deber una prestacin, una responsabilidad patrimonial. La
prestacin es considerada en s misma, como un bien patrimonial. La obligacin no aten-
der a la persona del deudor su voluntad ni tampoco a los actos determinados del
mismo determinado comportamiento , (seg ^ n expresin de SAVIGNY y PUCHTA,
respectivamente). Como observa BMI en la obligacin moderna la responsabilidad
que este autor Ilama relacin de tensin (35 ) est orientada por completo hacia el
crdito, hacia la expectativa de prestacipn del acreedor. Su objeto no es tanto la actitud
de cooperacin del deudor cuanto la prestacin en si misma, en su consistencia objetiva
aunque de posible cumplimiento por otro, considerada como idnea para conferir una
tpica utilidad de la vida de relacin. No tanto el deber de prestacin del deudor cuanto la
expectativa del acreedor es lo que constituye la finalidad fundamental, en la que se cen-
tra y sobre la que gira la relacin de obligacin en Derecho moderno (36).
La obligacin, a partir de las modernas concepciones consistir, fundamental-
(33)LA OBLIGACION. Trad. del italiano de Evelio Verdera y Tuells. Barcelona, 1.956, pg. 145.
(34)BETTI, Emilio: TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, cit. I, pg. 363.
(35)
Se refiere al concepto de obligacin en HARTMANN: DIE OBLIGATION. UNTERSUCHUGEN UBER
IHREN ZWECK UND BAU, 1.875.
(36)TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, cit. pgs. 365y s.
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EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
mente, en el propio patrimonio adherido a la persona. Por eso, el referido J. BELTRAN
DE HEREDIA, al hablar del cumplimiento, deca:
Cumplir la obligacin, en este caso...
consistfr en... que el bien debido, se convierta en bien recibido (37),
o, como dice DE
DIEGO: Apreciada en conjunto la evolucin del concepto de obligacic5n, nos presenta
dos polos o extremos. En el uno es mirada la obligacin bajo el aspecto de un vnculo
entre dos personas determinadas; en el otro es considerada del lado de su objeto, de su
contenido, con precsin de los sujetos del vnculo. All lo esencial de la obligacin es la
relacin ligadora de los dos determinados sujetos; ac todo el peso de la obligacin est
en el objeto, y en tal concepto no es otra cosa sino un elemento del patrimonio; beneficio
para el acreedor y valor activo de su patrimonio. Aquella concepcin es la caracterstica
del derecho antiguo, sta del modemo (38).
Pese a todo esto, se puede decir que no existe una formulacin concorde entre
todos los autores que constituyen la exuberante gama de la teora objetiva. Si bien existe
un denominador com^n, consistente, fundamentalmente, en la despersonalizacin del
vnculo jurdico, hay, sin embargo, una diversificacin de matices que diferencian, dentro
de esta teora, unas formulaciones de otras. Sera inacabable la lista de autores que se
alinean dentro de esta teora. Como deca el autor italiano antes citado, sera demasiado
largo exponer, aunque fuera sumariamente, las diversas soluciones que la doctrina ha
dado al problema. Se puede decir, en efecto, sin temor a exagerar, que las soludones
han sido tantas como los escritores que se han ocupado de la cuestin (39). As, este
mismo autor, seala las siguientes diferenciaciones, a ttulo de muestra: Como valor rea-
lizable sobre el patrimonio del deudor (KOPPEN); como un bien debido (BETTI, CARNE-
LUTTI, NICOLO); como una relacin entre dos patrimonios (POLACCO); como derecho
real de garanta (ROCCO); como debitum y obligatio, deuda y responsabilidad en que se
descompone el lado pasivo (Sehuld y Hafftung, terminologa alemana), teora en que,
iniciada por VON AMIRA sobre el derecho sueco y germnico, y por BRIZ en el De-
recho romano, fu muy difundida despus por varios autores (PACCIONI, CORNIL y
MARCHI) (40).
Es a partir de BRINZ (41), cuando se desencadena esta enorme proliferacin de
doctrinas anticlsicas, dentro de lo que puede Ilamarse teora objetiva, pues todas, en
mayor o menor grado intentan la despersonalizacin del vnculo jurdico, trasladndolo
de las personas a sus patrimonios, operndose una subrogacin de valores persona f-
sica por personalidad econmica, pero subsistiendo la idea esencial de vinculacin o
ligamen (42), que, a pesar de todo, no Ilega a perderse por completo. Contra la teora
clsica, como dice DE DIEGO, no dej de tener, sin embargo, contradictores. Entre ellos,
el ms formidable fu BRINZ apoyndose, no ya sfo en consideraciones tomadas del
(37)EL CUMPLIMIENTO..., cit., pg. 24
(38)LA TRANSMISION..., cit., pg. 64.
(39)GIORGIANNI: LA OBLIGACION, cit., pg. 145.
(40)LA OBLIGACION, cit., pg. 147.
(41)
KRITISCHE BLATTER, pgs. 3 y ss.
(42)
ALONSO PEREZ M.: EL RIESGO..., sit., pg. 32.
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Derecho romano, sino en la naturaleza transitoria y libre de las acciones humanas (no
dejaban de serlo por proceder del deudor), que las haca de todo en todo inadecuadas
para soportar aquel dominio del acreedor, en que se hac consistir la obligacin. SHOM
(43), parte del derecho de crdito, yle da como contenido el deber del deudor; el Derecho
de crdito, es el derecho a una extrafa, libre, futura accin de valor patrimonial, es el
derecho a una extraa, Ithre, futura accin de valor patrimonial, es el derecho de que una
determinada persona (deudor) obre; la obligacin no es una stibordinaacin del deudor,
pues que ste sigue siendo tan libre como antes de la obligacin, y el acreedor no puede
por si tomar medios coactivos que fuercen a aque'l a cumplfr lo que debe (esto es, atri-
bucin del Estado a instanc del acreedor); la obligacin crea en el Derecho romano una
minoracin, no de la libertad del deudor, sino ^nicamente de su patrimonio. Contrapone
la obligacin al Derecho real, cuya esenc consiste en el autodominio, ejercer uno mis-
mo actos de dominio sobre las cosas (Selbstherrschaft) (44).
Estas teoras han sido desenvueltas, no slo por autores alemanes, sino fran-
ceses, italianos, espaoles. Se puede decir que no hay autor de Derecho que, al rozar de
alg ^n modo el concepto de obligacin, no haga una exposicin ms o menos sucinta de
estas tendencias. Entre nosotros, y a tItulo de ejemplo, GARCIA AMIGO, nos aporta
una clasificacin atendiendo al grado de alejamiento del momento personal del crdito
que, yendode menos a ms, hace una triple reagrupacin de tendencias, dentro de la
teora objetiva:
a) Como facultad alternativa consistente en que el deudor puede elegir entre cum-
plir voluntariamente su deber de prestacin o permitir que el acreedor se satisfaga judi-
cialmente en sus bienes (45).
b) Como derecho real: ya sobre el conjunto de los bienes del deudor (ROCCO)(48)
ya como derecho de prenda que tiene por objeto el patrimonio del deudor (JALLU)(47),
ya como derecho real, pero sobre un bien indeterminado del patrimonio del deudor (ZIE-
BARTH) (48) y (GAZIN) (49), ya como un ius ad rem de naturaleza particular (GAU-
DEMET) (50), ya considerando que el inters del acreedor en vez de recaer sobre la per-
sona del deudor o sobre su actividad, lo hace sobre el bien debido (PUGLIATTI) (51) y
(NICOLO) (52), ya se considere como
^nicamente jurdica la accin del acreedor para
ejecutar el bien debido o el resarcimiento del id quodinterest (PACCHIONI) (53).
c) Finalmente, la posicin ms extrema, sostenida en este orden por POLACCO
(431 HISTOR1A E INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO ROMANO. Trad. de la ESPAA MODERNA,
pgs. 418 y s., y 465 y s.
(441DE DIEGO: LA TRANSMISION..., cit., pgs. 89 y s.
(45) BRUNETTI: NORME E REGOLE FINALE NEL DIRITTO 1.913.
(46)1L FALLIMENTO. TEORIA GENERALE ED STOR1CA. 1.91Z
(47) ESSAI CRITIQUE SUR L'IDEE DE CONTINUATION DE LE FENOMENES.
(48)REALEXECUTION UND DIE OBLIGATION.
1491 ESSAI CRITIQUE SUR LA NOTION DE PATRIMOINE DANS LA DOCTRINE CLASIQUE, 1.910.
(50)ETUDE SUR LE TRANSPORT DES DETTES A TITRE PARTICULIER.
1511 ESECIZIONE FORZATA E DIRITTO SOSTANZIALE.
1521 L'ADEMPIMENTO DELL'OBBLIGO ALTRUI.
1531 TRATATTO DE DIRITTO CIVILE.
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EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES


(54) que, prescinde totalmente del elemento subjetivo, definiendo la obligacin como
v nculo entre dos patrimonios como personalidades abstractas (55).
2. El fenmeno general transmisor de las obligaciones.
Hasta aqu el anlisis de la relacin obligatoria, tanto en su estructura orgnica
(idea de v nculo), como en su estructura funcional (elemento patrimonial), ajustndonos,
a un tiempo, a su proceso histrico. Y todo ello, para Ilegar a establecer los presupuestos
de conocimientos necesarios y previos, a fin de hallar la justificacin jur dica del Ilamado
fenmeno transmisor de las obligaciones, como aquella aptitud que la misma posee para
poder pasa de un sujeto a otro sin menoscabo de su esencia misma.
Este fenmeno, se menciona con dos trminos sinnimos: transmisin y su-
cesin. Son dos trminos de anloga significacin etimolgica, pero que, a veces, tras-
ladados al campo del Derecho, pueden presentar diferencias de matices que, en esta ta-
rea, no es propsito examinar. La transmisin se fija en el derecho mismo, la sucesin
contempla a los sujetos de la relacin. La transmisin indica la accin del sujeto que hace
pasar su derecho a otro que lo adquiere. La sucesin es la accin de sustituirse los suje-
tos en la titularidad del derecho. En la transmisin . se indica el transporte del derecho, en
la sucesin el derecho permanece en reposo y son los sujetos los que se mueven ocupan-
do uno la vacante que el otro deja. En definitiva, lo que nos interesa es saber que se pro-
duce un cambio sujetivo en la titularidad de una relacin obligatoria y que sta perma-
nece esencialmente la misma.
Por consiguiente, la transmisibilidad de las obligaciones, no es otra cosa, sino
la aptitud de un derecho de ser derivado de un sujeto a otro o bien la tolerancia de un
cambio de sujetos en la misma titularidad del derecho. DE DIEGO la define: La trans-
misibilidad de las obligaciones, consiste en la aptitud de las mismas para ser derivadas en
otros sujetos distintos, sin perjuicio de su esencia o ser de la relacin misma, la cual per-
manece una y la misma, antes como despus de la transmisin (56). 0 sea, que la trans-
misin Ileva impl cita una sucesin: sustitucin de personas e inalterabilidad de la relacin.
Esta definicin responde a una concepcin moderna de transmisibilidad.
Existen dos concepciones distintas: Una, clsica, que dice que lo que se transmite no
es el derecho, sino la cosa misma sobre la que ste recae, y, por consiguiente, el que
adquiere la cosa hace resurgir en ella un derecho igual al derecho que el transmitente
ten a sobre la cosa transmitida. Otra, moderna, que lo que se transmite es el derecho
mismo, y, en cambio, por ello se adquiere la cosa sobre que ste recae.
Ambas concepciones dominaron y dominan el derecho de obligaciones. La
primera, o clsica, es propia de un Derecho menos progresivo, ms primitivo, adecuado
a concepciones ms materializadas y menos abstractas. Puede presumirse un antece-
dente de la misma en el Derecho romano, en las figuras de la in jure cessio, la mancipa-
tio y, sobre todo, la traditio, por la que uno pierde la cosa porque la entrega a otro, la
(54) DAZIONI IN PAGAMENTO. Padova, 1.888. Especialmente en pg. 184.
(55) GARCIA AMIGO: LA CESION..., cit., pgs. 40 y $ y nota 13.
(56)
LA TRANSMISION..., cit., pgs. 123 y s.
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1 9 ,
transmite y, en su virtud, ste la adquiere. La segunda concepcin es propia de legis-
laciones modernas, ms espiritualizadas, ms abstractas; tiene su nacimiento en el
hecho de la objetivacin del derecho de obligaciones, que hace que dicho derecho pue-
da derivarse de un sujeto a otro, como un bien sustantivo, como un objeto de trfico
jurdico.
En lneas generales podemos decir que el fenmeno transmisor de las obli-
gaciones ha seguido, histricamente, una evolucin paralela al concepto mismo de
obligacin que culmina con la sucesin en el elemento subjetivo pasivo, o lo que es lo
mismo, en la sustitucin de los deudores.
La sucesin universal precede a la singular, la de crditos a la de deudas. El
proceso de evolucin, hasta Ilegar a la sucesin en las deudas o transmisin pasiva de
la obligacin, est integrado por un orden determinado: a) Transmisin mortis causa
de crditos y deudas. b) Transmisin inter vivos de crditos. c) Transmisin inter vivos
de deudas.
En el Derecho romano de la poca clsica, crditos y deudas pasan al here-
dero en su conjunto, Hereditas nihil aliud est quam successio in universum ius quod de-
funtus habuerit (57) El heredero se subroga en el lugar de/antecesor frente a todas sus
relaciones jurdicas, a excepcin de aqullas que se extinguen con su muerte (58); o
como dice CASTAN: la subrogacin de una persona en los bienes y derechos trans-
misibles dejados a su muerte por otra (59).
Aqu aparece la nota de transmisibilidad de determinados bienes y derechos,
cualidad que se ha de mantener hasta los tiempos actuales, como requisito esencial
para que tanto los crditos como las deudas sean susceptibles de transmisin. Caso
contrario, estaramos en presencia de los derechos personalsimos y de aquellos otros
que, bien por su propia naturaleza, bien por imperio de la ley o bien por voluntad de las
partes son constitudos con el carcter de intuitu personae.
La mayora de los romanistas atribuyen a las DOCE TABLAS la prioridad en la
regulacin de la successio mortis causa in universum ius, besndose en alguno de los
textos de las Colecciones de JUSTINIANO (60).
Sin embargo, y a este propsito, CLEMENTE DE DIEGO, con gran acierto,
hace las siguientes observaciones, por las que pone en tela de juicio el origen de la
transmisin universal mortis causa, al decir que si patrimonio signific entre los anti-
guos romanos los bienes corporales pertenecientes al jefe de familia, con excepcin de
los crditos, quiere decirse que hubo una poca en que no se conceba el patrimonio
como conjunto de elementos activos y pasivos, por lo que, por tanto, crditos, y sobre
todo deudas, no se transmitan in universum ius. Por lo que acaba por concluir basn-
dose en un texto de Gayo (Com. II, 83) que hubo una poca en que los crditos se
transmitian por muerte, pero no las deudas, algunas de ellas las resultantes de contra-
tos y actos fiduciarios. Entre las transmisibilidad de crditos y la de las deudas mortis
causa debi correr bastante tiempo, pues en el intervalo haba perdido su utilidad pri-
(57)0. 40-17-62.
(56) LA TRANSMISION..., cit., pg. 151.
(59) DERECHO CIVIL ESPAOL, COMUN Y FORAL. 6 edic., Madrid, 1.944. T. IV, pg. 146.
(60)D. 10-2-25, 9. C. 3-36-6. Y C. 4-16-7.
23UNIVERSIDAD DE EXTREMADURA
20EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
mitivala arrogacin y la manus (61). Finalmente, y fijndose precisamente en el gran
paso dado hacia la patrimonialidad de la obligacin a travs de la promulgacin de la
Lex Poetelia Papiria, as como en la repercusin que esta nueva configuracin jurdica
de la obligatio debi tener en las hereditas romana, concluye el autor referido, que la
transmisin de crditos mortis causa debi tener lugar entre los siglos V y Vl. Y que
bastante tiempo despus se admiti la transmisin de las deudas, momento histrico
que fija entre los aos 639, fecha de la autorizacin de Drusus, y el 666, fecha de la Lex
Cornelia, a ttulo de conjetura (62).
'Ahora bien, lo que menos importa es determinar la fecha exacta de la trans-
misin universal mortis causa tanto de crditos como de deudas. Es un problema que
corresponde a los historiadores del Derecho romano. Para nosotros, lo que importa es
s determinar el contenido, la razn de ser, ipor fin!, de esta transmisibilidad de los de-
rechos de obligaciones, como acto universal.
Si la relacin obligatoria en el Derecho romano tena como hemos dejado
hecho mrito en el anlisis del concepto de obligacin, un marcado carcter perso-
nalista, un vnculo jurdico de naturaleza personal muy acusada e indisoluble, es evi-
dente que resultaba contradictorio que pudiera admitirse de cualquier manera la trans-
misibilidad de las titularidades de una persona. el causante, auctor o de cuius a
otra el heredero o sucesor. El Derecho romano, que sinti la necesidad de estas
transmisiones, busc soluciones que slo pudo encontrarlas en una ficcin jurdica:
considerar al heredero como continuador de la personalidad del difunto, a travs de cu-
ya consideracin ya no se rompa la naturaleza personalista de la relacin obligatoria.
No otra cosa viene a significar el texto de JUSTINIANO: Nostris videtur legibus unam
quadammodo esse personam hecedis et eius qui eum transmittit hereditatem (63).
Como dice DE DIEGO: El hecho significado, es el traspaso de todo un mundo de rela-
ciones las sostenidas por el difunto, que formando parte de su patrimonio no se ex-
tinguen con su muerte, es la sucesin universal y tiene por objeto una universalidad
de relaciones jurdicas: el patrimonio o una cuota o parte de l (64). La transmisibilidad
de las deudas se justifica en un doble aspecto: criterio subjetivo, El heres sucede en la
familia, se coloca en la posicin jurdica que ocupaba el difunto paterfamilias. El here-
dero habet famlliam y, consiguientemente, asume las deudas (65). Bajo un criterio ob-
jetivo, la hereditas en cuanto universitas, se identifica con el patrimonium, y se concibe
la responsabilidad por las deudas como una consecuencia de la adquisicin de ste (66),
a^n cuando para los clsicos, el patrimonio bona es el que resulta una vez' deduci-
das las deudas (67).
(61)
En estas reflexiones, DE DIEGO sigue al autdr
francs CUQ: LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES
ROMAINS. 2 vols. Pars, 1.940.
(62)
LA TRANSMISION..., cit ., pgs. 156 yss.
(63)Nov. 46', pr.
(64)LA TRANSMISION..., cit., pg. 152.
(65)J. IGLESIAS: DERECHO ROMANO, cit., pgs. 6a? y s.
(66)J. IGLESIAS: o.c. y pgs. cits.
(67)D. 50, 16, 39, 1.
ANUARIO DE DERECHO

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ARTURO ALVAREZ JOVEN

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Si la transmisibilidad de los derechos crditos, deudas , se logra en el De-
recho romano a travs de una ficcin del derecho, no tiene explicacin que no pudiera
realizarse su transmisibilidad a ttulo singular y por actos inter vivos. Si el vnculo jurdi-
co, n ^cleo central de la relacin obligatoria en el Derecho romano, es de naturaleza
personalista y por ello no puede verificarse sucesin de los sujetos, sin que este vnculo
se quiebre, menos se explica pueda producirse la sucesin en las relaciones del difunto,
por una razn mucho ms personalista, cual era su propia personalidad. Personalidad
es sinnimo de capacidad y sta es tan esencial a la persona que, lgicamente, debe
desaparecer con la muerte de dicha persona.
Una segunda fase de la evolucin la constituye, como decamos, la trans-
misin inter vivos de los crditos. Y as como en la successio in universum ius defuncti;
se recurri a la ficcin de considerar al heredero, un continuador de la personalidad de
dicho difunto, no ocurri lo mismo respecto a la transmisin inter vivos. Tambin sin-
tieron su necesidad y, para ello, lograron los mismos efectos que con una transmisin
gracias a la extendida figura de la novacin. Pero novacin y transmisin no es lo mis-
mo. Si bien los resultados que se alcanzaron podan considerarse similares, empero no
eran totalmente idnticos, ya que por la novacin no se transmiten los beneficios del
crdito, sus garantas.
Por otra parte, la cesin de los crditos, presentaba ciertas dificultades, ya
que, en su origen, tenan que Ilevarla a cabo a travs de la cessio actionum, por virtud
de la cual el cesionario tena que intervenir en el ejercicio de la misma como un procu-
rator in rem suam, por lo que su situacin era lgicamente precaria y hubo necesidad
de protegerlo mediante el mecanismo de la denuntiatio, institucin por la que se logra-
ba que al deudor no le fuera lcito pagar al acreedor primitivo. Fue un modo de trans-
misin del crdito, pero Ileno de complejidades, por cuanto que, realmente, no se
transmita el crdito como un bien sustantivo del acreedor.
Finalmente, la ^ ltima fase de la evolucin se produce el da en que, por fin, se
alcanza la transmisin pasiva de la obligacin, la sucesin en la deuda, sin menoscabo
de la relacin obligatoria, que sigue permaneciendo una y la misma. Y esto sucede,
cuando el vinculum iuris se despersonaliza y cuando el elemento patrimonial u objetivo
de la obligacin pasa a ocupar un plano preferente, adquiere cierto protagonismo.
Por ello, debido a la evolucin que el concepto de obligacin adquiere a rarz
de las teoras objetivas, creemos que es el momento en que pueda justificarse la trans-
misibilidad de las relaciones obligatorias sin detrimento para el vnculo que une a los su-
jetos de las mismas.
Bien resume DIEZ PICAZO, las consecuencias de este proceso evolutivo:
1. La obligacin pierde en gran parte su original tipicidad y comienza a ad-
mitirse cualquier tipo de convenio. Se abre as paso al Ilamado principio espiritualista
en contraposicin al antiguo o formalista.
2. La evolucin ya iniciada en el propio Derecho romano trasladando la es-
fera de la responsabilidad por deudas de la persona al patrimonio, se acenta decisiva-
mente. La ejecucin forzosa sobre el patrimonio, se convierte primero en la forma
normal de la realizacin de la responsabilidad, y, finalmente, suprimida la prisin por
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UNIVERSIDAD DE EXTREMADURA
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EL FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
deudas, el patrimonio constituye el ^ nico soporte del poder de realizacin por el acree-
dor de su inters.
3. Por ^ ltimo, se produce una clara patrimonializacin y comercializacin de
la obligacin. La obligacin no ser ya tanto un vnculo entre dos personas, como un
instrumento de obtencin de fines econmicos. Esta patrimonializacin conducir a
admitir la transferencia de los crditos y de las deudas y la posibilidad de crear obliga-
ciones valindose de otra persona (68).
En resumidas cuentas, podemos decir que el fundamento de este fenmeno
transmisor de las obligaciones est en la nueva concepcin de la obligacin misma: de
un lado, la despersonalizacin del elemento subjetivo, de otro lado, el protagonismo
del elemento objetivo el patrimonio Slo aquellas obligaciones en que el patri-
onio es intrascendente y en que los sujetos son trascendentales, no son susceptibles
de transmisin, son de natural intransmisibles.
Una seal elocuente del contraste en que ha venido a encontrarse, tambin a
este respecto, la concepcin moderna con la romana nos la proporciona la termino-
loga. Los romanos hablaban de solutio o de liberatio; lo que quiere decir disolucin de
un vnculo, liberacin de una responsabilidad; expresiones estas negativas, que sig-
nifican puramente el fin de una situacin preexistente, y se refieren al aspecto de la res-
ponsabilidad; fin que, en el origen, no constitua todava una obligacin, sino un onus.
Por el contrario, los modernos hablamos de cumplimiento o de pago, expresiones po-
sitivas, que designan haberse realizado un destino, la satisfaccin de una exigencia, en
suma, el logro del objetivo prefijado a la obligacin; expresiones ambas que se refieren
al aspecto del deber-tener. Desde este punto de vista merecen particular atencin, con
respecto a la obligacin moderna, aquellas definiciones en las que se ha intentado, en
general, poner de relieve el elemento de la finalidad objetiva, prescindiendo intenciona-
damente de considerar como contenido del derecho de obligacin el acto mismo del
deudor (69).
Sin embargo, este protagonismo que representa el elemento patrimonio, no
nos debe conducir a conclusiones exageradas, a considerar que la obligacin slo ha
de ser una relacin entre patrimonios, al decir de POLACCO (70), prescindiendo de los
sujetos; los sujetos son, quirase o no, elementos indispensables en cualquier relacin,
y el Derecho se crea y existe por y para ellos. La persona y el patrimonio constituyen los
dos grandes fundamentos que justifican la existencia y la necesidad del Derecho, el or-
den jurdico. Acertada es la apreciacin sugerida por RUGGIERO, cuando dice: Muy
\diferente, por mucho ms amplia, es la concepcin del Derecho moderno: es quizs
este punto en que la modema obligacin difiere ms de la romana. Desaparecido el
prejuicio de que la relacin obligatoria no puede, sin destruirse, sufrir mutacin alguna
en las personas; la doctrina moderna aprecia en la obligacin y considera elemento
esencial de sta, su contenido patrimonial: y frente a este cometido, las personas del
(68)
FUNDAMENTOS..., cit., pgs. 325 y s.
(69)BETTI, Emilio: TEORIA GENERAL DE LAS..., cit. I, pg. 363. Vid. a este respecto, HARTMANN DIE
OBLIGATION. UNTERSUCHUGEN UBER IHREN ZVVECK UND BAU, 1.875, pg. 21 y ss.
(70)DAZIONI IN PAGAMENTO. Pdova, 1.888.
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ARTURO ALVAREZ JOVEN 23
acreedor y del deudor si bien son elementos indispensables en la relacin, carecen (con
mucha frecuencia por lo menos), de una importancia definitiva en orden a su individua-
lidad personal. En otros trminos: que el deudor y el acreedor deben existir para que
surja la relacin obligatoria es indiscutible; pero no es cierto que ambos deban ser siem-
pre las mismas personas que crearon originariamente la relacin (71). Tambin DE DIE-
GO, a propsito de la evolucin del concepto de obligacin, dentro del Derecho ro-
mano, formula la siguiente conclusin: Hemos visto que el Derecho romano vino per-
feccionando el concepto de la obligacin a travs de la ley Silia, de la Poetelia y de la
Vallia Rutllo Rufo, al idear la ejecucin en los bienes del deudor respondla a esa mar-
cha progresiva. Respondiendo a la misma idea, hab de Ilegar un tiempo en que a la
mxima la persona debe a la persona, haba de sustituirse la de es el patrimonio el que
debe al patrimonio. La obligacin dej de mfrarse como un derecho sobre la persona,
para ser considerada como un derecho sobre los bienes (72).
La patrimonialidad de la obligacin por un lado y la despersonalizacin del
vnculo por otro, adquieren su plenitud, el da en que dasapareci de las legislaciones
el apremio personal, o sea, la prisin por deudas; cuando slo es el patrimonio del
deudor el basamento material de su responsabilidad. La mayor o menor garanta para el
acreedor est ahora en la mayor o menor solvencia del deudor y la solvencia del deu-
dor, y la solvencia de ste debe ser entendida como aptitud del patrimonio para 'cum-
plir (73).
En nuestro Derecho civil espaol y con la promulgacin del Cdigo civil, se
institucionaliza la nueva concepcin patrimonialista de la obligacin, y con sentido eco-
nmico ilimitado. Buen exponente de esto son los trminos en que aparece expresado
el artculo 1.911, cuando dice, del cumplimiento de sus obligaciones responde el deu-
dor con todos sus bienes presentes y futuros. Ello suposo una derogacin de las viejas
concepciones que giraban en torno a la idea de constreimiento de la libertad del deu-
dor, pues la prisin por deudas, que vena aplicndose a lo largo de nuestro Derecho
histrico, permanece a ^n en el Proyecto de Cdigo civil de 1.851, como se acredita con
la normativa contenida en su artculo 1.920, al decir: no queda sujeto al apremio per-
sonal sino en los casos y con los efectos determinados por la ley, estableciendo como
subsidiario, un sistema de prisin por deudas.
La expresin patrimonialista referida en el artculo 1.911 de una parte y la pro-
clamacin del imperio, de la soberana de la voluntad en el artculo 1.255, que proclama
la libertad de pactos, por otro, vienen a constituir los dos grandes pilares que haCen rea-
lizable la transmisibilidad de las deudas en nuestro Derecho civil espaol, sin menos-
cabo de la esencia misma de la relacin jurdica obligatoria, que permanece, y sih tener
por tanto, que recurrir a artificio alguno o ficcin.
Esta concepcin patrimonialista, inunda nuestro Cdigo civil y da muestra de
su presencia no slo a travs de la formulacin amplia que se contiene en el ya referido
(71)INSTITUCIONES..., cit, pgs. 187 y s.
(72)LA TRANSMISION..., cit., pg. 83.
(73) DIE Z PICAZO, FUNDAMENTOS..., cit., pg. 377.
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El FUNDAMENTO DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
artculo 1.911, sino a travs de otros artculos que establecen la legitimacin del acree-
dor en la esfera privada del deudor en su patrimonio cuando en las relaciones jur-
dicas propias de ste, resultan consecuencias que, de alg ^n modo, alteran su patri-
monio en perjuicio, ms o menos directo, del acreedor, por disminucin de la garanta
econmica, de su solvencia material. Son ejemplos claros: cuando el artculo 1.111
autoriza el acreedor a ejercitar la accin subrogatoria que corresponde a su deudor, por
inhibicin de ste; la accin de rescisin de los contratos celebrados por el deudor en
fraude y perjuicio econmico del acreedor, conforme al n ^mero 3del artculo 1.291,
.zs como la de impugnar, en general, cualquier acto del deudor realizado en fraude del
derecho del acreedor (artculo 1.111, in fine); intervenir en la disolucin y liquidacin de
las sociedades en las que su deudor es copartcipe, por cuanto que estos actos se regi-
rn por las reglas de las particiones hereditarias a que nos remite el artculo 1.708; y por
lo mismo, intervenir en dichas particiones hereditarias, cuando su deudor tenga la cua-
lidad de heredero (artculo 1.083), como en el supuesto dque el propio causante hu-
biere sido el deudor (artculos 1.082 y 1.084) (74); de igual manera se justifica el que el
acreedor sea parte en la actio communi dividundo que corresponde a su deudor part-
cipe, oponindose, incluso, a que se verifique la divisin de la cosa sin su concurso
(artculo 403). Tambin la Ley de Enjuiciamiento civil, concede legitimacin al acreedor
para promover el juicio testamentario o el abintestato a fin de obtener del heredero el
pago de su crdito, bien en virtud de su condicin de deudor del acreedor-actor, bien
con fundamento en la relacin crediticia de sta con el causante de la herencia (artcu-
los 973 y 1.036 de la L.E.c).
(74) Constituye un supuesto excepciona de constitucin legal de una relacin obligatoria subjetivamente
plural, con el carcter de solidaria.
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