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RICARDO SANDOVAL LOPEZ DERECHO COMERCIAL TOMO I ACTOS DE COMERCIO NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL Y COLECTIVA Seccin I Nociones

preli in!res P"rr!#o I L! pro$%ccin & el cons% o $e 'ienes () In*ro$%ccin) El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una parte de la actividad econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el anlisis del origen del comercio y su evolucin, para continuar con la formacin histrica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento. A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organizacin de la sociedad, surge el fenmeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en e ceso otras cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a ambos complementarse en la satisfaccin de sus respectivas necesidades. As, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de divisin del trabajo y la formacin de una economa en la cual no slo se producir para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. !e esta suerte nace el comercio, mediante la ejecucin de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida com"n, dndose origen a la compraventa. #s tarde a"n se lograr el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a trav$s de mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas. P"rr!#o II El c! 'io+ l! in*er e$i!cin & el l%cro ,) L! nocin $e co ercio) Adems de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposicin entre productores y consumidores. Esta intermediacin no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposicin de los consumidores los bienes producidos% es $l quien realiza los actos de intermediacin, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la produccin.

El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una ganancia o lucro. El nimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por s solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas actividades profesionales suponen la persecucin de bienes lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles. El comercio puede definirse se&alando que se trata de una actividad de intermediacin entre productores y consumidores realizada con propsito lucrativo. 'ale la pena tener presente que el comercio, en sentido econmico, comprende solamente la circulacin o distribucin de las riquezas, e cluyendo el proceso de la produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad comercial comprende no slo la distribucin o circulacin de los productos, sino tambi$n su produccin misma. En este sentido, (ipert ha dicho) *El industrial en sentido jurdico del t$rmino es un comerciante+. ,in embargo, la agricultura, la actividad e tractiva en general -minera., los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad econmica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicacin de esta disciplina jurdica. /ero en la legislacin nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, queda sujeto a un r$gimen ms riguroso, en el cual resulta ms fcil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas. -) El *r"#ico erc!n*il o$erno) 0a actividad mercantil de nuestros das, caracterizada por su complejidad creciente y por las e igencias derivadas del trfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de organizacin. Esta organizacin no es otra que la empresa. 0a misin del derecho regulador del trfico mercantil moderno no slo consiste en proporcionar la estructura para la organizacin jurdica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de bienes, valores y servicios. !estinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo se&ala 1laude 2. 3err, el derecho comercial se acerca al derecho econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero a diferencia de este "ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y p"blicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil. #ediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones bsicas de comercio y su evolucin, pero como la aparicin del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formacin histrica de este "ltimo.

Seccin II .or !cin /is*ric! & nocin $el $erec/o co erci!l P"rr!#o I L! #or !cin /is*ric! $el $erec/o co erci!l 0) N!ci ien*o & e1ol%cin $el $erec/o co erci!l. El nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. 0as corporaciones perfectamente organizadas no slo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino que adems instituyeron tribunales de mercaderes -jurisdiccin consular., que resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia seg"n usos o costumbres del comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la conservacin de los antiguos usos como a la formacin de otros nuevos y a la evolucin y perfeccionamiento de las instituciones jurdico4mercantiles% y como no transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que est el origen de este sistema autnomo y separado del derecho civil. 2) El Derec/o Es*!*%*!rio I*!li!no. 5an contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa $poca los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogan frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. 0a manifestacin ms acusada de ese proceso histrico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado !erecho Estatutario 6taliano. 0as ciudades italianas -7$nova, /isa, 8lorencia, Amalfi, #iln, 'enecia., centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente trfico comercial que realizaban. #as, como esas ciudades no tenan el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se e tendi tambi$n a otros pases. 9o es slo en 6talia donde surgieron las corporaciones y la jurisdiccin consular. 0as ciudades francesas del #edioda -#arsella, Arles y #ontpellier. principalmente, algunas flamencas -como 3rujas y Amberes. y las llamadas ciudades hanseticas alemanas -0:bec;, 5amburgo, 3remen., contribuyeron notablemente a la formacin del derecho mercantil medieval. 3) El !por*e $e Esp!4!) 0a aportacin espa&ola ha sido igualmente muy importante. 3arcelona y 'alencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aqu$llas, sus corporaciones o cofradas de mercaderes con jurisdiccin propia. El hecho de haber producido Espa&a el famoso 0ibro del 1onsulado del #ar -redactado con toda probabilidad por los magistrados de 3arcelona hacia el siglo <66., que fue la ms completa coleccin medieval de usos martimos y alcanz vigencia durante varios siglos en todos los puertos, espa&oles o no espa&oles, del #editerrneo, dice bien claramente la forma en que este pas contribuy al nacimiento y desarrollo del

derecho mercantil. En el 1digo de las 1ostumbres de =ortosa, del siglo <666, y en la obra legislativa medieval) 8uero (eal, 1digo de las ,iete /artidas, >rdenamiento de Alcal, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. 0as >rdenanzas de 3ilbao -?@A@. constituyeron, por su e celencia y difusin, una de las ms valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil. En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distingui$ndose perfectamente frente al derecho civil% de lo cual resulta Bdice 1astilloB que cuando una situacin determinada no est regida por preceptos e presos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada institucin, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicacin de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial. 5) Los !n*ece$en*es $e l! co$i#ic!cin. Ca en los siglos <'66 y <'666, con la formacin de los grandes Estados monrquicos, 8rancia y Espa&a se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgnica. En 8rancia, bajo el reinado de 0uis <6' y por iniciativa de 1olbert, se dictan dos ordenanzas, una en ?D@A y otra en ?DE?, relativas al comercio terrestre y martimo respectivamente, que sern conocidas con el nombre de su autor) >rdenanzas de 1olbert. En Espa&a, 8elipe ' en ?@A@ dio carcter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de 3ilbao, que llegaron a constituir la legislacin comercial espa&ola y que se conocen con el nombre de >rdenanzas de 3ilbao. En /rusia, 8ederico el 7rande intent insertar el derecho comercial como un captulo del derecho territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho despu$s. En 7ran 3reta&a regan los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common laF o derecho com"n, admiti$ndose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales. P"rr!#o II Nociones $e $erec/o co erci!l & $oc*rin!s so're s% con*eni$o 6) Nocin $e $erec/o co erci!l) /or derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En t$rminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e instituciones que los au ilian, instrumentos de que se valen para la circulacin de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a trav$s de las m"ltiples normas de carcter nacional e internacional. El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolucin se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad econmica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan organismos e pertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislacin mercantil e istente.

7) C!r!c*er8s*ic!s $el $erec/o co erci!l) Esta rama jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. ,u carcter progresivo se debe a que la especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo e ige reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos e perimentados. !e ah que el derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y constante, porque la costumbre es la primera manifestacin e terna de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas adecuadas al progreso e perimentado. 0a uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto "ltimo le da el carcter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la 1>#6,6>9 !E 0A, 9A16>9E, G96!A, /A(A E0 !E(E15> #E(1A9=60 69=E(9A16>9A0, cuya sigla en espa&ol es 19G!#6, aunque es ms conocida por la sigla de su denominacin en ingl$s G916=(A0. (9) El Derec/o Co erci!l In*ern!cion!l) /ara encauzar jurdicamente al comercio internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, $ste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonoma de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que ms han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. 5a sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formacin progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las e igencias de la prctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio e terior, as como en las prcticas y costumbres mercantiles. 0a afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenmeno importante que est superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos. /ara el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carcter privado, como la 1mara de 1omercio 6nternacional y la 6nternational 0aF Association y organismos de carcter intergubernamental, como el 6nstituto 6nternacional para la Gnificacin del !erecho /rivado, y el 1onsejo para la Ayuda Econmica #utua. /ara la coordinacin de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las 9aciones Gnidas una comisin especial, la 1omisin de las 9aciones Gnidas para el !erecho #ercantil 6nternacional, que tiene por misin especfica promover la uniformidad de este derecho. 2unto a ella trabaja la 1onferencia /ermanente de 0a 5aya sobre !erecho 6nternacional /rivado. 0os m$todos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son variados, destacando) Bla elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados

por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes jurdicos% Bla elaboracin de un te to de ley, destinado a regir en los pases que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. 0a ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin, e clusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto $stas como las que surjan en el interior del pas. El ejemplo ms interesante de esta "ltima solucin lo constituye la llamada 0ey Gniforme de 7inebra o 1onvencin de 7inebra, adoptada por muchos pases, entre ellos 1hile, constituyendo el n"cleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio% y Bla incorporacin del te to de una ley a una convencin internacional, que al ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley. (() L! l!'or $e l! CNUDMI) 0a 1omisin de las 9aciones Gnidas para el !erecho #ercantil 6nternacional fue creada por la Asamblea 7eneral en ?HDD, a fin de dotar a las 9aciones Gnidas de un rgano que le permitiese desempe&ar una funcin ms activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que entorpecan el comercio internacional. 1on su establecimiento, la Asamblea 7eneral reconoci las controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. 0a Asamblea 7eneral consider, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonizacin y unificacin del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una participacin ms generalizada de los Estados. 0a 1omisin de las 9aciones Gnidas para el !erecho #ercantil 6nternacional, en su calidad de principal rgano jurdico del sistema de las 9aciones Gnidas en la esfera del !erecho #ercantil 6nternacional, recibi de la Asamblea 7eneral el mandato de fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debera) B1oordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboracin entre ellas% B8omentar una mayor participacin en los convenios internacionales e istentes y una aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes e istentes% B/reparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms amplia de los t$rminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales, en colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera% B3uscar y favorecer la adopcin de m$todos y procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del derecho mercantil% B(eunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin jurdica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional% BEstablecer y mantener una estrecha colaboracin con la 1onferencia de las 9aciones Gnidas sobre 1omercio y !esarrollo%

B#antenerse en contacto con otros rganos de las 9aciones Gnidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional% y BAdoptar cualquier otra medida que pudiera considerar "til para desempe&ar sus funciones. 0a 1omisin estuvo inicialmente compuesta de IH Estados y en ?H@A se ampli a AD el n"mero de sus miembros. ,u composicin ha sido estructurada con miras a que sea representativa de las diversas regiones geogrficas y de los principales sistemas jurdicos y econmicos del mundo. 9ueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de Am$rica 0atina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa >riental y nueve de Europa >ccidental. ,us miembros son elegidos por la Asamblea 7eneral por perodos de seis a&os, e pirando cada tres a&os el mandato de la mitad de los miembros de la 1omisin. A este respecto, 1hile ha participado como Estado elegido desde ?H@J en adelante y en ?HHI fue reelegido para un nuevo perodo de seis a&os ms. 0a 1omisin ha elaborado hasta la fecha varias 1onvenciones, todas las cuales han sido aprobadas en 1onferencias 6nternacionales convocadas por las 9aciones Gnidas, y en todas particip 1hile. Estas son) B1onvencin sobre la /rescripcin en #ateria de 1ompraventa 6nternacional de #ercaderas -9ueva Cor;, ?H@K.% B1onvencin de las 9aciones Gnidas sobre los 1ontratos de 1ompraventa 6nternacional de #ercaderas, celebrada en 'iena el a&o ?HEJ, suscrita y ratificada por 1hile, que entr en vigor en ?HEE% B1onvencin de las 9aciones Gnidas sobre el 1ontrato de =ransporte #artimo de #ercancas, suscrita en la 1onferencia de 5amburgo en ?H@E, ratificada por nuestro pas, que entr en vigencia el ?L de noviembre de ?HHI% el 0ibro 666 de nuestro 1digo de 1omercio se inspira en ella% B1onvencin de las 9aciones Gnidas sobre 0etras de 1ambio 6nternacional y sobre /agar$s 6nternacionales, de ?HEE, que fue suscrita por 1hile, pero a"n no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas% B0ey #odelo de la 19G!#6 sobre Arbitraje 1omercial 6nternacional, aprobada por la 1omisin en su ?EL perodo de sesiones de ?HEM y aprobada por resolucin KJN@I de ?? de diciembre de ?HEM por la Asamblea 7eneral% B0ey #odelo de la 19G!#6 sobre =ransferencias 6nternacionales de 1r$dito, aprobada en el IML perodo de reuniones de la 1omisin, el ?M de mayo de ?HHI%4 y B0ey #odelo sobre 1ontratacin /"blica 6nternacional, aprobada por la 1omisin en su IDL perodo de reuniones en ?HHI. (,) O':e*o $el $erec/o co erci!l) Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular un sector de la actividad econmica, el comercio, las personas naturales o jurdicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los au ilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el trfico de bienes, valores y servicios. 9o siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma% pas por diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido con el derecho com"n, naci como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse ms tarde en el derecho de los

actos de comercio, llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio. P"rr!#o III El $erec/o co erci!l con#%n$i$o con el $erec/o co ;n (-) An"lisis) 0as reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto. 0as ms antiguas aparecen en el 1digo de 5ammurabi, de origen babilnico4persa, a&o IJJJ a. de 1., que contiene disposiciones sobre el contrato de depsito, comisin, mutuo, navegacin interior. 0as leyes de (odas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al derecho martimo, que constitua su principal reglamentacin. ,in embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y 0atinoam$rica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Oued comprendido o confundido dentro del derecho com"n jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho com"n o derecho civil. A partir del siglo <6, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos "ltimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho com"n, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc. P"rr!#o IV El $erec/o co erci!l co o $erec/o $e los co erci!n*es (0) Concepcin s%':e*i1!) 9aci el derecho comercial con un doble carcter) consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban. 0os comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas "ltimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. 0as diferencias que se producan entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cnsules. 8ue la jurisdiccin

consular la que contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho comercial. 0os estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones jurdico4comerciales conocidas en la actualidad) registro o matrcula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. 0os estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. /osteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas) 7$nova, 'enecia, 8lorencia y #iln. El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo <6<, en que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la (evolucin 8rancesa. /ero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. 0as personas que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, estn e puestas al rigor de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial. !e acuerdo con esta concepcin, el alcance de la aplicacin de las reglas legales est determinado por la calidad de comerciante. 0a mayora de los actos que realizan los comerciantes Bapunta (ipertB son e actamente los mismos que se ejecutan en la vida civil% si ellos tienen el carcter de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores. Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. 0os comerciantes estn hoy en da registrados y clasificados. ,alvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesin o actividad. 1ada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo e plota abiertamente, someti$ndose en dicha e plotacin a las reglas del derecho comercial. (2) .%n$! en*os !c*%!les $e l! nocin s%':e*i1! en los $erec/os con*e por"neos) ,e ha dicho y escrito reiteradamente que la concepcin subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una $poca del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la (evolucin 8rancesa. ,in embargo, tal apreciacin es de orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad social y econmica. El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se form al margen del derecho civil a partir del instante en que $ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra constituido una traba fatal para su desarrollo. Es $sta la razn por la cual el derecho comercial alemn ha vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y en la energa de los profesionales, dndoles los medios jurdicos aptos para su actividad creadora.

/or su parte, los pases anglosajones, 6nglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo bajo un r$gimen de derecho "nico, el common laF, que rige tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales. (3) El !n*eni ien*o $e l! concepcin s%':e*i1! en el $erec/o !le "n. El 1digo de 1omercio alemn de ?ED? haba roto con la concepcin subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en s mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. /ero cuando Alemania llega a ser una nacin econmicamente poderosa, el 1digo de 1omercio de ?EH@ vuelve a la concepcin subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemn slo considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la e plotacin de su empresa. El artculo AKA del 1digo de 1omercio alemn dispone) *,e reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la e plotacin de su empresa comercial+ -zum 3etriebe seines 5andelsgeFerbes.. !e conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdiccin consular. En primer t$rmino, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. 0a nocin de acto empleada por el legislador alemn recubre no slo acto jurdico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino tambi$n todos los hechos de $ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaracin unilateral de voluntad -ej.) una oferta de venta permanente retirada bruscamente.. En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira -zum. de e plotar su empresa comercial. Estos t$rminos tienen tambi$n un alcance bastante amplio) *se trata de la actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa+. /ero, adems, el artculo AKK del 1digo de 1omercio alemn contiene una presuncin de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de e plotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. =al presuncin de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. !esde luego que se admite una prueba en contra de tal presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un carcter estrictamente privado y que ning"n vnculo lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso IL del mismo artculo AKK establece una presuncin de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.

En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al espritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. /rcticamente no se presentan dificultades para determinar la nocin de acto de comercio, los que adquieren este carcter en razn de la persona del comerciante que los ejecuta o celebra. =odo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasin de su comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda sometido a la jurisdiccin consular. (5) M!ni#es*!ciones $e l! concepcin s%':e*i1!) El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. 0a actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un *derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nacin+. Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del cr$dito, que facilita el desarrollo o la multiplicacin de las operaciones comerciales. 0os comerciantes trabajan en descubierto, razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan cr$dito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurdicos que le permitan obtener fcilmente el cr$dito necesario para su actividad profesional. En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes) la quiebra, los intereses moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar cr$ditos a los comerciantes. 1on todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se producir, por lo menos en los pases que tomaron como modelo el sistema franc$s, sino cuando ella sea replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armnico del derecho comercial con la economa del futuro. 0a nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer t$rmino, para que ella pueda aplicarse es necesario que e ista una determinacin de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinacin no se ha concretado en el te to de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. !e esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.

P"rr!#o V El $erec/o co erci!l co o !<%el <%e ri=e los !c*os $e co ercio (6) Concepcin o':e*i1!) 0a (evolucin 8rancesa proclam la libertad de ejercicio del comercio y termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase -derecho de los comerciantes., por lo que el 1digo de 1omercio franc$s de ?EJ@ debilita la tradicional fisonoma profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los *actos de comercio objetivos, mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin del sujeto que los realiza+. Es $sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como reaccin contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se e tiende por todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el 1digo de 1omercio franc$s de ?EJ@. Ello e plica tambi$n el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que habra de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. /ero la b"squeda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca. /or esta razn se produce ms tarde un retorno a la concepcin subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho comercial naci para ordenar esa actividad. *5oy da asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.+ ,in embargo, una leve ojeada al panorama econmico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario. En el plano poltico, no puede criticarse al legislador revolucionario franc$s que crey en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto a las facultades de $ste, que no respondi a la confianza depositada en $l. 0a mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse. 0a libertad de comercio slo benefici a ellos. 0a mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el inter$s en el sistema objetivo se debilita. 0a especulacin es la base de esta nocin del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que son la e presin de este espritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la 6glesia 1atlica en las encclicas (erum 9ovarum, de ?EH?, y /opulorum /rogressio, de IE de marzo de ?HD@. (7) M!ni#es*!ciones :%r8$ic!s $e l! concepcin o':e*i1!) El autor ms representativo de esta nocin es /ardessus, en 8rancia, el cual en su 1urso de !erecho 1omercial, publicado en ?E?K y reeditado hasta ?EKD, da una interpretacin audaz del artculo DAI del 1digo de 1omercio franc$s, que

enumera los actos de comercio considerados por $l como *los "nicos objetos de la legislacin comercial+. 0os actos de comercio los ubica al comienzo de su te to, y al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en la enumeracin de los actos que se reputan de comercio en el artculo DAI, destacando que tal sera slo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del 1digo de 1omercio. !e acuerdo con el 1digo de 1omercio franc$s de ?EJ@, la jurisdiccin deba conocer tanto las controversias entre comerciantes -competencia personal. como los litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no comerciantes -competencia real.. 0a doctrina elaborada por /ardessus fue ms tarde seguida por !elamarre y 0e /oitvin, que a su turno tuvieron como discpulos a 0yon41aen, (enault, =haller y /ercerou. 0a legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho comercial en la ley de IA de mayo de ?EDA, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. !e acuerdo con esta ley, que modific el artculo H? del 1digo de 1omercio franc$s, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante. P"rr!#o VI El $erec/o co erci!l co o r! ! :%r8$ic! <%e re=%l! l! e pres! ,9) Concepcin o$ern!. En nuestros das las operaciones comerciales se realizan *en serie+, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas *operaciones masivas+ es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organizacin adecuada) la empresa. /or eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial *es aquel que regula y ordena la actividad econmica constitutiva de empresa+ y el derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios. 1oncebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales. (egula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. 1uando un acto pertenece a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el carcter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicacin de esta disciplina jurdica. 0os conceptos de empresa y de empresario se han convertido en nociones bsicas o centrales del derecho comercial contemporneo. !entro de la tendencia de quienes concept"an as al derecho comercial, un autor italiano dice que *es el derecho de la economa organizada+ y que *la empresa es la persona econmica que el derecho comercial regula+. ,e critica esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran e cluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos

aislados no relacionados con empresa alguna quedan tambi$n dentro del dominio de la ley mercantil. 1on todo, la nocin de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la realidad econmica actual. ,() L! nocin $e e pres! en el $erec/o co p!r!$o) /ara los comercialistas franceses se trata de otra forma de *subjetivizar+ el derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por (ipert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de *especialistas+ que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin comercial. /ero, a diferencia de (ipert, el jurista italiano 'ivante considera que la profesin comercial es un marco demasiado estrecho% la nocin de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armona con la nueva realidad econmica. El jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesin comercial, sino sobre todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. 0a conservacin de la clientela e ige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de stoc;s, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. 0a empresa que re"ne estas e igencias se convierte en el centro de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial. 0a nocin de empresa lanzada por 'ivante como fundamento del derecho comercial moderno es seguida en 8rancia por Escarra, quien considera que $ste debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la c$lula econmica de la actividad comercial engendrada por la economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el establecimiento de comercio, lo que admite igualmente (ipert, pero, en un estado ms avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad econmica, que reviste la forma de sociedad comercial. El criterio ideado por 'ivante se afirma con las refle iones de Escarra, a quien le corresponde el m$rito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya rentabilidad e ige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de m$todos y de espritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener "nicamente de la pura y simple especulacin involucrada en el acto de comprar mercaderas para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin formada con la empresa comercial. 0a empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades. =al satisfaccin no puede procurarse sino cuando la empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.

/or tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica, y la legislacin de los pases desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a los consumidores, sino que adems prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal temporal, etc. Esta concepcin que e presa una realidad de la vida econmica fue considerada desde hace tiempo por el derecho alemn, que divide a los comerciantes en dos categoras) los que disponen de una organizacin material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn obligados a matricularse en un registro de comercio -comerciantes principales., y los otros cuya actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios suficientes, que estn dispensados de matrcula -vendedores temporales, vendedores a domicilio.. P"rr!#o VII El $erec/o $e l! e pres! ,,) Ten$enci! !c*%!l) 0a evolucin del derecho comercial demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de reglamentar fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos "ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del derecho. Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creacin de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentacin del mismo se requiere de normas jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en $l se comprenden aspectos de derecho laboral -relaciones de la empresa con su personal., de derecho administrativo -concesiones, normas sanitarias, de instalacin de industrias, etc.., de derecho tributario -aspecto impositivo., de derecho penal -sancin de delitos cometidos con ocasin de la actividad empresarial., de derecho civil -responsabilidad e tracontractual. y, naturalmente, de derecho comercial -organizacin jurdica y actos y contratos celebrados por la empresa.. Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o c$lula viva de la actividad econmica de nuestros das. 0a tendencia que estamos se&alando comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama jurdica. 6mplicara tambi$n cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasaran a integrarse al derecho de la empresa. ,i bien es cierto que en el plano del derecho

positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo acad$mico, son numerosas las 8acultades de !erecho, particularmente en 8rancia, que ya han instituido un !octorado en !erecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. E isten adems numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido formacin superior para desempe&arse en ella. 0a tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en $l se pretende alcanzar. ,in embargo, insistimos que en el plano acad$mico esto est prcticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como t$cnica jurdica de organizacin de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, haci$ndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidacin judicial de ellas. /uede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en 8rancia, e iste un derecho penal de la empresa. ,abemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio% pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la definicin de empresa que se contiene en el nuevo 1digo del =rabajo. =ambi$n conviene recordar que la 0ey 9L ?E.JKD, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est reconociendo que este tipo societario es la estructura jurdica de la gran empresa comercial y, por esa va, se abre la puerta a la nocin de empresa. P"rr!#o VIII El $erec/o co erci!l en C/ile ,-) .%en*es le=!les. 0as fuentes de inspiracin de la legislacin chilena mercantil son, sin duda, el 1digo de 1omercio franc$s de ?EJ@ y el 1digo de 1omercio espa&ol de ?EIH. Antes de la emancipacin poltica y durante una buena parte de la vida republicana, rigi en nuestro pas la legislacin comercial espa&ola, especialmente la >rdenanza de 3ilbao. !espu$s de la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas 0eyes #arianas, que contienen disposiciones relativas a la polica martima. #s tarde se intent adoptar el 1digo espa&ol de ?EIH, sin que la iniciativa llegara a concretarse. 8ue as como en la administracin 3ulnes se encomend la redaccin de un 1digo de 1omercio a un jurista argentino, residente en el pas, don 7abriel >campo, quien elabor un proyecto despu$s de siete a&os de trabajo. Al t$rmino de esta labor se nombr una 1omisin (evisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices.

El 1digo de 1omercio chileno comenz a regir desde el ?L de enero de ?ED@. /ara un autor nacional, *es superior en el m$todo al 1digo de 1omercio franc$s, por cuanto $ste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepcin del derecho comercial, slo de manera incidental al tratar de la jurisdiccin comercial+. =iene el m$rito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las ense&anzas de !elamarre y 0e /oitvin. El contrato de seguro terrestre fue tambi$n reglamentado, aun cuando su modelo, el 1digo franc$s, slo trataba del seguro martimo, lo que constituye otro aspecto innovador del 1digo chileno. 1on posterioridad al 1digo de 1omercio de ?ED@, se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes) 0ey 9L A.H?E, de ?K de marzo de ?HIA, sobre ,ociedades de (esponsabilidad 0imitada% 0ey 9L K.IE@, de IA y IH de febrero de ?HIE, sobre /renda de 'alores #obiliarios en favor de los 3ancos% !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IM?, de II de mayo de ?HA?, sobre 1ompa&as de ,eguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades annimas y bolsa de comercio por las leyes 9os ?E.JKD y ?E.JKM, ambas de II de octubre de ?HE?% !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IMI, de K de abril de ?HDJ, sobre 0ey 7eneral de 3ancos% 0ey 9L K.@JI, de D de diciembre de ?HIH, sobre 1ompraventa de 1osas #uebles a /lazo, y !ecreto con 8uerza de 0ey 9L @J@, de @ de octubre de ?HEI, que fija el te to refundido, coordinado y sistematizado de la 0ey de 1uentas 1orrientes 3ancarias y 1heques. 'ale la pena destacar que en los "ltimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo 1digo de 1omercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en $l a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros das, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. As ocurre con la 0ey 9L ?E.JHI, de ?K de enero de ?HEI, sobre 9uevas 9ormas de 0etra de 1ambio y /agar$. 0o mismo acontece con la 0ey 9L ?E.JKD, de II de octubre de ?HE?, sobre ,ociedades Annimas, que deroga las normas contenidas en el 1digo de 1omercio, en el !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IM?, de ?HA?, y en el 1digo 1ivil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el !ecreto ,upremo de 5acienda 9L ME@, de ?A de noviembre de ?HEI. >tro tanto sucede con la 0ey 9L ?E.JKM, de II de octubre de ?HE?, sobre #ercado de 'alores. En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue regulndose fuera del 1digo de 1omercio, en virtud de la 0ey 9L ?E.?@M, de IE de octubre de ?HEI, que modifica la 0ey de Ouiebras y fija su nuevo te to. #ediante la 0ey 9L ?E.DEJ, publicada en el !iario >ficial de ?? de enero de ?HEE, se sustituy el 0ibro 666 del 1digo de 1omercio, *!el 1omercio #artimo+, y se le reemplaz por el actual 0ibro 666, *!e la 9avegacin y el 1omercio #artimos+. ,0) L! es*r%c*%r! $el C$i=o $e Co ercio) 9uestro 1digo ha seguido un plan muy lgico. En primer lugar, consta de un =tulo /reliminar, que tiene seis artculos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el 1digo de 1omercio. =iene un doble objeto) establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cules son los actos de comercio. =iene

tambi$n por finalidad se&alar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil. El te to del mismo 1digo est$ dividido en cuatro 0ibros) 0ibro 6) *!e los 1omerciantes y de los Agentes del 1omercio+ -arts. ?L a HM.% 0ibro 66) *!e los 1ontratos y >bligaciones #ercantiles en 7eneral+ -arts. HD a EII.% 0ibro 666) *!e la 9avegacin y el 1omercio #artimos+ -arts. EIA a ?IMJ., y 0ibro 6') *!e las Ouiebras+, derogado y sustituido por la 0ey 9L ?E.?@M. IM. Anlisis del artculo ?L del 1digo de 1omercio. *El 1digo de 1omercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos e clusivamente mercantiles.+ 0a disposicin del artculo ?L del 1digo de 1omercio es curiosa, e tra&a para ser la primera de este cuerpo legal. Est mal ubicada y al parecer no tena razn de e istir. ,in embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia. /or su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece que el objeto del artculo ?L fue dar una idea de las materias de que trata el 1digo de 1omercio, adems de se&alar su alcance. Al emplear la palabra *rige+ est indicando *objeto+ del 1digo. ,in embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias ine actitudes y deficiencias. En el /royecto del 1digo de 1omercio actual el artculo ?L estaba ubicado a continuacin del artculo EL, que enumeraba los actos de comercio. !urante la discusin del /royecto se cambi la ubicacin del artculo EL, pasando a ser el actual artculo AL del 1digo, que enumera los actos de comercio, y el entonces artculo HL pas a ser el primero de la codificacin mercantil. /ara analizar el artculo ?L del 1digo de 1omercio, lo dividiremos en tres partes, seg"n su contenido. a. /rimera parte) *El 1digo de 1omercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantilesP+ Esta primera parte de la disposicin citada es redundante e induce a error. 0as obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo t$rmino, induce a error porque parece dar a entender que slo rige los actos de los comerciantes, quedando e cluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con e clusin de la persona que los ejecuta. El artculo EL del 1digo comprueba lo dicho anteriormente al e presar) *9o es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio% pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto+. Es evidente la contradiccin entre este precepto y la primera parte del artculo ?L del 1digo de 1omercio. b. ,egunda parte) El 1digo de 1omercio rige *Plas que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comercialesP+ Esta es la parte que justifica la e istencia del artculo ?L. Aqu encontramos el fundamento de la teora de lo accesorio. !esgraciadamente la norma es

insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias contradas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. /ero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razn debe aplicarse a los comerciantes. En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligacin accesoria -fianza o prenda., para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal mercantil, la garanta, que en s misma es de carcter civil, se convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo accesorio contenido en el artculo ?L, segunda parte, del 1digo de 1omercio. El principio o teora de lo accesorio est consagrado tambi$n en el artculo AL 9L ? inciso IL, en el sentido que todo aquello que au ilia, complementa o accede a una actividad, profesin o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carcter. As, por ejemplo, la compra de envases que efect"a un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesin de esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisicin de estas cosas muebles, que no estn destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo accesorio. El artculo ?L, segunda parte, del 1digo de 1omercio, contiene la teora de lo accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artculo AL 9L ? inciso IL del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido ms amplio de au ilio o complemento de una actividad, profesin o acto principal. c. =ercera parte) El 1digo de 1omercio rige *Plas -obligaciones. que resulten de contratos e clusivamente mercantiles+. En esta "ltima parte de la disposicin que comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad, parece olvidar la e istencia de los actos mi tos o de doble carcter, que no son e clusivamente comerciales ni e clusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artculo AL del 1digo de 1omercio, cuando e presa que *son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellosP+ TEMAS DE DISCUSION+ DE DISERTACION+ DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS ?. El desarrollo de la actividad comercial en 1hile y su influencia en la formacin del derecho comercial. I. El monopolio comercial impuesto por Espa&a durante la 1olonia y la libertad de comercio decretada despu$s de la 6ndependencia. A. 6nfluencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislacin espa&ola en la formacin del derecho mercantil chileno. K. 6nstituciones mercantiles en el derecho romano. M. 6nsuficiencia de la nocin objetiva del derecho comercial. D. (elaciones del derecho comercial con el derecho econmico. @. 0a nocin de empresa como centro de la mercantilidad. E. 3ases para la formulacin de un derecho de la empresa en 1hile. H. 5acia la unificacin del derecho comercial internacional.

?J. 0a labor de la 1omisin de las 9aciones Gnidas para el !erecho #ercantil 6nternacional. Seccin III .%en*es $el $erec/o co erci!l P"rr!#o I Aspec*os =ener!les ,3) Nocin $e #%en*es $el $erec/o) 0as fuentes del derecho son los modos o formas a trav$s de los cuales $ste se e terioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la fuente por e celencia es la ley. !entro de esta "ltima se comprende la legislacin interna representada por los cdigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. 2unto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores. 0os contratos tipos pueden estimarse tambi$n como fuente generadora de normas, como lo indicaremos ms adelante. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el 1digo de 1omercio y las leyes comerciales que lo complementan, el 1digo 1ivil y las costumbres mercantiles. ,in embargo, en el derecho comercial contemporneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de (oma de ?HM@, que dio origen a las 1omunidades Econmicas Europeas, fue la base de la formacin del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a trav$s de !irectivas de la 1omisin y del =ratado de #aastricht, que crea la Gnin Europea.4 ,5) Prel!cin $e l! #%en*e $el $erec/o co erci!l c/ileno) !e conformidad con lo previsto por el artculo IL y KL del 1digo de 1omercio, puede establecerse un orden jerrquico o de prelacin entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin mercantil, representada por el 1digo de 1omercio y las dems leyes mercantiles que lo complementan o modifican% en segundo lugar se encuentra el 1digo 1ivil, seg"n lo dispuesto por el artculo IL del 1digo de 1omercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artculo KL del mismo cuerpo de leyes. 1onviene precisar que cuando el 1digo de 1omercio se remite a una costumbre comercial -costumbre seg"n la ley., ella ocupa el segundo lugar en la prelacin de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el 1digo 1ivil.

P"rr!#o II L!s le&es erc!n*iles ,6) Nocin $e le&es co erci!les) ,on todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no slo el 1digo de 1omercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros 1digos como en leyes especiales. 1uando e ista una materia regida por el 1digo de 1omercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta "ltima, siguiendo las reglas de hermen$utica contenidas en el 1digo 1ivil. Ahora bien, si se trata de un vaco en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el 1digo de 1omercio y no el 1digo 1ivil, de acuerdo con la regla de interpretacin que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, *particularmente si versan sobre el mismo asunto+ -art. II inc. IL del 1digo 1ivil.. /or disposicin del artculo IL del 1digo de 1omercio, las normas contenidas en el 1digo 1ivil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros pases, en que esta "ltima prevalece sobre el derecho com"n, como es el caso particular de 6talia. 1uando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho com"n, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurdica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas e igencias que este mismo ha impuesto. P"rr!#o III L! cos*% 're co erci!l ,7) Concep*o $e cos*% 're) 0a costumbre es la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la conviccin de que con ella se satisface una necesidad jurdica que debe ser sancionada ms tarde por el juez o por la ley. =radicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos) uno objetivo, la repeticin de ciertas prcticas, y otro subjetivo, la conviccin que la repeticin de esas prcticas se ajusta a las necesidades e istentes y que debera ser sancionada como ley. -9) Concep*o $e cos*% 're co erci!l) 0as costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. 7eneralmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulacin adecuada, ya para colmar las lagunas que e istan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretacin de $stos. El 1digo de 1omercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho -art. KL. y el carcter de elemento interpretativo -art. DL.. En efecto, seg"n el art. KL) *0as costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, p"blicos, generalmente ejecutados en la (ep"blica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio+. Esta

norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. 0a insuficiencia del derecho com"n oblig a los comerciantes a buscar una regulacin adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley com"n, que slo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarqua de las fuentes y la funcin supletoria de la costumbre. /ero, aun as, la imposibilidad de que los 1digos de 1omercio contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestacin racional o refle iva del derecho, sino una e presin espontnea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolucin, que comienza con la repeticin en los contratos de una estipulacin determinada, hasta que la clusula en cuestin, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no e ista pacto en contrario. 1reada as la costumbre por la prctica individual de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia. As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, slo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando menos de continuar un precedente. !e esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento com"n, que constituye su fundamento. ,er por lo dems legtimo, cuando no constituya una prctica contraria a la ley, a la moral o al orden p"blico. ,eg"n el artculo KL del 1digo de 1omercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en silencio de la ley, no slo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho com"n. Es norma jurdica y no simplemente regla interpretativa. 7racias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor fle ibilidad adaptndose a los requerimientos que el comercio y la economa plantean en la actualidad.4 -() Re<%isi*os $e l! cos*% 're co erci!l. En el derecho com"n, el 1digo 1ivil no se preocup de se&alar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurdicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor slo en los casos en que la ley se remite a ella. 9o sucede lo mismo en derecho comercial, tanto ms cuanto que el artculo KL del 1digo de 1omercio se encarga de precisar las e igencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber) a. Oue los hechos sean uniformes% b. Oue los hechos que la constituyen sean p"blicos% c. Oue los hechos sean generalmente ejecutados en la (ep"blica o en una determinada localidad, y d. Oue los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo. !ebe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la conviccin o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este

comportamiento es un deber igual al que e iste frente al mandato del legislador% este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles) la operacin de postergacin burstil que se halla reglamentada e clusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias. -,) Cl!si#ic!cin $e l! cos*% 're. ,in perjuicio de lo tratado en 6ntroduccin al !erecho, recordemos que la costumbre se clasifica en) a. 1ostumbre seg"n la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella% ejemplo) la costumbre en derecho civil. b. 1ostumbre fuera de la ley) es la que rige en el silencio de la ley% ejemplo) la costumbre seg"n el 1digo de 1omercio. c. 1ostumbre contra la ley) es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por e celencia. 0a costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en el espacio, en) a. 1ostumbres generales y particulares) esta clasificacin atiende a si la costumbre se aplica en toda la (ep"blica o slo en una localidad% v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros seg"n sea la zona. b. 1ostumbres nacionales y e tranjeras) esta clasificacin considera si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado e tranjero. AA. !iferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. 0os principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes) a. 0a costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley% b. El 1digo 1ivil no se&ala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el 1digo de 1omercio s lo indica en el artculo KL% c. El 1digo 1ivil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el 1digo de 1omercio s lo hace en los artculos ML y EIM. -0) Cos*% 're in*erpre*!*i1!) =iene su base legal en los artculos DL del 1digo de 1omercio y I? del 1digo 1ivil. !e conformidad con lo previsto en el artculo DL del 1digo de 1omercio) *0as costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases t$cnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles+. ,e trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases t$cnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio. 0a jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente) *0a costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las e presiones renovar, prorrogar, reaceptar. /rorrogar el plazo de vencimiento o renovar By es el significado natural de este "ltimoB quiere decir reanudar una cosa interrumpida. /or ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que se reanuda la e istente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que $ste se encuentre vencido o pendiente+.

-2) Me$ios $e pr%e'! $e l! cos*% 're) ,i bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del !erecho 1omercial chileno, no es menos cierto que ella est constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia. En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras p"blicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la 1mara de 1omercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las e igencias formuladas por la ley al respecto, en los artculos ML y EIM del 1digo de 1omercio. ,eg"n lo previsto por el artculo ML) *9o constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios) ?L /or un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la e istencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella% IL /or tres escrituras p"blicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba+. El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que se&ala *9o constando a los juzgados de comercioP+, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. 5ay quienes ateni$ndose a la e $gesis del te to legal, se&alan que la prueba se requiere tan slo cuando al juez no le conste la e istencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que $ste pueda tener de la misma. >tra corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al m$rito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la e istencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. ,e trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, seg"n los medios de prueba legales para hacerla constar en el e pediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis. El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de jueces rbitros. !urante la vigencia del !.8.0. 9L IM?, de ?HA?, la ,uperintendencia de 1ompa&as de ,eguros, ,ociedades Annimas y 3olsas de 1omercio desempe& un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando las partes los sometan al conocimiento de rgano estatal, generndose una interesante *2urisprudencia Administrativa+ que representaba *el derecho vivo+ de sociedades annimas. El !ecreto 0ey 9L A.MAE, de H de diciembre de ?HEJ, que crea la ,uperintendencia de 'alores y ,eguros, no le confiere e presamente facultades para actuar como rbitro. El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras p"blicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras p"blicas. El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el artculo ML, es el informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la

navegacin y el comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas de la sana crtica. P"rr!#o IV Los *r!*!$os & con1enciones in*ern!cion!les -3) Los *r!*!$os co o #%en*es $el $erec/o co erci!l) El derecho comercial en la actualidad debe responder a las e igencias que plantea el comercio internacional. #ientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de un determinado pas. /ero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicacin ms e peditos y debido al desarrollo de las comunidades econmicas internacionales en el "ltimo tiempo. El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que ms han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones econmicas internacionales. 7racias a este principio se ha logrado la creacin progresiva de un derecho uniforme, que surge de las e igencias de la prctica mercantil internacional y que est contenido en =ratados y 1onvenciones 6nternacionales, convirti$ndose estos instrumentos en una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el !erecho 1omercial 6nternacional, en el cual se est superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos o de familias de derecho. 0a 1mara de 1omercio 6nternacional y la 6nternational 0aF Association, organismos de carcter privado y entidades intergubernamentales como el 6nstituto 6nternacional para la Gnificacin del !erecho /rivado -G96!(>6=. y el 1onsejo para la Ayuda Econmica #utua, junto con la 1omisin de las 9aciones Gnidas para el !erecho #ercantil 6nternacional y la 1onferencia /ermanente de 0a 5aya sobre !erecho 6nternacional /rivado, han desarrollado una destacada misin en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a trav$s de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la 0ey Gniforme de 7inebra sobre 0etra de 1ambio y 1heque, adoptada por muchos pases, entre ellos 1hile. En particular la 1omisin de las 9aciones Gnidas para el !erecho #ercantil 6nternacional -19G!#6. ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre) compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte martimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de cr$dito y contratacin p"blica internacional. -5) L!s con$iciones =ener!les $e los con*r!*os co o #%en*es $el $erec/o co erci!l) ,e discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en s es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. 9o obstante que el artculo ?MKM del 1digo 1ivil dispone que las obligaciones que nacen de

los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto slo e presa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una e presin de derecho positivo. Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparicin de las grandes empresas y del trfico en masa, la mayor parte de la contratacin mercantil moderna -el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.. se hace sobre la base de contratos tipo, en plizas o documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de clusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prcticamente, a modo de preceptos de carcter abstracto que, dotados de una cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes necesitan contratar con los empresarios. 1on lo e puesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. 5oy en da, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este carcter. 1laro que para establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. 1uando est$n dictadas e impuestas a las partes por una autoridad p"blica, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar -tanto los empresarios como los clientes., y en consecuencia sern de derecho objetivo. A la misma conclusin se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante delegacin a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa aprobacin tambi$n les confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del contrato. En cambio, no tendrn ese carcter aqu$llas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aqu$llos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. C tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autnoma voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y e tenso el crculo de su clientela. 0a obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos "ltimas maneras no puede tener ms que un fundamento bilateral, es decir, contractual% obligar cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar. -6) Con$iciones =ener!les en el $erec/o n!cion!l) En el derecho comercial chileno son conocidas las 1ondiciones 7enerales de las 1uentas 1orrientes 3ancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la ,uperintendencia de 3ancos e 6nstituciones 8inancieras, y las 1ondiciones 7enerales de los ,eguros,

que tambi$n cuentan con el beneplcito de la ,uperintendencia de 'alores y ,eguros. 0os convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una e presin de normas laborales cuyo efecto se limita tan slo al sindicato u organizacin que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan. TEMAS DE DISCUSION+ DE DISERTACION+ DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS ?. 9ormas del 1digo de 1omercio supletorias del 1digo 1ivil. I. 0as costumbres interpretativas. A. El recurso de casacin en el fondo fundado en infraccin de la costumbre mercantil. K. El derecho mercantil internacional como rama autnoma del derecho o como parte especializada del derecho comercial. M. 0abor unificadora de !erecho 1omercial desarrollada por la 1mara de 1omercio 6nternacional. PRIMERA PARTE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION >URIDICA DE LA EMPRESA -7) In*ro$%ccin) ,in duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artculo AL de nuestro 1digo de 1omercio, que enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se e presa en el #ensaje del Ejecutivo, *ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad+. 1orresponde, en primer t$rmino, abocarnos al estudio de los actos que nuestra legislacin positiva considera comerciales. ,in embargo, vale la pena detenerse en algunas consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin y elementos del acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de tratar la enumeracin que de ellos hace el artculo AL del 1digo de 1omercio. En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurdicas que el derecho comercial ofrece para la organizacin de la empresa, tanto individual como colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuacin individual e impulsa el actuar conjunto o asociado. 1omo el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de organizacin de las unidades econmicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los bienes y del cr$dito, que caracteriza el trfico mercantil, esto es, el estudio de los ttulos de cr$dito. En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe tambi$n contener el estudio de la situacin de la empresa en dificultades econmicas% en otros t$rminos, las normas del derecho concursal o de quiebras sern objeto de nuestra preocupacin en el conte to de este trabajo.

TITULO I LOS ACTOS DE COMERCIO !iversos criterios han e istido durante la evolucin seguida por el derecho comercial en el tiempo para e plicar cul es la materia comercial a la cual se aplican sus normas o qu$ constituye, en otros t$rminos, su objeto. C!p8*%lo I NOCIONES GENERALES SO?RE EL ACTO DE COMERCIO Seccin I Concep*os & ele en*os $el !c*o $e co ercio 09) Concep*o & ele en*o $el !c*o $e co ercio) (ecordemos simplemente que en su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. #s tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la (evolucin 8rancesa, se suprimen los gremios y corporaciones, decretndose la libertad de comercio% el derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideracin de la profesin de la persona que lo ejecuta. /ero la nocin del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la integran y las legislaciones positivas incorporan en los te tos el criterio objetivo mediante una enumeracin de los actos que la ley considera como mercantiles. /osteriormente se trata de encontrar el fundamento de esta asignacin en la nocin de empresa) el carcter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. (ipert critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial -profesin. y adems porque la empresa no marca e clusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra y (ault admiten que la empresa es una nocin que sirve para determinar el contenido del derecho comercial. El derecho positivo chileno contenido en el 1digo de 1omercio de ?EDM recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo AL los actos que la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos, como la intermediacin entre productores y consumidores, la aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no estn totalmente ausentes. Ahora bien, cabe preguntarse) Qqu$ importancia tiene determinar el carcter civil o comercial de un actoR !iversas razones sirven de fundamento a esta distincin, cuyo estudio haremos por separado. 0() L! i por*!nci! $e l! c!li#ic!cin $e %n !c*o co o erc!n*il . Es interesante determinar el carcter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos) !@ L! le=isl!cin $e #on$o !plic!'le) ,eg"n la naturaleza del acto jurdico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho com"n o por el derecho comercial. ,i el acto no tiene el carcter de

mercantil ser regulado por el 1digo 1ivil, en tanto que si es comercial quedar regido por el 1digo de 1omercio. Ahora bien, tanto en el 1digo 1ivil como en el 1digo de 1omercio e isten instituciones jurdicas diferentes, principios generales tambi$n diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato. As, por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el 1digo 1ivil que en el 1digo de 1omercio% lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc. >tras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias, como en el caso de las formalidades de constitucin de las sociedades colectivas% entonces es de fundamental importancia saber cul es la naturaleza del acto o contrato para aplicar una u otra legislacin. E isten, adems, algunos contratos que, siendo mercantiles, no estn reglamentados en el 1digo de 1omercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el 1digo 1ivil. '@ P!r! los e#ec*os pro'!*orios. ,eg"n la naturaleza del acto -civil o comercial., las reglas jurdicas para probar su e istencia y efectos son diferentes. ,i bien es cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio estn contenidos en el 1digo 1ivil, no es menos cierto que el 1digo de 1omercio contiene reglas especiales para acreditar la e istencia de los actos de comercio. As, la regla contenida en el artculo ?IE del 1digo de 1omercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artculos ?@JE y ?@JH del 1digo. ,e&ala el artculo ?IE del 1digo de 1omercio) *0a prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley e ija escritura p"blica+. /or su parte, el artculo ?IH del mismo cuerpo legal contiene una regla e cepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras p"blicas. En fin, el artculo ?I@ del 1digo de 1omercio complementa la disposicin del artculo ?@JA del 1digo 1ivil, cuando se&ala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artculo. 0os libros de contabilidad de los comerciantes no estn reconocidos como medios probatorios en materia civil% en cambio, en materia comercial no slo se les reconoce valor, sino que adems hacen fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente e cepcional. c@ P!r! los #ines pro#esion!les. 0a nocin del acto de comercio permite definir la idea de comerciante. En efecto, seg"n el artculo @L del 1digo de 1omercio, *son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual+. 5acer del comercio implica la ejecucin de actos de comercio en sentido profesional. 0a institucin de la quiebra, regida por la 0ey 9L ?E.?@M, de IE de octubre de ?HEI, se aplica a todo deudor, pero tratndose de las personas que ejercen actividad comercial, industrial, agrcola o minera, ella resulta ms rigurosa en cuanto a las causales y efectos que origina. 0a actividad comercial o industrial que el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligacin que motiva la quiebra, debe

acreditarse por la ejecucin de actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar que ejerce la profesin de comerciante -art. KA 9L ? de la 0ey de Ouiebras.. $@ Respec*o $e l! c!p!ci$!$. El 1digo de 1omercio establece algunas reglas especiales de capacidad para la ejecucin de la actividad comercial, que son distintas de las normas del 1digo 1ivil. e@ P!r! los e#ec*os $e l! Le& $e A%ie'r!s) 1uando se trata de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligacin incumplida emana de un acto de comercio o de un acto civil. En efecto, seg"n la regla del artculo KA 9L ? de la 0ey 9L ?E.?@M, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo. 0as obligaciones comerciales slo nacen de los actos de comercio. ,i el deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se configura la misma causal y es necesario cumplir otras e igencias para lograr declararlo en quiebra. #@ P!r! #ines *ri'%*!rios. 6nteresa tambi$n determinar si comercio o meramente civil para la aplicacin del 6mpuesto al vigente en 1hile desde marzo de ?H@M. As, un servicio que calificado de industria podra quedar afecto a este 6.'.A. en constituya un acto de comercio. un acto es de 'alor Agregado no pudiera ser la medida que

=@ P!r! los e#ec*os $e l! pro*eccin $el cons% i$or . ,eg"n el artculo IL de la 0ey 9L ?H.KHD, de fecha @ de marzo de ?HH@, sobre proteccin del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones *los actos jurdicos, que de conformidad con lo preceptuado en el 1digo de 1omercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor+. El aludido te to legal reitera la e istencia de los actos mi tos o de doble carcter, cuyo origen proviene del enunciado del artculo AL del 1digo de 1omercio y que, como veremos ms adelante, suscitan algunas dificultades en el orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos e tranjeros, no forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor. Seccin II Los !c*os $e co ercio en el $erec/o posi*i1o n!cion!l P"rr!#o I Pro'le !s <%e pl!n*e! l! re=l! en*!cin 1i=en*e 0,) Co o &! /e os in$ic!$o+ n%es*ro $erec/o posi*i1o no $e#ine l! nocin $e !c*o $e co ercio) As lo e presa el legislador en el #ensaje con que se acompa& el /royecto de 1digo para su aprobacin por el 1ongreso 9acional) *El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez

de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad+. 0a enumeracin est contenida en el artculo AL del 1digo de 1omercio, que comprende IJ numerandos. Aparte de los contemplados en el artculo AL e isten otros actos de comercio se&alados en otras disposiciones del mismo 1digo, que tendremos ocasin de comentar ms adelante. Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo AL del 1digo de 1omercio, veremos algunos problemas que se plantean en relacin con la forma como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas son los siguientes) a. (ol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto% b. 0a teora de lo accesorio% c. 0os actos mi tos o de doble carcter, y d. 0a mercantilidad de los inmuebles. P"rr!#o II El rol $e l! 1ol%n*!$ $e l!s p!r*es 0-) En 1ir*%$ $el principio $e l! !%*ono 8! $e l! 1ol%n*!$+ l!s person!s p%e$en cele'r!r *o$! cl!se $e con*r!*os & $e con#or i$!$ ! l!s cl"%s%l!s <%e ell!s !c%er$!n) Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad no tiene intervencin alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los contratantes convengan e presamente en que el acto sea mercantil, no adquirir este carcter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad est determinada por la ley, lo que se traduce tambi$n en una limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. =al limitacin se justifica en la medida que el derecho comercial es un derecho de e cepcin que contiene disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden p"blico no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la legislacin aplicable al acto. P"rr!#o III L! *eor8! $e lo !ccesorio 00) Se *r!*! $e %n principio #%n$! en*!l <%e in#or ! !l $erec/o co erci!l &+ por <%B no $ecirlo+ !l $erec/o pri1!$o en =ener!l) El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para e tender o limitar la nocin de acto de comercio. El artculo AL en su 9L ?L dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio% as, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el principio de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. ,in este principio, la compra del caso que hemos propuesto debera ser acto de comercio. /or el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante due&o de un autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como

au ilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por s sola el carcter de civil, se e cluye del artculo AL 9L ?L% es comercial por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la funcin de e tender la nocin de acto de comercio. 5asta el momento no se ha precisado qu$ significa la accesoriedad. ,ignifica au ilio, complemento de otra actividad. 9o debe confundirse con la accesoriedad jurdica, porque el principio de lo accesorio es ms amplio y es de carcter prctico. En el ejemplo de la compra de camionetas est claro que accesoriedad significa complemento o au ilio de la actividad. 6ndudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida tambi$n la accesoriedad jurdica, que aparece consignada en la segunda parte del artculo ?L del 1digo de 1omercio, de tal suerte que si la obligacin jurdica principal es mercantil, lo ser tambi$n la obligacin jurdicamente accesoria. 02) De#inicin $e !ccesorie$!$. 0a accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesin, actividad o acto jurdico principal de carcter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan. Ahora bien, podramos decir tambi$n que el principio de lo accesorio es un nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicacin prctica y notable importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundndonos en $l, podemos e tender el radio de accin del artculo AL del 1digo de 1omercio a otros actos que no figuran en $l. /ero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales por aplicacin de esta teora. 5ay ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza% por ejemplo, los actos sobre inmuebles. >tros actos nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva% los llamados actos formales de comercio -letras de cambio, pagar$s a la orden u operaciones de cambio.. 03) .%n$! en*o le=!l $e l! !ccesorie$!$. En este sentido estricto, el 1digo de 1omercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad. 5a sido la doctrina que ha deducido la e istencia de este principio de varias disposiciones, ms que nada para satisfacer una necesidad de orden jurdico. =iene su fuente en dos preceptos) el artculo AL 9L ?L inciso IL y el artculo ?L, segunda parte, del 1digo de 1omercio. 9o hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la mercantilidad es la compraventa Bcomprar para venderB% en $l se re"nen todos los elementos de comerciabilidad) lucro, intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc. El artculo AL en su numerando ?L dice) *,on actos de comercioP) ?L 0a compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlasP, etc.+. En el inciso IL e presa) *,in embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial+. Esto significa que lo que accede, vale

decir, lo que au ilia o complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el 1digo no lo dice e presamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial. (esulta un tanto difcil fundar en el artculo AL 9L ?L, que se refiere slo a la compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carcter general. ,in embargo, se le ha dado este "ltimo carcter por las siguientes razones) a. Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurdico4 mercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicacin prctica en la vida de los negocios% b. /orque las legislaciones e tranjeras ms modernas lo han consignado e presamente como un principio general% ej.) 5onduras, 6talia, Alemania, etc.% c. /orque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con una necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinacin de la mercantilidad. Esta teora est consignada e presamente en los 1digos de 6talia, Alemania, 3$lgica, 8rancia, etc. En nuestro 1digo de 1omercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso IL del 9L ?L, ya que ella no es ms que la consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el /royecto de 1digo esta teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la 1omisin (evisora no crey conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la disposicin precisada y tambi$n en el artculo ?L. Ac*os P"rr!#o IV iC*os o $e $o'le c!r"c*er

05) Los !c*os $e co ercio $escri*os en el !r*8c%lo -D lo p%e$en ser p!r! ! '!s p!r*es o slo p!r! %n! $e ell!s) As lo e presa el mismo artculo AL diciendo) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos+, reconociendo la e istencia de actos mi tos o de doble carcter% v. gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque est precedida de una compra comercial. /ara el que compra la camisa el acto es civil% para la persona que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carcter del acto. 1uando estamos en presencia de los actos mi tos, suelen presentarse problemas con respecto a) ?. 0egislacin de fondo aplicable, y I. /rueba de la obligacin. (@ Le=isl!cin $e #on$o !plic!'le) /uesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica a una de las partes y la comercial a la otra. ,e aplicar la legislacin que corresponda a la persona obligada seg"n sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En

suma, se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado tambi$n la jurisprudencia de los tribunales. ,@ Pr%e'! $e l! o'li=!cin. 5emos visto las diferencias que e isten en materia de prueba en la legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se trata de acreditar la e istencia de una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que en esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la e istencia de una obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el 1digo de 1omercio. El pro'le ! $e l! P"rr!#o V erc!n*iliE!$ $e los in %e'les

06) Tr!$icion!l en*e l! $oc*rin! n!cion!l se inclin! por consi$er!r <%e los 'ienes in %e'les es*"n eCcl%i$os $e l! erc!n*ili$!$+ es $ecir+ <%e los !c*os <%e rec!en so're ellos no son !c*os co erci!les &+ por lo is o+ no es*"n re=i$os por l! le=isl!cin erc!n*il) As, en su tiempo, 7abriel /alma sostuvo que) *9o es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con el nimo de revenderlo. =odos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de legislacin universal que tiene dos e cepcionesP+. #s adelante el mismo autor agrega) *0a razn de esta e clusin radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Adems, los inmuebles no se adaptan fcilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles. *0as dos e cepciones a que se alude anteriormente son) el 1digo italiano de ?EEI, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con nimo de revenderlo. 9o incluy todas las compras de inmuebles) no es acto de comercio la compra de inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. C el 1digo portugu$s moderno.+ 0a opinin de (a"l 'arela no se aparta de la anteriormente e puesta, al e presar) *0a venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Glpiano, considerado como el segundo jurista de (oma, e presaba la idea diciendo que Sla palabra mercadera pertenece slo a las cosas mueblesT y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones especulativas sobre mercaderas+. 9os parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la mercadera, porque hay muy buenas razones para e tender la legislacin mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que $stos son susceptibles de la misma especulacin que los muebles. En el "ltimo cuarto del siglo <<, los 1digos de 1omercio han incorporado los bienes races al dominio de la legislacin comercial, como ocurre por ejemplo con el 1digo de 1omercio de 1olombia, de ?H@K, cuyo artculo IJ 9L M considera acto de comercio *la adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y

la enajenacin de los mismos+. 9o distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual estos "ltimos quedan comprendidos en la materia comercial. El 1digo de 1omercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el !.0. 9L ?.HMA, de fecha ?M de octubre de ?H@@, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el n"mero IJ del artculo AL, agregado precisamente por el citado te to, al declarar que son actos de comercio *0as empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desag:es, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza+. Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construccin de bienes races por adherencia, cuando se lleva a cabo a trav$s de empresas de construccin, pasa a tener el carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que ejerce actividad comercial, seg"n el artculo K? de la 0ey 9L ?E.?@M. ,in duda hace falta en 1hile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislacin francesa incorpor al dominio mercantil las actividades empresariales de *promocin inmobiliaria+, esto es, aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la urbanizacin y loteo de los mismos, la construccin de edificios y la posterior venta de los apartamentos. #ientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos conformarnos con los avances que se han hecho por la va de establecer el carcter comercial de la actividad de construccin de inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a la legislacin comercial por aplicacin del principio de lo accesorio.4 07) Posicin $e l! :%rispr%$enci! c/ilen! en el pro'le ! $e l! erc!n*ili$!$ $e los in %e'les) L! :%rispr%$enci! c/ilen! en #or ! c!si in1!ri!'le /! *r!*!$o $e $e:!r !l !r=en $e l! erc!n*ili$!$ los !c*os <%e 1ers!n so're in %e'les. E isten los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas e igencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes races) *,i se forma una sociedad para e plotar un negocio de compraventa de terrenos, construccin de edificios y materiales de construccin teniendo como base la adquisicin de los terrenos, y se conviene que durar dos a&os y se liquidar inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio+ -(evista de !erecho y 2urisprudencia, t. '6, Ia parte, p. EA.. En materia de corredura y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente) *0os servicios y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de arrendamiento de una fbrica y venta de las e istencias de ella, no participan de la ndole mercantil sino que son actos meramente civiles+.

0a 1orte de Apelaciones de 'aldivia, en sentencia publicada en 7aceta de los =ribunales de ?H?M, IL semestre, 9L KEA, pgina ?IHM, estableci) *El encargo de vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje+. C!p8*%lo II LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO P"rr!#o I L! cl!si#ic!cin $e los !c*os erc!n*iles

29) Los !c*os $e co ercio se4!l!$os en el !r*8c%lo -D $el C$i=o $e l! !*eri! p%e$en !=r%p!rse $e l! si=%ien*e #or !+ $e !c%er$o !l l%=!r en <%e se e:ec%*enF a. Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los 9os ?L al ?I inclusive del artculo AL del 1digo de 1omercio% b. Actos relativos al comercio martimo, se&alados en los 9os ?A al ?H del mismo precepto legal. !e acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en) a. Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los ejecuta) los comprendidos en los 9os ?L al KL del artculo AL del 1digo de 1omercio% b. Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa) los indicados en los 9os ML a HL inclusive y el 9L IJ del artculo AL del mismo cuerpo legal% c. Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la persona que los ejecuta ni a su carcter de empresa) los enumerados en el artculo AL 9L ?J del 1digo de 1omercio. A estos "ltimos se les denomina tambi$n actos formales de comercio% d. Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediacin) los indicados en los 9os ?? y ?I de la disposicin citada. P"rr!#o II An"lisis $e los !c*os en% er!$os en el !r*8c%lo -D $el C$i=o $e Co ercio 2() Co pr! & 1en*! erc!n*il. !e conformidad con este precepto legal) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) ?L 0a compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas+. Este 9L ?L del artculo AL del 1digo de 1omercio comprende dos partes, que deben ser estudiadas en forma separada. Gna de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo carcter, considerando las e igencias diferentes para cada tipo de acto jurdico.

2,) L! co pr! erc!n*il. /ara que la compra tenga carcter comercial es menester, de acuerdo al 9L ?L del artculo AL, que se re"nan los siguientes requisitos) ?. Oue verse sobre cosas muebles% I. Oue la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. (@ A%e 1erse so're cos!s %e'les) /ertenecen a la categora de los muebles aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. ,e dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipacin% estos "ltimos son aquellos que encontrndose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el due&o. 0a cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta e igencia. /uede tambi$n recaer sobre un mueble por anticipacin, como cuando se compra un bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas. /or el contrario, est claro que se ha e cluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes races, que aunque se compren con nimo de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio. 0a razn de esto se encuentra en el hecho de que el legislador del 1digo de 1omercio e cluy a los inmuebles como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significacin misma de la voz comercio, en sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas muebles. Adems, las transacciones sobre inmuebles estn sujetas por la legislacin civil a una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles. 0a e clusin de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en el derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes races como objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el caso del artculo @M 9L ?? del 1digo de 1omercio de #$ ico, que se&ala) *Plas compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial+% el 1digo italiano de ?EEI estableca que era acto de comercio la compra de inmueble con nimo de venderlo% igual principio establece el 1digo portugu$s moderno. ,@ A%e l! co pr! se! /ec/! con el "ni o $e 1en$er+ per %*!r o !rren$!r es!s is !s cos!s o'*enien$o %n! =!n!nci! o l%cro co erci!l) Es justamente esta intencin, este nimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en el proceso de circulacin de bienes. Esta intermediacin y aceleracin son, como sabemos, elementos de mercantilidad. 3asta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas para que $l no sea comercial. 0a intencin o nimo debe e istir al momento de efectuarse la compra. 9o es preciso que la intencin se realice en la prctica% basta que ella e ista al tiempo de la compra. 0os hechos posteriores no modificaran en nada el carcter que el acto tena% as, si una persona compra una cosa mueble con nimo de venderla y ms

tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa sin el nimo de venderla, arrendarla o permutarla y ms tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil. QOui$n deber probar la mercantilidad del actoR El que alega que el acto es de comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carcter e cepcional frente al derecho civil. Q!e qu$ forma probarR /or los medios probatorios que la ley franquea, cobrando inter$s, en esta parte, las presunciones% as, por ejemplo, si un particular compra ?.JJJ quintales de trigo, se presumir que los compr para venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de la cantidad. >tra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems, que e ista intencin de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El 1digo de 1omercio chileno en el artculo AL 9L ?L nada dice al respecto% lo mismo ocurre con el 1digo de 1omercio franc$s, que es su fuente% sin embargo, siempre se ha entendido que el nimo de vender debe ir acompa&ado del afn de obtener una ganancia% de lo contrario se transformara en acto civil. Esto "ltimo aparece claro cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante% por ejemplo, las compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son todas compras civiles. 1on todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa. 2-) Ven*! erc!n*il. 1uando la compra es mercantil, la venta tambi$n lo es, pues constituye la realizacin del propsito del comprador que adquiri la cosa -compr o permut. con nimo de venderla. /ara que la venta sea mercantil debe ir precedida de una aut$ntica compra mercantil. !on 7abriel /alma (ogers e presa al respecto) *Es mercantil la venta cuando las cosas se han adquirido -comprndolas o permutndolas. con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de lucrar con ellas. !e donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros t$rminos, esta venta constituira un acto meramente civilP+ 1onsecuencia de todo lo dicho es tambi$n el hecho de que si las cosas son adquiridas a ttulo gratuito -legado, donaciones, etc.. y posteriormente son vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial. 0as ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. =oda venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos. /or aplicacin de lo dicho debe concluirse tambi$n que las ventas de productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. 6gualmente lo son las ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.

/ara el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, seg"n sea su intencin. 9o debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio. 20) Arren$! ien*o & per %*! erc!n*iles. =odo lo e presado anteriormente es aplicable respecto de la permuta -venta doble. y del arrendamiento. /ara que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra mercantil, reuni$ndose todos los requisitos) cosa mueble, nimo de arrendarla y de obtener ganancias. El 1digo de 1omercio no contiene norma alguna acerca del contrato de arrendamiento, y deben aplicarse a $l las normas del 1digo 1ivil. ,in embargo, es importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc. GC%"n$o l! co pr! & l! per %*! no son !c*os $e co ercioH El artculo AL, en el inciso IL de su 9L ?L, dice) *,in embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial+. Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio. 'imos que de $l arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una e cepcin al principio o regla general contenida en el inciso ?L en un nuevo enfoque. GA%B !lc!nce *iene es*! nor !H ,ignifica que hay compras y permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso ?L del 9L ?L, no son actos de comercio. =ales compras o permutas son las que acceden a una industria no comercial. El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases -toneles. para guardar sus vinos y revenderlos despu$s de llenos. Aqu, e aminando t$cnicamente la situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos frente a un acto comercial) compra de cosa mueble hecha con nimo de revenderla y de obtener ganancia. 9o obstante, por aplicacin del inciso IL del 9L ?L del artculo AL del 1digo de 1omercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta naturaleza. >tros ejemplos que pueden citarse son los siguientes) 0os directores de colegios que compran libros y lpices para venderlos a sus alumnos% el m$dico que compra un remedio para vend$rselo a un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en s mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no comercial -la ense&anza y la profesin m$dica. deben ser considerados como actos civiles. 9o sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmac$utico en el giro de su negocio. 5ay una situacin referente a la industria agrcola que se ha prestado para muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta% es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. QEs $ste un acto de comercioR ,i el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la compra la realiza el mismo due&o del fundo, Qdebe comprenderse este acto en el inciso ?L o en el inciso IL del 9L ?LR

*!on 8rancisco Ggarte Uenteno, 2uez de 1omercio de ,antiago, dirigi una carta a este respecto al autor del 1digo, don 7abriel >campo, y a don '. #elchor 1oncha y =oro, miembro de la 1omisin (evisora del 1digo de 1omercio. El se&or >campo opin por lo primero, es decir, consider el acto como mercantil, porque reuna todos los requisitos e igidos en el 9L ?L y adems por estimar que no caba la aplicacin de la regla de e cepcin, porque este acto no perteneca de suyo a la industria agrcola. En cambio, el se&or 1oncha y =oro, por estimar que esa compra de animales no es ms que un complemento de la industria agrcola, uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de e cepcin a que nos hemos referido. Adems, agreg que, precisamente, se haba citado como ejemplo de esta regla de e cepcin esa compra de animales en una sesin de la 1omisin (evisora.+ Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso IL) sera una manera de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrcola. 0a e cepcin est en el inciso IL, en un solo sentido) se refiere a los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el 1digo de 1omercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. /ero la jurisprudencia y la doctrina han e tendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo) 8alabella compra mquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil. 22) L! co pr! $e %n es*!'leci ien*o $e co ercio) ,eg"n lo dispuesto en el artculo AL 9L IL del 1digo de 1omercio) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) PIL. 0a compra de un establecimiento de comercio+. IEs*!'leci ien*o $e co ercioJ es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se compra el =>!>, comprendidas en $l cosas absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el cr$dito, etc. El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran vaco. Aparte del artculo AL 9L IL, el 1digo de 1omercio hace referencia al establecimiento de comercio en el artculo ADH, relativo a la razn social, y en el artculo MIK, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designacin especfica de las mercaderas que contenga. 9ada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse ejecutado la compra% Qser preciso que e ista nimo de lucro, esperanza de obtener gananciaR 9o, la ley no lo e ige en forma e presa, como lo hace en el 9L ?L del artculo AL del 1digo de 1omercio. 0uego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de

comercio. !on 7abriel /alma (. no est de acuerdo con esta opinin. /ara $l es necesario el nimo de lucro. 0a venta de un establecimiento de comercio Qser tambi$n un acto mercantilR El artculo AL 9L IL no lo se&ala, pero se estima que s. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el "ltimo acto de su actividad mercantil% el establecimiento nace con la compra y muere con la venta. El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo contenido en la 7aceta de los =ribunales de ?EDH, pgina M?A, sentencia ??AE, se resolvi que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio. /or ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden probarse por medio de testigos. ,i una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil, siempre que concurran los dems requisitos que autorizan la apertura del procedimiento concursal. ,abemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. 0a compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el 1digo de la materia como un acto jurdico solemne% en consecuencia, basta que los interesados est$n de acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse vlidamente. ,in embargo, vale la pena tener presente que, en la prctica, en la mayora de los casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebracin en un instrumento. Es ms, por el hecho de que el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradicin de estos "ltimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura p"blica, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o de fbrica registradas, modelos o dise&os industriales, patentes de invencin, patentes municipales, etc. 8inalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est comprendido el bien raz. Ca dijimos que los negocios jurdicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad% la venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. 9o obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario. 23) El !rren$! ien*o erc!n*il) /ara que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el nimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con nimo de lucro. !icho en otros t$rminos, el arrendamiento para que tenga el carcter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo AL 9L ?L del 1digo de 1omercio. /or otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo AL 9L AL, el arrendamiento reviste tambi$n el carcter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el nimo de subarrendarlas. En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del arrendador. En la primera situacin, contemplada en el artculo

AL 9L ?L, el nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe e istir en el momento en que la cosa se compra% en tanto que en el segundo caso, se&alado en el artculo AL 9L AL, del 1digo de 1omercio, se atiende a la intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato de arrendamiento. (especto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento podr determinarse recurriendo al principio o teora de lo accesorio. 1on todo, tanto el arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho com"n, toda vez que el 1digo de 1omercio no contiene reglas especiales sobre esta materia. 0a prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes. 'ale la pena se&alar que, siguiendo el criterio que fluye del artculo AL 9L AL del 1digo de 1omercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de subarrendar debe considerarse tambi$n como un acto de comercio. /or "ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda con nimo de arrendar o subarrendar, seg"n el caso, pues los negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial. En el "ltimo cuarto del siglo << hemos visto la penetracin de la operacin de leasing como un mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de consumo durables. 0a operacin consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un cliente quien pagar una renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un lapso determinado, generalmente al t$rmino del plazo convenido, por la adquisicin de dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeracin de los actos de comercio del artculo AL del 1digo de 1omercio, pero su carcter comercial es indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con nimo de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicacin del principio de lo accesorio. 25) El !n$!*o co erci!l) 0a norma contenida en el artculo AL 9L KL del 1digo de 1omercio se&ala) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) PKL 0a comisin o mandato comercial+. Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos conceptos que son distintos. El mandato es el g$nero y la comisin una especie de ese g$nero. El artculo IAA del 1digo de 1omercio define el mandato comercial diciendo que *es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempe&o+. El artculo IAK e presa) *5ay tres especies de mandato comercial) 0a comisin% El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio% 0a corredura, de que se ha tratado ya en el =tulo 666 del 0ibro 6+. 1omo puede apreciarse, este artculo nos indica claramente que la comisin es slo una especie de mandato comercial.

/or su parte, el artculo IAM define la comisin diciendo) *El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas+. GC%"l es el !lc!nce $el !r*8c%lo -D ND 0DH GSe re#iere !l !n$!*o en =ener!l o slo ! l! co isinH !ebemos concluir que slo se refiere a la comisin, dado que tanto el mandato de los factores de comercio como la corredura tienen una reglamentacin e presa en el 1digo. !eterminado el alcance de la regla, surge el problema de saber cundo la comisin es un acto de comercio. ,obre este punto entre los autores nacionales no e iste un criterio uniforme. Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil. El criterio acertado es el que sostiene que la comisin ser o no un acto de comercio seg"n cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. ,i el o los actos encargados son civiles, la comisin es civil% si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Ejemplo) un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos% la comisin es civil. /or tanto, para calificar de comercial o de civil la comisin es preciso atender a la naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, seg"n las reglas del artculo AL del 1digo de 1omercio. ,i el acto que se encarga es alguno de los enumerados en la disposicin reci$n indicada, la comisin tendr el carcter de acto mercantil% en caso contrario ser simplemente civil. Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca del artculo IAA del 1digo de 1omercio, y especficamente de la e presin *encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio+. !e aqu se desprende claramente que para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisin, que es una especie de mandato. GA <%iBn se re#iere el !r*8c%lo -D $el C$i=o $e Co ercio en s% n; ero 0DH ,e refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. /ara $l vale la regla dada anteriormente. QC para el mandatarioR QOu$ dice la ley respecto de $lR 9ada. Estamos en presencia de un acto mi to o de doble carcter. /ara saber si la comisin es o no acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teora de lo accesorio. ,i el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisin es para el mandatario un acto de comercio. En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy importante su profesin% es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.

26) Ac*os e:ec%*!$os por e pres!s. El artculo AL, en sus numerandos ML al HL y IJ, toma en consideracin el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan comprendidas en dicha enumeracin. 5emos tenido ocasin de se&alar que el derecho comercial moderno rige la actividad econmico4 mercantil constitutiva de empresa, siendo esta "ltima la actividad profesional de carcter econmico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios. Entendemos que lo que el artculo AL 9os ML al HL y IJ del 1digo de 1omercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las entidades organizadas como empresa. !e consiguiente, cuando una empresa se organiza jurdicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva -diversos tipos societarios., y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeracin ya citada, adquiere el carcter de comercial. 0a actividad o el servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de comercio. =rataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificacin es determinante la nocin de empresa. 27) E pres!s $e #"'ric! & !n%#!c*%r!s . A ellas se refiere el artculo AL 9L ML del 1digo de 1omercio. 0o esencial para precisar la idea de fbrica o manufactura es la transformacin de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado. 0o que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera que econmicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de ndole mercantil. 'ale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las actividades de fbricas y manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas realizan de la materia prima, sea que $sta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. ,in embargo, no toda transformacin de materia prima para la obtencin de un producto implica, para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas situaciones, tratndose del sector primario de la economa, industria e tractiva, minera o agrcola, la transformacin de la materia prima puede constituir una actividad civil. As, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. 0o propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar que la e trae. 0a jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una actividad de ndole civil sujeta a las reglas de derecho com"n. Gna situacin particular presentan en la actualidad las llamadas *agroindustrias+. /ensamos que para determinar su carcter civil o comercial deber determinarse previamente qu$ es lo principal y qu$ es lo accesorio, lo que au ilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. /uede ocurrir que lo principal sea la industria que slo se encuentra radicada en un predio r"stico% en

tal evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa. 39) E pres!s $e !l !cenes+ *ien$!s & '!E!res. Estas empresas para cumplir su funcin intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio. /arecera e istir una redundancia entre lo previsto por el artculo AL 9L ?L del 1digo de 1omercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando ML de la misma disposicin, que alude a las empresas que estamos analizando. ,in embargo, la repeticin no e iste desde que en el numerando ?L del citado artculo el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto que en el 9L ML se est refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto. 3() .on$!s+ c!#Bs & o*ros es*!'leci ien*os se e:!n*es . Gna vez ms el criterio seguido por el legislador es que la e plotacin de estos rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposicin del cliente, lo que configura el acto de comercio. 0a enumeracin que el 1digo formula de estas empresas es simplemente enunciativa, porque alude a *otros establecimientos semejantes+. ,in duda que dentro de este mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive4in, discotecas, caf$4concerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades se&aladas anteriormente. !e esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la e plotacin de su empresa es un acto de comercio. /ara el cliente, el acto ser civil o comercial seg"n la actividad principal que au ilie o complemente accesoriamente. >tro tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares. 3,) L!s e pres!s $e *r!nspor*e por *ierr!+ r8os o c!n!les n!1e=!'les) !e acuerdo con el artculo AL 9L DL del 1digo de 1omercio) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) PDL 0as empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables+. Este n"mero contiene una omisin) slo alude al transporte por ros y canales navegables y no se refiere a los lagos navegables. ,e trata de un olvido del legislador al redactar el 9L DL, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican a la navegacin lacustre. As lo confirman el epgrafe del =tulo ' del 0ibro 66 y el artculo ?DD del 1digo de 1omercio. !ebe entenderse incluido el transporte lacustre en el artculo AL 9L DL de nuestra codificacin mercantil. Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo, que tiene reglas completamente diferentes. Es transporte martimo el que se realiza por mar y por ros cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo. 0a norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en s mismo es un acto civil) en s el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depsito. En consecuencia, el

transporte individual -por ejemplo, el que realiza un ta ista. es un acto civil. /ero cuando es realizado por empresas toma el carcter de acto de comercio. El artculo ?DD del 1digo de 1omercio define el contrato de transporte diciendo) *El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar $stas a la persona a quien vayan dirigidas+. 0os incisos IL, AL, KL, ML y DL se refieren a las personas que intervienen en el contrato. 0a definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de transporte es una combinacin de arrendamiento de servicios y de depsito. El inciso final de este artculo es muy importante por dos razones) ?. !a al transporte el carcter de industria, y I. Es la "nica disposicin del 1digo de 1omercio que refiri$ndose al empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico de empresa en el derecho mercantil nacional. 5a correspondido a la doctrina de los autores, y no es un peque&o m$rito, elaborar una nocin de empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto. 6ndudablemente el artculo AL en su 9L DL se refiere a esta empresa del artculo ?DD, inciso final) cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa transportada. ,in embargo, la disposicin del artculo ?@? del 1digo de 1omercio parece encontrarse en abierta contradiccin con lo que acabamos de e presar. !icho artculo precept"a) *0as disposiciones del presente =tulo son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas+. > sea, esta disposicin, ubicada en el =tulo ' del 0ibro 66, est indicando que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho =tulo. !e aqu podra deducirse que el acto ejecutado por el porteador no empresario sera mercantil. /ero la contradiccin es slo aparente, porque si bien la ley e presa que el acto queda sometido al =tulo ', esto no le hace perder la calificacin que legalmente le corresponde) se trata de un acto civil que se rige por el 1digo de 1omercio -=tulo '.. QOu$ objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al 1digo de 1omercioR A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en el 1digo de 1omercio y se rige, por lo mismo, por el 1digo 1ivil, aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentacin en el 1digo 1ivil se sujeta a las normas del 1digo de 1omercio. /ero lo referente a calificacin profesional, a la prueba, etc., se rige por el 1digo 1ivil. Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la empresa% Qy para el cargadorR /ara darle calificacin legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio. !e manera que slo ser mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de

comercio. Ejemplo) una persona que compra y vende frutos del pas y le encarga a un porteador la conduccin de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil. /or la inversa, ser civil todo acto independiente de otro comercial o que acceda a uno civil% v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc. 1on respecto al transporte a$reo, las normas que lo rigen son el !ecreto con 8uerza de 0ey 9L II?, sobre 9avegacin A$rea, del a&o ?HA?, y el !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IK?, de ?HDJ, ambos modificados y en parte derogados por el !ecreto 0ey 9L I.MDK, de II de junio de ?H@H, relativo a normas sobre aviacin comercial. 3-) L!s e pres!s $e $epsi*o $e erc!$er8!s) ,e&ala el artculo AL 9L @L del 1digo de 1omercio) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) P@L 0as empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos+. En este n"mero estn comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos con otros% deben estudiarse por separado) (D E pres!s $e $epsi*o. El depsito es un acto civil, reglamentado por el 1digo 1ivil -art. II??.. En consecuencia, en s, no tiene por qu$ ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa% la intervencin de la empresa le da la mercantilidad) hay intermediacin entre los servicios que ofrece la empresa -bodegas, servicios de carga, servicios personales. y el p"blico. Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de depsito, creados en ?HAI y regidos por el !ecreto ,upremo 9L ?@E, de IH de agosto de ?HE?, que fija el te to refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia. Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos de cr$dito que representan las mercaderas depositadas, llamados certificados Farrants. 0a transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderas depositadas -art. KL., con lo cual se facilita enormemente el trfico mercantil. ,D E pres!s $e pro1isiones o s% inis*ros. En esta parte del 9L @L del artculo AL hay un error% dice) *empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros+, y debi decir) *empresas de provisiones y suministros+, ya que son empresas diferentes. !@ IEl con*r!*o $e !pro1ision! ien*o *iene por o':e*o pro1eer $e cos!s %e'les ! %n! person! n!*%r!l o :%r8$ic! $%r!n*e %n *ie po $e*er in!$o p!r! l! s!*is#!ccin $e %n! necesi$!$+ e$i!n*e %n precio #i:!$o $e !n*e !no & <%e /!'r" $e re=ir $%r!n*e *o$o el *ie po $el con*r!*o)J En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. /or ejemplo) una empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de un colegio el a&o ?HEM a un precio determinado. /ara que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. ,i el que lo celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendra este carcter.

Este n"mero ha dado lugar a una cuestin interesante% se ha dicho que aqu habra una simple repeticin del artculo AL 9L ?L del 1digo de 1omercio) comprar para vender. ,in embargo, no es as porque) ?. el 9L ?L del artculo AL se refiere a la compraventa como acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos% I. los actos a que se refiere el 9L ?L empiezan con la compra y terminan con la venta. /ero aqu no ocurre as, pues el empresario vende lo que todava no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. 0o que nosotros estamos calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra. /ara el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa% para la otra parte rige tambi$n la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de ni&as, es un contrato civil por acceder a una actividad civil% si se celebra con 8alabella, ser comercial por acceder a una actividad comercial. '@ L!s e pres!s $e s% inis*ros *ienen por o':e*o pres*!r ser1icios e$i!n*e %n! re %ner!cin $e*er in!$!% servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente estn organizados como servicios p"blicos o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos) empresas de agua potable, luz el$ctrica, tel$fonos, gas, etc. 0as empresas de pompas f"nebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que las empresas periodsticas, que suministran informaciones, noticias. /ara calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio. -D A=enci! $e ne=ocios. El 1digo de 1omercio no define la agencia de negocios% slo hace mencin de ella en el artculo AL 9L @L en estudio% no corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato. 0os agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como correduras, contrataciones de pr$stamos, de avisos, colocaciones de cr$ditos, administracin de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos. Esta disposicin viene del 1digo de 1omercio franc$s) ocurri que en ese pas haba muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces se pens que si no se inclua la actividad de estas personas en la enumeracin de los actos de comercio, podran burlar la ley. El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesin, sino por la naturaleza del acto que ejecuta% indudablemente un elemento de prueba ser su profesin. Ejemplos) empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales% y lo que e iste en 8rancia, las agencias matrimoniales. 0D Los !r*illeros. 0a ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo organizacin empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero p"blico est regido por la 0ey 9L ?E.??E, de II de mayo de ?HEI. 0a norma

contenida en el artculo ?L de esta ley se&ala) *,on martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender p"blicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles+. Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero p"blico, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurdica organiza un conjunto de factores materiales y humanos -local, instalaciones, vehculos, personal remunerado., para intermediar entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en p"blica subasta. /ero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que participa en $l adjudicndoselos. /ara determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio. As, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los bienes con el nimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto ser mercantil a su respecto. 9o ocurre lo mismo en el evento en que una due&a de casa entrega a un martillero un amoblado para que lo remate, hiptesis en la cual el acto es meramente civil para ella. (especto de quien se adjudica el bien en la subasta habr que atender a la intencin con que efect"a la compra o a la circunstancia que ella au ilia o complementa una actividad, profesin o acto principal de carcter comercial o civil. 30) L!s e pres!s $e espec*"c%los p;'licos. !e conformidad con el artculo AL 9L EL) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) PEL 0as empresas de espectculos p"blicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa+. Ouedan comprendidas en este n"mero todas las empresas que tienen por objeto entretener al p"blico desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc. 0a mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de la empresa. /ara que el espectculo p"blico constituya acto de comercio, se requiere que e ista una empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el p"blico. 0a empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces% sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectculo. ,i los artistas organizan el espectculo por s solos, sin la intervencin del empresario, aun cuando sea retribuido por el p"blico, el acto es meramente civil, porque act"an en el ejercicio de sus profesiones. /uede ocurrir que un artista sea empresario de una compa&a y que act"e tambi$n en el espectculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretencin es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil. 0a frase final del 9L EL del artculo AL del 1digo de 1omercio, *sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa+, carece actualmente de inter$s. 1uando se promulg nuestra codificacin mercantil e istan los juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer e presamente que los conflictos ocurridos en locales de espectculos p"blicos eran de competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos est confiado a los juzgados de /olica 0ocal.

32) L!s e pres!s $e se=%ros *erres*res ! pri !. !e acuerdo con el artculo AL 9L HL) *,on actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos) PHL 0as empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros+. ,e refiere este n"mero al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por otras reglas. El artculo M?I del 1digo de 1omercio define el seguro como *un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de p$rdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la p$rdida o cualquier otro da&o estimable que sufran los objetos asegurados+. 1omo podemos ver, el seguro es un contrato de indemnizacin que tiene por objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos) accidentes, incendios, etc. El seguro jams puede significar jurdicamente ganancias% es eminentemente indemnizatorio -compensatorio.. En m$rito de estas razones, el seguro no es en s un acto de comercio. /or lo tanto, el seguro ocasional, caso bien hipot$tico, nunca ser un acto de comercio en s mismo. El artculo AL en su 9L HL se refiere a la empresa de seguros% dice que el seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. ,e establece as no slo por la intermediacin entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la e istencia del seguro) el seguro slo puede establecerse desde el punto de vista econmico en base a una empresa, pues slo $sta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros -diferenciacin de los riesgos.. El artculo AL 9L HL e presa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a prima. En virtud de lo dispuesto en el artculo KL del !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IM?, de ?HA?, en su te to actual fijado por la 0ey 9L ?E.DDJ, publicada en el !iario >ficial de IJ de octubre de ?HE@, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, slo puede hacerse en 1hile por sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto e clusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias de $ste. Agrega la disposicin legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurdica puede contratar libremente en el e tranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a e cepcin de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos contemplados en el !ecreto 0ey 9L A.MJJ, de ?HEJ. 0as compa&as de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran los riesgos de p$rdida o deterioros en las cosas o el patrimonio. /ertenecen al segundo grupo las compa&as que cubren riesgos de las personas o que garanticen a $stas, dentro o al t$rmino de un plazo, un capital, una pliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios -art. EL del !. 8. 0. 9L IM?.. 9o pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos grupos mencionados. ,in embargo, las compa&as tanto

de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud. 0a antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma de organizacin, que distingua seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la 0ey 9L ?E.DDJ, de ?HE@, que modific al !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IM?, de ?HA?. 0os seguros en nuestros das han devenido prcticamente todos comerciales, toda vez que el artculo @L de la 0ey 9L ?E.DDJ establece que las entidades mutuales que con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislacin y al !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IM?, lo que implica que en el futuro las mutuales no pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros. /or otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de ahora en adelante slo pueden contratarse seguros a prima. En estos "ltimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa aseguradora. En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado como empresa, sociedad annima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. /ara el asegurado, la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. 1uando el seguro contratado accede, au ilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin principal comercial, es de carcter mercantil% en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mi to o de doble carcter) comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado. 33) Los !c*os #or !les $e co ercio. 9os corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el carcter mercantil, para ambas partes, lo que e cluye la posibilidad de actos mi tos y la aplicacin del principio de lo accesorio. 0a naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de ttulos de cr$dito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones -emisin, endoso, aceptacin, aval, etc.., cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. ,e les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se. El artculo AL 9L ?J del 1digo de 1omercio, en su te to actual fijado por el artculo ?JE de la 0ey 9L ?E.JHI, de ?K de enero de ?HEI, declara mercantiles) *0as operaciones sobre letras de cambio, pagar$s y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio+. 0a letra de cambio naci como un documento accesorio al contrato de cambio y ms tarde se convirti en el medio de ejecucin y de prueba del mismo. El contrato de cambio est definido en el artculo DIJ del 1digo de 1omercio, como *una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin+. 0os elementos del contrato son fundamentalmente) el objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero% el precio, que es el valor

prometido o entregado% la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la convencin, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. 6ntervienen en esta convencin el librador, quien contrae la obligacin de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero% el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el 1digo de 1omercio. Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecucin del contrato de cambio, pero no es la "nica forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el uso de un pagar$ domiciliario u otro instrumento. 1uando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el elemento distancia loci. /ero la letra de cambio, adems de servir para realizar el contrato de cambio, una vez que se le incorpor la aceptacin del librado, la clusula a la orden y sobre todo cuando se permiti que el librador pudiera ser tambi$n beneficiario de la misma, entr a cumplir otras funciones, como la de servir de medio de pago, que reemplaza el dinero% medio de circulacin, porque mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en ella% medio de cr$dito, en tanto contiene una prestacin futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento. En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas) B 0ibrador) Ouien emite el documento% B 0ibrado) /ersona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de dinero% B Aceptante) Es el librado que admite pagar la letra firmndola en el anverso% B Endosante) El que transfiere el documento por endoso% B Endosatario) Ouien adquiere la letra por endoso, y B Aval) /ersona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados. !@ Oper!ciones so're le*r! $e c! 'io. 0a ley declara mercantiles por su forma las operaciones sobre letra de cambio, pero no se&ala e presamente cules. A continuacin indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio) (@ Giro+ e isin o li'r! ien*oF Es el acto por el cual el librador crea la letra% ,@ L! !cep*!cinF Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que admite la orden contenida en la letra y se obliga a su pago% -@ El en$osoF #ecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garanta, mediante acto escrito al dorso o su sola firma% 0@ A1!lF Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a $sta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Adems de estas operaciones e isten otras, como la prrroga, la reaceptacin, el pago, el protesto, etc., que tambi$n deben considerarse formalmente comerciales.

'@ Oper!ciones so're p!=!rBs. =al como ocurre con la letra de cambio, la 0ey ?E.JHI, de ?K de enero de ?HEI, no define el pagar$, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisin. El pagar$ es un documento escrito por el cual la persona que lo firma -suscriptor. se confiesa deudora de otra -beneficiario. de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la $poca se&alada. A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar$ es una confesin o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede se&alar el beneficiario nominativamente, con la clusula *a la orden+ o bien *al portador+. 0as principales operaciones sobre pagar$s son la suscripcin, el endoso, la garanta o aval, el pago y la prrroga. c@ Oper!ciones so're c/e<%es) El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de cr$dito tiene eficacia independientemente de $l. En virtud del contrato de cuenta corriente el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir rdenes de pago, que la institucin de cr$dito debe cumplir. 1omo operaciones sobre cheques podemos citar) el giro o libramiento, el endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto. 6ncluso la cesin de un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesin de cr$dito es una operacin de carcter comercial. $@ Oper!ciones so're $oc% en*os ! l! or$en) Al mencionarse estos documentos en el artculo AL 9L ?J del 1digo de 1omercio, se ha e tendido el mbito de la mercantilidad formal. !e tal suerte que la emisin, circulacin, garanta y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagar$s ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por ejemplo, la emisin, endoso, cancelacin y pago de un certificado de depsito a la orden, son actos mercantiles *per se+. >tro tanto ocurre con otros documentos a la orden) bonos o debentures, carta orden de cr$dito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc. e@ Re es!s $e $inero $e %n! pl!E! ! o*r! /ec/!s en 1ir*%$ $e %n con*r!*o $e c! 'io) 0a ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efect"an de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 1omo ya lo vi$ramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. /uede efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples rdenes de pago, incluso a trav$s de un giro postal o telegrfico. (eunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales formales.

35) L!s oper!ciones $e '!nco+ l!s $e c! 'io & corre*!:e) Nos re#erire os sep!r!$! en*e ! c!$! %n! $e ell!s) !@ L!s oper!ciones $e '!nco) 6nteresa destacar que el 1digo de 1omercio se refiere aqu a las *operaciones+ de banco consideradas como un todo. 0a nocin de *operacin+ no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico que supone la realizacin de varios actos jurdicos. 0os bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la 0ey 7eneral de 3ancos, cuyo te to fue fijado por el !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IMI del #inisterio de 5acienda, de AJ de marzo de ?HDJ, publicado en el !iario >ficial de K de abril de ?HDJ, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente. /recisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. ,eg"n el artculo KJ 0ey 7eneral de 3ancos, en el te to fijado por la 0ey 9L ?H.MIE, de K de noviembre de ?HH@, *3anco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta 0ey y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del p"blico, con el objeto de darlos en pr$stamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita+. 1on esta nueva definicin el legislador ha ampliado considerablemente la nocin de banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional funcin de intermediacin en el cr$dito, puede asimismo operar en intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora el artculo EA 9L ?? bis, de la 0ey 7eneral de 3ancos, en su te to fijado por la 0ey 9L ?H.MIE, de ?HH@. 0a idea de banco se hace ahora e tensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de participacin y la gestin en negocios ya formados o en formacin. El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe comprender en su concepto estos dos aspectos indicados. Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en el artculo EA del !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IMI, que contiene la 0ey 7eneral de 3ancos. Entre otras, se&alaremos, por va de ejemplos, las siguientes) ?. (ecibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria% I. 5acer pr$stamos con o sin garantas, con vencimientos que no e cedan de un a&o% A. !escontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagar$s y otros documentos que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no e cedan de un a&o, contado desde la fecha de su descuento o adquisicin% K. 5acer pr$stamos a plazos que no e cedan de cinco a&os, destinados a promover inversiones de capitalizacin de las actividades de la produccin en las condiciones que determine el ,uperintendente de 3ancos% M. Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos% D. Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado o en pastas% @. Emitir boletas o depsitos de garanta, y E. Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.

0o que el 1digo de 1omercio califica de acto mercantil son las *operaciones+ de banco que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. 9o emplea el 1digo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. >tra cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales que toman como t$cnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades annimas. /or lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en nuestro medio por sociedades annimas. /ensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas e iste intermediacin. El banco es un intermediario entre los due&os del capital que lo depositen en $l y las personas que recurren al cr$dito para hacer sus operaciones comerciales. 0as operaciones bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de intermediacin entre los due&os del capital y los que se sirven de $l para sus negocios. /ara el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que contrata con $l debe determinarse el carcter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio. 1uando se encarga a un banco por el !epartamento de 1omisiones de 1onfianza el arrendamiento o compra de inmuebles, Qesta operacin es comercialR /ara responder hay que advertir que una cosa es el encargo) comisin de confianza, que siendo operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil. '@ T! 'iBn se re#iere el !r*8c%lo -D ND (( $el C$i=o $e Co ercio ! l!s oper!ciones $e c! 'io) El concepto de cambio tiene dos acepciones) el contrato de cambio, al cual se refiere el artculo AL en el 9L ?J, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este "ltimo sentido se alude al cambio en el artculo AL 9L ??. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposicin del p"blico el cambio, los bancos o casas de cambio. /ero en relacin a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio. c@ Por ;l*i o+ es*"n co pren$i$!s !si is o en es*e precep*o l!s oper!ciones $e corre*!:e) El artculo IAK menciona la corredura como una forma de mandato comercial y se encuentra reglamentada en el =tulo 666 del 0ibro 6 del 1digo de 1omercio. ,eg"n el artculo KE, los corredores son *oficiales p"blicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratos+. Al se&alar como acto de comercio la corredura el 1digo no hace sino ratificar una vez ms la idea de la intermediacin como elemento determinante de mercantilidad% no considera la profesin, sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios. (especto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.

36) L!s oper!ciones $e 'ols!. El artculo AE de la 0ey 9L ?E.JKM, de II de octubre de ?HE?, sobre #ercado de 'alores, define el concepto de bolsa de valores se&alando que *son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta p"blica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley+. El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en $l han quedado reglamentados sistemticamente por la 0ey 9L ?E.JKM, de ?HE?. 0as bolsas son fiscalizadas por la ,uperintendencia de 'alores y ,eguros, cuyas atribuciones estn fijadas por el !ecreto 0ey 9L A.MAE, de IA de diciembre de ?HEJ. El 1digo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la 3olsa de 1omercio% por ejemplo) los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. (especto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo hemos e presado anteriormente, porque seg"n este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encarg el negocio. Es necesario aplicar el criterio del 9L ?L del artculo AL, y si e iste un nimo especulativo para realizar la operacin, ser entonces acto de comercio, *una compra o venta de cosas muebles hecha con el propsito especulativo+. 37) L!s e pres!s $e cons*r%ccin $e 'ienes in %e'les. El !ecreto 0ey 9L ?.HMA, publicado en el !iario >ficial de ?M de octubre de ?H@@, dispone en su artculo ?K) *Agr$gase al artculo AL del 1digo de 1omercio el siguiente 9L IJ) 0as empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desag:es, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza+. En virtud de la norma reci$n transcrita se declaran mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios materiales y humanos que una persona re"ne y coordina con el propsito de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organizacin a la cual el legislador ha querido darle el carcter de comercial, puesto que la construccin ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa. =odo lo que hemos se&alado respecto de la idea de empresa contenida en el inciso final del artculo ?DD del 1digo de 1omercio, que define al empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dir a continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y su consagracin en algunas leyes del derecho positivo nacional. Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento

empresa, como es el caso de los enumerados en el artculo AL 9os ML a HL inclusive. 'ale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las empresas cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales, desag:es, instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe e cluirse de la calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races. En otras palabras, la intencin del legislador con esta reforma del !ecreto 0ey 9L ?.HMA, de ?H@@, no ha sido la de e tender el mbito de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha regido las actividades relativas al intercambio de mercaderas, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el trfico comercial. 1reemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para declarar mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificacin las empresas de construccin de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como deudores comprendidos en el artculo K?, lo que implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil -art. KA 9L ? de la 0ey de Ouiebras. y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificacin destinadas a sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado de culpable o fraudulenta. ,in embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construccin, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, slo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crtico de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales -juicio ejecutivo. no son suficientes para resolver una situacin de carcter general y permanente que afecta el cr$dito. 59) Ac*os $e co ercio !r8*i o) Los !c*os $e co ercio <%e /e os es*%$i!$o correspon$en !l co ercio *erres*re) 0os 9os ?A al ?H inclusive del artculo AL se refieren a los actos de comercio martimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la e istencia de actos mi tos o de doble carcter. As lo e presa, por lo dems, el artculo AL en su 9L ?D. 9o debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho martimo.

P"rr!#o III Cri*erio se=%i$o por el le=isl!$or p!r! $e*er in!r l!

erc!n*iliE!$

5() Se /! eCpres!$o con !n*eriori$!$ <%e n%es*ro le=isl!$or /%& $e l! $e#inicin $el !c*o $e co ercio & pre#iri /!cer l! en% er!cin con*eni$! en el !r*8c%lo -D) 6nteresa saber si esta enumeracin obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios e presamos que e isten diversos elementos elaborados por la doctrina, integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el nimo de lucro, interposicin o intermediacin entre productores y consumidores% aceleracin del proceso productivo, factor empresa, etc. Q1ul de ellos tom en consideracin nuestro legislador al hacer la enumeracin del artculo ALR El elemento considerado es la intermediacin, que tiene gran inter$s en determinar cuando ella e iste, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse a la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo cual debe saberse precisamente cul es el principio que informa la enumeracin de los actos mercantiles. 0a intermediacin se aprecia en el artculo AL en los siguientes aspectos) ?. 6ntermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida en los 9os ?L, IL y AL del artculo AL del 1digo de 1omercio. I. 6ntermediacin en el trabajo. ,e halla establecida en los 9os ML, DL, @L, EL, HL y IJ del artculo AL, donde se considera el factor empresa. 0a empresa organiza los factores de la produccin) naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y p"blico consumidor. A. 6ntermediacin en el cr$dito. ,e encuentra contenida en el 9L ?? del artculo AL, y e iste entre los due&os del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan los cr$ditos a trav$s de $ste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero. K. Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin, ya que el legislador slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. ,on siempre mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo AL 9L ?J. 8inalmente, conviene destacar que e isten actos que, por servir como au iliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio% por ejemplo, el mandato. 5,) Ac*os $e co ercio no encion!$os en el !r*8c%lo -D) 0a enumeracin que de los actos de comercio hace el artculo AL del 1digo de 1omercio no es completa. 5ay algunos actos que tienen este carcter y no se encuentran se&alados en ella. Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la doctrina la e plica se&alando que era imposible comprender en una enumeracin todos los actos de comercio, posicin por la cual tambi$n se inclina la jurisprudencia de los tribunales. 0os actos omitidos en el artculo AL son los siguientes)

!@ L!s socie$!$es. >misin que se encuentra salvada por el precepto contenido en el artculo IJMH del 1digo 1ivil, que e presa que sociedades comerciales son *las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio+. ,eguramente el 1digo no incluy las sociedades en el artculo AL, pues $stas son personas y sujetos de derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse. '@ El con*r!*o $e c%en*! corrien*e erc!n*il. =ampoco se&al el legislador este contrato en su enumeracin y lo trata en los artculos DJI y siguientes del 1digo de 1omercio. ,u omisin se debe, a juicio de >lavarra, al hecho de que este contrato es *intrnsecamente civil, aunque puede asumir caractersticas mercantiles+. c@ El C$i=o $e Co ercio /! re=l! en*!$o el %*%o en #or ! $i#eren*e !l C$i=o Ci1il) 9o obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio. $@ Los con*r!*os !ccesorios) El problema para la calificacin de estos contratos se encuentra resuelto en el artculo ?L del 1digo de 1omercio% debe atenderse a la naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As, la fianza y la prenda seran mercantiles seg"n sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones garantizan. 5-) L! en% er!cin <%e /!ce el !r*8c%lo -D Ges *!C!*i1!H Se /! s%sci*!$o respec*o $e es*e !r*8c%lo l! c%es*in $e s!'er si es li i*!*i1o o si ple en*e en%nci!*i1o) El problema es importante, porque seg"n sea la solucin podremos o no aplicar la analoga% si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analoga. R!Eones <%e se /!n $!$o p!r! sos*ener <%e l! en% er!cin es slo en%nci!*i1!F !@ Argumento del te to. ,e dice que la e presin *son actos de comercioP+ empleada por el legislador denota su carcter enunciativo. ,i la intencin del legislador hubiera sido hacer ta ativa la enumeracin, habra dicho) *0os actos de comercio sonP+ 1onsideramos este argumento de poco peso y muy relativo. '@ E isten actos de comercio que no estn en el artculo AL, los que ya hemos visto. Esto, seg"n algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artculo en cuestin sea ta ativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir al artculo AL para darles mercantilidad. c@ 0a aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin analgica. R!Eones $!$!s p!r! consi$er!r *!C!*i1o el !r*8c%lo -DF !@ El derecho comercial es una e cepcin frente al derecho civil -art. IL.. /or lo tanto, el artculo AL debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos de comercio que los se&alados en $l.

'@ ,i el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debi haber sido, y si consideramos que el derecho comercial es e cepcional frente al derecho civil, habramos debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definicin y slo podramos haber dicho tal acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. /ero sabemos que el legislador se encontr en la imposibilidad de definir y se limit a reemplazar la definicin por una enumeracin. /ues bien, as como si de haber habido definicin hubi$ramos debido ce&irnos estrictamente a ella, debemos atenernos e clusivamente a la enumeracin que la reemplaza. c@ 5istoria fidedigna del establecimiento de la ley. El /royecto, adems del artculo AL actual del 1digo de 1omercio -@L en el /royecto., contena otra disposicin, el artculo ?J, que enumeraba los actos que no eran de comercio. 0a 1omisin (evisora consideraba que el artculo AL bastaba, y suprimi el artculo ?J. /or otra parte, el artculo ?? del /royecto deca) *0os artculos @L y ?J son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio resolvern los casos ocurrentes por analoga de las disposiciones que ellos contienen+. Este artculo tambi$n fue suprimido. Esto demuestra claramente que el artculo AL contiene una enumeracin ta ativa. 1oncluimos, entonces, que el artculo AL es ta ativo. /ero esto no significa que su interpretacin debe ser restrictiva o especfica% no debe ser estrictamente literal por dos razones) (@ ,i un acto no est e presa e individualmente se&alado por $l, lo puede estar dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil. (ecordemos que el 9L ML en su parte final y el 9L ?D estn redactados en forma muy amplia. ,@ 0a accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el concepto de acto de comercio a actos que no son especficamente mercantiles. /or eso hoy se admite que el carcter ta ativo del artculo AL debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad que e tiende la mercantilidad ms all de sus lmites. !esde este punto de vista, el artculo deja de ser ta ativo. /ero no debemos olvidar que la accesoriedad arranca precisamente del inciso IL del 9L ?L del artculo AL del 1digo de 1omercio. 50) Pres%ncin so're el c!r"c*er $e los !c*os) 1onforme al artculo AL del 1digo de 1omercio, que establece el carcter e cepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. 8rente a la regla general -derecho civil. debe probar la e cepcin -derecho comercial.. 52) Pres%ncin $e los !c*os $e co erci!n*es) El /royecto del 1digo estableci una disposicin que haca presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El 1digo de 1omercio no consagr esa disposicin. =ambi$n ha sido derogada por la 0ey 9L ?E.JHI, sobre 0etra de 1ambio y /agar$, la norma del artculo @D@ inciso final del 1digo de 1omercio, que presuma actos de comercio las libranzas o pagar$s de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la

clusula *a la orden+. Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artculo EL de la 0ey 9L ?@.JDD, de ?HDH, que presuma comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el (egistro que ella haba creado. El =tulo 6 de la 0ey 9L ?@.JDD fue derogado por la 0ey 9L ?E.JJJ, de M de junio de ?HE?, que autoriz adems al (egistro 9acional de 1omerciantes Establecidos para transformarse en organizacin gremial o para que acuerde su disolucin. En el hecho, esta institucin no se transform en organizacin gremial sino que acord su disolucin. TEMAS DE DISCUSION+ DE DISERTACION+ DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS ?. 6ncidencias tributarias del carcter mercantil de un acto o contrato. I. 0os actos formales de comercio ejecutados por mujeres casadas en r$gimen de sociedad conyugal. A. 0a accesoriedad civil y lo accesorio comercial. K. Q0os actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales por aplicacin de la teora de lo accesorioR M. 1arcter civil o comercial de las agroindustrias. D. 0a jurisprudencia sostuvo) *El encargo de vender un fundo es acto de comercio porque constituye corretaje+ -7aceta, ?H?M, IL sem., 9L KEA, p. ?IHM.. QOu$ refle iones le merece este falloR @. 0a jurisprudencia sostuvo) *El mandato conferido a un corredor de comercio para la compraventa de propiedades races constituye un acto civil y no de comercio+ -1. ,uprema, I@ de abril de ?H?E, 7aceta, ?H?E, ?er sem., 9L AE, p. ??K.. QOu$ comentario le sugiere esta sentenciaR En relacin con el fallo anterior -D., Qcul cree usted que es ajustado a derecho y por qu$R TITULO II ORGANIZACION >URIDICA DE LA EMPRESA 53) I$e!s =ener!les) 5emos se&alado, a propsito de las nociones del derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad econmica constitutiva de empresa. 0a actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de produccin masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una organizacin determinada, que no es otra que la empresa. 0a empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la funcin que est llamada a desarrollar. 1orresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurdicos que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia econmica. 1uando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto el empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. /ero si se trata, por el

contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son ofrecidas por esta disciplina. /odrn organizarse jurdicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales. /arece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin de empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Gna parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurdicos para encauzar la actividad mercantil constitutiva de empresa. C!p8*%lo I LA NOCION DE EMPRESA Seccin I Concep*o :%r8$ico $e e pres! 55) Nos in*eres! precis!r el si=ni#ic!$o :%r8$ico $el *Br ino e pres!+ por c%!n*o $%r!n*e %c/o *ie po se sos*%1o <%e en $erec/o co erci!l po$8! e ple!rse l! nocin econ ic! $e es*e concep*o) #uchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa como organizacin de los factores de la produccin -capital y trabajo., con propsitos lucrativos. >tros, a"n influidos por la nocin econmica, ven en la empresa un organismo vivo y dinmico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los au iliares de $ste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. /ero la concepcin organicista, que domin durante el primer tercio del siglo <<, si bien sigue siendo vlida en el plano econmico, no satisface las e igencias del derecho y est siendo superada. 0a doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ngulo jurdico la totalidad del *fenmeno empresa+ como unidad econmica orgnica, comenz por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno% comenz a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por $l organizados para realizar esa actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza los diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos, la concepcin jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad econmica. 0a idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el 1digo de 1omercio espa&ol, cuando en varios de sus preceptos denomina *empresa+ al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.

P"rr!#o I C!r!c*eres $e l! e pres! en sen*i$o :%r8$ico 56) L!s c!r!c*er8s*ic!s <%e $is*in=%en l! !c*i1i$!$ cons*i*%*i1! $e e pres! son l!s si=%ien*esF !@ 0a actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio pero tambi$n ms riguroso del t$rmino *econmico+, que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales. '@ Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de accin de acuerdo con el proyecto racional. !e ordinario Bcomo bien advierte GraB, la actividad organizada se manifiesta hacia el e terior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y operante. c@ Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial con otras actividades econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente. $@ El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber ser la produccin de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o su familia. ,lo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta finalidad es precisamente la que e plica y justifica que el derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economa y por los intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa. 0a empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la peque&a empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario. 1omo hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona fsica o jurdica que, por s o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carcter de titular de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad. P"rr!#o II C!r!c*eres $e l! e pres! en sen*i$o econ ico 57) L! e pres! es %n! $e l!s #or !s <%e p%e$e re1es*ir l! eCplo*!cin+ %ni$!$ econ ic! <%e re;ne & or=!niE! los #!c*ores pro$%c*i1os) 0a empresa re"ne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes caractersticas) !@ El empresario no aporta los factores productivos. 0os due&os de los recursos, trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano,

que es otra forma que puede revestir la e plotacin econmica, el artesano es due&o de los factores productivos que combina y del producto que elabora. 9o se plantea el problema de la distribucin del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano. '@ 0a empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego de la oferta y la demanda. ,i el precio lo fija la autoridad, el mercado desaparece. 0o anterior no envuelve ning"n juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de dicha intervencin. c@ 0a empresa act"a en funcin del mercado. El bien que la empresa produce con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que all se forma. $@ 0a empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni persigue la obtencin de un producto apreciado tambi$n en especie. 0a empresa combina precios de factores productivos y slo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende. e@ 0a empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambi$n del sistema de que forma parte) el logro de ganancia m ima. 0a empresa procura que e ista la mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos y el precio que debe pagar a los due&os de los agentes productivos. /ara la empresa no interesa satisfacer una necesidad econmica, sino la satisfaccin de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. ,in embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que persigue. Esta "ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la finalidad de la empresa -el logro del m imo beneficio. y la funcin que las empresas deben cumplir en conjunto -satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan.. 8inalmente, conviene precisar que como toda otra forma de e plotacin econmica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido econmico, el empresario se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad. P"rr!#o III L! i$e! $e e pres! en el $erec/o n!cion!l 69) En el C$i=o $e Co ercio KeCcepcin $el !r*8c%lo (33 inciso #in!l+ <%e $! %n! nocin $e e pres!rio+ $e l! c%!l p%e$e in#erirse l! $e e pres!K no encon*r! os %n! $e#inicin le=!l $e es*e concep*o) 1on fines tributarios la 0ey 9L ?@.J@A, de A? de diciembre de ?HDE, defina la empresa como *todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea $ste comercial, industrial o agrcola, minero, de e plotacin de riquezas del mar u otra actividad+. Asimismo e clua del concepto *las actividades meramente rentsticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtencin de rentas de capitales mobiliarios, intereses de cr$dito de cualquier clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de organizacin que no tenga personalidad jurdica+. Esta definicin

cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador, pero no contiene un concepto jurdico de la empresa. En el !ecreto 0ey 9L ?.JJD, publicado en el !iario >ficial de A de mayo de ?H@M, que contena el Estatuto ,ocial de la Empresa, en el =tulo 66, relativo a las empresas y su autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes t$rminos) *1onstituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que, persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas bajo una direccin com"n+. A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del artculo EL de este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en ella, en primer t$rmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido del t$rmino, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales. /or otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de accin, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se manifiesta hacia el e terior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y operante. Esta "ltima caracterstica de la actividad empresarial, y por ende de la nocin jurdica de empresa, ya la encontrbamos en la definicin que del empresario de transporte da el artculo ?DD inciso final del 1digo de 1omercio, diciendo que *el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo+. !e esta norma se desprende que para ser empresario de transportes se e ige desplegar una actividad organizada y profesional. 1on todo, la definicin que comentamos no logra distinguir perfectamente los aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el *fenmeno empresa+. ,i bien es cierto que reconocemos en ella el m$rito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no pasa de ser un concepto econmico de empresa. 'ale la pena destacar tambi$n que en su artculo IL el !ecreto 0ey 9L ?.JJD, sobre el Estatuto ,ocial de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas jurdicas que $sta poda revestir) *0as empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms adecuadas a sus actividades y finalidades% podrn, por tanto, y sin que esta enunciacin sea ta ativa, revestir el carcter de empresas individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades annimas o cualquiera otra forma, someti$ndose, en cada caso, a los requisitos e igidos por la legislacin pertinente+. 9os llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso IL de este mismo artculo IL, que deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la empresa, deba cumplir con el requisito de ser econmicamente eficiente para la sociedad a que serva y socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qu$ debe entenderse por *empresa econmicamente eficiente para la sociedad a que sirve+, ni lo que significa

*socialmente justa para quienes la conforman+, ni la autoridad que deba calificar la e istencia de estos requisitos. 1onviene precisar que el !ecreto 0ey 9L ?.JJD fue derogado con la promulgacin de un nuevo 1digo del =rabajo, contenido en la 0ey 9L ?E.DIJ, publicada en el !iario >ficial de D de julio de ?HE@. El 1digo del =rabajo, en su artculo AL inciso final, define el concepto de empresa en los siguientes t$rminos) */ara los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o ben$ficos, dotada de una individualidad legal determinada+. Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa e presa que acoge la idea de empresa. En la 0ey 9L ?E.?@M, de IE de octubre de ?HEI, sobre quiebras, en los artculos ?IK y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo o parte del activo de la quiebra como un *conjunto o unidad econmica+. ,i bien no se define el concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra menoscabo econmico, como ocurra al venderse separadamente los distintos bienes que lo componen. 8inalmente, el artculo ?L inciso IL de la 0ey 9L ?E.JKD, de II de octubre de ?HE?, al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la gran empresa comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria. Seccin II Concep*o :%r8$ico $e e pres!rio 6() L! i$e! :%r8$ic! $e e pres!rio $i#iere *! 'iBn $e l! nocin econ ic! <%e l! i$en*i#ic! con l! person! <%e $irec*! en*e & por s8 is ! !soci!+ co 'in! & coor$in! los $i#eren*es #!c*ores $e l! pro$%ccin+ in*erponiBn$ose en*re ellos p!r! !:%s*!r el proceso pro$%c*i1o !l pl!n pre1is*o $e !n*e !no) En derecho, por el contrario, no se e ige que el empresario despliegue una actividad directa y personal. 3asta que la actividad se desempe&e en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario, act"e o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para s los beneficios que la empresa produzca. *9o hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.+ El empresario puede ser persona fsica -empresario individual. o persona jurdica -empresario colectivo o social.. 0as sociedades dotadas de personalidad jurdica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. !icho de otra manera, la sociedad dotada de personera moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.

,alvo situaciones e cepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en el derecho italiano con la e presin t$cnica de azienda, en el derecho franc$s con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho con la denominacin de *establecimiento de comercio+. 1onviene distinguir la nocin de establecimiento de comercio de la idea de empresa. 6,) E pres! & es*!'leci ien*o $e co ercio) En la concepcin orgnica de la empresa la distincin entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte. ,iguiendo la nocin de empresa como el ejercicio de una actividad, la distincin salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida prctica se presentan casos de establecimientos sin empresario -caso de fallecimiento de $ste. y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario. En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de comercio es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario% as, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario. Seccin III Cl!si#ic!cin $e l! e pres! 6-) E pres! co erci!l & e pres! ci1il) 0a empresa, desde el punto de vista jurdico, es una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. 1on tal propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles. /ara calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta "ltima. =oda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. 0a e plotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio, intermediacin y lucro. 0a empresa que se dedique a este objeto ser, en consecuencia, una empresa de carcter civil. /rofundizando el anlisis, se plantea de nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial, seg"n que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. !e acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realizacin de alguno de los actos que la ley considera mercantiles. /or otra parte, el propio artculo AL del 1digo de 1omercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeracin, se consideran comerciales. 8inalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinacin del carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos% siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil cuando para la

realizacin del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley considera mercantiles% la empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares. 60) E pres!s pri1!$!s+ p;'lic!s & $e econo 8! iC*!. El Estado no slo se conforma con reglamentar la e plotacin de determinadas empresas, sino que pretende, adems, con clara finalidad poltica, e plotarlas por s mismo o a trav$s de sus organismos. ,eg"n el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, p"blica o de economa mi ta. Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, su r$gimen de funcionamiento est regido por normas de derecho privado y la e plotacin a que se dedican no est reservada, por razones econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho p"blico. ,on empresas p"blicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su capital de e plotacin pertenece al Estado, su r$gimen de administracin est determinado por normas de derecho p"blico, leyes orgnicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inter$s de toda la colectividad. /or "ltimo, son empresas de economa mi ta aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del r$gimen de administracin, mantiene una determinada injerencia. ,e dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la e plotacin. *0os capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando tienen necesidades de dinero o cuando requieren del cr$dito p"blico+. C!p8*%lo II EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO 62) Gener!li$!$es) Ca hemos indicado que el derecho comercial tiene por misin el estudio de una parte de la actividad econmica Bel comercio en sentido jurdicoB, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que celebran. ,abemos tambi$n que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar las reglas legales de organizacin de la empresa. 1uando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de comercio, la legislacin comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurdico del comerciante individual. (esulta obligado entonces el estudio de este estatuto jurdico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso. Oueremos advertir que empleamos la denominacin de *empresario individual de comercio+ para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurdica, pues, como bien apunta 8elipe de ,ol 1a&izares, *el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional% el empresario lo es del derecho comercial despu$s de la evolucin en la que se ha construido jurdicamente la nocin de empresa+.

Seccin I El es*!*%*o :%r8$ico $el e pres!rio $e co ercio 63) Nocin $e es*!*%*o) El empresario individual est sometido a un conjunto de reglas jurdicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter de tal, las obligaciones a que est sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuacin. P"rr!#o I Re<%isi*os p!r! es*!'lecer l! c!li$!$ $e co erci!n*e 65) Concep*o $e co erci!n*e) El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no estn definidos en el 1digo de 1omercio, se encuentran enumerados en su artculo AL en una enunciacin que no es ta ativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza. !e acuerdo con la disposicin del artculo @L del 1digo de 1omercio, *son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual+. Analicemos la definicin dada por el 1digo de 1omercio chileno, que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos los que lo ejercen. An"lisis $e los re<%isi*os) /ara ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones) capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de $l su profesin habitual. !@ C!p!ci$!$ p!r! con*r!*!r) ,e trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones vlidamente. 9o puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio. '@ De$ic!rse !l co ercio) =eniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. ,e dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. 0a calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. 1uando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el carcter de comerciante. c@ H!cer $e los !c*os $e co ercio s% pro#esin /!'i*%!l) Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley% se trata de una cuestin de hecho que debe decidir el juez. 1abe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una profesin habitual. !e manera general, podemos se&alar que s es necesaria la repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye una profesin habitual, aunque en el fondo, como observa (ipert, hay aqu una redundancia) la profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.

En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales, pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter de comerciante% por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est a la vista% luego el individuo es comerciante. /or otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe acompa&arse el nimo profesional% as, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante. Gna sentencia de la 1orte ,uprema de 1hile ha definido, interpretando el artculo @L del 1digo de 1omercio, la e presin *profesin habitual+. Ella dice) *Esta e presin -habitualidad, profesin habitual. supone la consagracin constante de negocios propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos una atencin habitual+. =ampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la "nica profesin de la persona. Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo @L, e iste otra e igencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. ,e trata de la actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria. /ara ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en representacin de otra persona. 1uando una persona ejecuta un acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. ,i un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. 0os representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que act"an en representacin de la sociedad, que como persona jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios4 representantes. /or "ltimo, diremos que seg"n el artculo EL del 1digo de 1omercio chileno *no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto+. Esta disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la e igencia de la ejecucin de actos con espritu profesional para traer la calidad del comerciante. 66) El in*erBs $e l! $e#inicin) Es interesante determinar cundo una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurdicas. 'eamos algunas de ellas) !@ En cuanto a la capacidad, el 1digo de 1omercio contiene reglas especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante. '@ 0os comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones) inscribir ciertos documentos en el (egistro de 1omercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales.

0a quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola o minera es ms severa que la de un sujeto que realiza estas actividades. 67) C o *er in! l! pro#esin $e co erci!n*e) 1uando se trata de una persona natural, la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. =ratndose de una persona jurdica, su disolucin entra&a el t$rmino de su profesin o actividad comercial. ,in embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artculo K? de la 0ey 9L ?E.?@M, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al artculo KA 9L ?L del te to legal reci$n citado. =erminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el t$rmino del giro y pagar el impuesto correspondiente. P"rr!#o II L! c!p!ci$!$ p!r! e:ercer el co ercio 79) Nor !s $e c!p!ci$!$ en el C$i=o $e Co ercio . Aparte de la disposicin del artculo @L, que e ige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por s mismos sin el ministerio o la autorizacin de otra persona, el 1digo de 1omercio chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil. =oda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificacin comercial. 'eremos separadamente la situacin de los incapaces, de los menores que administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada. 7() (@ Los inc!p!ces) El 1digo de 1omercio no contiene ninguna disposicin que permita dilucidar la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra. El artculo KH de la 0ey 9L ?E.?@M, sobre quiebras, permite llenar este vaco de nuestra codificacin mercantil. En efecto, seg"n la disposicin aludida, los incapaces slo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente contradas por intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. (esulta que el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo actuar con el ministerio o la autorizacin de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el conte to de nuestro derecho. 7,) ,@ Los enores <%e !$ inis*r!n s% pec%lio. !e conformidad con la norma contenida en el artculo ?J del 1digo de 1omercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos IKD y KAH del 1digo 1ivil, pueden ejecutar

libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carcter de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo ?J del 1digo de 1omercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo ?E del mismo cuerpo legal dispone que *el menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en todas las cuestiones relativas a su comercio+. Aun ms, el artculo KE inciso IL de la 0ey de Ouiebras e presa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende "nicamente los bienes de este peculio. 7-) -@ L! %:er c!s!$!) 5oy da, en virtud de la 0ey 9L ?E.EJI, de H de junio de ?HEH, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo hay que preocuparse del r$gimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El "nico caso que requiere comentario es el de la mujer casada en r$gimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerar separada totalmente de bienes. ,eg"n lo previsto en el artculo ?? del 1digo de 1omercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artculo ?MJ del 1digo 1ivil. Esta "ltima norma, en su te to actual fijado por la 0ey 9L ?E.EJI, dispone) *0a mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria+. 0a mujer casada, que desempe&e alg"n empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario% pero si fuere menor de veinti"n a&os, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. 6ncumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. /ara este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. 0os terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los t$rminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos ?@MK y ?@MM, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos p"blicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. 0os actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos ?DD y ?D@, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo ?D?. 0os acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por $l cedi en utilidad de la mujer o de la familia com"n. !isuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales% a menos que la mujer o sus herederos

renunciaren a estos "ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. ,i la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que e istan al disolverse la sociedad. #as, para gozar de este beneficio, deber probar el e ceso de la contribucin que se le e ige con arreglo al artculo ?@@@.+ P"rr!#o III L!s pro/i'iciones & li i*!ciones p!r! co erci!r 70) Principio. ,i bien es cierto que a"n e iste en nuestro r$gimen jurdico4 econmico el principio de libertad de comercio, en el "ltimo tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas p"blicas dependientes de $l. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la economa nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio -se habla entonces de comercios reservados. o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos. 'eamos estos diversos aspectos separadamente. 72) Los co ercios reser1!$os) El propio Estado se reserva para s determinado comercio) transportes ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de armas, correos, tel$grafos, etc. En 8rancia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos son tambi$n reservados al Estado. 0a legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio% por ello, en la 0ey 9L ?A.AJM, de K de abril de ?HMH, trata en su =tulo ' de las *9ormas para fomentar la libre competencia industrial y comercial+. !e conformidad con el artculo ?@I de esta ley llamada *antimonopolios+, *no podr otorgarse a los particulares la concesin de ning"n monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. ,lo por la ley podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, p"blicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales+. Esta misma ley crea una comisin que debe determinar si alguna actividad constituye una infraccin a sus disposiciones -art. ?@A., en cuyo caso encomienda al 1onsejo de !efensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, *las reglas all establecidas -0ey 9L ?A.AJM. son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias monopolsticas de la actual economa+. #ucho ms eficaz es la legislacin contenida en el !ecreto 0ey 9L I??, de II de diciembre de ?H@A -que fija normas sobre la libre competencia.. ,in embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito en este caso. 73) L!s e$i$!s rel!*i1!s ! $e*er in!$o =iro co erci!l) ,e trata aqu de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condicin de ser persona natural o jurdica de nacionalidad chilena.

0as siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor de las personas que se indican) a. 0a actividad bancaria. (eservada a sociedades annimas que cumplan con la 0ey de 3ancos -!.8.0. 9L IMI, de K de abril de ?HDJ.. b. El seguro. (eservado a sociedades annimas nacionales de seguros seg"n el artculo KL del !ecreto con 8uerza de 0ey 9L IM? de IJ de mayo de ?HA?. c. 0a actividad de martillero. ,lo pueden ejercerla las personas naturales o jurdicas que aparecen inscritas en el (egistro 9acional de #artilleros -art. @L de la 0ey 9L ?E.??E.. d. 0a intermediacin sobre valores. ,lo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras -arts. IK y IM de la 0ey 9L ?E.JKM, sobre #ercado de 'alores.. e. El comercio de farmacia. !e conformidad con lo que estableca el artculo ?IA del 1digo ,anitario -!.8.0. 9L IID, de ?M de mayo de ?HA?., slo los farmac$uticos o qumicos farmac$uticos podan dedicarse al comercio de farmacia. =ambi$n podran hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o ms de estos profesionales. 0a direccin t$cnica de la farmacia siempre deba estar a cargo de un qumico farmac$utico. En la actualidad, el 0ibro ,e to del 1digo ,anitario, cuyo te to fue modificado por el !ecreto 0ey 9L ?.JEM, publicado en el !iario >ficial de ?J de julio de ?H@M, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud farmacia. ,iendo as, el control t$cnico y la administracin de la farmacia como establecimiento de salud estn a cargo de un profesional qumico farmac$utico, pero e iste plena libertad para que cualquier persona natural o jurdica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. 5ay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la e plotacin de una farmacia, pero esta "ltima, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la direccin t$cnica de un farmac$utico. As lo corrobora el artculo KL del (eglamento de 8armacias, !rogueras, Almacenes 8armac$uticos, 3otiquines y !epsitos Autorizados, contenido en el !ecreto ,upremo del #inisterio de ,alud 9L KDD, publicado en el !iario >ficial de ?I de marzo de ?HEM. 8inalmente se&alamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva -art. ?A del !ecreto 0ey 9L ?.HMA, de ?? de octubre de ?H@@, publicado en el !iario >ficial de ?M del mismo mes y a&o.. En virtud de ese te to legal se derog toda disposicin legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos. 75) L!s pro/i'iciones $e e:ercer el co ercio en l! le=isl!cin c/ilen!. El artculo ?H del 1digo de 1omercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes est$ prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen accin contra el contratante capaz, pero confieren a $ste el derecho de demandar a su eleccin la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque

puede pensarse que e isten personas a quienes les est prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. 0o que ocurre es que esta norma contenida en el artculo ?J del 1digo de 1omercio estaba en armona con el artculo AJ del /royecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas -corporaciones eclesisticas, cl$rigos, los magistrados civiles, militares, abogados, etc.., norma esta "ltima que fue suprimida al aprobarse el 1digo de 1omercio. 0o que realmente e iste en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As, el artculo AA? del 1digo de 1omercio prohbe a los factores o dependientes de comercio -agentes au iliares del empresario comercial. traficar por su cuenta y tomar inter$s en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo g$nero de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren e presamente autorizadas. /or otra parte, el artculo KJK del 1digo de 1omercio prohbe a los socios en una sociedad colectiva e plotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un g$nero determinado de comercio. En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar inter$s en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. As lo dispone el artculo M@ del 1digo de 1omercio. 0os corredores de comercio son agentes au iliares del empresario mercantil, cuya misin es la de dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre s, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar inter$s en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que les es propia. 8inalmente, podemos se&alar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. ,e trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as atentaran contra la libertad de trabajo. Seccin II L!s o'li=!ciones $e los co erci!n*es 76) R!En $e ser $e l!s o'li=!ciones) 0a ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios individuales de comercio. =ales obligaciones tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las e igencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas mismas.

0as obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son fundamentalmente cuatro) la obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad, la de inscribir determinados documentos en el (egistro de 1omercio, la de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. 0as estudiaremos separadamente. P"rr!#o I L! o'li=!cin $e lle1!r li'ros $e con*!'ili$!$ 77) .%n$! en*o & !lc!nce. ,e trata de una obligacin que el artculo IM del 1digo de 1omercio impone *a todo comerciante+. ,e trata de un deber establecido en el inter$s del comerciante, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza da a da. El derecho comercial considera importante esta e igencia, por cuanto la contabilidad revela la situacin de la empresa a los terceros, lo que determina a $stos brindar confianza a los comerciantes y otorgarles cr$ditos. 0a contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que $l adeuda. 0a contabilidad interesa adems en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. /or lo mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos privados regidos por el 1digo 1ivil, que hacen prueba en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta. En el #ensaje con que se acompa& el /royecto de 1digo al 1ongreso 9acional para su aprobacin se dice que *considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe+. !e acuerdo con la legislacin chilena, e isten libros de contabilidad que el comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente llevar. E isten, entonces, libros obligatorios y facultativos. /or otra parte, los libros de contabilidad deben cumplir con ciertas e igencias formales y adems deben llevarse con cierta regularidad e terna. 'eamos primeramente la distincin en los libros de contabilidad y luego las e igencias que $stos deben cumplir y el secreto de la contabilidad. (99) L! cl!si#ic!cin $e los li'ros $e con*!'ili$!$) 5emos dicho que hay una distincin entre libros obligatorios y facultativos. 0os primeros son aquellos que el comerciante est obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en n"mero y forma que desee. Q1ules son unos y otrosR

(9() !@ Li'ros o'li=!*orios) Estn indicados por el artculo IM del 1digo de 1omercio, que se&ala que todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia) ?. El libro diario% I. El libro mayor o de cuentas corrientes% A. El libro de balances% K. El libro copiador de cartas. En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos) un libro mayor y el otro de cuentas corrientes% el libro de balances se denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no e iste, sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada. !iremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en particular. (9,) (@ El li'ro $i!rio) En $l *se asentarn por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, e presando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas+ -art. I@ del 1digo de 1omercio.. Es sin duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad. (9-) ,@ El li'ro !&or) El 1digo no lo define y presenta caractersticas totalmente diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas) a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios -cuentas personales., a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios -cuentas reales. y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depsito o garanta y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio. (90) -@ El li'ro $e '!l!nces e in1en*!rio) =iene un doble objeto) inventario de los bienes fsicos con valor de tasacin -activo. y balance anual) resumen del activo y pasivo de las ganancias y p$rdidas -art. IH del 1digo de 1omercio.. (92) 0@ El li'ro copi!$or $e c!r*!s. Este libro no e iste% en la actualidad se le reemplaza por el *archivo de copias de cartas+. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante. (93) '@ Li'ros #!c%l*!*i1os) ,e denominan tambi$n libros au iliares% los ms frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes) el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza. Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. ,in embargo, ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios -art. KJ del 1digo de 1omercio..

'eamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de contabilidad. (95) Re<%isi*os $e los li'ros $e con*!'ili$!$) 0os requisitos que deben observarse al llevar los libros de contabilidad dicen relacin con el idioma y con el timbraje, rubricacin y visacin a que estn sometidos. (96) !@ I$io ! en <%e $e'en lle1!rse los li'ros) El artculo ID del 1digo de 1omercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano. (97) '@ El *i 'r!:e+ r%'ric!cin & 1is!cin) Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El 1digo de 1omercio nada dice sobre este particular, pero la 0ey de =imbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por 6mpuestos 6nternos. 0a visacin de los libros es su revisin por la autoridad administrativa. El 1digo de 1omercio guarda silencio tambi$n en esta materia. El estatuto orgnico del ,ervicio de 6mpuestos 6nternos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden tributario. ((9) ECi=enci!s *ri'%*!ri!s respec*o $e los li'ros $e con*!'ili$!$) El 1digo =ributario contiene determinadas e igencias relativas a los sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su conservacin, a la necesidad de llevar libros adicionales o au iliares y a las medidas que deben tomarse en caso de p$rdida o inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. 'eamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico. !e conformidad con el artculo ?D del 1digo =ributario, en los casos en que la ley e ija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de $sta y los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposicin e presa en contrario, los ingresos y rentas tributables sern determinados seg"n el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad. 9o obstante, el contribuyente que e plote ms de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias. !ispone finalmente el artculo ?D que no es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el clculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del !irector (egional. 0a aplicacin de las normas del artculo ?D del 1digo =ributario depende e clusivamente del juicio del !irector (egional.

/or su parte, la disposicin del artculo ?@ del mismo cuerpo legal establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad debern ser llevados en lengua castellana y sus valores e presarse en la forma se&alada en el artculo ?E, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentacin correspondiente, mientras est$ pendiente el plazo que tiene el ,ervicio para la revisin de las declaraciones. Adems, queda establecido que el !irector (egional puede autorizar la sustitucin de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantas necesarias para el resguardo de los intereses fiscales% dichas hojas debern foliarse con numeracin corrida y timbrarse previamente por el ,ervicio o la =esorera. Aparte de los libros de contabilidad e igidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o au iliares que e ija el !irector (egional, a su juicio e clusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalizacin de las obligaciones tributarias. 8inalmente, el artculo ?@ del 1digo =ributario e ige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones. En la disposicin del artculo H@, ubicada en el =tulo 66, relativo a las infracciones y sanciones, del 0ibro 66 del 1digo =ributario, se consagran las infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos. ,eg"n lo prevenido en el artculo H@ 9L DL, la no e hibicin de libros de contabilidad o de libros au iliares y otros documentos e igidos por la !ireccin (egional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al e amen de los mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. 0a misma disposicin legal en su 9L @L sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros au iliares e igidos por el !irector (egional, de acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d$ cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que se&ale el ,ervicio, que no podr ser inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. 8inalmente, la p$rdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del ?V al AJV del capital efectivo, salvo que la p$rdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos) a. !ar aviso al ,ervicio dentro de los M das siguientes, y b. (econstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el ,ervicio, plazo que no podr ser inferior a AJ das. En todo caso, agrega la disposicin, la p$rdida o inutilizacin de los libros de contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo IJJ -del 1digo =ributario., hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a disposicin del ,ervicio. /ara los efectos previstos en el inciso ?L del 9L ?D del

artculo H@ se entender por capital efectivo el definido en el artculo IL 9L M de la 0ey de 6mpuesto a la (enta. ((() c@ Re=%l!ri$!$ eC*ern! $e los li'ros. 0a legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el artculo A? del 1digo de 1omercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad e terna. 0os comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas% no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de ellos% no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc. ((,) $@ El secre*o $e l! con*!'ili$!$) 9uestro 1digo de 1omercio, celoso defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableci como un resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. 0as razones que movieron al legislador a establecer esta garanta son fundamentalmente dos) !@ /ara dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que otras personas -comerciantes tambi$n. se aprovecharan de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y '@ /orque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podra ser muy perjudicial para $l el hecho de que $sta fuese conocida en un determinado momento% podra dejar de manifiesto una situacin precaria, lo que afectara indudablemente su cr$dito. /ero esta concepcin original del 1digo se ha ido limitando un poco. 0a ley orgnica de 6mpuestos 6nternos, la 0ey 7eneral de 3ancos, la legislacin sobre sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. !esde el punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad no e iste este secreto. 0os inspectores de 6mpuestos 6nternos pueden revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a mantener el secreto profesional. El mismo 1digo de 1omercio establece e cepciones al principio del secreto de los libros de contabilidad. ,lo e isten cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la e hibicin total de la contabilidad. E isten adems situaciones que autorizan una e hibicin parcial de ellos. 'eamos separadamente estas e cepciones al secreto de la contabilidad. ((-) !@ L! eC/i'icin =ener!l $e los li'ros $e con*!'ili$!$) 1onsiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por $ste. /rocede en cuatro casos) (@ ,ucesin universal. 1uando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la e hibicin general de la contabilidad para los efectos de la particin de bienes. ,@ 1omunidad de bienes. 1uando ella e iste el tribunal puede ordenar la e hibicin general slo en favor de los condue&os. -@ 0iquidacin de sociedades legales y comerciales. 0a "nica sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestacin general de los libros. 0as sociedades comerciales pueden ser de

personas o de capitales% en caso de liquidacin de ellas, procede esta e cepcin al secreto de la contabilidad. 0@ En caso de quiebra. 0a quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. =anto el sndico de quiebras -que representa al quebrado. como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido. 8inalmente, reiteremos que la e hibicin general slo procede en los casos que hemos se&alado y en favor de las personas que se indicaron. ((0) '@ L! eC/i'icin p!rci!l) Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento de determinados asientos contables. !ebe decretarse por el juez a peticin de parte interesada. ,e limita slo a las operaciones contables que digan relacin con el juicio% se practica por el juez personalmente en presencia del due&o y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad -art. KA del 1digo de 1omercio.. 5e aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas leyes especiales y el mismo 1digo de 1omercio e igen a determinados comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los estudiados. ((2) V!lor pro'!*orio $e los li'ros $e con*!'ili$!$) 0os libros de contabilidad son instrumentos privados. 1onsecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el artculo ?@JK del 1digo 1ivil. Esta es la regla general. ,in embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atencin a la funcin mercantil que desarrollan, constituyen una e cepcin a las reglas del 1digo 1ivil) hacen prueba en favor de la persona que los presenta. El principio general contenido en el artculo ?@JK del 1digo 1ivil es que los instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. 9o obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva siempre que se re"nan ciertas condiciones. ((3) Re<%isi*os <%e $e'en c% plir los li'ros $e co ercio p!r! *ener 1!lor pro'!*orio) 0as e igencias estn contenidas en el artculo AM del 1digo de 1omercio y son las siguientes) a. 2uicio entre comerciantes% b. 1ausa de comercio, y c. Oue los libros se lleven de acuerdo al artculo A? del 1digo de 1omercio. !@ A%e se *r!*e $e %n :%icio en*re co erci!n*es) Esta e igencia es lgica, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. !e esta manera quedan en igualdad de condiciones. E isten dos situaciones bien interesantes) si una de las partes es la sucesin de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, Qpueden hacer uso de este medio de prueba a su favorR 0a respuesta es afirmativa,

siempre que se re"nan todos los requisitos del artculo AM. Ejemplo) la e 8eria (ioseco de 1oncepcin tena un cliente con un cr$dito de W ?.JJJ.JJJ en compraventa de animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. 1on todos sus clientes la e 8eria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un cr$dito para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la 8eria podra haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero $stos eran ?? y por lo tanto era imposible reunirlos. !ebi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. ,e aleg por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los requisitos legales. '@ C%!n$o l! c%es*in con*ro1er*i$! $e'e sol%cion!rse !plic!n$o l! le=isl!cin co erci!l+ es*! os !n*e %n :%icio o c!%s! $e co ercio) En otros t$rminos, la causa se refiere a un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio. /ero puede suceder que el acto sea mi to o de doble carcter. ,e ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el 1digo de 1omercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros. 0gicamente hay prueba en contra -art. ?@JK del 1digo 1ivil.. c@ A%e los li'ros se lle1en re=%l!r en*e+ o se!+ <%e se c% pl! con el !r*8c%lo -( $el C$i=o $e Co ercio) ((5) Rel!cin $e los li'ros $e con*!'ili$!$ con l! pr%e'! *es*i oni!l) 0os artculos ?@JE y ?@JH inciso ?L del 1digo 1ivil establecen una limitacin a la produccin de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito% y que deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. /ero el artculo ?@?? del 1digo 1ivil establece una e cepcin a esta limitacin diciendo que cuando haya un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical, entendi$ndose por principio de prueba por escrito *un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso+. ,e ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. 0a jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el artculo ?@?? se e ige que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El citado artculo dice en la parte pertinente) *P un acto escrito del demandado o de su representanteP+

((6) Res%l*!$os $e l! pr%e'! $e los li'ros $e con*!'ili$!$) /ueden presentarse las siguientes posibilidades) !@ ,i los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante -art. AM.. '@ En caso de desacuerdo. 1omo se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo) mi libro dice que la mercadera se debe% el de mi contendor, que ha sido pagada. =odo esto en el caso de que los libros re"nan los requisitos del artculo A?. En esta situacin habr que atenerse a las dems pruebas rendidas por las partes -art. AD.. c@ ,i los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente -l$ase) con infraccin al artculo A?., carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley. 0a ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artculo A? no siempre es se&al de mala fe% puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. 9o debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades -art. AK.. $@ ,i el comerciante que ha recibido orden de e hibir sus libros los oculta -o los destruye o simplemente no los tiene., rige el artculo AA. En conformidad a este precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre que $stos est$n arreglados conforme a la ley% esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe. El profesor /alma (ogers e presa en su libro de derecho comercial que si la p$rdida o destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre que el comerciante pruebe el caso fortuito. ((7) Pr%e'! $e los li'ros $e con*!'ili$!$ en con*r! $el co erci!n*e <%e los lle1!) El artculo AE dispone) *0os libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos+. Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo ?@JK del 1digo 1ivil, que es un principio universal en materia de prueba. El artculo AE, en su parte final, e presa que no se admitir prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo KJI del 1digo de /rocedimiento 1ivil establece igual regla respecto de esta probanza. ,e puede sostener que se trata de una verdadera confesin escrita. /ara que opere la norma del artculo AE no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados. El artculo AH del 1digo de 1omercio contiene una norma muy importante) la indivisibilidad de este medio de prueba. ,e trata del mismo efecto estudiado en la confesin) si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. As, v. gr., supongamos que << demanda a U, comerciante, e igi$ndole el pago de

una obligacin emanada de un contrato mercantil. U niega el contrato y es obligado por << a e hibir sus libros de contabilidad% aparece de ellos que e ista el contrato, pero que se haba pagado la mitad de la obligacin. ,i << acepta como prueba los libros de U, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable. Evidentemente, << puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor. (,9) Los li'ros $e con*!'ili$!$ co o pres%ncin) ,i los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presuncin judicial. !e aqu que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba. (,() V!lor pro'!*orio $e los li'ros #!c%l*!*i1os) 0os libros au iliares no hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artculo KJ. Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de los libros obligatorios. ECcepcin) 1uando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros au iliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. 0gico es que el comerciante tiene el onus probandi de la p$rdida fortuita de los libros. En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial. =odo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante. 9ada dice la ley sobre el que tengan en contra de $l. (ige, entonces, ampliamente el artculo ?@JK del 1digo 1ivil. 'alor probatorio del libro copiador de cartas. ,abemos en la prctica que este libro no e iste hoy en da. El artculo K@ establece que slo podr pedirse la e hibicin de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes. (,,) Cr8*ic! !l sis*e ! $e n%es*ro C$i=o) 9uestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligacin para los comerciantes. #s a"n, tiene el valor o m$rito de haberles atribuido valor probatorio. /ero, indudablemente, es incompleto, porque) (@ 9o ha uniformado los sistemas de contabilidad. En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes% as, el sistema norteamericano es diferente al ingl$s. ,@ 8alta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los asientos. 9o basta que los libros sean llevados regularmente% es menester que lo que se e prese en ellos sea verdad. -@ 9o hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros, o para quien no los lleve. 0a sancin establecida por la ley tributaria es para los efectos impositivos y nada ms. 0a "nica sancin que establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta) se refiere a la prueba y a la quiebra.

0@ El 1digo debi e igir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por profesionales. 5oy en da la 0ey del 1olegio de 1ontadores e ige que, a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador. Esta e igencia es muy importante en materia de quiebra% v. gr., sabemos que en juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso% ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el sobreseimiento, debido a que el desorden e istente en los libros impide determinar a los peritos si ha habido o no malos manejos. P"rr!#o II L! o'li=!cin $e inscri'ir cier*os $oc% en*os en el Re=is*ro $e Co ercio (,-) O':e*o) 1on el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a una determinada publicidad. Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de los documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto. !e conformidad con lo prevenido en el artculo IJ del 1digo de 1omercio, en la cabecera de cada departamento se llevar un registro en que se anotarn todos los documentos que, seg"n el 1digo de 1omercio, estn sujetos a inscripcin. 0leva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo 1onservador de 3ienes (aces. Ve! os+ so er! en*e+ c%"les son inscri'irse en el Re=is*ro $e Co ercio) los $oc% en*os <%e $e'en

(,0) !@ Los $oc% en*os <%e $e'en inscri'irse. Ellos estn enumerados en el artculo II del 1digo de 1omercio, aunque en otras disposiciones del mismo te to se impone a los comerciantes igual obligacin respecto de otros documentos. A continuacin veremos los casos contenidos en el artculo II reci$n mencionado. !e acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben hacerse en e tracto y por orden de n"mero y fecha. Ellas son las siguientes) (@ L!s c!pi*%l!ciones !*ri oni!les, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo ?@IA del 1digo 1ivil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras p"blicas de donacin, venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. ,e trata de documentos de los que resulta en contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden econmico. El fundamento de esta obligacin de inscribir tales documentos radica en el hecho de que si el marido es comerciante es necesario dar a conocer las responsabilidades que $ste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo limitan su capacidad para recibir cr$ditos.

,@ L!s sen*enci!s $e $i1orcio o sep!r!cin $e 'ienes & l!s li<%i$!ciones pr!c*ic!$!s p!r! $e*er in!r l!s especies o c!n*i$!$es <%e el !ri$o $e'! en*re=!r ! s% %:er $i1orci!$! o sep!r!$! $e 'ienes. El fundamento es el mismo que el se&alado en el caso anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse as cules son los bienes de su propiedad. -@ Los $oc% en*os :%s*i#ic!*i1os $e los /!'eres $el /i:o o p%pilo <%e es*" '!:o po*es*!$ $el p!$re+ !$re o =%!r$!$or. ,e trata de una situacin similar a la e aminada en el 9L ?. El artculo I?H 9L ?? de la 0ey de Ouiebras contiene la sancin en caso de omisin de la e igencia de inscripcin de los tres primeros casos del artculo II del 1digo de 1omercio. Estamos frente al caso de personas que administran bienes que estn obligadas a restituir ms tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripcin de tales documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores comerciantes. 0a sancin en el evento de no cumplirse esta obligacin est contenida en el artculo I?H 9L ?? de la 0ey de Ouiebras% al igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable. 0@ L!s escri*%r!s $e socie$!$+ se! colec*i1!+ en co !n$i*! o !nni !+ & l!s en <%e los socios no 'ren =eren*e $e l! socie$!$ en li<%i$!cin) Esta obligacin incumbe tambi$n respecto de las escrituras de disolucin de sociedades que se efect"en antes de vencer el t$rmino estipulado% las de prrroga de $ste% el cambio, retiro o muerte de un socio% la alteracin de la razn social, y, en general, toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato -art. @L 9L KL del (eglamento del (egistro de 1omercio.. Ella tambi$n pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas por la 0ey 9L A.H?E, de ?HIA. Adems de ser una formalidad de publicidad, esta inscripcin constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos indicados. 2@ Los po$eres <%e los co erci!n*es o*or=%en ! s%s #!c*ores o $epen$ien*es p!r! l! !$ inis*r!cin $e s%s ne=ocios) 0a importancia de esta inscripcin radica en el hecho de que ella permite saber qui$n es el mandatario del comerciante y los poderes de que est investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben tambi$n inscribirse, pues esta inscripcin cumple la misma finalidad de publicidad. (,2) Pl!Eos p!r! inscri'irlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de ?M das contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde que $l empiece a ejercer el comercio cuando todava no es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripcin en el (egistro de 1omercio es de DJ das, contados desde la fecha de la escritura social -art. AMK del 1digo de 1omercio.. 'eremos a continuacin la obligacin de los comerciantes de inscribirse en determinados registros.

P"rr!#o III L! o'li=!cin $e inscri'irse en $e*er in!$os re=is*ros (,3) D%r!n*e l! 1i=enci! $e l! Le& ND (5)933+ $e (( $e enero $e (737+ los co erci!n*es <%e *en8!n %n ne=ocio es*!'leci$o es*!'!n o'li=!$os ! inscri'irse en el Re=is*ro N!cion!l $e Co erci!n*es+ Pe<%e4os In$%s*ri!les & Ar*es!nos $e C/ile+ <%e ell! /!'8! cre!$o) En virtud de la 0ey 9L ?E.JJJ, de M de junio de ?HE?, se autoriz al (egistro 9acional de 1omerciantes, /eque&os 6ndustriales y Artesanos de 1hile para que dentro del plazo de ?IJ das, contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en organizacin gremial, con arreglo a las disposiciones del !ecreto 0ey 9L I.@M@, de ?H@H, o acordara su disolucin. 0a 0ey 9L ?E.JJJ, de ?HE?, dispuso adems que vencido el plazo indicado en ella, sin que se hubiera efectuado su transformacin o acordado su disolucin, el (egistro 9acional de 1omerciantes, /eque&os 6ndustriales y Artesanos de 1hile se entender disuelto. !urante el tiempo que e isti el (egistro creado por la 0ey 9L ?@.JDD de ?HDH, demostr ser una institucin "til para velar por la $tica profesional de los comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino. >bedeciendo el mandato de la 0ey 9L ?E.JJJ, de ?HE?, el (egistro acord su propia disolucin y no su organizacin como gremio, conforme al !ecreto 0ey 9L I.@M@, de ?H@H. (,5) Re=is*ros especi!les) Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligacin de inscribirse en registros especiales. As, por ejemplo, el artculo D@ del 1digo =ributario autoriza a la !ireccin (egional de 6mpuestos 6nternos para e igir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripcin en registros especiales, como ocurre con el (ol Gnico =ributario, en el cual deben inscribirse todas las personas naturales y jurdicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurdica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razn de su actividad o condicin causen o puedan causar impuestos -art. DD del 1digo =ributario.. 0a 0ey de Alcoholes -art. KL. impone a los embotelladores de vino y champa&as, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligacin de inscribirse en registros de la !ireccin de 6mpuestos 6nternos *en el mes de enero de cada a&o+. /or "ltimo, seg"n la circular 9L ?A@, de A? de diciembre de ?HDJ, deben inscribirse en el (egistro de Especies 'aloradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los due&os de hoteles y toda clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los due&os de clubes, casinos, etc., que e pendan o usen barajas, como los fabricantes o comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fsforos, cerillos o encendedores y los empresarios de espectculos p"blicos. 'eremos en seguida la obligacin de los comerciantes de pagar patentes comerciales.

P"rr!#o IV L! o'li=!cin $e p!=!r p!*en*e

%nicip!l

(,6) P!*en*es %nicip!les) El !ecreto 0ey 9L A.JDA, publicado en el !iario >ficial de IH de diciembre de ?H@H, contiene el nuevo te to de la 0ey de (entas #unicipales, derogando la ley anterior 9L ??.@JK, de ?HMK. !e conformidad con el artculo IA de la actual 0ey de (entas #unicipales, el ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominacin, est sujeto a una contribucin de patente municipal. 7rava con el mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o e tractivas cuando en la e plotacin media un proceso de elaboracin de productos, aunque $stos provengan e clusivamente del predio r"stico -ej.) aserradero. y cuando los productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y aunque no constituyan actos de comercio. (,7) V!lor $e l! p!*en*e %nicip!l) El monto de esta contribucin se determina por un perodo de ?I meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del I,M al M por mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a ?.JJJ unidades tributarias mensuales. /ara determinar el capital propio de cada contribuyente la ley se&ala las siguientes normas) !@ El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas% '@ El monto registrado en el balance al A? de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que debe prestarse la declaracin. /or otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente municipal en proporcin al n"mero de trabajadores y al monto de la contribucin del establecimiento principal. (-9) ECenciones !l p!=o $e p!*en*e %nicip!l) 0a nueva 0ey de (entas #unicipales slo e ime del pago de esta contribucin a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de promocin de intereses comunitarios, de difusin cultural, artstica o deportiva. 1omo puede apreciarse, las e enciones benefician "nicamente a las actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carcter lucrativo. (-() Tr!ns#erenci! $e l! p!*en*e) El artculo AJ del !ecreto 0ey 9L A.JDA, de IH de diciembre de ?H@H, que contiene la 0ey de (entas #unicipales, autoriza la transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de due&o. 1orresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la patente.

(-,) Respons!'ili$!$ por el p!=o $e l! p!*en*e) !e conformidad con el artculo A? de la 0ey de (entas #unicipales, son responsables del pago de este tributo, adems de los propietarios del establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente para la gestin del negocio de que se trate. (--) C!r!c*er8s*ic!s $e p!*en*e) !esde el punto de vista de su naturaleza jurdica, es necesario destacar que la patente es una contribucin o tributo de carcter municipal que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava con ella. 1onsecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. ,in embargo, la ley faculta su transferencia slo en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. /or esta misma razn no puede venderse separadamente el negocio que se trata. Seccin III L! in*er1encin $el Es*!$o en l! !c*i1i$!$ econ ic! P"rr!#o I Le=isl!cin !n*i onoplic! (-0) L! in*er1encin $el Es*!$o c/ileno en l! !c*i1i$!$ econ ic! *iene %n! *r!$icin sec%l!r) Escapa al propsito de nuestro te to trazar una evolucin legislativa de las diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su cargo. 0a especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas, nos obliga a dedicar algunas refle iones al anlisis de las principales normas que regulan la competencia comercial, en particular el !ecreto 0ey 9L I??, de II de diciembre de ?H@A, y el !ecreto 0ey 9L IEJ, de IK de enero de ?H@K. (-2) An*ece$en*es le=isl!*i1os) 0a 0ey 9L ?A.AJM, de ?HMH, en su =tulo ' -arts. ?@I a ?EI. cre, por primera vez en nuestro pas, un conjunto de normas destinadas a sancionar las prcticas monoplicas. 1omo principio general la 0ey 9L ?A.AJM, de ?HMH, estableci) *9o podr otorgarse a los particulares la concesin de ning"n monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. ,lo por ley podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, p"blicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales+ -art. ?J.. En su artculo ?@A la ley citada sancion como contrarios a la libre competencia) *=odo acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas, sea mediante convenios de fijacin de precios o reparto de cuotas de produccin, transporte o de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de produccin, sea mediante la distribucin e clusiva, hecha por erc!n*il

una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artculo especfico o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro de los autores+. Agregaba esta misma norma) *En el caso de personas jurdicas, si se tratare de reincidencia, adems de la multa se&alada en el inciso ?L y de la responsabilidad penal que sea imputable a sus representantes, podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la cancelacin de la personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de e istencia si se trata de una sociedad annima o de una agencia de sociedad annima e tranjera, o la disolucin anticipada en los dems casosP+ 0a disposicin del artculo ?@M de esta misma ley creaba una comisin que tena a su cargo el estudio o resolucin de todas las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la aplicacin de su =tulo ' y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran formular las autoridades, las entidades p"blicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias. 0as normas de la 0ey 9L ?A.AJM, de ?HMH, se mantuvieron en vigencia hasta el I? de diciembre de ?H@A, porque su =tulo ' fue e presamente derogado por el !ecreto 0ey 9L I??, de II de diciembre del mismo a&o. Aparte del hecho de que esta legislacin antimonoplica de ?HMH no tuvo gran aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los actos contrarios a la libre competencia y porque careca de mecanismos funcionales -Acusador /"blico o 8iscal. que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer efectivas las sanciones de carcter econmico. (-3) El Decre*o Le& ND ,((+ $e ,, $e $icie 're $e (75-) ,u objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jurdicas protectoras del ejercicio de la libre competencia. En su artculo ?L el te to legal citado dispone) *El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin, que tienda a impedir la libre competencia en la produccin o en el comercio interno o e terno, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. *1on todo, cuando este delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentar en un grado.+ ,e trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia. .i=%r!s o P"rr!#o II o$!li$!$es $e l! !c*i1i$!$ onoplic!

(-5) En s% !r*8c%lo (D el Decre*o Le& ND ,((+ $e ,, $e $icie 're $e (75-+ con*e pl! l!s $i1ers!s #i=%r!s o o$!li$!$es <%e p%e$e re1es*ir l! !c*i1i$!$ onoplic!+ ! s!'erF a. las que se refieren a la produccin, tales como reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas% b. las que se refieren al transporte% c. las que se refieren al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales como reparto de cuotas o asignacin de zonas de mercado, o de distribucin e clusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artculo de

varios productores% d. las que se refieren a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposicin de los mismos a otros, y e. en general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia. Rep!r*o $e c%o*!sF Esta actividad monoplica puede, a su vez, revestir diferentes formas, seg"n la naturaleza de ellas. 0as principales formas son las siguientes) (-6) Rep!r*o $e c%o*!s $e pro$%ccin) ,e trata de una prctica o arbitrio destinado a limitar la produccin de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios. /ara llevarla a cabo, los infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados, entre los cuales se reparte una cantidad determinada de productos o servicios que entregarn peridicamente al mercado. Ouienes no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderas que $stos producen. Esta actividad monoplica conduce, en consecuencia, a precios fijos. (-7) Rep!r*o $e c%o*!s $e *r!nspor*e) ,e trata de acuerdos destinados a controlar las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes de consumo. !ebido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad del transporte cumple una funcin indispensable para la distribucin de los bienes. (esulta a todas luces justificada la e istencia de una norma que sancione las prcticas monoplicas en este dominio. (09) Rep!r*o $e c%o*!s $e $is*ri'%cin) En definitiva, el reparto de cuotas de distribucin se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijacin arbitraria de precios. El hecho de imponer una restriccin por un productor en orden a que su comprador se comprometa a no vender ms mercaderas provenientes de otro productor, constituye una infraccin a las normas que comentamos. (0() Rep!r*o $e Eon! $e erc!$o) Esta modalidad de monopolio supone el concierto de varios productores en la fijacin y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribucin de los bienes y limita la oferta regulndola a diversas zonas del pas o entre distintas clases de personas. 0a 1omisin /reventiva 1entral estim, en resolucin de ?J de enero de ?H@M, que la prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos celebrados entre *=he 1oca41ola 1ompany+ y las empresas embotelladoras y distribuidoras de los productos 1oca41ola, 8anta y ,prite, es contraria a las reglas del !ecreto 0ey 9L I??, que fija normas sobre la libre competencia. El 8iscal para la defensa de la libre competencia elev los antecedentes a la 1omisin (esolutiva, proponiendo la aplicacin de multas y el ejercicio de la accin penal p"blica. 0a 1omisin (esolutiva acogi el predicamento del 8iscal, pero slo en cuanto era procedente la aplicacin de multas.

(0,) Dis*ri'%cin eCcl%si1! $e l! pro$%ccin ! %n solo !=en*e) Esta situacin importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella. !ebe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo IL letra c. del !ecreto 0ey 9L I??, de la distribucin por una sola persona o entidad, en forma e clusiva, de un mismo artculo de varios productores. 9o constituye figura monoplica, en consecuencia, la distribucin por un solo agente del producto o mercadera fabricado por un solo productor. (0-) Ac%er$o $e $e*er in!cin $e precios & ser1icios) El !ecreto 0ey 9L I?? sanciona estas prcticas monoplicas que consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la imposicin de los mismos por determinados industriales o comerciantes. =ambi$n puede consistir esta figura en la adquisicin de grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con ello un control de precios. (00) .i:!cin $e precios) 0a 1omisin /reventiva /rovincial de 1oncepcin dispuso que un acuerdo que estableca precios mnimos para las reparaciones de neumticos y cmaras celebrado por los miembros de la Gnin 'ulcanizadores de 1hile, importaba eliminar o impedir la libre competencia y notific a las partes que deba ponerse t$rmino a ese acuerdo sobre fijacin de precios, bajo apercibimiento de que seran considerados como autores de los delitos previstos y sancionados por el !ecreto 0ey 9L I??. (02) Ac%er$os so're #i:!cin $e precios) ,obre esta modalidad monoplica la 1omisin (esolutiva dict la resolucin 9L M, de M de octubre de ?H@K, que se origin en ciertos antecedentes que hizo presentes la 1omisin /reventiva /rovincial de 1oncepcin respecto de la absoluta uniformidad de precios que presentaban IK de un total de AJ carniceras ubicadas en el #ercado #unicipal de esta ciudad. ,e trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el artculo IL del !ecreto 0ey 9L I??, de ?H@A. P"rr!#o III Ins*i*%ciones $el Decre*o Le& ND ,(( (03) L! n%e1! le=isl!cin !n*i onopolios pre*en$e ser "s "=il <%e l! es*!'leci$! en l! Le& ND (-)-92+ $e (727+ en c%!n*o ! l! !plic!cin $e s%s precep*os & l! s!ncin $e l!s pr"c*ic!s con*r!ri!s ! l! li're co pe*enci!) 1on tal propsito el !ecreto 0ey 9L I??, de ?H@A, cre las siguientes instituciones) las 1omisiones /reventivas /rovinciales, la 1omisin /reventiva 1entral, la 1omisin (esolutiva y la 8iscala. 0as 1omisiones /reventivas /rovinciales se constituyen, como su nombre lo indica, en cada provincia. El !ecreto 0ey 9L I?? se encarga de se&alar la composicin y atribuciones de estas 1omisiones. 0a 1omisin /reventiva 1entral se constituye en ,antiago, seg"n las normas del artculo ?M inciso final del !ecreto 0ey 9L I?? en relacin con el artculo I? del

mismo te to legal. 0a ley se encarga de establecer asimismo la composicin y las facultades de este organismo. 0a 1omisin (esolutiva se constituye en la capital de la (ep"blica y est integrada por un #inistro de la 1orte ,uprema designado por los tribunales de justicia, quien la presidir% el !irector del ,ervicio 9acional del 1onsumidor, el ,uperintendente de 'alores y ,eguros, el ,uperintendente de 3ancos% el !irector 9acional de 6mpuestos 6nternos y por el 8iscal 9acional de Ouiebras. ,on atribuciones y obligaciones de la 1omisin (esolutiva) supervigilar la aplicacin del !ecreto 0ey 9L I?? y el correcto desempe&o de los organismos que establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse% conocer a requerimiento del 8iscal las situaciones que pudieren importar infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones -modificacin de contratos o su t$rmino, modificacin o t$rmino de sociedades o corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al 8isco el ejercicio de la accin penal, dictar instructivos de carcter general para los particulares, emitir informes, etc... 0a 8iscala, por "ltimo, tiene su sede en ,antiago y est a cargo de un jefe superior, el 8iscal, quien ser designado por la 1omisin (esolutiva y slo podr ser removido por la 1ontralora 7eneral de la (ep"blica previo sumario administrativo. En casa provincia habr un 8iscal delegado que depende directamente del 8iscal. El 8iscal tiene las siguientes funciones) instruir las investigaciones que estime necesarias para verificar las infracciones al !ecreto 0ey 9L I??, tanto de oficio como a peticin de parte% actuar como parte, representando a la colectividad, ante la 1omisin (esolutiva y los tribunales de justicia. Ante la 1orte ,uprema podr defender los fallos de la 1omisin (esolutiva o impugnarlos% requerir de las 1omisiones /reventivas y 1entral el ejercicio de cualquiera de sus funciones% velar por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la 1omisin (esolutiva o los tribunales de justicia respecto de las materias atinentes al !ecreto 0ey 9L I??% solicitar de las 1omisiones /rovinciales la adopcin de las medidas preventivas respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la 8iscala% evacuar informes que le solicite cualquiera de las 1omisiones% solicitar la colaboracin de cualquier empleado p"blico o de las empresas donde el Estado tenga participacin% e igir el e amen de toda documentacin y elementos contables o que estime necesarios% solicitar informaciones a particulares% ejercitar la accin penal, por s o por delegados, cuando se lo ordene la 1omisin (esolutiva, etc. P"rr!#o IV L! pro*eccin $el cons% i$or (05) Le=isl!cin !plic!'le) 0a 0ey 9L ?H.KHD, publicada en el !iario >ficial de @ de marzo de ?HH@, que entr en vigencia el M de junio del mismo a&o, establece normas sobre la proteccin al consumidor y deroga la 0ey 9L ?E.IIA, de ?HEA. 0a nueva normativa, en el artculo ?L, dispone que su objeto es regular las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y se&alar el procedimiento aplicable en estas materias.

Asimismo define los principales conceptos que han de considerarse en su aplicacin, tales como los de consumidores, proveedores, informacin bsica comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesin, promociones y ofertas. En los t$rminos de la ley, consumidores son personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios. 0os consumidores son personas naturales o jurdicas que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines de intermediacin, ni de circulacin ni de transformacin. El concepto de consumidor implica por una parte la celebracin de cualquier acto o contrato a ttulo oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el sujeto sea el destinatario final de la adquisicin, uso o disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen mediante un acto jurdico a ttulo gratuito -donacin o comodato. o se adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o prestados a otros operadores de la actividad econmica, no estamos en presencia de un consumidor. Gno cualquiera de los elementos que integran la nocin de consumidor que no concurra, no se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiar de los derechos ni de la proteccin que el te to legal contempla. ,on proveedores las personas naturales o jurdicas, de carcter p"blico o privado, que habitualmente desarrollan actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. As, por ejemplo, son proveedores en los t$rminos de esta ley, tanto empresas estatales como el 8errocarril #etropolitano de ,antiago -#etro. o cualquiera de las filiales de 1>(8> -E,,36>., como tambi$n las empresas privadas 8alabella, Almacenes /ars, 0oncoleche y otras que habitualmente desarrollan las actividades que se&ala la ley que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los fabricantes de electrodom$sticos, los editores de libros, los importadores de automviles, etc. 0a nocin de proveedor implica que las actividades econmicas referidas y la prestacin de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio o tarifa, lo que e cluye la ejecucin de las actividades o la prestacin de los servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la definicin legal de consumidores. ,e e cluye asimismo del concepto de proveedor a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los consumidores, aunque cobre por tales servicios. 0a informacin bsica comercial est constituida por los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al p"blico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. ,e trata de una informacin obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposicin de los consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestacin de servicios y est compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones. 0a informacin bsica comercial es determinante para el ejercicio de los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella, no podran ejercer su libertad de eleccin, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz y oportuna, como lo e ige la ley -arts. IH y AJ, 0ey 9L ?H.KHD.% tiene que estar

disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el precio con el 6.'.A. incluido, las caractersticas relevantes del producto o servicio y las condiciones de contratacin. 0a informacin bsica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la informacin voluntaria que los proveedores suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida. 0a publicidad se define en la ley como la comunicacin que el proveedor dirige al p"blico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. 0a publicidad como mensaje emitido con el empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de informacin como la de motivacin al p"blico consumidor para determinarlo a contratar. /ara proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. 0a publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener e presiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o enga&osa el tribunal podr disponer, de oficio o a peticin de parte, la suspensin de las emisiones publicitarias y e igir la difusin de la publicidad correctiva -art. A?, 0ey 9L ?H.KHD.. 1uando la publicidad enga&osa afecta la seguridad o salud de la poblacin, o da&a el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta IJJ unidades tributarias mensuales. 0a publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar al p"blico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin. ,in duda que la adecuada proteccin del consumidor requiere precisar el concepto de contrato de adhesin, como lo hace el artculo ?L de la 0ey 9L ?H.KHD, porque no estaba definido en ning"n te to legal. El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los contratos de adhesin donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto. Asimismo se definen las promociones como las prcticas comerciales, cualquiera que sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento al p"blico en general de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales, con e cepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que operan y la duracin de las promociones y ofertas -art. AM, 0ey 9L ?H.KHD.. /or "ltimo, la normativa de tutela del consumidor define la nocin de oferta como la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al p"blico de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse de la oferta como etapa de formacin del consentimiento, para la celebracin de actos o contratos.

(06) L 'i*o $e !plic!cin) ,eg"n lo previsto en el artculo IL, slo quedan sujetos a la ley que nos ocupa *los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el 1digo de 1omercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor+. 0a aplicacin de la ley se funda en los denominados actos mi tos o de doble carcter, que surgen del enunciado del artculo AL del 1digo de 1omercio, cuyo anlisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El consumidor puede invocar la proteccin que contempla esta ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de $l la naturaleza de acto civil, siendo $ste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor. !e esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la 0ey 9L ?H.KHD, de ?HH@, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil nacional, particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del 1digo de 1omercio ni de la legislacin comercial complementaria. En virtud del artculo IL inciso IL, las normas de la ley que comentamos son aplicables, asimismo, a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y a aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo. /or "ltimo, la norma legal citada en su "ltimo inciso previene que sus reglas no sern aplicables *a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas "ltimas no prevean+. 0a ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes especiales como los que prestan las Administradoras de 8ondos de /ensiones -A8/. o las 6nstituciones de ,alud /revisional -6,A/(E,., los servicios financieros de entidades bancarias y financieras, los de trasporte a$reo, etc. ,in embargo, la normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad. !urante la discusin de esta ley en el 1ongreso 9acional se sostuvo que ella debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por s misma para regular una situacin determinada, pero que habra que entender que ella tiene carcter supletorio slo respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan especficamente. 0a funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento que el artculo IL del 1digo de 1omercio, que se&ala que) *En los casos que no est$n especialmente resueltos por este 1digo, se aplicarn las disposiciones del 1digo 1ivil+. En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el carcter de ley especial en relacin con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general, respecto de normativas especficas que regulan la provisin de determinados bienes o la prestacin de ciertos servicios que tengan una regulacin legal definida. As, por ejemplo, tratndose del contrato de transporte a$reo, cuya regulacin especial es el 1digo Aeronutico, tambi$n quedar regido por la 0ey 9L ?H.KHD, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber

norma especfica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, adems, por ser esta "ltima normativa posterior a dicho 1digo. (07) Derec/os & $e'eres $el cons% i$or) !e conformidad con lo previsto en el artculo AL de la 0ey 9L ?H.KHD, los derechos y deberes bsicos del consumidor, son los que este te to enumera, a saber) B derecho a la libre eleccin del bien o servicio% B derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos% B derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y prestadores de servicios% B derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la proteccin de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles% B derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los da&os materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea% y B derecho a la educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace acerca de los derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se haba legislado en nuestro medio, por lo que tiene el m$rito de llenar un vaco, en un tema particularmente sensible en el conte to de un pas con r$gimen de economa de mercado. 0a eficacia de estos derechos radica en que los consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos sean conculcados, se estar renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos. 0a enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo suficientemente e plcita y clara como para a&adir otros comentarios. ,in embargo, en lo atingente al derecho a la reparacin e indemnizacin, es interesante consignar que adems de reunir las caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador se&ala, ella comprende tanto los da&os materiales como los da&os morales, lo que constituye toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una responsabilidad que, bsicamente, tiene su origen en un acto jurdico que en la generalidad de los casos asume la forma de un contrato. 0a doctrina del derecho civil siempre ha admitido la indemnizacin del da&o moral en la responsabilidad e tracontractual, no as en la derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en los "ltimos tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparacin del da&o moral en este mbito. Ahora bien, tratndose de la proteccin del consumidor, procede la indemnizacin del da&o moral tanto en la responsabilidad contractual como e tracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, bastar con probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnizacin del da&o, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el da&o moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es posible recabar e clusivamente el pago del da&o moral, sin necesidad de comprobar perjuicios materiales, acreditando tan slo el incumplimiento del contrato.

/ara que la proteccin de los indicados derechos sea efectiva, la legislacin sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores. (29) Or=!niE!ciones p!r! l! $e#ens! $e los $erec/os $e los cons% i$ores) 0a ley faculta la creacin de organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores, cuya constitucin, modificacin y cancelacin de personalidad jurdica se rigen por las reglas que ella contempla en los artculos ML al HL, y en lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del =tulo <<<666 del 0ibro 6 del 1digo 1ivil. En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, $stas pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems acciones que la ley contemple. 0as organizaciones que estamos analizando slo estn facultadas para ejercer las funciones que enumera el artculo EL de la ley sobre la materia, a saber) difundir el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la proteccin de los derechos de los consumidores% informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo requieran% estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo% y representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el mandato respectivo. ,e advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusin, de educacin, etc., y de alcance tan limitado que prcticamente no podrn promover actividades en defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez que la representacin que ellas asuman ser tan slo la de los miembros de la respectiva organizacin y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida consideracin de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al efecto los artculos HL, ?J y ??, el inter$s por constituirlas no ser muy grande y quienes deseen hacerlo con el propsito de asumir la defensa en juicio de los consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin, debern adoptar la estructura de una corporacin o fundacin, de acuerdo con las reglas del =tulo <<<666 del 0ibro 6 del 1digo 1ivil y su reglamentacin complementaria. En el caso que los consumidores se propongan solamente informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociacin bajo la forma de organizacin comunitaria funcional, seg"n las normas de la 0ey 9L ?H.K?E, sobre 2unta de 'ecinos y dems >rganizaciones 1omunitarias. En ambos casos la entidad quedar dotada de personalidad jurdica.

(2() O'li=!ciones $el pro1ee$or) ,eg"n lo previsto por el artculo ?I de la 0ey 9L ?H.KHD, se impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la obligacin de respetar los t$rminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al deber de respetar los t$rminos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la prestacin de un servicio, pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha entrega o prestacin, no cabe duda que la obligacin de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria de las convenciones y contratos, establecida en los artculos ?MKM y ?KEH del 1digo 1ivil. =ratndose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestacin de servicios comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las condiciones por ellos ofrecidas, la obligacin de no hacer contemplada en el artculo ?A de la normativa que estamos comentando no constituye nada nuevo, porque la figura haba sido regulada en la legislacin que antes rega esta materia. E iste asimismo la obligacin del proveedor de informar e presamente al consumidor cuando se e penden productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o piezas usadas. 0a advertencia al consumidor se entiende cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos relativos a estos productos, se incluyen las e presiones *segunda seleccin, hecho con materiales usados+ u otras equivalentes. /or "ltimo se impone a los proveedores la obligacin de respetar la dignidad y derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad y vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos mercantiles -art. ?M, 0ey 9L ?H.KHD.. ,iendo esto as, si se sorprende a un consumidor en la comisin flagrante de un delito, los responsables del establecimiento tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposicin de las autoridades competentes. (2,) Re=%l!cin $el c% pli ien*o $e los con*r!*os $e !$/esin) =uvimos ocasin de se&alar que la ley de proteccin de los derechos de los consumidores, en su artculo ?L, define el concepto de contrato de adhesin para los fines de su propia aplicacin. En los artculos ?D y ?@ del aludido te to legal, bajo el epgrafe de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, se sancionan con la ineficacia las clusulas abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo en defensa de los derechos de los consumidores. A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece una definicin general y abstracta de clusulas abusivas o bien se consagra una enumeracin enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la e istencia de una enumeracin ta ativa de estas clusulas, las que al ser incorporadas en los contratos de adhesin no producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto por el artculo ?D de la 0ey 9L ?H.KHD.

Ellas son las siguientes) !@ 0as que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las e cepciones que las leyes contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de clusulas, porque el contrato ha sido redactado por $l mismo. As, por ejemplo, en los contratos de adhesin de suministro de telefona mvil o celular, se suele estipular que el proveedor podr poner t$rmino al contrato mediante aviso dado con AJ das de anticipacin. ,in embargo, el usuario no podr poner t$rmino al contrato antes de dos a&os contados desde su celebracin, a menos que pague una cuota de liberacin de A unidades de fomento. 0o mismo ocurre en los contratos de apertura de cr$dito para tarjetas de cr$dito bancarias, en los cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin e presin de causa, en cambio si el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deber pagar de inmediato todo el cr$dito utilizado% o en los contratos de servicios tursticos, en los cuales la empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin e presin de causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje o por la reserva. '@ 0as que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y est$n consignadas por separado en forma especfica. Estaramos en presencia de esta clusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en el contrato de adhesin que impone a sus clientes contempla recargos por el pago del precio mediante tarjeta de cr$dito comercial. c@ 0as que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. 1onstituye un ejemplo de esta clusula abusiva el caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el que se efectu el pago, quien demor la transferencia de fondos a la empresa que cobra el servicio. $@ 0as que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. /or ejemplo, se tratara de una clusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor a probar que $l no ha hecho las comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro. !e no e istir la norma que declara la ineficacia de esta clusula abusiva, la inversin del onus probandi dejara al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque para invocar la proteccin legal, tendra que producir una prueba a la que normalmente no estaba obligado. e@ 0as que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a $ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Gn ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas

durante el lavado o el te&ido. >tro tanto ocurre con las empresas de ='4cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier da&o que sufra el inmueble por la instalacin del servicio. 0as limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicacin del r$gimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley e cepcionalmente las admite. /ues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin, por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio% y #@ 0as que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. 8uera de la enumeracin de las clusulas abusivas que hace el artculo ?D del aludido te to legal, se se&ala que el nombramiento de un rbitro en un contrato de adhesin constituye asimismo una situacin abusiva, facultndose el consumidor para recusarlo sin e presin de causa. 5abi$ndose nombrado a ms de un rbitro para que uno act"e en subsidio de otro, el derecho e iste para recusarlos a todos o al que se desee, al amparo de las normas del 1digo >rgnico de =ribunales sobre esta materia. /or "ltimo, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesin comprendidos en el mbito de su aplicacin tienen que ser escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan sido incorporadas al l$ ico, bajo sancin de no producir efecto alguno respecto del consumidor. 1on todo, son vlidos los contratos redactados en idioma e tranjero cuando el consumidor lo acepta e presamente mediante un documento escrito en castellano que se ane a a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de duda, para todos los efectos legales. 1uando el contrato est contenido en un formulario impreso y se agreguen otras clusulas, prevalecen estas "ltimas cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. !e todo contrato de adhesin relativo a las actividades reguladas por la ley de proteccin de los derechos del consumidor, el proveedor est obligado a entregar al consumidor un ejemplar ntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por el consumidor. (2-) In#r!ccin $el precio eC/i'i$o) ,abemos que en el sistema econmico imperante en nuestro pas el Estado no fija los precios de los productos y servicios, sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el mercado los operadores econmicos los dan a conocer ya sea informando acerca de $l, e hibi$ndolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artculo ?E de la ley que comentamos, constituye infraccin a sus preceptos el cobro de un precio superior al e hibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada asimismo en la 0ey 9L ?E.IIA, de ?HEA, que rega anteriormente en la materia. 0a infraccin se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor es censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la prestacin del servicio basado en el precio conocido por $l y luego se le cobra uno superior.

(20) Derec/o $e =!r!n*8! $e los cons% i$ores) Antes de la vigencia de la normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban voluntariamente plizas de garanta, redactadas de la manera que ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los consumidores para hacer efectiva dicha garanta. !e esta suerte, era frecuente, y a"n sigue si$ndolo, encontrar plizas de garanta que e cluyen toda responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricacin. Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando el t$rmino ha e pirado. 0a reglamentacin que ahora rige esta materia establece el derecho a la garanta en t$rminos generales y obligatorios. 0a garanta es general en cuanto a que comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto es, desde automviles, electrodom$sticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y juguetes, entre otros. 0os bienes que se consumen en el primer uso, como los alimentos envasados y los productos farmac$uticos, tienen garanta slo por el perodo que se&ale su envase o, a falta de mencin, por el plazo m imo de siete das, desde su entrega al consumidor -art. I?, inc. final.. En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la 0ey 9L ?H.K@I, sobre 1alidad de la 'ivienda. !e conformidad con el artculo I? de la 0ey 9L ?H.KHD, la garanta es obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo mnimo de tres meses, contado desde que el consumidor recibi el producto, por la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al p"blico, sin lmite de valor, haya o no haya pliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a ciertos aspectos especficos. 0as plizas de garanta voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a tres meses. /or el solo hecho de venderse, los productos tienen garanta legal, adems de la garanta voluntaria que pueda entregar el vendedor. 0a garanta legal no requiere pliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura o recibo que acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado en los "ltimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la reparacin gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolucin del dinero. Es obligacin del proveedor cumplir con la decisin que haya tomado el consumidor. Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si no hay pliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. =ratndose de productos respecto de los cuales se haya dado una pliza de garanta voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a e igir el cambio del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolucin de lo pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los mecanismos que contemple la pliza para solucionar la deficiencia y $stos no hayan dado resultado satisfactorio o se presenten nuevas fallas. 0a garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectu la venta, sin que el proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones menos cmodas para ejercicio de este derecho, que las que se

ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el consumidor las acepte. El plazo de vigencia de esta garanta, como as tambi$n el de la voluntaria, se suspende durante el tiempo que dura la reparacin y hasta la entrega del producto al consumidor. 8inalmente diremos que la garanta cubre la falta de cantidad o de contenido neto del producto. En efecto, seg"n el artculo ?H de la ley que analizamos, en el evento que la cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la devolucin del precio que haya pagado en e ceso. 0a garanta legal se aplica bsicamente por las deficiencias en los productos a que se refiere el artculo IJ de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los da&os ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparacin gratuita del bien o, previa restitucin del mismo, a su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada. Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes) B cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes% B cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado% B cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiese se&alado en su publicidad% cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra% B cuando luego de haberse hecho efectiva la garanta por primera vez y prestado el servicio t$cnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo% cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc. A los efectos de la aplicacin del artculo que contiene estas figuras, se considera que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque est$ conformado por distintas unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante que $stas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras. (22) Se=%ri$!$ en el cons% o) 0os consumidores estn e puestos a riesgos en su integridad fsica y en la salud, como consecuencia de la adquisicin de un producto o de la prestacin de un servicio. /ara resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artculos KM a KH de la normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que todo producto o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisicin y

en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros bienes. Estas reglas constituyen una innovacin en nuestro derecho, por cuanto no estaba garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el consumo. 0os productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias e instrucciones para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible. En caso que se produzcan da&os o perjuicios a raz del consumo de un bien o prestacin de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos recaer, indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o el prestador del servicio, en su caso. (23) Re=l!s $e proce$i ien*o & $e co pe*enci!) A diferencia de la 0ey 9L ?E.IIA, de ?HEA, hoy derogada, que se caracteriz por tipificar y sancionar ciertas figuras que implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de la 0ey 9L ?H.KHD, que rigen en la actualidad, intenta proteger a los consumidores ante la situacin de desequilibrio en que se encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan servicios en forma masiva e impersonal. ,e mantienen las sanciones en la normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados los derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede hacer valer las prerrogativas legales, sin tener que recurrir al ,ervicio 9acional del 1onsumidor -,E(9A1. ni a los tribunales. 0os consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han sido violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado el servicio. ,i no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o $ste se niega a recibir sus reclamos, el afectado debe acudir al ,E(9A1 y solicitar una mediacin e trajudicial. En esta etapa el servicio p"blico realiza las gestiones conducentes a un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. 0uego o conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer la accin civil, seg"n corresponda, ante el juzgado de polica local, de la comuna en que se cometi la infraccin o se celebr el contrato -art. MJ 0ey 9L ?H.KHD.. 0as demandas ante el juzgado de polica local no requieren del patrocinio de un abogado y las partes pueden actuar por s mismas en todas las etapas del procedimiento. A la presentacin de una demanda por escrito el juez decreta una audiencia oral de contestacin, avenimiento y prueba, que se realiza cinco das despu$s de notificado el proveedor. ,i no se produce el avenimiento en el comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y rendir sus pruebas. 0a parte que desee rendir prueba testimonial deber presentar su nmina de testigos el da anterior a la audiencia o en la audiencia misma -art. M? 0ey 9L ?H.KHD.. En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento especial del tribunal, $stas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra posterior que se fijar para dentro de cinco das, contados desde la audiencia oral.

Gna vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver decretadas, el tribunal tendr que fallar la causa dentro de los cinco das siguientes a aquel en que se haya notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia. (25) S!nciones) 9o todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la aplicacin de multas, como ocurra bajo la vigencia de la ley anterior. 0a normativa vigente contempla varios casos en los cuales la sancin consiste ya sea en nulidad de la clusula abusiva inserta en un contrato de adhesin, en la orden de retirar del mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. ,i en tales situaciones e iste, adems del incumplimiento, una conducta negligente por parte del proveedor, elemento que el juez determina seg"n la e periencia o sana crtica, la infraccin de la ley se sanciona tambi$n con multa. =ratndose de infracciones que no tengan asignada una sancin especial, el monto de la sancin es de hasta MJ unidades tributarias mensuales -G=#., que el juez fijar teniendo en cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades econmicas del infractor. En caso de reincidencia, el monto de la multa se podr duplicar. ,in embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor envergadura. As, por ejemplo, si se trata de difusin de publicidad falsa o enga&osa, efectuada a trav$s de medios masivos de comunicacin, cuando incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la poblacin o el medio ambiente, esta conducta es castigada con multa de hasta IJJ G=#. En el caso de interrupcin o no prestacin injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se haya pagado derecho de cone in, instalacin, incorporacin o mantencin, la multa puede ascender hasta ?MJ G=# -norma general. o hasta AJJ G=# si se tratare de los denominados servicios bsicos -agua potable, alcantarillado, electricidad, tel$fono, gas y recoleccin de basura o de elementos t icos.. ,i estamos en presencia de la figura de sobreventa de entradas en espectculos p"blicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros -e cluido el transporte a$reo., la sancin es de entre ?JJ y AJJ G=#. En el evento de incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevencin que deben observarse respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para la salud o integridad fsica de las personas o para la seguridad de sus bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta IJJ G=#. /or "ltimo, en el caso de incumplimiento de la obligacin de rotular o falseamiento, ocultacin o alteracin de la rotulacin, estas situaciones son sancionadas con una multa m ima de MJ G=# -siguiendo la norma general., pero cuyo monto mnimo la ley fija en M G=#. TEMAS DE DISCUSION+ DE DISERTACION+ DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS ?. 0as condiciones generales de la contratacin y las clusulas abusivas en los contratos de adhesin. I. 0as organizaciones de proteccin del consumidor. A. 0a garanta de calidad de los productos y de los servicios. K. 0a seguridad en el consumo de bienes y en la prestacin de servicios.

C!p8*%lo III EL PERSONAL DEL EMPRESARIO DE COMERCIO (26) Cl!si#ic!cin. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez ms compleja y requiere de una mayor dedicacin, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que estn unidos a $l por diversas relaciones jurdicas constituyen el personal de la empresa comercial. ,e les denomina tambi$n, en el lenguaje tradicional, los agentes au iliares del comerciante. El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categoras) una de ellas est integrada por todos aquellos sujetos que estn unidos al empresario de comercio por un vnculo jurdico4laboral y que adems, en determinadas circunstancias, estn facultados para representarlo y actuar en nombre de $l% la otra categora est formada por todos los colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no estn ligados al empresario por un contrato de trabajo sino por otros vnculos contractuales. El primer grupo se denomina el de los colaboradores o agentes au iliares dependientes de comercio y est representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes au iliares independientes del empresario de comercio y est integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros. 0os agentes au iliares independientes tienen por misin dispensar su mediacin asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusin de sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen inter$s en contratar. 'ivante apunta con justa razn que $stos son colaboradores fsicos y no jurdicos. ,in embargo, los comisionistas son colaboradores jurdicos porque representan al principal. 0os agentes au iliares dependientes son verdaderos colaboradores jurdicos de la actividad del empresario de comercio, puesto que act"an en lugar y a nombre de $l, con mayores o menores poderes, seg"n el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su representacin. Seccin I Los !=en*es $epen$ien*es $el e pres!rio $e co ercio (27) Aspec*os =ener!les) Ca indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser $l quien asume el carcter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propsito de la actividad constitutiva de la empresa. /ero no es necesario, dijimos tambi$n, que el empresario asuma por s mismo la actividad comercial% puede hacerlo por delegados que act"en en lugar y a nombre de $l. 0a complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un personal que colabore con el empresario de comercio. 1uando se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurdica de la

representacin y del mandato. !ebemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes de analizar derechamente la misin de los au iliares dependientes. (39) !@ L! represen*!cin) Es una figura jurdica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado $l mismo. !e acuerdo con lo e presado, dos son las fuentes de la representacin) una, la convencin y la otra, la ley. En !erecho 1omercial la fuente ms fecunda de esta ficcin es la convencin de las partes. 0a representacin legal la encontramos en el caso del capitn en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga. /ara que se produzca el efecto principal de la representacin, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos) capacidad para representar y contemplatio domine. 1apacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin -art. I?AI del 1digo 1ivil.. /ara todos los actos que salgan de estos lmites se requiere poder especial -mismo artculo.. /or su parte, el artculo AKJ del 1digo de 1omercio dice) *0os factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades necesarias al buen desempe&o de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja e presamente en el poder que les diere+. 1ontemplatio domine. 1onsiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato que el representante act"a en nombre del representado. Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la prctica poniendo antes de la firma del representante *por poder de+ o *por orden de+. En derecho comercial la regla general est contenida en el artculo AIE del 1digo de 1omercio, que e presa) *0os factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren% pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes) (D 1uando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran% ,D ,i hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est$ comprendido en el giro ordinario del establecimiento% AL ,i el comitente hubiere ratificado e presa o tcitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden% 0D ,i el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente+. *En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus acciones contra $stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos+ -art. AIH del 1digo de 1omercio..

(3() '@ El !n$!*o co erci!l) El artculo IAA del 1digo de 1omercio lo define en los siguientes t$rminos) *Pes un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempe&o+. 0a definicin del 1digo de 1omercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. *0a comerciabilidad del mandato le da, pues, el carcter mercantil que el acto tenga para el mandante.+ Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. 2ulio >lavarra e presa) *A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisin son dos actos mi tos o de doble carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas+. (3,) c@ L!s especies $e !n$!*o co erci!l) El artculo IAK del 1digo de 1omercio se&ala que hay tres especies de mandato comercial) la comisin, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la corredura, tratada en el =tulo 666 del 0ibro 6. !e la comisin y de la corredura trataremos en la ,eccin 66. P"rr!#o I M!n$!*o $e los #!c*ores o =eren*es $e co ercio (3-) De#inicin) *8actor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de $l, que lo dirige o administra seg"n su prudencia por cuenta de su mandante+ -art. IA@ inc. ?L del 1digo de 1omercio.. El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administracin. El artculo AKJ le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administracin del establecimiento que se le confiare. (esalta la representacin que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con $ste est$n en la prctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se rige por el 1digo de 1omercio. !esde luego, tiene facultades ms amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrn. (30) .or ! & pr%e'! $e es*e !n$!*o) 0os factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administracin se le encomienda. El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el /rrafo 6, =tulo 66 del 0ibro 6, artculo AAH. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura p"blica para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse -art. II 9L ML del 1digo de 1omercio.. (32) L! c!p!ci$!$) /ueden ser factores no slo las personas que tengan la libre administracin de sus bienes sino tambi$n, de acuerdo con el artculo ?A del 1digo del =rabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo,

esto es, los mayores de ?E a&os y los menores de ?E a&os pero mayores de ?M, siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su cuidado. (especto a los menores de ?M a&os, adems, es necesario que hubieren cumplido con la obligacin escolar. (33) L!s #!c%l*!$es & $e'eres $el #!c*or) El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una persona la administracin de un negocio. !e lo que se desprende que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de administracin -art. AKJ del 1digo de 1omercio.. =odo mandato implica actos de administracin, pero las facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato. En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades de los factores, a saber) ?. que el comitente en su mandato se limite slo a reproducir el contenido de la disposicin del artculo AKJ del 1digo de 1omercio% I. que le d$ al factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y A. que ample las facultades del artculo AKJ, otorgndole ms poderes que los all consignados. El 1digo de 1omercio ha e igido, como ya dijimos, escritura p"blica para la celebracin de este contrato% pero vale la pena destacar que la omisin de dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros -art. IK del 1digo de 1omercio.. 0a omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula el acto frente a terceros. 0a escritura p"blica y la inscripcin tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrn alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga. (35) L! #or ! en <%e !c*;! el #!c*or) 8undamentalmente act"a de dos maneras) ?. a nombre del mandante, y I. a nombre propio. (@ Ac*;! ! no 're $el !n$!n*e) En este caso no se presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la representacin, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado principal -art. IA@ inc. final.. 0a regla general es que el factor act"a a nombre del principal, haciendo uso de un mandato con representacin y normalmente lo e presar en la antefirma de los documentos que suscribiere por poder -art. AIM del 1digo de 1omercio.. ,@ Ac*;! ! no 're propio) El artculo AIE e presa que los factores pueden actuar a nombre propio. ,e trata de un caso de mandato sin representacin% el principal dice a su mandatario) *,e&or, no me represente en este encargo, act"e en su nombre+. ,in embargo, no debemos olvidar que el mismo artculo AIE se encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que se&ala, de

donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El factor deber acreditar que a $l no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento. El artculo AIH indica la forma de hacer efectiva la accin en el caso que estudiamos% el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor tambi$n queda obligado y a la postre puede ser $l quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario alegar que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos de e cepcin del artculo AIE del 1digo de 1omercio, de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripcin correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y principal. (36) Los $erec/os $el #!c*or) Son #%n$! en*!l en*e $osF (@ Derec/o ! l! re %ner!cin) Es una consecuencia de la relacin jurdico4 laboral que e iste entre el factor y su mandante. El artculo AAD del 1digo de 1omercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el actual 1digo del =rabajo. ,@ Derec/o ! pe$ir in$e niE!cin $e los =!s*os en <%e inc%rri) 1onstituye una afirmacin del principio ya reconocido por el 1digo 1ivil -art. I??M 9os IL y ML., que se encuentra establecido en el artculo AAD 9L IL del 1digo de 1omercio. (37) L!s o'li=!ciones $el #!c*or) Son princip!l en*eF (@ 1umplir con el encargo hasta su t$rmino, respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera durante su ejecucin. ,e trata de una obligacin de hacer, lo que interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sancin. ,@ !ebe rendir cuenta de su mandato. >bligacin inherente al mandato en general. -@ 0e corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad -art. AK? del 1digo de 1omercio.. 0@ Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya administracin se le encarg% por ejemplo) dinero, bienes, etc. (59) L!s pro/i'iciones $el #!c*or) 7uardan relacin con la naturaleza del encargo que se le confa y son una consecuencia de $l. En general, puede decirse que les est vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecucin se les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les e ige dedicacin e clusiva a los negocios que el mandato comporta. !e no e istir esta prohibicin, resultara que el mandante o principal podra verse fcilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin dura lo que rige el mandato% no puede e tenderse ms all, porque carecera de valor.

,i el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de ello se produce un da&o para el principal, est obligado a una indemnizacin de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo) mal uso de una patente o de una marca de fbrica. 0a contravencin tiene se&alada, por lo dems, una sancin en el mismo artculo AA? del 1digo de 1omercio, que e presa que por el hecho de contravenir a la prohibicin se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las p$rdidas de cargo e clusivo de ellos. 8inalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente establecer la prohibicin contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentacin legal. 0a segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el mandato, salvo autorizacin e presa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibicin se justifica porque el contrato es intuito personae. E iste un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa) cuando el factor del demandado act"a ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. ,in embargo, esta delegacin es ms aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata. En general, podra producirse la delegacin del poder cuando fuera necesaria para la buena administracin del negocio encargado de acuerdo con el artculo AKJ del 1digo de 1omercio, pero se ha estimado que esta delegacin slo puede e istir para casos e presamente se&alados y no puede tener un carcter general. (5() L! *er in!cin $el !n$!*o $e los #!c*ores) 0a causal ms com"n por la que se pone t$rmino al mandato es la revocacin que de $l hace el mandante. En materia civil e iste amplia libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en 8rancia, ha surgido la tendencia que sostiene que slo se puede revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las caractersticas de la prestacin de servicios y del mandato propiamente tal. El 1digo de 1omercio distingue dos situaciones) (@ Con*r!*o ! pl!Eo #i:o. El artculo AAI e presa que *no es lcito a los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre s con t$rmino fijoP+ /or su lado, el artculo AAA del 1digo de 1omercio se&ala cules son las causales que justifican la terminacin del contrato por parte del principal. >tro tanto hace el artculo AAK del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner t$rmino al contrato. ,@ Con*r!*o sin *Br ino #i:o) 9o teniendo plazo determinado el desempe&o del mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podr darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipacin. El principal, en todo caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagndole la mesada que corresponde -art. AAM del 1digo de 1omercio.. -'$ase el artculo ?MM letra f. del 1digo del =rabajo..

P"rr!#o II Los $epen$ien*es $e co ercio (5,) Concep*o) Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto que la mayora de las disposiciones legales son comunes para ambos. ,in embargo, conviene tener en vista que en el dependiente se acent"a ms el carcter de empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia, que en la caracterstica de mandatario que tienen los gerentes o factores. En una definicin ms prctica que jurdica el artculo IA@ e presa que son dependientes *los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le au ilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata+. 0a regla general es la de que *los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que $stos les confieran e presamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro+ -art. AKA del 1digo de 1omercio.. /ara ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artculo ?A del 1digo del =rabajo. (5-) .!c%l*!$es & $erec/os) De'en $is*in=%irse $os si*%!cionesF (@ Depen$ien*es enc!r=!$os $e 1en*!s !l por enor) Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes ms que en los actos de que estn encargados. 0os dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo de mercaderas vendidas en ese momento, sino tambi$n de las que hayan vendido con anterioridad. /ueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc. En los casos se&alados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a la clientela. Esta autorizacin para representar al comitente o principal es tcita% rige, como qued dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se e plica por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder para actuar. Adems, si no e istiera esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin de contratos, ya que nadie se arriesgara a concluir una negociacin que a la postre pueda resultar nula. ,@ Depen$ien*es enc!r=!$os $e 1en*!s !l por !&or) 7ozan de igual facultad) cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo almac$n que administren. ,i las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almac$n, los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar -art. AKD del 1digo de 1omercio..

(50) Li i*!ciones ! s%s #!c%l*!$es) 0a representacin del dependiente de su principal es slo efectiva dentro del establecimiento. =ampoco pueden realizar ellos actos prohibidos por el mandante. 0a violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado de una negociacin o el abuso de confianza por parte de los factores o dependientes, no e oneran a sus comitentes de la obligacin de llevar a efecto los contratos que aqu$llos hagan a nombre de $stos -art. AI@ del 1digo de 1omercio.. El fundamento de esta disposicin lo encontramos en el hecho de que las facultades del dependiente estn establecidas en beneficio del p"blico en general. (52) Depen$ien*es con #!c%l*!$es especi!les) 0os contratos que celebre el dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su trfico, obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente. ,eran tambi$n de responsabilidad del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la autorizacin por circulares. 8inalmente, el artculo AKK se&ala que los dependientes pueden realizar determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en representacin del principal, que deber e presarlo as en poder constituido por escritura p"blica o inscrito en el (egistro de 1omercio -art. II 9L M.. 0as obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores% nos remitimos a lo e presado en su oportunidad. Seccin II Los !=en*es !%Cili!res in$epen$ien*es 0os agentes au iliares independientes que colaboren con el empresario en el ejercicio de la actividad mercantil son principalmente) los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros. El estudio de la misin de estos colaboradores independientes supone, en algunos casos, como en el de los comisionistas, el anlisis del vnculo jurdico4 contractual que permite realizarla, esto es, el contrato de comisin comercial. !edicaremos un prrafo especial al estudio de la comisin y otro separado para tratar los otros agentes au iliares independientes. P"rr!#o I L! co isin erc!n*il (53) De#inicin $el con*r!*o) !e conformidad con lo prevenido en el artculo IAM del 1digo de 1omercio, el mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. 0a comisin es, entonces, una especie de mandato comercial. ,eg"n la definicin legal, para que e ista la comisin mercantil deben reunirse los siguientes requisitos) B Oue se trate de una o ms operaciones mercantiles, y

B Oue dichas operaciones est$n individualmente determinadas. En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede caberle al comisionista. =anto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos. (55) .or !s $e eCpres!r el consen*i ien*o) ,e puede manifestar el consentimiento en forma e presa, cuando se hace en t$rminos formales y e plcitos, y en forma tcita. ,obre esta "ltima manera de e presarlo e isten reglas especiales que debemos analizar. El artculo I?IM del 1digo 1ivil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptacin para los efectos de la formacin del consentimiento y e presa) *0as personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un t$rmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin+. El 1digo de 1omercio, por su parte, en el artculo IKA dispone) *El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de da&os y perjuicios) (D A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad% ,D A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la p$rdida o deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una prescripcin o cualquier otro da&o inminente+. 1omo en nuestro pas no e iste la profesin de comisionista, la aceptacin tcita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, seg"n nuestra jurisprudencia, a los comisionistas accidentales. 1on respecto a la segunda obligacin del artculo IKA del 1digo de 1omercio se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin slo e iste por un tiempo razonable y no en forma indefinida. ,i despu$s de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado -art. IKK del 1digo de 1omercio.. (56) L! c!p!ci$!$ p!r! ser co isionis*!) El 1digo no se&ala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar. (57) L!s o'li=!ciones $el co isionis*!) 0a comisin es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.

(D E:ec%*!r o concl%ir l! co isin) El artculo IKM se&ala al respecto) *Aceptada e presa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no haci$ndolo sin causa legal, responder al comitente de los da&os y perjuicios que le sobrevinieren+. QEn qu$ caso el comisionista puede no ejecutar la comisin encargadaR 1uando e iste una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar a t$rmino el mandato necesita provisin de fondos y $sta no se hace por el comitente -art. I@I del 1digo de 1omercio.. GC o c% ple con el enc!r=o el co isionis*!H H!& <%e $is*in=%irF !@ Si el co i*en*e /! $!$o ins*r%cciones precis!s) El comisionista deber sujetarse estrictamente a ellas en el desempe&o de la comisin. /ero si creyere que cumpli$ndolas a la letra debe resultar un da&o grave para su comitente, ser de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ning"n caso podr obrar contra las disposiciones e presas y claras de su comitente -art. IDE.. '@ Si el co i*en*e no /! $!$o ins*r%cciones) En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deber consultarlo y suspender la ejecucin de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones. ,i la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes -art. IDH.. ,D Conser1!r & c%s*o$i!r los e#ec*os so're <%e 1ers! l! co isin) El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de los efectos sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado -art. IKD.. En ning"n caso el comisionista podr alterar la marca de los efectos sin e presa autorizacin del comitente -art. IK@.. Q!esde cundo e iste la obligacin de conservacin y custodiaR !esde el momento en que las cosas quedan a disposicin del comisionista. QC hasta qu$ momentoR 5asta que las e pida por cuenta del comitente. Aqu termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulacin e presa en contrario -art. IHH.. Esta disposicin se funda en el hecho de que el contrato est establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa. QOu$ debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas estn deterioradas o se pierdenR El artculo IKH del 1digo de 1omercio se limita a se&alar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o p$rdida. Q!e qu$ forma puede hacerlo constar legalmenteR El 1digo nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avera, de suerte que si $sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar tasador, y si la avera no est manifiesta, tiene plazo de KE horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderas.

-D Co %nic!r el es*!$o $e l!s ne=oci!ciones) 0a ley e ige que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. 0a razn es lgica) el comisionista est supliendo la actuacin personal del comitente. El artculo IMJ del 1digo de 1omercio consagra esta obligacin del comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecucin del mandato. 'arias disposiciones, entre otras los artculos ID@, I@A, I@H y AJI del 1digo de 1omercio, confirman esta obligacin. 0D Ren$ir c%en*!s) 0a comisin es una especie de mandato mercantil y, como ya hemos dicho, todo mandato supone la obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El 1digo de 1omercio ha sido muy estricto respecto de esta obligacin en el contrato en estudio. Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administracin, devolvi$ndole los ttulos y dems piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas -art. I@H del 1digo de 1omercio.. 0a cuenta debe ser justificada con documentos% si el comisionista fuere comerciante, har constar la comisin en sus libros% en caso contrario ser acusado del delito de estafa -arts. I@H y IEJ.. Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora -art. IE? del 1digo de 1omercio.. El artculo I?MM del 1digo 1ivil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligacin de rendir cuentas) *El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin. 0as partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin+. El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso AL de esta disposicin, que e presa) *0a relevacin de rendir cuentas no e onera al mandatario de los cargos que contra $l justifique el mandante+. 1omo corolario de la obligacin en estudio aparece para el comisionista el deber de devolver a su mandante los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo la negociacin -art. I@H 9L I, parte final, del 1digo de 1omercio.. 2D L! o'li=!cin $e rein*e=r!r los s!l$os en #!1or $el co i*en*e) El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino que tambi$n debe reintegrar todo saldo que quede en favor de $l. Ejemplo) para la ejecucin de un mandato el mandante entrega al mandatario la suma de W ?.JJJ.JJJ, de los cuales slo invierte W EJJ.JJJ. Al rendir cuenta debe reintegrar los W EJJ.JJJ en el producto invertido y los W IJJ.JJJ restantes. Esta obligacin est contenida en el artculo I@H 9L AL del 1digo de 1omercio. Q!e qu$ forma debe practicar la devolucin de los saldosR En primer t$rmino, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta de disposicin e presa de los interesados, debe hacerse la

devolucin conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignacin. (69) L!s pro/i'iciones ! <%e es*" s%:e*o el co isionis*!) En este contrato, como en ning"n otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. 0a razn de ello radica en el hecho de que la comisin es un mandato en que una persona asume la representacin de otra, radicndose los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. !e ah que la ley se interese en proteger al mandante para que de la actuacin del mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber) (@ L! pro/i'icin $e !l*er!r l!s !rc!s -art. IK@ del 1digo de 1omercio.. Establece esta disposicin que en ning"n caso podr el comisionista alterar la marca de los efectos sin e presa autorizacin de su comitente. 0a sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde el punto de vista contractual, la indemnizacin de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa. ,@ L! pro/i'icin $e l%cr!rse con el !n$!*o -art. I@E del 1digo de 1omercio.. 8uera del salario o remuneracin el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociacin que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deber abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempe&o de su mandato. !entro de esta prohibicin e iste otra contemplada en el artculo IMI del 1digo de 1omercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. ,i el mandatario infringe esta prohibicin, la prenda subsiste% el mandante para liberar sus especies deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas. /or el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, haci$ndose acreedor de una sancin penal por delito de estafa. !esde el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente. 0os artculos I?MI del 1digo 1ivil y A?@ del 1digo de 1omercio establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad *la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro+. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en el artculo A?@ inciso ?L del 1digo de 1omercio, a contrario sensu, tendr derecho a una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues e presa) *El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de la comisin simple+. En sntesis, este artculo supone que el mandante acepta el pacto de solvencia, pero si $ste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no est obligado a pagarle mayor remuneracin. 0a razn de

esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo. -@ L! pro/i'icin $e represen*!r in*ereses con*r!p%es*os. En el fondo, lo que esta prohibicin importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. 0e est vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. ,e ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. 0o propio se hace respecto de si $ste tiene acogida en nuestro derecho positivo. En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos no e iste prohibicin. En el derecho comercial el 1digo prohbe al comisionista, a menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. As, no puede) ?L. 1omprar o vender por cuenta de un comitente mercaderas que tenga para vender o que est$ encargado de comprar por cuenta de otro comitente% IL. 1omprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan -art. I@?.. ,i el comisionista obtiene autorizacin de su mandante para la celebracin de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le corresponde -art. I@D.. !ada la redaccin del artculo I@?) *,e prohbe al comisionistaP+, pareciera ser que la sancin al incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que permite la confirmacin posterior del acto o contrato. 9o obstante, la 1orte ,uprema en un fallo ha dicho) *,in formal autorizacin del comitente, no puede el comisionista, en la celebracin de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le est e presamente prohibido comprar para s mercaderas de su comitente, o adquirir para $ste efectos que le pertenezcan. =ales ventas son nulas de nulidad absoluta+. !on 7abriel /alma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. A juicio de don (a"l 'arela 'arela, la sancin es la inoponibilidad del acto. 0@ L! pro/i'icin $e $ele=!r. En el derecho civil la delegacin del mandato est permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situacin es justamente inversa) se prohbe la delegacin del mandato, a menos que se autorice para realizarla. 5ace e cepcin a este principio el artculo IDI del 1digo de 1omercio, que permite la delegacin respecto de los *actos subalternos que seg"n la costumbre del comercio se confan a los dependientes+. El artculo ID? del 1digo de 1omercio contiene esta prohibicin y se desprende de $l que la autorizacin para delegar puede ser) a. e presa, cuando se hace en t$rminos formales y e plcitos, por ejemplo en el contrato mismo% y b. tcita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisin.

El artculo IDK contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere peligro en la demora. (@ .or !s p!r! /!cer l! $ele=!cin) El comitente puede o no designar las personas que van a servir de delegados. El 1digo de 1omercio en esta materia es e tremadamente detallista) *Autorizado e plcitamente para delegar, el comisionista deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente. ,i la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de probidad y solvencia que tena en la $poca de la designacin, y el negocio no fuere urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a sus intereses. ,i el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la designada+ -art. IDA.. *El que delega sus funciones en virtud de autorizacin e plcita o implcita, no habi$ndose designado la persona por el comitente, es responsable de los da&os y perjuicios que sobrevinieren a $ste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de alg"n modo la forma de la comisin+ -art. IDM.. ,@ E#ec*os $e l! $ele=!cin) Es menester distinguir dos situaciones) a. !elegacin a nombre del comitente. ,e pone t$rmino a la comisin puesto que el comitente act"a ahora a nombre propio% b. !elegacin a nombre del comisionista. ,ubsiste la comisin con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado. 8inalmente, el artculo ID@ del 1digo de 1omercio establece que en todos los casos en que el comisionista delegue la comisin deber dar aviso a su comitente de la delegacin y de la persona delegada. (6() Derec/os $el co isionis*!) 0os principales derechos del comisionista son los siguientes) (@ Derec/o $e re %ner!cin) 0a comisin es por naturaleza asalariada -art. IAH del 1digo de 1omercio.. 0a remuneracin se determina) !@ /or las partes en el contrato suscrito% '@ ,i las partes no hubieren fijado las cuotas de retribucin, el comisionista podr e igir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempe&ado el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana. 9o resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la suma que deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, incluso los gastos -art. I@M del 1digo de 1omercio.. ,@ Derec/o ! pro1isin $e #on$os) El comitente debe proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios, cuando la comisin requiera de ellos -art. I@I.. -@ Derec/o ! l! $e1ol%cin $e !n*icipos+ =!s*os e in*ereses <%e /%'iere si=ni#ic!$o l! co isin. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una

vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de $l. Aun antes de cumplir con el encargo tambi$n puede el comisionista e igir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir cuenta justificada con documentos. 0os intereses que se le deben son los corrientes. 0@ Derec/o $e re*encin & soli$!ri$!$) El comisionista tiene derecho para retener las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias) ?L. que las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra% IL. que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista -art. IEK del 1digo de 1omercio.. El 9L ?L del artculo IEK reci$n citado, al hablar de *mercaderas remitidas de una plaza a otra+, se refiere al hecho de que debe e istir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista% no se e ige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas. (especto del 9L IL del mismo artculo IEK del 1digo de 1omercio debe decirse) !@ 5ay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y '@ 5ay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se hallen a su disposicin, pudiere acreditar que le han sido e pedidas con una carta de porte o con un conocimiento -art. IED.. !ebemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retencin del artculo IEK del 1digo de 1omercio, deben concurrir los siguientes requisitos) (@ Oue se haya declarado judicialmente el derecho de retencin, ,@ Oue las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relacin contractual que lo autorice para pedir retencin. /or "ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos comitentes produce entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente -art. IHJ del 1digo de 1omercio.. (6,) L! eC*incin $e l! co isin) En t$rminos generales, puede decirse que se e tingue por las mismas causales que el 1digo 1ivil establece para la terminacin del mandato -art. I?DA del 1digo 1ivil.. ,in embargo, vale la pena destacar que el 1digo de 1omercio introduce modificaciones respecto de la revocacin, de la renuncia y de la muerte del comitente. 'eamos estas tres situaciones) (@ L! re1oc!cin $e l! co isin) El 1digo 1ivil establece que el mandante puede revocar libremente el mandato, aun cuando e iste la tendencia en doctrina a restringir esta facultad. En el 1digo de 1omercio la situacin es otra, toda vez que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista por la remuneracin a que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del acto encargado.

,@ L! ren%nci! $el co isionis*!. En principio la renuncia est permitida, pero debe darse aviso al comitente dndole tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto -arts. I?D@ del 1digo 1ivil y IKI del 1digo de 1omercio.. ,i la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los da&os. 9o debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est permitida en todos aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera provisin de fondos y $sta no se hace por el comitente -art. I@I del 1digo de 1omercio.. -@ L! %er*e $el co i*en*e) El artculo I?DA 9L ML del 1digo 1ivil e presa que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El 1digo de 1omercio contempla una solucin diversa) la comisin no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y e iste inter$s para el comisionista en poner t$rmino a su mandato. 0as obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos -art. IKJ del 1digo de 1omercio.. !istinta es la situacin que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. ,i el comisionista fuere una persona jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga t$rmino a la sociedad. (6-) Re=l!s especi!les respec*o $e cier*!s co isiones. Estas son las relativas a) K Co isin p!r! co pr!r) En este caso aparece de manifiesto la operacin encomendada y es perfectamente determinada) la compra de algo. ,e aplican las mismas reglas generales de la comisin, pero e iste una norma especial contenida en el artculo IHD del 1digo de 1omercio, que e presa) *9o podr comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere se&alado otro precio ms alto. 1ontraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra+. K Co isin p!r! 1en$er. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operacin de comercio determinada) la venta. ,e aplican tambi$n las reglas generales de la comisin. El artculo A?I del 1digo de 1omercio contiene una norma de carcter especial) *El comisionista deber verificar la cobranza de los cr$ditos de su comitente en las $pocas en que se hicieren e igibles, y no haci$ndolo, responder de los perjuicios que causare su omisin+. K Co isin p!r! el *r!nspor*e) El artculo A?E del 1digo de 1omercio la define se&alando) *1omisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro+. 1ombina elementos del contrato de transporte y de la comisin. ,e le

aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de la comisin o mandato mercantil. 1omo regla de tipo especial, el artculo AI? del 1digo de 1omercio le e ige al comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus instrucciones. El inciso IL de este artculo agrega) *>curriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al efecto+. P"rr!#o II Los corre$ores $e co ercio & los !r*illeros

(60) Los corre$ores) De#inicin. ,e encuentran definidos en el artculo KE del 1digo de 1omercio, que se&ala a la letra) *0os corredores son oficiales p"blicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratos+. !e acuerdo a lo e presado en la definicin legal, la funcin primordial del corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. 0a mediacin, que es siempre asalariada, no slo se limita a poner en contacto a las partes, sino que adems contribuye enormemente a la preparacin y celebracin misma del contrato. En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales p"blicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el /residente de la (ep"blica. 9o obstante, el artculo EJ del 1digo de 1omercio deja abierta la posibilidad para que e istan corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales p"blicos. !e ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo. 0os corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo prevenido en el artculo AL 9L ?? del 1digo de 1omercio. ,eg"n las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se clasifican en) corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc. 1omo ya qued dicho, e isten en nuestro pas corredores p"blicos, los nombrados por el /residente de la (ep"blica, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el artculo EJ del 1digo de 1omercio se dedican a esta actividad. Estos "ltimos son los que en la realidad prestan su mediacin a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos. (62) El corre$or pri1!$o. !esempe&an el mismo papel que los p"blicos, esto es, prestan su mediacin en los negocios de los comerciantes. /ara que estemos en presencia de la actuacin de un corredor es necesario que se re"nan dos presupuestos. a. 0a mediacin debe ser relativa a actos de comercio -art. KE., y b. 0a mediacin debe ser prestada a comerciantes -arts. @L y KE..

(63) Principios le=!les !plic!'les. ,e les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o p"blicos, pero slo en aquella parte que dice relacin con la esencia de la funcin que prestan. 0a jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho) *Al corredor de comercio que no es oficial p"blico porque no tiene nombramiento del /residente de la (ep"blica, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del =tulo 666 del 0ibro 6 del 1digo de 1omercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado 1digo autoriza a cualquiera persona que re"na las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin e ceptuarlas e presamente de las obligaciones impuestas a los corredores+. (65) Al=%n!s $isposiciones <%e $icen rel!cin con l! n!*%r!leE! $e l! corre$%r8!) 0os corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusin o celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes -art. DM del 1digo de 1omercio.. En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos -art. @M inc. ?L.. ,in embargo, cuando se re"nen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato -art. @M inc. IL.. 1asos en que el corredor se obliga personalmente. 0os corredores encargados de comprar y vender efectos p"blicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitir la e cepcin de falta de provisin -art. D@ del 1digo de 1omercio.. 0os efectos p"blicos son) (@ =tulos de cr$dito contra el Estado reconocidos como negociables% ,@ 0os de los establecimientos p"blicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular% -@ 0os emitidos por los gobiernos e tranjeros, siempre que su negociacin no se encuentre prohibida. ,e ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades annimas son efectos p"blicos, lo que se encuentra en contradiccin con el carcter ta ativo de la enumeracin que de los efectos p"blicos hace el artculo DE del 1digo de 1omercio. (66) Corre$ores $e propie$!$es) ,e ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el 1digo contiene. A nuestro parecer, habra que dar una respuesta negativa, fundada en las siguientes razones) (@ (ealizan negocios relativos a inmuebles, que, seg"n las reglas del artculo AL 9L ?L del 1digo de 1omercio, no son actos de comercio% ,@ Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda con la definicin de corredor de comercio del artculo KE, que e ige que ella debe dispensarse entre comerciantes.

-@ 0a mediacin del corredor de comercio, seg"n la definicin del precepto legal reci$n citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusin de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la celebracin de actos que no son de comercio. Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se dedican tambi$n a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en pr$stamo para determinadas inversiones, y, adems, se organizan como verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede tambi$n calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artculo AL 9L @L del 1digo de 1omercio. (67) Li'ros <%e $e'e lle1!r el corre$or) 0os corredores estn obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, da por da, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros, pr$stamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediacin -art. MD 9L AL 1digo de 1omercio.. 0os registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren% pero estando las partes de acuerdo acerca de la e istencia del contrato, se estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros -art. DJ.. (79) Inc!p!ci$!$es & pro/i'iciones. 0as incapacidades estn contenidas en el artculo MM del 1digo de 1omercio. 9o pueden ser corredores) ?L 0os que tienen prohibicin de comerciar% IL 0os menores de ?E a&os% AL 0os que han sido destituidos de este cargo% KL 0os que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante. 0as dos primeras causales de incapacidad no se aplican. !e las dos restantes slo recibe aplicacin la contenida en el 9L KL. 0as prohibiciones estn contenidas en el artculo M@ del 1digo de 1omercio, complementado por el artculo ME del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no estn autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar inter$s en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. S!ncin) 0as quiebras de los corredores se presumen fraudulentas -art. DK del 1digo de 1omercio.. (7() Los !r*illeros) De#inicin) *,on martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender p"blicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles+ -art. ?L de la 0ey 9L ?E.??E, de II de mayo de ?HEI.. El ejercicio de la actividad de martillero p"blico se encuentra actualmente reglamentado por la 0ey 9L ?E.??E, de II de mayo de ?HEI.

(7,) N!*%r!leE! :%r8$ic! $e l!s !c*i1i$!$es $el !r*illero) ,u labor equivale a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecucin de una operacin determinada, esto es, la enajenacin al mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del comitente o en una obligacin legal, cuando se trata de los remates judiciales. En los remates voluntarios el martillero act"a como un au iliar independiente de los empresarios individuales o colectivos de comercio. /ara llevar a cabo su tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores de produccin constituyendo una empresa, razn por la cual los actos que $l ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, seg"n el artculo AL 9L @L del 1digo de 1omercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo accesorio. El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la 0ey 9L ?E.??E, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio e cede los lmites de esta obra. TEMAS DE DISCUSION+ DE DISERTACION+ DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS 1aso prctico) dependientes de comercio a comisin o empresarios de transportes. a. *,i los actores vendan por cuenta de la compa&a demandada los productos que $sta fabricaba% si estaban sometidos a horario% tenan ruta de reparto% perciban comisiones por las mercaderas vendidas y no por las transportadas% usaban uniformes, pintaban con frases alusivas a la compa&a los vehculos propios destinados al transporte de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba, debe concluirse que la convencin celebrada entre $sta y los actores era un contrato de trabajo regido por las leyes del ramo.+ b. *0as actividades desempe&adas por los actores encuadran ntegramente en la definicin de empresario de transporte que da el artculo ?DD inciso final del 1digo de 1omercioP 0os demandantes realizan el transporte de mercaderas personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si esto es as, no cabe la menor duda de su condicin de empresarios de transportes.+ En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la letra a., y en voto disidente, la posicin se&alada con la letra b.. Q1ul piensa usted que es la correcta interpretacin de la leyR C!p8*%lo IV LA EMPRESA COLECTIVA (7-) Gener!li$!$es) 0a empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista econmico y financiero como desde el ngulo jurdico y social, para enfrentar el trfico comercial en masa. !@ Ins%#icienci! econ ic! & #in!ncier! $e l! e pres! in$i1i$%!l) 0a actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de e plotar una empresa de una determinada dimensin.

0a empresa individual est, en efecto, limitada en su e pansin tanto en el espacio -sucursales en diversos puntos del territorio. como en su volumen -grandes superficies destinadas a la e plotacin comercial, cuanta de sus transacciones.. Estas son sus principales limitaciones desde el punto de vista econmico. !esde el punto de vista financiero los capitales comprometidos estn representados "nicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discrecin y a la suerte de su competencia financiera. /or otra parte, cuando se trata de obtener *cr$ditos e ternos+, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una e istencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garanta suficiente. Estas son las razones econmicas y financieras que e plican, en primer t$rmino, la razn de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la $poca actual, en la que asistimos a una concentracin cada vez ms grande de capitales en razn del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los mercados. /ero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente econmicas y financieras, ellas aparecen tambi$n en el plano jurdico y social. '@ Ins%#icienci! :%r8$ic! & soci!l $e l! e pres! in$i1i$%!l . !esde el punto de vista jurdico la empresa individual presenta serios inconvenientes. 0a empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una e istencia distinta de la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aqu$l. 1omo consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y e clusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles. El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna, recurrir a la sociedad o a alg"n tipo de sociedad determinada. /or otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del empresario% su continuidad se hace difcil cuando se transfiere por acto entre vivos -problemas con el due&o del local. y corre peligro de desaparecer cuando $ste fallece. 1uando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponder una parte del fondo y se evitar as su divisin. /or "ltimo, desde el punto de vista social, la situacin del empresario individual no es tampoco favorable. 5asta hace poco en 1hile no e ista una previsin para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde gozar de las ventajas de la nueva previsin. Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus negocios en com"n con otras personas, para compartir beneficios y p$rdidas% esto es, forman sociedades.

Seccin I L!s re=l!s =ener!les so're l!s socie$!$es co erci!les (70) O':e*o) 0a empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las diversas formas de sociedades comerciales. 1uando el objeto o la actividad que se pretende e plotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre s, sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideracin de la persona. /ero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro p"blico, sin consideracin de las personas que lo entreguen, formndose as sociedades de capitales. /ero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cmo organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu$ condiciones jurdicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Gna vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organizacin, cmo act"a ella frente a los terceros para desarrollar su actividad jurdica. ,iendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurdica para actuar en la vida jurdica. El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurdica que $l origina, los diversos tipos de sociedades e istentes y sus caractersticas comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuacin. /lan de desarrollo. Esta ,eccin 6 relativa a las reglas generales comunes de las sociedades comerciales es dividida en dos prrafos) el /rrafo 6 tratar del concepto y requisitos de la sociedad% el /rrafo 66 se destinar al estudio de los diversos tipos de sociedades. P"rr!#o I El concep*o & los re<%isi*os $el con*r!*o $e socie$!$ 7eneralidades. 1uando dos o ms personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad. (72) (@ De#inicin $e socie$!$) !e acuerdo con la disposicin del artculo IJMA del 1digo 1ivil chileno, tomado del artculo ?EAI del 1digo 1ivil franc$s) *0a sociedad o compa&a es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en com"n con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. 0a sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados+.

(73) ,@ C!r!c*eres $is*in*i1os $e l! socie$!$) el contrato y la persona moral. 0a nocin de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurdico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad. El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurdica porque permite e plicar en mejor forma las relaciones de los socios entre s y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. 0as relaciones internas se estructuran a trav$s de diversos rganos sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones e ternas quedan entregadas al o a los rganos de representacin. 6nteresa, en consecuencia, analizar, en apretada sntesis, la naturaleza jurdica que se le atribuye a la sociedad, en la opinin de los autores de la doctrina. (75) -@ N!*%r!leE! :%r8$ic! $e l! socie$!$. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el r$gimen normativo que la regula, como as tambi$n para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las ms conocidas e plicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teora contractual clsica, la teora del acto constitutivo de 'on 7ier;e, la teora de la institucin y la teora del contrato de organizacin o de colaboracin. =rataremos sucintamente de cada una de ellas a continuacin. !@ Teor8! con*r!c*%!l cl"sic!) ,eg"n ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo <6<, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el 1digo 1ivil franc$s de ?EJK, el 1digo de 1omercio franc$s de ?EJ@, el 1digo de 1omercio espa&ol de ?EIH, y ms adelante, por el 1digo 1ivil chileno de ?EM@ y por el 1digo de 1omercio chileno de ?ED@. Esta concepcin todava cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla se&alan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral, de carcter organizativo. 7eorges (ipert admiti en su tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agreg que la idea de contrato no agota los efectos jurdicos que resultan de la creacin de sociedad. 0orenzo #ossa particip de la concepcin contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor bajo la nocin de contrato de organizacin. En los pases en los que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene 7arrigues, la nocin de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en corporativa. /or el contrario, 7iuseppe 8erri sostiene que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurdica presupone el contrato social y de ah realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se

indica que los derechos esenciales de los socios, cuya e istencia es inderogable por los rganos sociales, emanan del contrato social. 0a legislacin chilena, en el artculo IJMA del 1digo 1ivil, toma partido por la concepcin clsica al e presar que *la sociedad o compa&a es un contrato por el que dos o mas personasP+ 0os artculos AKH y AM? del 1digo de 1omercio hacen lo propio, tratndose de las sociedades personalistas. 1on todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda slo en el mbito del contrato, porque en el inciso IL del artculo IJMA, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades annimas, el artculo ?JA 9L I de la 0ey 9L ?E.JKD sirve para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunin de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situacin es contraria al requisito mnimo de dos partes en una convencin. '@ Teor8! $el !c*o cons*i*%*i1o $e Von GierMe. #ediante la concepcin contractualista slo se e plican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las consecuencias jurdicas que $sta produce respecto de terceros. =ratndose de la sociedad annima, la nocin clsica tampoco e plica las relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripcin de acciones que se ejecuta con posterioridad. ,urge entonces una doctrina diferente sustentada por 'on 7ier;e, para quien la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambi$n implica adquirir la personalidad jurdica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un solo individuo. Gna variante de esta concepcin, sostenida por #essineo, prefiere se&alar que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no afecta a la sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen. c@ Teor8! $e l! ins*i*%cin) Esta concepcin fue ideada por #aurice 5auriou y 7eorges ($nard en 8rancia, quienes afirman que la sociedad es una institucin, un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los estatutos. 0os estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. ,iendo la sociedad una institucin, configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el inter$s individual de los socios, por lo que son ilegtimos los actos contrarios a ese fin social. 0a concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. ?L de la 0ey 9L ?E.JKD define la sociedad annima como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo com"n, y no se la define como un contrato, como ocurre con el artculo IJMA del 1digo 1ivil. Es un sujeto de derecho y

tendra un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. ,e tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los rganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la integran. Adems las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas -arts. ?L, AH y KJ 0ey 9L ?E.JKD.. 6ncluso se podra sostener el predominio del fin social sobre el inter$s individual de los accionistas, en la prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos -art. KK 0ey 9L ?E.JKD.. $@ Teor8! $el con*r!*o $e col!'or!cin) ,e trata de una variante de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convencin est revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de organizacin. Es un contrato plurilateral porque en $l intervienen dos o ms partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin com"n, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto. Es adems un contrato de organizacin, porque a trav$s de $l se coordinan elementos que integran la persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa, estableci$ndose los rganos mediante los cuales se genera y e presa su voluntad propia. 0a nocin de contrato plurilateral fue ideada por =ulio Ascarelli y reafirmada por 8erri, 3ranca, 1ariota y 8errara, entre otros. /ara Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres o ms personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante s, simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato, con e cepcin de $l mismo. 0os derechos que las partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma e id$ntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se someten a prestaciones opuestas. En sntesis los elementos caractersticos del contrato plurilateral son) n"mero indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin com"n. El primer elemento siempre se cumple, porque las legislaciones e igen para la celebracin del contrato de sociedad *dos o ms personasP+, como ocurre con el artculo IJMA del 1digo 1ivil chileno, que corresponde al artculo ?EAI del 1digo 1ivil franc$s. En el derecho nacional, adems de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado, tambi$n comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido que en $l pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad annima, cuando otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad est fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin com"n tambi$n concurrira, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento fundacional de la compa&a, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella

una actividad lucrativa y este propsito se mantiene durante toda su e istencia legal. (76) 0@ Socie$!$ & e pres!) 9o deben confundirse ambos conceptos. 0a empresa es un organismo econmico y social, financieramente independiente, que se propone producir para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propsito de lucro. 0as legislaciones no han dado hasta nuestros das ning"n concepto o definicin de la nocin de empresa% en cualquier caso ella no posee por s sola personalidad moral. 0a sociedad es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin de la empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurdico de la empresa. /or lo dems, el derecho de sociedades tiene valor en la $poca actual en la medida que $l representa una t$cnica jurdica de la organizacin de las empresas y de la concentracin del poder econmico. E plicados as sucintamente la nocin de sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza jurdica y su alcance con respecto a la nocin de empresa, veremos a continuacin los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que e ista la sociedad. Esto constituir el objeto que trataremos entre los n"meros ?HK y I?D inclusive de este /rrafo 6, relativos al concepto y requisitos del contrato de sociedad. (77) Re<%isi*os $el con*r!*o $e socie$!$. !e acuerdo con la concepcin clsica, en la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. /ero adems la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables slo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona moral. =rataremos separadamente cada una de estas cuestiones. ,99) (D@ Re<%isi*os rel!*i1os ! *o$o con*r!*o) ,iendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella e ista que concurran, en primer t$rmino, las condiciones o elementos de todo contrato. /ero adems, para que la sociedad sea vlida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ning"n vicio que pueda dar origen a su nulidad. !e manera que junto con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurdico. En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario que $l re"na las condiciones de validez de todo contrato) B1onsentimiento de la parte que se obliga% B1apacidad para contratar% BGn objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y BGna causa lcita en la obligacin. 'eamos someramente cada uno de ellos.

,9() !@ El consen*i ien*o. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. /or eso se le califica de *contrato consensual+. /ara que el contrato de sociedad sea vlido se requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, adems, que ese consentimiento est$ e ento de vicios% ms precisamente, de los tres vicios clsicos que pueden afectarlo) error, dolo y fuerza. El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona. 0a incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de sociedad, porque podra presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que est celebrando -piensa en asociacin y no en sociedad. o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad -sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada.. /ero aun as es difcil que se presente% tambi$n podra pensarse en la hiptesis del error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios% este "ltimo tendra slo valor en las sociedades de personas, que se contratan intuito personae. A su vez, el dolo es un enga&o o maquinacin fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra de la otra parte. /or ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad annima, adquiriendo un paquete de acciones inducida por la e hibicin de un balance ine acto de dicha compa&a. En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la persona para obligarla a contratar. !ebe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia fsica prcticamente elimina la e istencia del consentimiento. ,9,) '@ L! c!p!ci$!$. /ara concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho com"n. ,9-) c@ El o':e*o) !e acuerdo con el 1digo 1ivil -art. ?KDJ., todo contrato debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestacin que se compromete a dar un contratante -el conjunto de derechos y obligaciones que $ste genera.. !ebemos distinguir el sentido que se da a la nocin de objeto en el derecho com"n, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la realizacin de la empresa -por ejemplo, la fabricacin de aviones.. El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la empresa. !ebe tratarse de un objeto lcito, es decir, que no sea contrario al orden p"blico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad sera nula. ,90) $@ L! c!%s!. Es el fin perseguido por la sociedad que en la prctica se confunde con el objeto. 0a causa debe ser igualmente lcita, no debe ser contraria a la ley, al orden p"blico o a las buenas costumbres. =oda empresa que se considere ilcita para los comerciantes individuales lo ser tambi$n para una sociedad. Ejemplo) una sociedad creada para dedicarse al contrabando.

!ebe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser lcito -una sociedad puede tener un fin perfectamente lcito, pero en realidad ejercer una actividad ilcita.. 'istos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a continuacin los que le son propios. ,92) ,D@ Re<%isi*os especi!les $el con*r!*o $e socie$!$. /ara que haya sociedad es necesario que se aporten en com"n ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la e plotacin de tales bienes. /ero adems se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la intencin de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realizacin de la empresa pueda presentar. 0os requisitos especiales de la sociedad son, entonces) los aportes, los beneficios, la intencin de formar la sociedad% esta "ltima se conoce con la e presin de affectio societatis. 'eremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad. ,93) !@ Los !por*es) 0a sociedad es un contrato en que dos o ms personas deciden />9E( A07> E9 1>#G9, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan -art. IJMA del 1digo 1ivil.. /ara que haya sociedad se requiere, en consecuencia, />9E( A07> E9 1>#G9, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad) esto constituye los aportes. /ero, adems, de acuerdo con el artculo IJMA del 1digo 1ivil, estos aportes ,E E8E1=GA9 1>9 0A #6(A > /(>/>,6=> !E (E/A(=6( 0>, 3E9E8616>, que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no slo la idea de realizar beneficios, sino tambi$n de repartirlos. A cambio de su aporte -en dinero, en especies o en trabajo. el socio /A,A A ,E( =6=G0A( de una /A(=E ,>16A0. Esta parte puede ser una accin en las sociedades annimas o una parte de inter$s en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron efectuados. ,95) (@ El c!pi*!l. El capital social est constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que $stos han sido efectuados. El capital as constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por $stos. ,iendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la sociedad. /or otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de la sociedad harn efectivos sus cr$ditos. /or eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto e plica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la e istencia de la sociedad los aportes que han efectuado. El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al

activo social% es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas, las mercaderas, etc. /ero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar) $l podr aumentar de valor o disminuir seg"n que la sociedad obtenga beneficios o p$rdidas% en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes de origen no vara. ,96) ,@ Di#eren*es cl!ses $e !por*es) 0os aportes pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o servicios. 0os aportes en dinero no e igen mayor e plicacin% ellos pueden ser entregados de una sola vez en el momento de la constitucin de la sociedad o en $pocas fijas y determinadas. El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero) un bien determinado -un inmueble, mercadera, materiales, etc.., elementos de un establecimiento de comercio) marca comercial, nombre comercial, patente de invencin, etc. El aporte en especies puede revestir dos formas) aporte en propiedad o aporte en usufructo. 1uando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace due&a de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesin de cr$dito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. /or otra parte, para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenacin en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado. /or "ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport una especie en propiedad no puede e igir de la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales. Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. 0a sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario. /ermaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por $ste. A la disolucin de la sociedad tendr derecho a que se le devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio. 8inalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante efect"a o promete efectuar, en razn de su competencia t$cnica, profesional o comercial. =ambi$n puede consistir en los servicios que el socio dispensar a la sociedad que se beneficiar de su cr$dito comercial. El aporte en industria tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del socio aportante. Adems, debe ser lcito, as, por ejemplo, el cr$dito poltico o trfico de influencias no es considerado como un aporte lcito, siendo admitido el aporte del nombre cuando $ste es conocido y el del cr$dito comercial efectivo de una persona. El aporte de industria no forma parte del capital social% no puede constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales y est prohibido en las

sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes -ej.) en la sociedad annima.. /or el contrario, el aporte de industria es perfectamente vlido en las sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo social. 0a valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitucin de la sociedad para saber en qu$ proporcin va a participar en las utilidades. ,i no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, $sta ser igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor. /or "ltimo, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo desempe&ado en la sociedad por un director remunerado -director t$cnico, director comercial, etc... 0a diferencia surge del origen de la remuneracin% as, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su remuneracin se paga mediante la participacin de $ste en los beneficios sociales% en cambio, cuando se trata de la funcin remunerada de un administrador social, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad. ,97) '@ Los 'ene#icios. !e acuerdo con la definicin del contrato de sociedad, se requiere, adems de los aportes, un segundo elemento) la realizacin de beneficios. 0a b"squeda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociacin o corporacin, que tiene otro fin distinto de $ste. 'eamos separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio. ,(9) (@ L! ';s<%e$! $e 'ene#icios) Antes que nada conviene precisar qu$ debe entenderse por beneficio. 0a nocin de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economa de un gasto. Gn fallo famoso de la 1orte de 1asacin francesa da una nocin intermedia del beneficio diciendo que beneficio *es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios+. 9o es necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economa. Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permiti$ndoles solamente hacer economas o reducir sus gastos. 0os seguros mutuos en que varias personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una cotizacin no constituyen b"squeda de un beneficio% lo mismo ocurre en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus mercaderas sin buscar beneficios, en la mira de vender ms barato, eliminando con su organizacin los intermediarios. ,in embargo, en los "ltimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la nocin de beneficio, considerndose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar una p$rdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al mismo r$gimen jurdico de las sociedades.

As, se aplica, en 8rancia, el r$gimen de las sociedades a las cooperativas de produccin, de cr$ditos y de consumo% a los grupos que tienen por objeto la construccin, la adquisicin o la administracin de inmuebles divididos en apartamentos% a las *sociedades de profesionales+, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. !e una manera ms neta a"n se quiebra la rigidez de las categoras jurdicas tradicionales con la creacin, en el derecho franc$s, de los grupos de inter$s econmico, cuyo gran m$rito es el ofrecer, a la colaboracin entre las empresas, un marco jurdico que no es ni el de la asociacin ni el de la sociedad. Aqu, persigui$ndose como finalidad el desarrollo de la actividad econmica de sus miembros, la b"squeda de un beneficio no es esencial. ,(() ,@ C%"n$o /!& 'ene#icios. 9ormalmente debera saberse cundo hay beneficio con slo la disolucin de la sociedad, pero prcticamente los beneficios son distribuidos cada a&o al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados econmicos de la sociedad. 0a cuenta de ganancias y p$rdidas sirve de antecedente contable para estos fines. ,(,) -@ L! rep!r*icin $e los 'ene#icios. 0a sociedad no puede permanecer slo en la etapa de la b"squeda de un beneficio% es necesario, adems, que ellos sean repartidos a los asociados. /ero no slo debe participarse en los beneficios% si la sociedad tiene p$rdidas, deben los socios contribuir a su pago. A este propsito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es cr$dito o bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los socios -capital, beneficios, reservas.. El activo neto est constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo social todo lo que en el pasivo social constituye cr$dito contra la sociedad, con e cepcin de los aportes sociales. 1uando se conoce el activo neto es fcil calcular la contribucin de los socios por las deudas sociales con los terceros. 9o hay activo neto cuando los cr$ditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al activo social. El problema de la contribucin a la deuda social no puede presentarse sino en el caso en que no haya activo neto. ,(-) C o se rep!r*en los 'ene#icios. 7eneralmente la reparticin de los beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la sociedad. 1uando el aporte slo es en usufructo, se tendr en cuenta el valor del usufructo del bien% tratndose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades ser igual a la que corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital ms bajo. ,ea que la reparticin de los beneficios y p$rdidas aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en los beneficios y p$rdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptacin com"n de los riesgos con el propsito de repartir en com"n los beneficios.

/or "ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la deuda, que se refiere al derecho de persecucin de los acreedores sociales contra los socios, y la contribucin a la deuda o reparticin de las cargas que se har finalmente entre los socios. !ebe tambi$n distinguirse la idea de p$rdida de la idea de deuda. /uede haber deudas, pero ello no significa que haya p$rdidas. ,lo en la liquidacin de la sociedad se sabr definitivamente cmo deben contribuir los socios en las p$rdidas, si las hay. ,(0) c@ L! !##ec*io socie*!*is. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. ,upone la presencia de dos o ms asociados y su intencin de trabajar en com"n aceptando lo aleatorio de la empresa. ,(2) (@ Necesi$!$ $e $os o "s person!s. ,iendo la sociedad un contrato -art. IJMA del 1digo 1ivil., se requieren por lo menos dos personas para su formacin% en consecuencia, no e iste la sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social. ,in embargo, el rigor de esta e igencia se ha temperado en el derecho franc$s, partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el "nico accionista, han conservado esta forma jurdica. /or otra parte, el artculo HL de la ley francesa 9L DD4M@A, de IK de julio de ?HDD, sobre las sociedades comerciales, dispone que la *reunin de todas las partes o acciones en una sola mano no origina la disolucin de pleno derecho de la sociedad+. =odo interesado puede demandar la disolucin si la situacin no se regulariza en el t$rmino de un a&o. El derecho franc$s se orienta entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano "nica que consagrara legalmente la nocin de empresa. 0os derechos alemn, italiano e ingl$s admiten la sociedad unipersonal. En 1hile, el principio rige en todo su rigor sin e cepciones% las sociedades deben formarse a lo menos con dos personas. ,(3) ,@ Los !soci!$os $e'en *ener l! in*encin $e *r!'!:!r en co ;n+ !cep*!n$o l!s 1icisi*%$es $e l! e pres!. !ebe entenderse por intencin de trabajar en com"n *la participacin de un socio activa e interesada+. 0a voluntad de unin, la convergencia de voluntades en un fin com"n constituye la affectio societatis, elemento de orden psicolgico de la sociedad. !icho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y p$rdidas, lo que constituira una actitud pasiva% el socio debe contribuir a la b"squeda del beneficio participando en la vida social. Esta participacin es ms o menos acentuada% no puede tampoco e igirse al socio que d$ todo su tiempo a la sociedad, pero $l debe controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la mayora, etc. Esta participacin es ms o menos efectiva seg"n se trate de sociedades de personas o de sociedades de capital. En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razn de sus afinidades, la colaboracin reviste un carcter ms sentimental. Ella se ejerce con un cierto espritu de equipo. En cambio, en las sociedades de

capitales esta colaboracin se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la gestin social, que es ms bien terico que prctico, en razn de la imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y e presar ideas. ,(5) L! p!r*icip!cin $e los socios $e'e /!cerse so're %n pl!no $e i=%!l$!$) =odo vnculo de subordinacin est e cluido porque de e istir se estara en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad -directores, presidentes del directorio., pero ellos no son patrones de los socios sino sus mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas de su actuacin. En la prctica, los socios estn a merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control. 0a affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unin de parte de los socios que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr un riesgo com"n) el destino de la empresa. 0a jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de II de abril de ?HDM de la 1orte de Apelaciones de 1oncepcin, publicado en (evista de !erecho y 2urisprudencia, =omo 0<66, seccin Ka, pgina K@H, ha se&alado) *es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingi$ndose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro, constituy$ndose en el contrato una persona jurdica, que es distinta de los socios individualmente considerados+. P"rr!#o II L! person!li$!$ :%r8$ic! !ijimos que en la sociedad debamos distinguir dos aspectos) el contrato que le da origen y la persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados que surgen de $l. 9os interesa analizar bajo qu$ condiciones e iste la personalidad jurdica, lo que supone el estudio de su nocin y las consecuencias que de ella se originaran. ,(6) !@ L! eCis*enci! $e l! person!li$!$ :%r8$ic!) !iversas concepciones hay sobre la e istencia de la personalidad jurdica. 'eremos algunas de ellas. !e acuerdo con una concepcin, la e istencia de la personalidad moral est unida a la e istencia de un patrimonio de afectacin. ,eg"n esta teora, la posesin de un patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin supone la personalidad jurdica. 5ay otras dos concepciones) la personalidad moral e iste realmente en todo grupo humano desde el momento en que constituye un centro de inter$s distinto, tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin% tiene, entonces, una personalidad jurdica anloga a la de los individuos% es un centro de inter$s jurdicamente protegido. 0a otra concepcin nos dice que la personalidad moral no e iste en la realidad% que ella es pura y simple ficcin% que ella se otorga por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin considerar la e istencia de tal o cual elemento que pueda

suponer la e istencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno se admite la teora de la ficcin% en el derecho franc$s se han aceptado tanto esta "ltima nocin cuanto la teora de la realidad. /arece lgico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad del individuo. As como la persona fsica tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades tambi$n los tienen e incluso la asimilacin puede llevarse al e tremo) pensando en las relaciones de familia, hablar de sociedad *madre+ y de *filiales+ de sociedades. ,(7) L! person!li$!$ or!l $e l!s socie$!$es es reconoci$! por l! le& & por l! :%rispr%$enci!) 0a propia definicin de sociedad dada por el artculo IJMA inciso IL del 1digo 1ivil, reconoce que *la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados+. En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica nace desde que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se re"nen todos sus requisitos. /or el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una autorizacin emanada de la autoridad administrativa -,uperintendencia respectiva., la personalidad jurdica nace cuando dicha resolucin ha sido pronunciada. 0a personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene e istencia legal y se prolonga durante su liquidacin una vez que ella ha sido disuelta. /uede sufrir transformaciones durante la vida de la sociedad% por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra% cuando una de ellas absorbe a otra% slo una personalidad moral subsistira, la de la sociedad absorbente. ,,9) '@ L!s consec%enci!s $e l! person!li$!$ or!l) 0a sociedad como persona jurdica tiene los mismos atributos que las personas fsicas, a saber) un patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad. Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad jurdica. 'eamos en primer t$rmino el patrimonio de la sociedad. ,,() (@ El p!*ri onio $e l! socie$!$. 0a sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este carcter por los socios% ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social despu$s de su constitucin% como persona moral, la sociedad es titular de derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes caractersticas) ,,,) El p!*ri onio soci!l es $is*in*o $el p!*ri onio $e los socios) 0a sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un cr$dito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades) a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales. 0os acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. 0os acreedores sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden

embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su cr$dito. En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus cr$ditos no slo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las deudas sociales. /or otra parte, ninguna compensacin es posible entre los cr$ditos o deudas de la sociedad y los cr$ditos o deudas de los socios. Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el cr$dito que $l tenga contra un socio. A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ning"n derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio social. ,,-) El p!*ri onio soci!l es !$ inis*r!$o en #or ! !%*no ! por l! socie$!$) /or el hecho de tener la personalidad jurdica, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad. !entro de los lmites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de su patrimonio. =odos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad act"a en forma personal o por intermedio de sus rganos o representantes legales. As, la sociedad quedar obligada tanto por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que $stos puedan cometer. ,,0) ,@ El no 're & el $o icilio $e l! socie$!$) /or ser persona jurdica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los socios. ,,2) El no 're $e l! socie$!$ 1!r8! se=;n s% n!*%r!leE!. En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razn social y est constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la e presin *y compa&a+. En las sociedades de capitales, y ms particularmente en la sociedad annima, donde los socios responden de acuerdo con su inter$s en la sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el e terior% entonces el nombre de la sociedad es una denominacin comercial que corresponde al objeto que ella e plota) *#anufacturas de 1alzados 6arza ,.A.+. /or "ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede corresponder a una razn social a la cual debe agregarse obligatoriamente la e presin *limitada+ para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominacin comercial seguido de la e presin *limitada+ -art. KL de la 0ey 9L A.H?E, de ?K de marzo de ?HIA.. Ejemplos) *!az y 'alenzuela 0imitada+, *1onstructora de 'iviendas 0imitada+. ,,3) Do icilio o se$e soci!l) 7eneralmente figura como la razn social o la denominacin social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Gna persona fsica no elige su domicilio,

porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con nimo de permanecer en ella -art. MH del 1digo 1ivil.. El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad -art. DI del 1digo 1ivil.. El domicilio en el caso de las personas fsicas es un concepto legal que escapa a la voluntad del individuo. /ero en el caso de la sociedad, Qla sede social est en el lugar donde se encuentra el centro de la direccin administrativaR Q> bien est ubicada en el lugar del centro de la e plotacin o actividad econmicaR Q> bien, por "ltimo, en el lugar donde se re"nen habitualmente las asambleas de sociosR 0a ley no se ha pronunciado e presamente. 0a sede social debe ser fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe corresponder a una realidad. ,eg"n la 1orte de 1asacin francesa, *la sede social se encuentra all donde estn ubicados los rganos de direccin y de control+. Es en efecto ah donde se manifiesta el poder de decisin, es decir, la voluntad de la persona moral. En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los estatutos de la sociedad. 'eamos, por "ltimo, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurdica atribuida a las sociedades. ,,5) -@ L! n!cion!li$!$ $e l!s socie$!$es. 0a nacionalidad de la sociedad como persona jurdica es el vnculo que la une con un Estado determinado. ,e trata de un vnculo jurdico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad. Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la legislacin relativa a su constitucin y funcionamiento, por la posibilidad que e iste de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado pas -ejemplo) en 1hile el comercio de cabotaje est reservado a sociedades chilenas., y, por "ltimo, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos -ejemplo) requisicin de bienes de una sociedad e tranjera con cuyo pas el Estado est en guerra.. 8undamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la sociedad) primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su direccin administrativa% resulta fcil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitucin y funcionamiento% el segundo criterio es el del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendr la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la dirigen. #uchos criterios presentan inconvenientes% el criterio de la sede social presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades e tranjeras, aun cuando tengan su sede en un pas determinado, pueden ser prcticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo. El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de nacionalidades diferentes.

GC o concili!r ! 'os cri*eriosH El principio debe ser que la sociedad tenga una nacionalidad determinada por su sede social. /ero en los casos en que el legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra los e tranjeros, no debe considerarse la sede social como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las personas fsicas que la controlan. 5e aqu las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad forme una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse de la nocin de sociedad) el contrato de sociedad y la personalidad jurdica. =eniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo componen, trataremos a continuacin los diversos tipos de sociedades% sus caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto constituir el objeto de nuestra ,eccin 66, que veremos en seguida. Seccin II Los $i1ersos *ipos $e socie$!$es ,,6) En% er!cin. =omando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o empresa que ella e plota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y comerciales. /or otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada. 0as caractersticas formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son) la responsabilidad de los socios, la forma de administracin, la razn social y la cesibilidad de los derechos de los socios. ,in embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre las sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carcter mi to. 'eamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurdicos distintivos. P"rr!#o I Socie$!$es ci1iles & co erci!les ,,7) Ele en*os $e cl!si#ic!cin. El elemento que sirve de base para formular esta clasificacin es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado. Ahora bien, de acuerdo con el artculo IJMH del 1digo 1ivil, si el objeto de la sociedad es la realizacin de alg"n acto de aquellos que la ley califica de comerciales -art. AL del 1digo de 1omercio., la sociedad es comercial. /or el contrario, si el objeto social no est constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con e cepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil -art. ?L inc. IL de la 0ey 9L ?E.JKD..

3asta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la sociedad tenga el mismo carcter. !e esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley% nada vale que las partes e presen en los estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio en el artculo AL del 1digo de 1omercio. 0a jurisprudencia de nuestros tribunales ha se&alado a este respecto) *El hecho de hab$rsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carcter civil. 0a ejecucin de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carcter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada+. ,-9) I por*!nci! $e l! cl!si#ic!cin $e socie$!$es ci1iles & co erci!les. Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones) !@ Ellas se constituyen de una manera diferente. 0as sociedades comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitucin) escritura p"blica que contiene el pacto social y, adems, inscripcin en e tracto en el (egistro de 1omercio. Estas formalidades varan seg"n que se trate de sociedades comerciales de personas, de capitales o de carcter mi to. /or el contrario, las sociedades civiles no estn sometidas a ninguna formalidad% son, por regla general, consensuales, con e cepcin de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de constitucin -art. IL de la 0ey 9L A.H?E, de ?K de marzo de ?HIA.. '@ 0a responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales -responsabilidad ilimitada., pero a prorrata de su inter$s en la sociedad. As, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporcin al tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda. c@ 0as sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente. $@ /ara los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias -6mpuesto a la (enta., la situacin es distinta seg"n que se trate de sociedades civiles o comerciales. En fin, digamos que la profesin de los socios que forman la sociedad no influye en su calificacin jurdica de civil o comercial. As, por ejemplo, dos profesionales -m$dicos. pueden asociarse para e plotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de automviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. /or el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para e plotar una finca agrcola, en cuyo caso la sociedad es civil.

P"rr!#o II Socie$!$es colec*i1!s+ !nni !s+ en co !n$i*! & $e respons!'ili$!$ li i*!$! ,-() .%n$! en*os $e l! cl!si#ic!cin. Esta clasificacin se funda en los caracteres formales, principalmente en la forma de administracin, la responsabilidad de los socios, el uso de la razn social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad. !@ Socie$!$es colec*i1!s. ,on sociedades que se constituyen en base a la confianza recproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razn social, y responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. 0a razn social en esta clase de sociedades est formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la e presin *y compa&a+. 0os socios no pueden ceder su cuota de inter$s en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, intuito personae. '@ L!s socie$!$es !nni !s) ,on aquellas en las cuales el capital est dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden seg"n el monto de sus aportes y conocidas por la designacin del objeto de la empresa. ,e trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un ttulo negociable denominado accin. c@ L!s socie$!$es en co !n$i*!) En ellas hay dos tipos de socios) los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administracin e clusiva de la sociedad, llamados socios gestores. ,e trata de sociedades de carcter mi to, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. 5ay dos clases de sociedades en comandita) la en comandita simple y la por acciones. $@ L! socie$!$ $e respons!'ili$!$ li i*!$!) En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan e presamente su responsabilidad en el monto del aporte. ,in embargo, la evolucin de este tipo societario y su creciente aplicacin hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad *a medio camino+ entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho franc$s cada vez mayor categora de sociedad de capitales.

Cri*erio

P"rr!#o III o$erno $e cl!si#ic!cin $e l!s socie$!$es

,-,) En el $erec/o con*e por"neo $e socie$!$es se e ple!n $i#eren*es cri*erios p!r! !=r%p!r los $i1ersos *ipos $e socie$!$es erc!n*iles+ *o !n$o en c%en*! el !spec*o econ ico+ l!s #in!li$!$es <%e no se eCpres!n !l cons*i*%irl!s+ el !spec*o econ icoN:%r8$ico & lo <%e es esenci!l en*e :%r8$ico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificacin. 10A,6861A16>9 !E 0A, ,>16E!A!E, ,E7G9 A,/E1=>, 8>(#A0E, Administracin (esponsabilidad (azn social 1esibilidad derechos ,ociedad colectiva B=odos los socios BGno o varios socios B Gn tercero e tra&o 6limitada y solidaria 9ombre uno de los socios *y 1a.+ !erechos no se ceden ,ociedad annima !irectorio 0imitada al monto aporte 9ombre social X ,ociedad Annima o ,.A. =tulos negociables ,ociedad de responsabilidad limitada 1omo colectiva o como annima 0imitada 9ombre de uno o varios socios u objeto social X *1a. 0tda.+ !erechos no se ceden ,ociedad en comandita ,lo a cargo socios gestores 7estores) ilimitada y solidaria. Co !n$i*!riosF resp. limitada aporte ,lo nombre de gestores 7estores no pueden ceder. 1omanditarios s ,--) Cri*erio econ ico. /ara agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociacin. E iste un motivo determinante com"n a todos los tipos societarios) la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso gen$rico surgen diversos motivos especficos que nos llevan a constituir

un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos especficos que se corresponden con otras tantas formas societarias son) BEl complemento de la capacidad de trabajo individual% BEl deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y B0a disminucin de riesgo mediante su divisin. !@ Co ple en*o $e l! c!p!ci$!$ $e *r!'!:o in$i1i$%!l) En la medida en que la e plotacin econmica aumenta y deviene ms compleja, resulta ms difcil para su titular tener en sus manos las riendas del negocio. ,urge entonces la necesidad de confiar a los empleados la direccin de sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de participacin en las utilidades. ,in embargo, el mejor modo de estimular el inter$s en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario, haci$ndole responder ilimitadamente con sus propios bienes. !e esta asociacin de capital y de energa de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva. '@ Propsi*o $e !% en*!r el c!pi*!l $e l! e pres!) >tras veces el empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del pr$stamo -inter$s fijo y restitucin ntegra.. El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dndole participacin en los beneficios y limitando su riesgo de p$rdida al aporte que hubiere efectuado. #ediante dos formas societarias se cumple tal finalidad econmica) la sociedad en comandita y la asociacin o cuentas en participacin, aun cuando en esta "ltima no llega a formarse un ente colectivo. c@ Di1isin $e los ries=os. A medida que el capitalismo va insinundose en la actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurdica que limite y divida la responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas -construccin y e plotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.. suponen grandes riesgos. 0a forma jurdica que consagra el principio de la responsabilidad limitada al aporte de una manera ms acabada es la sociedad por acciones o sociedad annima. ,-0) Cri*erio $e l!s #in!li$!$es !*8pic!s) 0as finalidades econmicas antes se&aladas conforman el esquema clsico de los motivos que inducen a formar sociedades. /ero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. 0a adquisicin de acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. 0a persona que compra acciones en la 3olsa de 1omercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversin rentable con su dinero o bien una especulacin burstil revendiendo a mayor precio las acciones que compr. Estas finalidades atpicas surgen asimismo en el momento de la constitucin de la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurdica de las sociedades mercantiles con fines de proteccin o de comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir tambi$n que los socios no deseen utilizar el ropaje jurdico de la sociedad en las relaciones e ternas, sino slo en su aspecto interno% en tal caso se habla de sociedad interna por oposicin a la sociedad e terna o ad e tra. En la vida real

suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atpicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades) !@ L! socie$!$ in*ern!, que es aquella que no se manifiesta hacia el e terior y en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y '@ L! socie$!$ #ic*ici!, que funciona ad e tra como verdadera sociedad, pero que est destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada. ,-2) Cri*erio econ icoN:%r8$ico) !e acuerdo con $l, las sociedades se dividen en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin social, o, ms propiamente, seg"n la relacin que e ista entre la administracin del negocio y la calidad del socio. !@ Socie$!$es in$i1i$%!lis*!s o $e person!s son !<%ell!s en <%e los socios co o *!les *ienen $erec/o ! l! =es*in) En ellas la propiedad de la empresa en sentido econmico y su direccin se re"nen en unas mismas manos. Es lo que 7arrigues califica de autoorganicismo. 0a gestin del negocio y la representacin corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios -sociedad colectiva., sea a un grupo de ellos -sociedad en comandita.. '@ Socie$!$es colec*i1is*!s o $e c!pi*!les. En este tipo de sociedades el socio como tal no tiene derecho a la gestin social. En ellas la propiedad y la direccin de la empresa estn radicadas en diferentes manos -organicismo de terceros.. El prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. 1laro est que en las sociedades annimas los socios pueden ser nombrados como miembros del rgano de gestin e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de $l. El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre sociedades individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores econmicos de la empresa -capital o trabajo., sino en las consecuencias jurdicas de esa apreciacin econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio, negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. 0a cesibilidad o incesibilidad del carcter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurdicas de factores econmicos diversos) en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los dems% en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible. ,-3) Cri*erio :%r8$ico. Este criterio de clasificacin atiende a la diversa responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distincin entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. !esde este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales. !@ En l! socie$!$ colec*i1! los acreedores de la sociedad pueden embargar no slo los bienes del patrimonio social, sino tambi$n los del patrimonio particular

de cada socio. En consecuencia, cada uno de $stos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una determinada suma de garanta. (esponde adems solidariamente con los dems socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el n"mero de asociados ni se mide en proporcin a su haber en el fondo social. (esponde, en fin, una vez realizada la e cusin de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma. '@ En l! socie$!$ en co !n$i*! los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus cr$ditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de los socios -el socio gestor.. Estos "ltimos responden de la misma forma que los socios colectivos. 0os socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su inter$s en la sociedad. c@ En l! socie$!$ por !cciones los acreedores de la sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias "nicamente en el patrimonio social. 0os socios responden slo de su propia obligacin, esto es, la de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la aportacin ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas sociales, puesto que el "nico obligado es el patrimonio de la sociedad. 7arrigues destaca que la contraposicin entre la sociedad colectiva por un lado y la annima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede considerarse e acta. ,e&ala, en efecto, que ms que un problema de limitacin o ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay aqu es un problema de comunicacin o incomunicacin de esa responsabilidad. 0a responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurdica que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. 0a responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es tambi$n siempre ilimitada) responde con todos sus bienes de la obligacin de enterar el aporte prometido. 1uando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la sociedad. ,i el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicacin de deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta comunicacin, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. 0o esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. /or eso, cuando se dice que el accionista de una sociedad annima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se e presa un concepto impreciso. Gno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes. =iene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada Bconcluye 7arriguesB respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. /ero cuando se aplica dicha terminologa a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificacin, es evidente que la contraposicin entre sociedades de

responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusin y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas% y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportacin social. 0uego, la contraposicin e acta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales s se comunican a los socios. /or aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y forma de responsabilidad. 5ay sociedades, como la annima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonoma patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. 5ay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso la e tincin de la sociedad -quiebra del socio colectivo.. /ues bien, en las primeras los socios slo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportacin. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y, adems, de las deudas sociales. 'emos, pues, que el hecho de que los socios respondan no slo de sus propias deudas, sino tambi$n de las deudas de la sociedad, depender del grado de la autonoma patrimonial de $sta. ,e&alemos, en fin, "nicamente dos repercusiones importantes de la distincin entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada. !@ En c%!n*o ! l! =es*in. /or regla general -salvo en la sociedad de responsabilidad limitada. se corresponden la responsabilidad con la gestin social) los socios que tienen un derecho propio a la gestin responden ilimitadamente% los otros responden limitadamente. '@ En c%!n*o !l rB=i en in*erno $e l! socie$!$. 1uando los socios responden ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el e terno de la sociedad estn separados por una lnea tajante, rigi$ndose el primero por las reglas del derecho positivo -la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social.. /or el contrario, el principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distincin entre aspecto interno y e terno y con e clusin de las normas de derecho positivo. /uesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el "nico responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal f$rrea, que obliga a los socios a la efectiva aportacin e impide la disminucin del fondo social en perjuicio de los acreedores -principio de la estabilidad del capital social..

,-5) $@ El cri*erio $e l! $i ensin en l! cl!si#ic!cin $e l!s socie$!$es. 0a declinacin de las sociedades de personas y la evolucin de los hechos hacia la constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una eleccin que de ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada. Ampliamente superada la distincin tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital, ya debilitada por la institucin de la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificacin, aminorada por el juego de clusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad annima un determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades annimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de ?A de julio de ?HD@ sobre liquidacin de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la eleccin de los interesados. ,e hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses, replantear la clasificacin tradicional de las sociedades comerciales y operar una distincin entre los diferentes tipos fundada en una redistribucin nueva, de origen econmico sin duda, que considere tambi$n los supuestos sociolgicos, para poner t$rmino a la situacin ilgica que se presenta frecuentemente en la realidad, de peque&as sociedades constituidas bajo la forma de sociedad annima, y de grandes sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada. 0as mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones econmicas muy diferentes. E isten empresas de peque&a o mediana dimensin, como asimismo otras de gran tama&o. Q/or qu$ no podran e istir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras categoras y otras reservadas a las segundasR !eterminadas formas sociales son ms convenientes a las sociedades de peque&a o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a empresas de dimensiones relativamente importantes, habida consideracin del n"mero de socios, del monto del capital social, del carcter abierto o cerrado de la sociedad. 1iertos tratadistas preconizan la aplicacin de formas jurdicas de concepcin y de estructura distintas seg"n la dimensin de la empresa. En otros t$rminos, esto significa proponer una distincin de las sociedades comerciales fundada en su tama&o que, sin romper con las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a una nueva redistribucin de los diferentes tipos de sociedades comerciales. 9o obstante, el empleo del criterio de la dimensin en las sociedades comerciales no se limitara solamente a la eleccin de una forma social, aunque ella sea la manifestacin ms evidente, de suerte que la forma de sociedad annima est reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensin ms modesta. El criterio de la dimensin debe permitir adems una diversificacin de la reglamentacin aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en

el seno de la sociedad annima, cuyas normas no pueden ser id$nticas seg"n que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada. /or "ltimo, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del criterio de la dimensin son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa, particularmente en el derecho franc$s, nacido de la reforma introducida por la ley de IK de julio de ?HDD, no es menos cierto que sus efectos estn todava limitados. P"rr!#o IV Ven*!:!s & $es1en*!:!s $e l!s $i#eren*es cl!ses $e socie$!$es ,-6) Cl!si#ic!cin. 1reemos que la mejor forma de destacar las ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificacin que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participacin. En derecho chileno habra que ubicar aqu tambi$n a las sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda categora pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en 8rancia *peque&a sociedad de capitales+ y la sociedad annima. 0as sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su constitucin% basta un peque&o n"mero de personas -dos a lo menos. para que ellas se formen. 0a base de la unin est en la confianza recproca que se deben los socios -parientes o amigos. para emprender negocios de peque&a envergadura econmica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de estar constituidas en razn de la persona de los socios, su e istencia est ligada a la vida de $stos. Adems, como todo el cr$dito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente -en el caso de sociedad colectiva comercial., ellas no son el instrumento apropiado para la realizacin de grandes empresas. /odra decirse que en la $poca actual, en los pases industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en regresin en relacin con las sociedades de capitales. El r$gimen de administracin, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye tambi$n otro inconveniente en las sociedades de personas. 0as sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el plano jurdico, econmico y social. En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que est completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su constitucin y funcionamiento. En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros, responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia del monto de sus acciones% son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su e plotacin o actividad, es decir, por su denominacin comercial.

!esde el punto de vista econmico, por su duracin y por la concentracin de capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas. ,e ha dicho de ellas que son *un maravilloso instrumento del capital moderno+ y que constituyen la t$cnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada. ,in embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambi$n inconvenientes) sus ttulos -acciones. e perimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada da corresponden menos a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotizacin y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas que en nada se justifican. En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo consideran necesario% se contentan con dirigir *poderes en blanco+ al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fcilmente una mayora para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente *preparados+ en su propio inter$s o en el inter$s del grupo que ellos representan. ,on, entonces, los administradores y no los rganos deliberantes *quienes hacen la ley+. 5emos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado las sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial. TEMAS DE DISCUSION+ DE DISERTACION+ DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS ?.El contrato de sociedad celebrado por incapaces. I.El contrato parciario y la sociedad. A.'aloracin del aporte de industria en las sociedades de personas. K.El aporte del *;noF4hoF+ -saber cmo. en una sociedad, Qes aporte de industria o aporte de bienesR M.Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad. D. Q/uede aportarse la posicin contractual que una persona tiene en un determinado contrato a una sociedadR 0a figura de la cesin de contrato Qpuede aplicarse en materia de sociedad y ser objeto de aporteR @.0a *clusula leonina+ como causal de nulidad de fondo de la sociedad. E.Q/uede haber lesin enorme en la estipulacin y valoracin del aporte y la atribucin de la cuota o parte de inter$s de un socio en la sociedadR 0a lesin enorme Qes un vicio del consentimiento o un desequilibrio de las prestaciones que afecta la causa como elemento esencial de todo contratoR H.Q1mo se efect"a la tradicin de los diversos elementos del establecimiento de comercio que se aporta en dominio a una sociedadR ?J.Q/uede aportarse el usufructo de un ttulo de cr$dito a una sociedadR Q1mo perfeccionara usted este aporte tanto en su estipulacin en el contrato cuanto en su traspaso a la compa&aR