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Notas acerca de la Teora Crtica del Derecho.

Carlos Mara Crcova Bs.As., Febrero de 2000

1. Preliminar metdico. Como es conocido, fue Thomas Khun quien introdujo en el campo epistemolgico la nocin de paradigma, aplicada, en principio, a las ciencias duras como la fsica, la biologa, etc. Mediante dicha nocin aluda a un conjunto entramado de conocimientos, pr cticas cientficas, criterios estandari!ados de aceptabilidad de los enunciados " concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad cientfica concernida, durante una cierta #poca m s o menos prolongada. $recisamente, el cambio o ruptura de un paradigma sola implicar, desde su punto de %ista, un progreso o un a%ance en esa rama del saber, pues ciertos enunciados considerados hasta entonces aceptables, haban sido refutados por una e&periencia negati%a. ', en la concepcin de Khun, como mucho antes en la de (achelard, el conocimiento solo a%an!a a partir de rupturas, de re%oluciones, de la sustitucin de una red de conocimientos por otra m s adecuada, esto es, con ma"or fuer!a e&plicati%a o con ma"or capacidad predicti%a o con ambas cosas a la %e!. )os logros cientficos de las *ltimas d#cadas del siglo que acaba de abandonarnos, pusieron en !ona de turbulencia la estabilidad de muchos paradigmas de las ciencias duras, de modo que #stas de%inieron tan falibles " pro%isorias como las blandas, designacin algo despecti%a con la que sola aludirse a las ciencias sociales, tambi#n llamadas +

humanas, del espritu, culturales, etc., seg*n #pocas " lugares. ,e este modo, el empleo del t#rmino paradigma se ha generali!ado " es frecuente su uso, por ejemplo en las ciencias jurdicas, en las que la literatura especiali!ada suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista o positi%ista o egolgico o realista o crtico o analtico, o sist#mico, etc. -in embargo, la nocin pierde aqu la relati%a precisin originaria " se torna aun m s %aga. .lude, en la ma"or parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios metdicos "/o epist#micos, a la e&istencia o ine&istencia de %alores. 0n %erdad, no se precisa mucho m s que eso para caracteri!ar, en tra!os gruesos, una cierta concepcin doctrinaria. -in embargo, los positi%istas %ern culos suelen incurrir en este respecto en equ%ocos tericos " e&cesos retricos, autopresent ndose como los *nicos que e&hiben un pensamiento completo " sistem tico, susceptible de ser considerado una aut#ntica teora del derecho. 1esulta necesario rebatir este argumento. Mu" por el contrario, es el car cter reducti%o " por lo tanto insuficiente de esa concepcin, que slo considera la dimensin normati%a del fenmeno jurdico, dejando afuera, esto es, declarando impertinentes, sus dimensiones #ticas, polticas, teleolgicas, etc., lo que facilita el urea de sistematicidad de la que es portadora. )os an lisis finos de algunos de sus representantes m s l*cidos, hace "a tiempo, han puesto en crisis esa equ%oca con%iccin 2%. 3uibourg, 1icardo 4Derecho, sistema y realidad4 0dit. .strea, (s..s., +5678. $or otra parte, m s all de que e&istan muchos iusnaturalismos, cmo restar importancia a una concepcin que arranca con los presocr ticos, atra%iesa la antig9edad " la larga 0dad Media " constitu"e el n*cleo poltico:filosfico de la Modernidad; cmo ignorar el car cter sistem tico de una %astsima obra como la de )uhmann, que concibe " e&plicita una Teora 3eneral del -istema -ocial " luego formula desarrollos especficos para cada uno de los principales subsistemas< la economa, la educacin, el derecho, etc. 0l aporte que una determinada concepcin hace a la construccin de una Teora 3eneral 2en este caso la del ,erecho8 se define, en realidad, por su car cter inno%ati%o, por su capacidad para poner en escena, esto es, para de%elar, nue%as problem ticas ", consecuentemente, para elaborar respuestas alternati%as. -u talante m s o menos sistem tico, =

remite a una cuestin m s crucial de naturale!a epistemolgica< >Cmo se conoce? >0&iste una sola epistemologa 2monismo8 o cada rama del saber crea " desarrollo sus propios protocolos de corroboracin o admisibilidad de los enunciados que la estructuran 2pluralismo8? 0ste tambi#n es un debate que separa aguas en la teora jurdica. @osotros asumimos una concepcin pluralista, sobre la que m s adelante %ol%eremos. (aste aqu alertar al e%entual lector, acerca de la falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos. Ana cosa es la coherencia que debe e&igirse a cualquier concepcin terica que aspire a ocupar un lugar en el uni%erso del conocimiento " otra mu" distinta, e&igirle que se despliegue a la manera de una a&iom tica. 0l modelo a&iom tico 2un n*cleo de enunciados b sicos declarados %erdaderos " alguna regla de inferencia que permita deducir nue%os enunciados a partir de los iniciales8, ha resultado e&itoso aplicado al conocimiento formal como la geometra o la lgica " bastante inser%ible, en cambio, aplicado al conocimiento de la interaccin humana. $or tales ra!ones, la denominada Teora Crtica del ,erecho se piensa a s misma como un conjunto de problem ticas consistentemente enla!adas, pero abiertas. Comprender el fenmeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interaccin humana que, para tornarse progresi%amente m s inteligible, e&ige tener presente, a la manera de un hori!onte de sentido, al resto de la interaccin humana. ', como de ese resto se ocupan otras disciplinas, como la #tica, la sociologa, la antropologa, la economa, etc., la teora jurdica lejos de cerrarse en un uni%erso propio, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi " transdisciplinariedad. @o e&isten, pues, te&tos cannicos de la Crtica Burdica, ni manuales en los que puedan encontrarse sus n 2ene8 %erdades fundamentales. 0l lector interesado hallar te&tos, ensa"os, libros o artculos, generalmente pol#micos " escasamente pedaggicos, ocupados de cuestiones que, superficialmente consideradas, aparecen como e&traCas al pensamiento ordinario de los juristas. $or ejemplo, la relacin entre el derecho " el poder. 0l sentido com*n jurdico, parece indicar que ese no es un tema de los juristas, quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas t#cnicas especficas, de instituciones " normas, de pleitos, de cdigos, de procedimientos, etc.

-in embargo, el sentido com*n, como es sabido, es el menos com*n de los sentidos. 0l sentido com*n, no es m s que un modo de aprehender la realidad, impuesto por un conjunto de ideas " pr cticas dominantes en un momento " lugar determinados, cu"o propsito fundamental como el de la ideologa en general, consiste en naturali!ar lo contingente; en hacer de la contingencia : por ejemplo, la que refiere al modo en que el poder social se encuentra distribuido : un dato natural, esto es, incuestionable " permanente, como la mismsima rotacin de la tierra. $ero, a poco que se refle&ione, >qu# son esas t#cnicas, esas normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a tra%#s del cual, cierta cuota de poder social se materiali!a " se legitima?; >qu# son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementacin de tal mecanismo? -i esta consideracin fuera acertada, la relacin entre el derecho " el poder no debera ser ajena a la refle&in de la teora jurdica.

0n los apartados que siguen propondr# algunos ejes que, a mi juicio, son comunes " caracteri!an las preocupaciones generales de los autores que han formulado aportes desde la perspecti%a crtica. 2. Algunos rasgos comunes. 0s posible ubicar la aparicin de la Crtica Burdica como un mo%imiento terico de nue%o tipo en el campo del derecho, entre los finales de los sesenta " principios de los setenta. -us manifestaciones eran heterog#neas pero, claramente, compartan algunos n*cleos fundamentales de car cter conceptual. =.+.Consideraban agotados los grandes paradigmas tericos %igentes, el iusnaturalismo en sus distintas %ersiones " el iuspositi%ismo, tambi#n en sus distintas %ersiones. 0se agotamiento, radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respecti%os reduccionismos que cada uno de ellos representaba; el de car cter ontologista, en el caso del iusnaturalismo " el de car cter normati%ista, en el del positi%ismo. Tales reduccionismos impedan a cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad epocal de lo social ", correlati%amente de la complejidad del derecho. .l focali!ar su atencin de manera e&clusi%a " e&clu"ente en alguna de las dimensiones de un fenmeno mult%oco, resultaban fatalmente insuficientes para entenderlo en aquella complejidad " en su consecuente di%ersidad. 0l derecho de la modernidad tarda es, al mismo tiempo< una tecnologa elaborada por siglos, un discurso justificatorio portador de criterios a&iolgicos, un modo de transformar poder poltico en pr ctica societal, un mecanismo a tra%#s del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad " se consagran garantas recprocas incluidas en el pacto de con%i%encia, una ideologa pr ctica, un saber estili!ado, etc. @inguna posicin reducti%a, por importante que sea el dato especfico sobre el que haga hincapi#, podra mostrarse adecuada, al perder de %ista la %ariedad de fenmenos que constituan el objeto de su refle&in.

=.=. Con la sutile!a que le es propia, @orberto (obbio, sin duda uno de los grandes juristas " politlogos del siglo GG, comprendiendo estos lmites, ensa" una inteligente defensa del positi%ismo, con el que siempre se identific, aunque desde una perspecti%a mu" heterodo&a que, como el mismo sostena con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crtico.2+8 .s, distingui entre un positi%ismo que denomin ideolgico, %ersin e&trema, dogm tica " ortodo&a; de un positi%ismo metodolgico, m s abierto " fle&ible, cu"a identidad fundamental consista en concebir al derecho como un dato de la realidad, como una creacin pr ctica e histrica de la e%olucin social. @aturalmente, desde entonces, ning*n positi%ista se asumi a s mismo como ideolgico. -in embargo, unos " otros compartan ciertos presupuestos epistemolgicos que la Crtica Burdica cuestionaba radicalmente. $or una parte, la clara asuncin de un modelo de tipo e&plicati%ista, importado de las llamadas ciencias duras, como *nico modo de conocer. )a fsica era la m s desarrollada de las ciencias f cticas, por lo tanto haba que aplicar al conocimiento de lo social ese modelo, b sicamente el m#todo hipot#tico deducti%o " al mismo tiempo los notorios desarrollos en el campo del conocimiento formal de las lgicas modales. .lgunas de estas ideas "a estaban presentes en el nacimiento del positi%ismo. 1ecu#rdense las recomendaciones de .. Compte, el padre de la sociologa, en su "a emblem tica obra, no por casualidad bauti!ada Hsica -ocial< ... hay que tratar a los hechos como si fueran cosas.... 0l problema consiste en que los hechos a los que se refieren las ciencias sociales en general " el derecho en particular, son conducta humana " #sta es difcil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible. )a asuncin de un punto de %ista e&plicati%ista, implica una concepcin monista del conocimiento, para la que ha" slo un modo de conocer, predominantemente el de la fsica 2fisicalismo8, al tiempo que un *nico enlace entre las proposiciones, el de naturale!a causal 2causalismo8. 0n el campo del derecho, la asuncin de estas premisas epist#micas por parte de los autores m s representati%os, la m s de las %eces implcita m s que e&plcitamente, condujo a dicotomas
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.firmaba que un jurista no poda renunciar a la crtica " que su responsabilidad no se agotaba en la tarea de decir cmo era el derecho, sino en postular, adem s, cmo deba ser. 2%. La funcin promocional del derecho en Contribuciones a la Teora del ,erecho, Hernando Torres 0ditor, Madrid, +56I. 0s tambi#n significati%o en este respecto su ensa"o Kelsen y el poder, publicado en castellano en Crtica Burdica, re%ista de doctrina de la Ani%. .utnoma de $uebla. .ll, luego de un sutil an lisis de la idea de @orma Hundamental, propone reconocer que como fundamento de todo acto originario de poder, debe identificarse no la e&istencia de una hiptesis gnoseolgica, sino una f ctica relacin de fuer!as, capa! de respaldarlo mediante %iolencia actual o potencial.

fundantes, entre ser " deber ser, derecho " moral, derecho " poltica, etc., que la Teora Crtica, tambi#n ha recha!ado decididamente. Tales dicotomas, presentes de manera especial en la Teora $ura del ,erecho de J. Kelsen, pero con le%es %ariantes, presentes tambi#n en la obra de otros filsofos positi%istas o de la llamada corriente analtica, no solo han sido objetadas por los Crticos, tambi#n por las escuelas " autores m s representati%os de la actualidad, %.g.< los comunitaristas 2Kal!er, Ta"lor, (uchanan, -anders, etc.8 " otros como 1aLls, ,LorMin, Jabermas, )uhmann, etc. .l contrario, todas estas concepciones, por distintos caminos " sobre la base de tambi#n distintos presupuestos, intentan mostrar la co:implicacin recproca de estas polaridades< facticidad " %alide!, derecho " moral, poltica " derecho. .l hacerlo, no est n renunciando a formular descripciones cientficas de su objeto, est n recha!ando una descripcin que fue dominante durante %arias d#cadas, pero que se muestra ho" esclerosada e insatisfactoria. @aturalmente, para concretar su propsito deben cuestionar " despla!ar los puntos de partida metdicos del positi%ismo " optar por otros. 0n algunos de estos pensadores, una suerte de neo:aristotelismo; en otros un elaborado neo:Mantismo; en otros un maci!o esfuer!o inno%ati%o 2autopoiesis sist#mica8; en el caso de la Teora Crtica, en mi opinin, predomina un modelo metdico de tipo dial#ctico:comprensi%o. )a dial#ctica en su tr nsito de Jegel a Mar& " la comprensin, en la tradicin que arranca con ,ilthe" " pasa por autores como Keber, -chut!, Kinch, Kittgenstein, 3adamer, 1icoeur, ,a%idson, etc. 0llo sin perjuicio adem s, de otras notarias influencias que han dejado su marca< la 0scuela de HranMf9rt, (achelard, el estructuralismo mar&ista, Houcault, ,errida, etc.

=.D 0sos puntos de partida ponen en crisis la llamada filosofa de la conciencia " su propsito de e&plicar los fenmenos de funcionamiento " legitimacin de lo social, a tra%#s del criterio de la eleccin racional 2rational choice8. Jeredera del utilitarismo, esta concepcin intenta describir la interaccin social mediante el c lculo racional que los sujetos reali!aran en cada caso, procurando la optimi!acin de sus beneficios. ,e este modo, la sociedad es %ista como el resultado deliberado " consciente de la acti%idad de sujetos incondicionados, actuando seg*n la lgica de la relacin costo: resultado. $ara las filosofas crticas, en cambio, no son los sujetos los que constitu"en la sociedad, sino que es #sta la que constitu"e a los sujetos, determin ndolos a tra%#s de complejos procesos de sociali!acin, que le otorgan identidad " reconocimiento dentro del grupo " que, al unsono, le inculcan %alores, comportamientos, %isiones del mundo, etc. -e trata de una concepcin que se distingue de la antropologa etno " antropoc#ntrica de cuCo liberal, para inclinarse por una %isin estructural:sist#mica de lo social " de sus di%ersas manifestaciones, entre ellas, las de naturale!a jurdica. $or esa ra!n, pri%ilegian un an lisis funcional del derecho que, seg*n la conocida clasificacin de (obbio, se ocupa de sus fines sociales, por sobre un an lisis estructural, que se ocupa slo de su car cter m s o menos sistem tico, o sea, de las propiedades lgicas del discurso normati%o 2completitud, consistencia, decibilidad8. =.E. $ara terminar este apartado, debe subra"arse el %alor " la importancia que la Crtica Burdica ha atribuido al fenmeno de la ideologa en la Teora del ,erecho. 0sto es, en t#rminos mu" latos, al conjunto de representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder establecidas " con frecuencia funcional para su histrica reproduccin. Je tratado en otros te&tos la relacin entre derecho e ideologa " a ellos remito al lector interesado.2 =8 3. Distintas corrientes de la Crtica Jurdica. 0n 0uropa, tres han sido las lneas m s representati%as de la Crtica Burdica. $or una parte, el mo%imiento liderado en Hrancia por Michel
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Cfm. La idea de Ideologa en la Teora ura del Derecho, 0d. Cooperadora, (uenos .ires, +5N=. Derecho y mar!ismo en ,erecho, $oltica " Magistratura, 0d. (iblos, (uenos .ires, +557. La "pacidad del Derecho, 0d. Trotta, Madrid, +556.

Miaille e integrado por un importante " destacado n*mero de juristas preponderantemente dogm ticos, esto es, especiali!ados en alg*n rea particular del derecho, entre ellos, .ntoine Beammaud, M. Beantin, B. Michael, $h. ,ujardin, B.B. 3lei!al, 3. ,e la $radelle, ,. 1ondil, etc. -u intento fue el de desarrollar una teora jurdica desde la perspecti%a del materialismo histrico. $robablemente la ortodo&ia de la propuesta constitu" su propio lmite. -in embargo, muchos aportes de innegable importancia son ho" la herencia del mo%imiento, sobre todo en relacin con el derecho p*blico " el rol del 0stado en las sociedades de este fin de siglo. $or otro lado, en Otalia la corriente del Aso .lternati%o del ,erecho, en la que militaron autores de la talla de (arcellona, Herrajoli, -enese, .ccatatis " muchos otros. Tu%ieron una marcada influencia en .lemania " en 0spaCa " postularon una interpretacin alternati%a de las normas jurdicas, a partir de las anfractuosidades, %acos " lagunas sem nticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un instrumento de justificacin de la opresin poltica " social " pasara a ser un instrumento capa! de ser%ir los intereses histricos de los desposedos, de los discriminados, de los desfa%orecidos. -us elaboraciones doctrinales tu%ieron una gran influencia en el pensamiento de los jueces progresistas " fueron determinantes en el surgimiento de la sindicali!acin judicial en muchos pases " en el diseCo de programas de accin para agrupaciones tales como Magistratura ,emocr tica de Otalia o Bueces para la ,emocracia, de 0spaCa. $or *ltimo, debe mencionarse al mo%imiento de los Critical )egal -tudies, de origen anglosajn posee manifestaciones importantes en Onglaterra 2$eter Hit!patricM " (ernard BacMson, entre otros8 " en 00.AA. 2,uncan Kenned", 1obert Anger, .lan Junt, etc.8. 0ntre estos autores ha predominado una concepcin deconstructi%ista no solo por la influencia del pensamiento derridiano, sino tambi#n por el declarado propsito de e&hibir los lmites ideolgicos del derecho aplicado, su generali!ado modo de operar como mecanismo de reproduccin del poder " de la dominacin social. .lgunos, sin embargo, no recha!an la posibilidad de basar en la crtica de los paradigmas tradicionales un modelo reconstructi%ista que permita dar cuenta del derecho de la postmodernidad. 2Anger8.

0n cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamente, de la denuncia " la crtica radical, a planteos tericos m s elaborados que han contribuido a reno%ar, de manera considerable, el debate doctrinal.2D8 )a influencia italiana " francesa ha tenido ma"or fuer!a en pases como M#&ico, (rasil " .rgentina. )a influencia anglosajona parece predominante en pases como $er* " Colombia. ,e todos modos, .m#rica )atina posee un perfil propio " mo%imientos de juristas crticos de rele%ancia, que %ienen desplegando tem ticas originales " an lisis de considerable profundidad. 4. Factores que explican la emergencia de teoras alternati as en Am!rica "atina. Puel%o aqu sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he desarrollado de manera m s e&tensa en un trabajo anterior, mencionado "a en la nota nQD. E.+. Como se recordar , en la d#cada del sesenta la denominada .lian!a para el $rogreso fue un plan poltico " econmico de 00AA, de inspiracin Menned"sta, destinado a reformular las bases de sustentacin de la hegemona norteamericana en el subcontinente. $ropenda a una reorgani!acin de la dependencia, basada en una ma"or integracin mediante la implementacin de las denominadas polticas desarrollistas, representadas en el Cono -ur por KutbicheM en (rasil " Hrondi!i en la .rgentina. 0n los papeles, se trataba de un pequeCo plan Marshall para .m#rica )atina, que supondra considerables in%ersiones acompaCadas, al mismo tiempo, por una %igorosa moderni!acin de las estructuras polticas atadas, pese a las enf ticas declaraciones democr ticas " republicanas de nuestras formalmente actuali!adas constituciones, a las formas m s primiti%as del clientelismo, el caudillismo o el coronelismo. M s all de las in%ersiones reales, de las que hubo pocas en la regin, una importante cantidad de dinero se destinara al financiamiento de in%estigaciones sobre cuestiones relati%as al funcionamiento del 0stado, sistemas polticos, organi!acin judicial, acceso del justiciable a la jurisdiccin, sistemas informales de resolucin de conflictos, etc.
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Me he ocupado con ma"or detenimiento de las perspecti%as crticas en Otalia " Hrancia en Teoras #urdicas $lternati%as en ,erecho, $oltica " Magistratura 2op. cit.8. $ara ampliaciones acerca de los Criticals... %er $#re! )leds, Buan &l mo%imiento 'ritical Legal (tudies , Tecnos, Madrid, +557; Tushnet, MarM 'ritical Legal (tudies) $ olitical *istory, en 'ale )aL Bournal, @Q +II, +55+.

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,ichas in%estigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, que daban fuerte impulso a los estudios empricos refereridos al funcionamiento material de las instituciones, atrajeron a muchos j%enes juristas interesados en e&plorar el papel del derecho en el cambio social. )os estudios de derecho tradicionales, en los que predominaban las %isiones formalistas " los modelos especulati%os, no constituan un marco adecuado para esos emprendimientos, ra!n por la cual muchos de ellos fueron a la b*squeda de otros marcos disciplinarios 2la sociologa o la antropologa jurdicas; la teora poltica8; otros, comen!aron a e&plorar la formulacin de paradigmas jurdicos que permitieran refle&ionar acerca de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como "a se ha dicho en las concepciones jurdicas habituales. E.=. . inicios de los setenta, otro episodio produjo un fuerte impacto en el uni%erso conceptual de juristas " cientistas polticos, en especial de quienes adscriban al mar&ismo. )a Anidad $opular, el frente poltico de -al%ador .llende, triunfa electoralmente en Chile " se propone nada menos que instaurar el socialismo por la %a democr tica. -urge as la problem tica llamada de la 4transicin pacfica al socialismo4 que e&ige re%isar, con urgencia, las categoras tradicionales que bajo la inspiracin de -tuchMa, PichinsM" o $ashuManis, reducan el derecho a mero 4reflejo4 de las relaciones de produccin o a 4e&presin de %oluntad4 de la clase dominante. -e haca preciso ahora responder al desafo histrico, " entender " teori!ar la capacidad que la instancia jurdica pose"era, para funcionar como agente de transformacin. . esta demanda f ctica se sumaban los profundos cambios que en la teora mar&ista en particular " en el pensamiento de i!quierda en general, se %erificaban en la #poca, sobre la base de la relectura de la obra gramsciana " la influencia de autores como .lthusser, $oulant!as, Colletti " otros, en el plano conceptual, tanto como la emergencia del eurocomunismo, en el plano de la realidad histrica inmediata. 0l tradicional desd#n haca el estudio del derecho en estas corrientes, %ino a ser reempla!ado por un creciente inter#s terico que, a no dudarlo, ejerci, en esa d#cada, notoria influencia en el subcontinente americano.

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E.D. $or fin, este sesgo que intentamos describir en relacin con los estudios tericos del derecho, se profundi!a, pocos aCos despu#s, de manera dram tica. 0l proceso chileno es abortado en el NDR por el golpe pinochetista; el gobierno constitucional en la .rgentina, de efmera duracin, es derrocado por los militares que encabe!a Pidela, en +5N7. Arugua" sigue la misma suerte. (rasil es gobernada desde +57E por las fuer!as armadas. -e inicia en la regin un perodo signado por la represin, el terrorismo de estado, la desaparicin for!ada de personas " la %iolacin sistem tica " descarnada de los m s elementales derechos humanos. -e comprende entonces, al precio m s alto, el %alor de las instituciones democr ticas " la importancia estrat#gica de la defensa de los derechos humanos. ,emocracia " derechos humanos son las nue%as categoras de la accin poltica " resulta necesario teori!arlas. ,igo, pues, que la articulacin de todos estos factores que histricamente se suceden en la regin, e&plica tambi#n la aparicin " desarrollo de nue%os modelos de pensamiento jurdico " social, de pr cticas jurdicas alternati%as, de re%alori!acin de la democracia " la participacin ciudadana " de juristas que, afirmando las ideas del garantismo, necesariamente ligado al %alor de la legalidad, no por ello reifican la norma, ni sosla"an el debate acerca de la justicia. @o "a de la justicia de los dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia humana falible, pero tambi#n perfectible; histrica " contingente, e&enta de sujetos pri%ilegiados que la edicten " producto dialgico de la tolerancia " el reconocimiento recproco de los se&os, las ra!as " las ideologas. #. "a teora crtica en la Argentina 0n +5NF se celebr en la Ani%ersidad de (elgrano, en (uenos .ires, un Congreso Onternacional de Hilosofa Burdica, en el cual fueron presentados los primeros papeles que e&presaran a esta corriente, que surga m s o menos en la misma #poca que 4Critique du ,roit4 " que contaba entre sus inspiradores a 0nrique Mar, .licia 1ui!, 1icardo 0ntelman " al autor de estas lneas, entre otros. +=

0n la base de su preocupacin se hallaba una cla%e epistemolgica. $rocuraban poner en juego categoras tericas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas histricas de la socialidad, para lo cual, ciertamente, carecan de utilidad las que pro%enan de las teoras tradicionales. -ostenan la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teora de la ideologa que se hiciera cargo de los ni%eles del imaginario social " su articulacin m*ltiple con el mundo de las normas, las pr cticas institucionali!adas, el saber de los juristas " las representaciones de los s*bditos. Ompugnaban la pretensin hegemnica " el reduccionismo de las corrientes normati%istas que implicaban un puro juego de disposicin " organi!acin metodolgica de lo jurdico, con su secuela de pretericin " ol%ido de lo social. $ara ello se basaron en categoras pro%enientes del materialismo, pero en un conte&to heterodo&o que, en su misma base epistemolgica, se nutra de una tradicin francesa distinta " a %eces distante del mar&ismo, como era el caso de la representada por autores como (achelard, Canguilhem o Houcault. Ciertamente, el conocimiento de 4Critique du ,roit4 fue importante e influ"ente pero, a diferencia de la corriente francesa, la argentina intent de inicio un camino m s ecl#ctico. $ermeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo jurdico, era menester comprender tambi#n la totalidad estructurada que lo contena, es decir, la totalidad social " que, para ello, se necesitaba constituir un saber que se desplegara como lugar de interseccin de m*ltiples conocimientos< histricos, antropolgicos, polticos, econmicos, psicoanalticos, ling9sticos, etc. $or ello, en los trabajos que se fueron desarrollando, se encuentran categoras pro%enientes de muchas de esas disciplinas, enla!adas en un intento de sntesis producti%a. @o mediante un ingenuo recurso de mera adicin, sino siguiendo la propuesta de Canguilhem< +tra,a-ar un concepto es hacer %ariar su e!tensin y comprensin, generali.arlo por la incorporacin de rasgos de e!cepcin, e!portarlo fuera de su regin de origen,

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tomarlo como modelo, en sntesis, conferirle por transformaciones regladas, la funcin de una forma+. 2E8 $rocuraban, adem s, generar una teora crtica en un doble sentido; por un lado, e&hibiendo los lmites de las concepciones aceptadas, es decir, crtica de la teora; por el otro, no slo describiendo un determinado campo objeti%o, sino tambi#n, en la tradicin de las filosofas crticas, coad"u%ando a su transformacin; en esto, teora crtica. 0stos seCalamientos, seg*n creo, permiten tener una idea de las preocupaciones iniciales. $ara desarrollos m s especficos " e&hausti%os remito al lector interesado al prlogo del libro 40l ,iscurso Burdico4 Jachette: (s..s :+56=, " al ensa"o incluido en #l 4.portes a la formacin de una epistemologa jurdica4, ambos de 1icardo 0ntelman. 2F8 Me parece pertinente, teniendo en cuenta los lmites de este trabajo, reseCar, mu" sint#ticamente por cierto, algunas de las problem ticas que el aporte de la teora crtica en la .rgentina, ha puesto en escena, en la con%iccin de que ellas abren un camino tericamente producti%o. 0l derecho ha sido pensado como una pr ctica social especfica que e&presa " condensa los ni%eles de conflicto social en una formacin histrica determinada. 0sa pr ctica, es una pr ctica discursi%a en el sentido que la ling9stica atribu"e a esta e&presin, esto es, en el sentido de un proceso social de produccin de sentidos. ,i%ersos aspectos del discurso jurdico han sido temati!ados, como por ejemplo, el que refiere a su homogeneidad. Mar ha sostenido que en #l<+...no hay uniformidad sem/ntica. (u modo de constitucin es un proceso no continuo. 0na decisin -udicial 1tomada como discurso2tipo, a3n cuando no e!istan ra.ones para no e!tender el an/lisis a otras unidades de discurso como las normas, por e-emplo4 tiene un proceso de formacin, descomposicin y recomposicin en el cual inter%ienen otros discursos que, diferentes por su origen y funcin se entrecru.an con 5l. &ntre el proceso de formacin y el producto final
E

C.@3JO)0OM, 3eorge. +Lo normal y lo patolgico+. (uenos .ires, -iglo GGO, +5N+. 0@T0)M.@, 1icardo. +&l discurso -urdico+ ..PP, Jachette, (uenos .ires, +56=.

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formado, hay una ruptura, una distancia, una ,recha. &ste resultado no es una operacin deducti%a que descu,re significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una +creacin+ -udicial que pueda ser interpretada como decisin indi%idual. &n todo caso la decisin refle-a la relacin de fuer.as de los discursos en pugna... 0n muchas ocasiones :como lo muestra la descripcin de Houcault en el caso $ierre 1i%iere, que sir%e de base a la in%estigacin de Mar: un discurso ausente es el condicionante que define el modo de constitucin " el sentido del discurso del derecho, pudiendo pro%enir de demandas del subsistema econmico 2modo de organi!acin del sistema producti%o8 o poltico 2ra!n de estado8 o moral, etc. ... &l discurso -urdico de,e, pues, comprenderse y e%aluarse no slo por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa e!clusin+. 240l mito de la uniformidad sem ntica del derecho48 278 0ste planteo cuestiona la simplificacin reducti%a del positi%ismo e instala nue%as dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jusfilosofa. 1especto de las reglas de formacin " estructura del discurso jurdico ha sostenido 0ntelman< +...&l discurso -urdico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que %5rselas con las normas que atri,uyen los oderes o con las menciones normati%as de los hom,res transformados en su-etos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de produccin consiste en la e!presin de los lugares de la trama del poder esta,lecido en y por las pr/cticas sociales... Las reglas de produccin del discurso -urdico son reglas de designacin. &llas indi%iduali.an a quienes est/n en condiciones de +decir+ el derecho. La norma fundamental 1Kelsen4 o la regla de reconocimiento 1*art4 definen las e!presiones que integran %alidamente el derecho pero no por su estructura sint/ctica o su referencia sem/ntica, sino por %a de la designacin de quienes pueden emitirlas... &n el discurso -urdico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las ficciones y los mitos no est/n all sino para hacer funcionales determinadas formas de organi.acin del poder social.
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M.1O, 0nrique 0. +&l discurso -urdico+. ..PP, Jachette, (uenos .ires, +56=.

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&l discurso -urdico reconoce distintos ni%eles, el primero corresponde al producto de los rganos autori.ados para +ha,lar+) normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. &ste ni%el es autosuficiente en su produccin y su reproduccin. 'onsagratorio de figuras y ficciones y autoresguardado a tra%5s de la pala,ra delegada, en su reproduccin y en su comunicacin. &l segundo ni%el del discurso -urdico est/ integrado por las teoras, doctrinas, opiniones que resultan de la pr/ctica terica de los -uristas y por las alusiones de uso y manipulacin del primer ni%el o sea por la pr/ctica de los a,ogados, escri,anos y +operadores en general+. 6inalmente, el tercer ni%el es donde se -uega el imaginario de una formacin social. &s el discurso que producen los usuarios, los s3,ditos, los destinatarios del derecho, en un -uego de creencias, de despla.amientos y de ficciones. &stos ni%eles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de interte!tualidad que registra el efecto de unos en relacin con los otros 24,iscurso normati%o " organi!acin del poder48. 2N8 0l discurso jurdico se articula con ficciones " mitos. Ana de sus ficciones fundantes es la nocin de 4sujeto4. ,ice .licia 1ui!< +La estructura del derecho moderno se organi.a y se sostiene en torno a la categora de +su-eto+. Discutir esta nocin, desmontarla, supone someter a re%isin todo el discurso -urdico. &l su-eto de derecho, li,re y autnomo, es una categora histrica propia de una forma peculiar de lo social y de la poltica de una cierta organi.acin de lo sim,lico y de un peculiar imaginario social. &se su-eto li,re para actuar y con autonoma de %oluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptuali.ar al hom,re y a su naturale.a. &l hom,re, lo humano, no son realidades dadas que pree!istan al discurso que los alude.
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0@T0)M.@, 1icardo. %. 7ateriales para una Teora 'rtica del Derecho ...PP. 0d. .beledo $errot, (s..s., +55+

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&n el derecho siempre hay un hom,re interpelado como si su constitucin como tal 1como hom,re4 fuera precedente a ese derecho. (in em,argo la comple-idad de la cuestin reside, -ustamente, en e!plicar cmo el derecho interpela al su-eto que de mismo tiempo constituye. 'uando la ley nos nom,ra como +padre+ u +homicida+, +comerciante+, +mayor de edad+, +fallido+, +deudor+, +acreedor+, en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros, e!iste ya como su-eto. &n este supuesto reside la estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. &s como si en el origen hu,iese un su-eto al cual calificar, permitir, prohi,ir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o e!cluirlo de 5l. (i en el discurso -urdico la regla de formacin ,/sica es una regla de atri,ucin de la pala,ra, la distri,ucin, e!tensin y caractersticas de esa autori.acin se corresponde con alg3n dise8o de lo humano, y con una forma definida de mentar los actos que e-ecuta) lo ilcito, lo lcito, la li,ertad, la responsa,ilidad, la imputacin, lo doloso, lo culposo, la u,icacin de la sancin en la red de conceptos ,/sicos, la distincin entre lo p3,lico y lo pri%ado, el papel reconocido a la %iolencia, los mecanismos admitidos par o,tener consenso, la direccionalidad de la represin. &n este sentido todo derecho consagra un cierto humanismo, a3n el m/s ,/r,aro en sus pr/cticas y a,errante en sus principios. Desde la institucin -urdica los hom,res toman conciencia de s, se %en siendo como dicen que son las pala,ras con las que se los alude. 0no aprende que la ley e!iste al mismo tiempo que queda definiti%amente marcado por su ingreso al mundo de lo -urdico. 9 al mismo tiempo los hom,res no in%entan el derecho despu5s de estar constituidos como su-etos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia. 24)a ilusin de lo jurdico48 268 0ste discurso jurdico tiene una funcin paradojal que se e&plica en la doble articulacin del derecho con la ideologa " con el poder. 0n un trabajo de hace unos aCos, sostu%e< +&l derecho es una pr/ctica de los hom,res que se e!presa en un discurso que es m/s que pala,ras, es
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1AOS, .licia 0.C. en Odem anterior.

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tam,i5n comportamientos, sm,olos, conocimientos. &s lo que la ley manda pero tam,i5n lo que los -ueces interpretan, los a,ogados argumentan, los litigantes declaran, los tericos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. 9 es un discurso constituti%o, en tanto asigna significados a hechos y pala,ras. &sta comple-a operacin social dista de ser neutral, est/ impregnada de politicidad y adquiere direccin seg3n las formas de la distri,ucin efecti%a del poder en la sociedad. &s un discurso ideolgico en la medida en que produce y reproduce una representancin imaginaria de los hom,res respecto de s mismos y de sus relaciones con los dem/s. Los estatuye como li,res e iguales, escamoteando sus diferencias efecti%as: declara las normas conocidas por todos, disimulando la e!istencia de un sa,er monopoli.ado por los -uristas y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. &s decir, es ideolgico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales esta,lecidas entre los su-etos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemona social. &ste ocultamiento es a la %e. productor de consenso, pues el derecho ordena pero con%ence, impone pero persuade, amena.a y disciplina. *echa mano al par represin2ideologa. ;o es slo %iolencia monopoli.ada es tam,i5n discurso normali.ador y disciplinario. ero a la %e. que cumple un rol formali.ador y reproductor de las relaciones esta,lecidas tam,i5n cumple un rol en la remocin y transformacin de tales relaciones, posee a la %e. una funcin conser%adora y reno%adora. &llo es as, porque como discurso ideolgico elude pero tam,i5n alude. $l ocultar, al disimular, esta,lece al mismo tiempo el espacio de una confrontacin. 'uando promete la igualdad ocultando la efecti%a desigualdad, instala adem/s un lugar para el reclamo por la igualdad. or el otro lado, como discurso que instituye rganos, consagra prerrogati%as y constituye a los su-etos, sacrali.a y reconduce el poder. ero el poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la cual los otros care.can. &s una relacin, una situacin estrat5gica en el seno de una sociedad determinada, como dice 6oucault. Donde hay poder hay resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder. ;o hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relacin es cam,iante, dial5ctica, histrica. &l papel del derecho depende, pues, de una relacin de fuer.as en el marco del conflicto social. &n manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preser%acin y reconduccin de sus intereses y finalidades, en manos de +6

grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica, por lo tanto, de cam,io social. La pro,lem/tica de los derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un e-emplo de lo e!presado. Las declaraciones de derechos y garantas consagradas por las legislaciones modernas, las m/s de las %eces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. 7iradas slo como recurso legitimante y tranquili.ador que prometa lo que precisamente no otorga,a. (in em,argo, en momentos de gra%es crisis, en que los ni%eles de conflicto se acent3an, ese discurso meramente ideolgico se transforma en una formida,le herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresin. &ste aspecto parado-al del derecho y una concepcin relacionista del poder son un punto de partida para nue%as in%estigaciones en torno al an/lisis funcional del derecho. 24)as funciones del derecho48 258 )as citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del desarrollo de las problem ticas a las que aludiera al inicio de este apartado. 0l derecho como pr ctica social discursi%a; la estructura, funciones " ni%eles del discurso; su discontinuidad sem ntica " las operaciones de poder que est n en la base de su presunta uniformidad; el derecho " su articulacin con lo ilusorio en la constitucin de categoras estrat#gicas como la del 4sujeto4; su articulacin con la ideologa " el poder como relacin, que permiten definir su doble, paradojal funcin. @ue%as problem ticas se han sumado a las anteriores, en trabajos actuales no solo producidos por los primeros representantes de las corrientes crticas en nuestro pas, sino tambi#n por un e&tenso n*mero de j%enes discpulos o secuaces 2en el buen sentido, de seguidores8, que "a ocupan posiciones acad#micas destacadas " cuentan con una importante produccin terica.2+I8 -in embargo, e&cedera el propsito de estas notas hacer un recuento de todas ellas, baste seCalar que han abarcado cuestiones, tales como las epistemolgicas, el multi:
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C.1CTP., Carlos Mara.: Obdem.

Con el riesgo asumido de incurrir en in%oluntarias omisiones corresponde citar entre otros los trabajos de Claudio Mart"niuM, Christian Courtis, ,iego ,uquelsM", Borge ,ouglas $rice, $atricia -er%atto, )ucia .ssef, etc.

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culturalismo, las de g#nero " ciudadana, la relacin derecho/literatura o el tema de la complejidad del sistema social " su multi%ocidad comunicacional, la opacidad del discurso del derecho, etc. $. "a %eora Crtica & sus interlocutores caracteri'ados. .ctualmente las teoras #ticas, polticas, sociales " jurdicas, han abandonado los compartimientos estancos " se interceptan en un producti%o espacio de elaboracin transdisciplinal. $or eso, no debe sorprender que los juristas se ocupen de la economa o de la literatura o del psicoan lisis o del tiempo 2$osner, ,LorMin, )egendre, Tst8, a la %e! que economistas, antroplogos o psicoanalistas se ocupen del derecho. $ara terminar estas notas mencionar# a algunos de los pensadores contempor neos :por lo dicho, no necesariamente juristas: con los que la Crtica Burdica dialoga con ma"or frecuencia, para enriquecerse, para transformarse o para polemi!ar. 0l listado es, claro est , personal " subjeti%o, al tiempo que necesariamente incompleto. -in embargo, creo que da cuenta de un campo problem tico significati%o para aquella corriente, que contribu"e a caracteri!arla " definirla. ,ialoga con Jabermas, cuando #ste reconduce la negati%idad del ataque post estructuralista, hacia una crtica constructi%ista de la democracia realmente e&istente. Con Hoaucault, cuando, al contrario de Jabermas, busca no las respuestas uni%ersales, sino la contingencia que ha hecho de nosotros lo que somos, para encontrar tambi#n la posibilidad de no ser lo que somos. Con Pattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicacin, comunicacin que obsta a la unificacin producida por los grandes relatos " nos de%uel%e diferencia, pluralidad, multiculturalidad ", con ello, complejidad " riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad. Con 1ort", cuando percibe que la %erdad no se descubre sino que se fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad democr tica " tolerante.

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Con )aclau, cuando subra"a el car cter contingente " precario de toda objeti%idad ", en consecuencia, la historicidad del ser " el car cter discursi%o de la %erdad, como condiciones de la emancipacin. Con )uhmann, cuando aporta su refinado aparato analtico " de%ela el car cter a!aro!o de la e%olucin social en el proceso de su diferenciacin funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad " la autologa del sistema " de los subsistemas sociales. Como se ad%ierte, relaciones plurales " no siempre consistentes, porque la teora crtica pri%ilegia las turbulencias de la ra!n dialgica, a la reducti%a serenidad de la ra!n monolgica. (. Consideraciones )inales. )a Teora Crtica es aun, seg*n he tratado de mostrar, un pro"ecto inconcluso " en desarrollo. @ing*no de sus seguidores, est demasiado con%encido de que sea posible " ni siquiera deseable, que ella alcance una constitucin definiti%a. M s all de las tareas de sistemati!acin, de desagregacin, de pormenori!acin que aun demanda, su cristali!acin terica no resultara contradictoria con su talante crtico " abierto? Uui! s alcance con el reconocimiento, el espacio " la consideracin que "a posee en los trabajos e in%estigaciones de juristas tericos " dogm ticos, aunque m s no sea para discutir o recha!ar sus conclusiones. Con ello, habr aportado a la constitucin de un discurso de saber que, por su propia naturale!a, no puede ser sino %i%o " contro%ersial. Je pretendido en estas notas, describir en forma bre%e " esquem tica, el desarrollo de los estudios tericos crticos acerca del derecho, abarcando temas mu" di%ersos, cada uno de los cuales mereceran muchas m s p ginas. 0&preso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las que, seguramente he incurrido " de las que resultar# responsable. -olo puedo alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. $or otra parte, como dijera "a en otro te&to de similares caractersticas, al lle%ar a cabo la tarea, he tenido que reconstruir una historia ", carente de conocimientos especficos, me asalta la duda de s habr# sido fiel a los hechos o si ciertos efectos que he enla!ado a ciertas causas, no son slo un resultado construido 4e& post facto4. =+

-i as fuera deber atribuirse no a una actitud deliberada, sino a la fuer!a con que el presente, determina la aprehensin del pasado.

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