Está en la página 1de 33

Ius et

Iustitia

ociedades
Boletn Sanmarquino de Derecho
Lima, Per.

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investigacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la comunidad jurdica en general. VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a fin de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la comunidad universitaria y jurdica en general. Edicin: ABRIL 2014.

NOTICIA DEL MES


MARA ELENA GUERRA CERRN Docente

LA BVL SE FUSIONAR CON CAVALI


Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan

EXISTE LA PLANIFICACIN ESTRATGICA?


Planificar es determinar y organizar sistemticamente las acciones para un fin y estrategia es el arte o tcnica de planear acciones para conseguir un objetivo. Se dice que la planificacin estratgica es el proceso de desarrollo e implementacin de planes para alcanzar objetivos. A partir del concepto de planeamiento estratgico, en un interesante comentario Ben Schneider[1] escribe acerca de la diferencia existente entre planificar y disear una estrategia. Seala que muchas veces se confunde el proceso ordenado de planificacin (cunto se va a invertir) y un diseo estratgico (llegar al cliente y proyectar ventas), y por ello no se alcanzan las metas. Schneider explica que una estrategia es producto de razonar qu tomara llegar a determinado objetivo y si se es realista, a intentarlo; as en el diseo estratgico se toman decisiones asumiendo riesgos; lo que es diferente a planificar los costos y decidir cunto se va a invertir o gastar.
[1] SCHNEIDER, Ben, Estrategia o planeamiento?, en El Comercio, 11/04/2014, B10.

Con fecha 4 de abril del presente ao representantes de la Bolsa de Valores de Lima (BVL) y la compaa de compensacin y liquidacin de valores Cavali , anunciaron la suscripcin de un acuerdo para concretar una fusin entre ambas compaas. De manera proactiva y siguiendo las tendencias mundiales , esta unin ser un gran paso para fortalecer la posicin competitiva...
Contina en la p. 2

ARTCULO ESPECIAL
LA CONCENTRACIN EMPRESARIAL: PROBLEMTICA SUSCITADA CON LA DENOMINADA REORGANIZACIN SIMPLE
Escribe: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo.
En esta oportunidad, y con ocasin del presente trabajo, nos circunscribiremos a la Reorganizacin Simple, pero no limitndonos a describir su naturaleza, alcances y efectos, sino a presentar lo que hemos calificado como una problemtica respecto a su utilizacin en la praxis societaria, a raz de la deficiente utilizacin de trminos, y adems, nos referiremos en la parte final a los aspectos ms importantes de su tratamiento tributario.
p. 4

LA CTEDRA ESCRIBE...

CONVOCATORIA...
El Grupo de Estudios SOCIEDADES Convoca a su proceso de seleccin de miembros 2014-I. Requisitos: -Ser alumno de la Fac. Derecho de la UNMSM. -Tener nociones de Derecho Empresarial. -Enviar CV. Envo de documentos hasta: 30-05-14 Entrevista personal: 14-06-14

Visita nuestro BLOG: www.boletinsociedades.blogspot.com

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA EN EL PER

Escribe: ZEVALLOS ZAPATA, Jennier Carolina Los constantes cambios socioeconmicos a nivel mundial, de los cuales el Per no es ajeno, plantean nuevos retos a las empresas. Por dicho motivo, es que decidimos escribir sobre la Responsabilidad Social Corporativa (en adelante, RSC), tambin llamada Responsabilidad Social Empresarial (RES), dada su importancia en la p. 23 actualidad.

Telfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com

Estamos en FACEBOOK:

b. sociedades.


SOCIEDADES, abril 2014.

NOTICIA DEL MES

LA BOLSA DE VALORES DE LIMA SE FUSIONAR CON CAVALI

Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan Ibeth. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Fuente: Semana Econmica.

Con fecha 4 de abril del presente ao representantes de la Bolsa de Valores de Lima1 (BVL) y la compaa de compensacin y liquidacin de valores Cavali2, anunciaron la suscripcin de un acuerdo para concretar una fusin entre ambas compaas.

La bolsa es una empresa que tiene por objeto principal facilitar la negociacin de valores inscritos, proveyendo los servicios, sistemas y mecanismos adecuados para la intermediacin de valores de oferta pblica, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisin masiva que se negocien en mecanismos centralizados de negociacin distintos a la rueda de bolsa que operen bajo la conduccin de la Bolsa de Valores de Lima, conforme a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores y sus normas complementarias y/o reglamentarias. 2 CAVALI S.A. I.C.L.V. es la empresa encargada del registro central de valores y liquidaciones en el Per, la cual nace como sociedad annima en 1997, luego de que se escindiera de la BVL. A su cargo tiene (i) el registro, anotando en una cuenta electrnica, los valores emitidos por las empresas e instituciones y los cambios de propiedad que stos tienen a lo largo del tiempo; (ii) compensa y liquida las operaciones efectuadas en la BVL y otros mecanismos centralizados de negociacin; (iii) brinda servicios vinculados que atienden las diversas necesidades del mercado: pago de dividendos a accionistas, procesos de reorganizacin corporativa, entrega de acciones liberadas, etctera. El capital social de CAVALI, suscrito y totalmente pagado, de acuerdo a su pgina web, asciende a S/. 28'775,591.00 y se encuentra representado por 28'775,591 acciones comunes de un valor nominal de S/. 1.00 cada una, ntegramente suscritas y pagadas. Tiene como sus principales accionistas a la BVL (40%), Diviso Grupo Financiero (10%) y a ScotiaBolsa (5%).


SOCIEDADES, abril 2014.

De manera proactiva y siguiendo las tendencias mundiales3, esta unin ser un gran paso para fortalecer la posicin competitiva del mercado de capitales de nuestro pas, en un contexto regional e internacional. La unin nos permitir desarrollar una nica visin estratgica que nos posicione para competir en un mercado mundial cada vez ms integrado y competitivo., resalt Christian Laub, presidente de la Bolsa de Valores de Lima. Con la alineacin estratgica, producto de la integracin de ambas empresas, se busca lanzar nuevos productos y disminuir los costos de las comisiones a fin de mejorar la posicin competitiva del mercado peruano de capitales ante el mercado internacional beneficiando a inversionistas, intermediarios, emisores, custodios, entre otros. Asimismo la nueva compaa podr competir con otras bolsas del mundo en productos financieros ms sofisticados como los derivados, que permiten a las empresas protegerse de fluctuaciones futuras como las del tipo de cambio o de las materias primas. Respecto a los derivados Alfredo Thorne, director de la BVL, explic que la nueva regulacin internacional de derivados exige que se crucen los compradores y vendedores de derivados a travs de una cmara de compensacin, lo cual no se poda hacer si estas entidades (CAVALI y BVL) no estuvieran fusionadas. Thorne seal "() vamos a poder ofrecer esta cmara de compensacin y vamos a poder competir con la venta de derivados internacionalmente () las cmaras de compensacin se realizan en el lugar donde se compra y vende el derivado. Hoy da todos los derivados que compran las empresas para protegerse del tipo de cambio tienen que ir a una cmara de compensacin en Estados Unidos o Europa. Con esta plataforma lo que podemos hacer es traerlos al Per y traer ese volumen". A la par del lanzamiento de productos sofisticados, la compaa resultante de la fusin tambin ofrecer la compra de facturas y aumentar la oferta de instrumentos de renta fija, los cuales pueden atraer a los inversionistas en tiempos como los actuales en los que la incertidumbre en los mercados le quita atractivo a las acciones. Se espera que los volmenes que se negocian en la BVL dejen los actuales pisos diarios de US$10 millones a US$15 millones y que se siten "US$30 millones, US$50 millones o US$100 millones" en el futuro. Se espera que el proyecto de fusin de ambas compaas incida en beneficios de corto y largo plazo para el mercado de capitales peruano. Generando que ste se convierta en un mercado competitivo y atractivo a nivel internacional en tanto busca reducir costos de transaccin resultando atractivo para los fondos internacionales que exigen, cada vez ms, la globalizacin de los mercados nacionales. Es necesario precisar que esta fusin est a la espera de la autorizacin de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) para que pueda proceder.

Algunos de los principales mercados de valores mundiales ya se han integrado con sus respectivas entidades de compensacin y liquidacin. Tal es el caso de Canad, Londres, Espaa, Hong Kong, Singapur, entre otros, as como los de los mercados lderes de nuestra regin: Brasil y Mxico.


SOCIEDADES, abril 2014.

LA CONCENTRACIN EMPRESARIAL: PROBLEMTICA SUSCITADA CON LA DENOMINADA REORGANIZACIN SIMPLE


HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo Doctor en Derecho, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Profesor principal y, profesor de Post-grado de la Universidad de lima

1. Marco legal general Respecto al tratamiento legal correspondiente a la denominada Reorganizacin de Sociedades, se debe tomar en cuenta que la anterior Ley General de Sociedades4, siguiendo el esquema de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa del ao 1951, regulaba nicamente bajo esta categora, a la transformacin de sociedades, en la Seccin Segunda (artculos 346 al 353) del Libro Tercero, y a la fusin de sociedades, en la Seccin Tercera (artculos 354 al 358) del mismo Libro. A partir del 1 de enero de 1998, fecha en la que entr en vigencia la Ley General de Sociedades N 26887, en adelante simplemente LGS, existe en nuestro pas una regulacin moderna, sistemtica y detallada, de las operaciones que pueden agruparse bajo la denominacin de Reorganizacin de Sociedades. En efecto, la Comisin Redactora de la LGS consider conveniente incorporar una Seccin dedicada exclusivamente a la Reorganizacin de Sociedades, en la que se incluy y regul adecuadamente, algunas modalidades e instituciones societarias que venan utilizndose en la praxis societaria, pero que no contaban con una regulacin expresa, propuesta que fue aprobada por el Congreso de la Repblica. As, actualmente, en la Seccin Segunda del Libro Cuarto de la LGS se regulan, bajo el ttulo de Reorganizacin de Sociedades, las siguientes modalidades, o instituciones societarias: 1. La Transformacin (Ttulo I, artculos 333 al 343). 2. La Fusin (Ttulo II, artculos 344 al 366). 3. La Escisin (Ttulo III, artculos 367 al 390). 4. Otras formas de reorganizacin (Ttulo IV, artculos 391 al 395), que comprende: (i) La Reorganizacin Simple; (ii) Escisiones Mltiples; (iii) Escisiones Mltiples Combinadas; (iv) Escisiones combinadas con Fusiones entre las mismas sociedades participantes; (v) Escisiones y Fusiones combinadas entre mltiples sociedades; (vi) cualquier otra operacin en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones; (vii) reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero; y, (viii) reorganizacin o transformacin de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero.
4

Ley de Sociedades Mercantiles N 16123, promulgada el 27 de julio de 1996. Posteriormente, mediante Decreto Supremo N 311, publicado el 13 de noviembre de 1984, se modific la Ley de Sociedades Mercantiles, transformndola en Ley General de Sociedades. Por Decreto Supremo N 003-85-JUS, publicado el 13 de mayo de 1985, se aprob el Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades, y que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1997.


SOCIEDADES, abril 2014.

Como es factible comprobarlo, recurriendo a la historia y a la prctica empresarial, el proceso de concentracin empresarial se inicia en el siglo XIX y alcanza un auge notable en el siglo XX. Las grandes concentraciones se sucedieron unas a otras, producto de las necesidades de los empresarios por mantenerse a flote, pues los tiempos modernos le exigen a las empresas que se vayan adaptando a los cambios y exigencias que les presenta un mercado cada vez ms integrado y global. Sin embargo, si bien es cierto que las concentraciones empresariales le otorgaban ciertas oportunidades de competir a las empresas pequeas a travs de la conjuncin de sus fortalezas, para de esa manera hacer frente a las grandes corporaciones, muchas veces suceda que las empresas perdan dinamismo debido al crecimiento repentino, y por ello, surga la necesidad de incursionar en otros rubros de negocios, diversificacin que llegaba al punto de hacerse ineficientes en el mercado, o salir de ste. En ese orden de ideas, la necesidad de adaptacin de las sociedades a un entorno econmico en permanente cambio, y la necesidad de desarrollarse con la rapidez que le exige un mundo globalizado, obliga a los empresarios a reestructurar sus operaciones de manera ms eficiente. Ante tal situacin, fue necesario construir modalidades o instituciones jurdicas que permitan a los empresarios, de forma rpida y sencilla, volver al dinamismo y eficiencia que tenan antes de producirse la concentracin. En palabras de Otaegui5: La realidad es que un grado de concentracin empresarial, al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organizacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva, que se proceda a una descentralizacin no empresarial pero s organizativa () Tanto la filial como la escisin, giran en torno a la idea de que una adecuada organizacin de la gran empresa, exige utilizar no una sociedad, sino un grupo de sociedades. Con ello se obtiene un mayor crecimiento por multiplicacin, porque la excesiva centralizacin administrativa es un obstculo para el desarrollo. Finalmente, dentro del marco legal general de la Reorganizacin de Sociedades, no se puede dejar de mencionar el Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolucin N 200-2001-SUNARP/sn publicado en el Diario Oficial El Peruano el 27 de julio de 2001, en adelante simplemente RRS, que no siendo un reglamento propiamente dicho de la LGS, regula segn su artculo I, las inscripciones que se realizan en el Registro de Sociedades, y a las cuales se les aplican los principios registrales previstos en su texto. Es especficamente en el captulo segundo del Ttulo IV, donde se han incluido en sub captulos independientes, disposiciones legales sobre la transformacin, la fusin, la escisin, la reorganizacin simple, las reorganizaciones de sociedades constituidas en el extranjero y la reorganizacin de sucursales establecidas en el Per, de sociedades constituidas en el extranjero. En esta oportunidad, y con ocasin del presente trabajo, nos circunscribiremos a la Reorganizacin Simple, pero no limitndonos a describir su naturaleza, alcances y efectos, sino a presentar lo que hemos calificado como una problemtica respecto a su utilizacin en la praxis societaria, a raz de la deficiente utilizacin de trminos, y adems, nos referiremos en la parte final a los aspectos ms importantes de su tratamiento tributario.

OTAEGUI, Julio. Fusin y Escisin de Sociedades Comerciales, Buenos Aires: Abaco 1981. pp. 39 y ss.


SOCIEDADES, abril 2014.

2. Definicin y finalidad Segn el Diccionario de la Lengua Espaola6, el trmino reorganizacin es definido como accin y efecto de reorganizar; el mismo diccionario contempla dos definiciones para el vocablo reorganizar: volver a organizar algo y organizar algo de manera distinta y que resulte ms eficaz. Segn Enrique Elas Laroza7 es un trmino que comprende mejor a la integridad de operaciones societarias que nos ocupan, pues se refiere a la adopcin de organizaciones integradas y muchas veces mltiples, que resulten las ms eficaces, y no solamente a cambios de estructura, de forma, de especie, de modelo o de sustancia. Son mutaciones que comprenden todo ello y no solamente uno o ms de estos aspectos. En cuanto a la finalidad de una reorganizacin de sociedades, ella es la consecuencia de muchos aspectos, pudiendo mencionar entre ellos los siguientes:

Aprovechamiento de economas de escala por medio de integraciones horizontales y verticales. Estrategias de grupos econmicos. Racionalizacin de procesos productivos. Divisin de reas de negocios altamente especializados. Establecimiento de estrategias de mercado. Multiplicacin de eficiencias individuales, mediante concentracin o desconcentracin de la actividad empresarial. Solucin de ineficiencias en la gestin o administracin.
Es conveniente mencionar las complejidades que se presentan. Primero, que la reorganizacin debe estar paralelamente relacionada con el objetivo buscado; segundo, la ejecucin del proceso de reorganizacin propiamente dicha; y, finalmente, una vez que concluye el proceso, se tiene que adecuar a la nueva forma empresarial. En resumen, cuando la administracin toma la decisin de reorganizar una sociedad, debe considerar que es un mecanismo que plantea nuevos esquemas que sean productivos para el mercado en la cual se desarrollan. Como lo explica Pedro Flores Polo8 las empresas deben innovar y reconvertir sus sistemas de produccin () podemos afirmar que la reorganizacin legal es una especie de reingeniera jurdica donde se busca el esquema de organizacin ms adecuado para la empresa en un momento determinado. Hoy en da, los grandes grupos de empresas se fusionan, o se escinden, para reconvertirse y competir en las mejores condiciones. Respecto de la reorganizacin societaria, Percy Castle lvarez-Maza9 seala lo siguiente: En sentido mercantil y empresarialmente hablando, la reorganizacin constituye un objetivo, derivado de un sinnmero de motivos, principalmente de tipo econmico y administrativo, destinado a la alteracin de estructuras empresariales y legales tendientes a la concentracin, divisin o a la eficiente prosecucin de algn otro objetivo empresarial () En efecto, la finalidad del derecho societario en el campo de la reorganizacin empresarial debe tender a generar los canales de comunicacin entre los objetivos comerciales, financieros, administrativos, financieros o de cualquier otra ndole que la empresa busca en su reorganizacin, y las estructuras legales-societarias que soportan a la empresa
6 7

REAL ACADEMIA Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid. Vigsima 2da ed. 2001. ELIAS LAROZA, Enrique. La Ley General de Sociedades Comentada, Trujillo: Ed. Normas Legales S.A, 1998. p. 665. 8 FLORES POLO, Pedro. Nuevo Derecho Societario. Nueva Ley General de Sociedades, Principales Modificatorias. Cmara de Comercio de Lima. 1998. 9 CASTLE LVAREZ-MAZA, Percy. La organizacin simple, o simple aporte?, Advocatus 7, 2002-II, p. 256.


SOCIEDADES, abril 2014.

respectivamente, independientemente de la entidad legal que la envuelve. De ah que la doctrina y la legislacin relacionada con las distintas ciencias y disciplinas que se ocupan del fenmeno de la reorganizacin empresarial son, a nuestro entender, la base sobre la que se apoya la reorganizacin de sociedades. No podemos por tanto desligar una de la otra. 3. La Reorganizacin simple: concepto y elementos tipificantes El jurista nacional Juan Luis Hernndez Gazzo10 indica que: la reorganizacin simple como forma de reorganizacin societaria consiste en el acto mediante el cual una sociedad identifica uno o ms porciones de su patrimonio (bloques patrimoniales) y los transfiere (aporta) a una o ms sociedades, sean stas sociedades que ya existen o que se constituyen al efecto. La sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe a cambio, acciones o participaciones de la sociedad receptora del bloque, convirtindose, por ende, la primera en accionista o socia de la segunda, o, en caso la primera ya fuera accionista o socia de la segunda, incrementando su participacin en el capital de la receptora del bloque patrimonial. La sociedad transferente del bloque no se extingue y mantiene an cierto patrimonio. Para el suscrito11, la Reorganizacin Simple, denominada por muchos como segregacin patrimonial consiste en la divisin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad, para aportarlos a una o ms sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo, las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes. Ahora bien, la principal caracterstica que distingue a esta institucin societaria de sus afines, es el destino que tienen las acciones producto de la segregacin patrimonial. No sucede como en la escisin, en la que la sociedad beneficiaria emite acciones a favor de los socios de la sociedad que se escinde, sino que las acciones emitidas como contraprestacin al bloque patrimonial segregado, son emitidas a favor de la sociedad misma. Esta idea es expresada por Elas Laroza12 en la forma siguiente: A ellas podra sumarse una tercera forma de escisin, que un sector de la doctrina denomina segregacin patrimonial, la que es una variante de la escisin parcial: aqu se desgajan uno o ms bloques patrimoniales de una persona jurdica que no se extingue; pero las acciones o participaciones que emiten las beneficiarias se entregan a la sociedad escindente y no a sus socios. El mismo autor13 desarrolla los elementos que concurren en una reorganizacin simple:

a) Los bloques patrimoniales segregados pueden ser uno o ms, en la misma operacin. b) La ley califica expresamente de aportes, a las transferencias de los bloques patrimoniales a las sociedades que los reciben, sean nuevas o preexistentes. c) La norma seala que las acciones o participaciones que emiten a cambio las sociedades receptoras corresponden a la aportante, quien las recibe y las conserva en su activo.
Al respecto, consideramos necesario sealar que, si bien es cierto que la norma societaria peruana que regula la reorganizacin simple, el artculo 391 de la LGS, utiliza el trmino
10

HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganizacin simple en la legislacin peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil. T. I Derecho Societario, Gaceta Jurdica 2003, pp. 1208 y ss. 11 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario, Lima: Gaceta Jurdica, 2da ed., p. 261 12 ELAS LAROZA, Enrique. op. cit., p. 792 13 ELAS LAROZA, Ibid., p. 793


SOCIEDADES, abril 2014.

aporte, ello no significa necesariamente que toda operacin de reorganizacin tenga un efecto econmico positivo en la sociedad beneficiaria o receptora de la segregacin patrimonial, y que ello implique un aumento de capital en dicha sociedad. En efecto, el trmino aporte no es el adecuado para definir correctamente el efecto econmico de la reorganizacin simple en las sociedades que intervienen en dicha operacin. Ello en virtud a que la racionalidad econmica de una reorganizacin simple est dada por su naturaleza de desconcentracin empresarial, la cual implica la necesidad, para algunas empresas de segregar un determinado bloque patrimonial; y, de otras empresas, de incorporar dicho bloque patrimonial, por razones de negocio, que no necesariamente tienen que ver con un resultado econmico inmediato a travs de un aumento de capital, sino con uno a largo plazo, para lo cual estarn dispuestos a sacrificar aparentemente su patrimonio, como consecuencia de operaciones de reorganizacin simple, en las cuales el valor del bloque patrimonial segregado sea negativo o neutro. 4. Tratamiento legal especfico para la reorganizacin simple La Reorganizacin Simple est regulada en el artculo 391 de la LGS, que se transcribe a continuacin:

Artculo 391.- Se considera reorganizacin simple el acto por el cual una sociedad segrega uno o ms bloques patrimoniales y los aporta a una o ms sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo, las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.
Asimismo, el artculo 393 de la misma norma dispone lo siguiente:

Artculo 393.- Las reorganizaciones referidas en los artculos anteriores se realizan en una misma operacin, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman, y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes.
Adicionalmente, consideramos que aun cuando no ha sido mencionado expresamente en los artculos arriba transcritos, resulta aplicable por analoga al caso de la reorganizacin simple, atendiendo a su similitud con la escisin como forma de reorganizacin societaria, la definicin de bloque patrimonial contenida en el artculo 369 de la LGS que transcribimos a continuacin:

Artculo 369.- Para los efectos de este Ttulo, se entiende por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial.


SOCIEDADES, abril 2014.

Sostenemos que las definiciones contenidas en el artculo en mencin acerca de los bloques patrimoniales son perfectamente aplicables a la reorganizacin simple, aun cuando dicha norma ha sido incluida en el Ttulo correspondiente a la escisin, porque la LGS otorga a ambas figuras societarias, prcticamente la misma naturaleza jurdica; es decir, son dos mecanismos de reorganizacin societaria, razn por la cual se encuentran reguladas en una misma seccin, la Seccin Segunda del Libro Cuarto de la LGS, manteniendo cada una sus propias particularidades. Por lo expuesto, consideramos perfectamente aplicable a la reorganizacin simple, la definicin que la LGS hace del bloque patrimonial en su artculo 369, aun cuando dicha norma, como ya lo hemos mencionado, est ubicada en el Ttulo referido a la escisin como una forma especfica de reorganizacin empresarial. Siguiendo con el tratamiento legal de esta operacin societaria, en el artculo 130 del RRS se detallan en nueve incisos, el contenido que debe tener la escritura pblica de reorganizacin simple, en su artculo 131 se precisa que para la inscripcin de la reorganizacin simple no se exigir la constancia de no haberse formulado oposicin por los acreedores, en el artculo 132 se establece que si la reorganizacin simple diera lugar a la constitucin de una nueva sociedad, se abrir para sta una partida registral y se dejar constancia en el primer asiento de inscripcin de la informacin exigida por la ley para la forma societaria adoptada, la fecha de entrada en vigencia de la reorganizacin, la identificacin de la o las sociedades reorganizadas, sus partidas registrales, y cualquier otra informacin que el registrador juzgue relevante, siempre que aparezca en el ttulo que da mrito a la inscripcin, en el artculo 133 se regula la reorganizacin simple de sociedades con domicilios distintos, y finalmente en el artculo 134 se establecen las normas para las inscripciones de las transferencias de los bienes y derechos que integran en bloque patrimonial aportado.

5. Alcances del trmino aporte utilizado por el artculo 391 de la LGS Segn el profesor Elas Laroza14 los aportes: constituyen los bienes, derechos o servicios, susceptibles de ser valorados econmicamente, que los socios se comprometen a transferir o prestar a favor de la sociedad, para la realizacin del fin comn objeto de la misma, generndose para los socios una obligacin de dar o de hacer, segn el caso, que debe cumplirse con la entrega del bien, la transferencia del derecho o la prestacin del servicio, en la forma que se haya establecido en el pacto social o en el acuerdo correspondiente. Los aportes generan un crdito en favor de los socios, que es pagado con la entrega de acciones o participaciones, las mismas que confieren a los socios todos los derechos inherentes a su condicin de tales, en proporcin a su participacin en el capital social.

Asimismo, la LGS ha considerado la posibilidad de aportar un conjunto de bienes en calidad de bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial. Esto se desprende de la lectura de su artculo 28 que transcribimos a continuacin:

14

ELAS LAROZA, Ibid., p. 63.


SOCIEDADES, abril 2014.

Artculo 28.- Saneamiento de los aportes El aportante asume ante la sociedad la obligacin de saneamiento del bien aportado. Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial, el aportante est obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran. Si el aporte consiste en la cesin de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero est obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realiz el aporte.

Ahora bien, como ya lo hemos mencionado, el artculo 391 de la LGS utiliza el trmino aporte para referirse al objeto de la transferencia del bloque patrimonial segregado. Al respecto, resultan ilustrativos los comentarios del profesor Elas Laroza: Pero, el destino de las acciones o participaciones de las beneficiarias, siendo una diferencia esencial, nos lleva a caracterizar a la segregacin patrimonial (o reorganizacin simple, segn el artculo 391, de la LGS), como una operacin que no difiere en absoluto de un simple aporte de una sociedad a otra o a otras. En efecto, este mecanismo no es otra cosa que desgajar bloques patrimoniales de una sociedad existente, quien los aporta a otras, preexistentes o nuevas, a cambio de acciones o participaciones de la sociedad o sociedades que reciben los aportes 15. En el mismo sentido Guasch Martorell indica: a diferencia de la escisin, en la segregacin patrimonial (que no es cosa diferente a un normal aporte) la sociedad aportante no sufre merma alguna en su patrimonio, desde que, a cambio del bloque patrimonial que aporta a otra y que sale de su patrimonio, recibe, en su propio patrimonio y en compensacin directa del bloque desgajado, las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria 16. Sin embargo, la norma societaria peruana no es del todo precisa y, en ese sentido se pronuncia Hernndez Gazzo: Teniendo en cuenta la forma como ha sido definida la reorganizacin simple en nuestra legislacin, en principio, parecera que nos encontramos frente a un aporte de bloque patrimonial como modalidad de aumento de capital. Es as que Elas sostiene que la reorganizacin simple es () una operacin que no difiere en absoluto de un simple aporte de una sociedad a otra o a otras 17. Ahora bien, como hemos sealado en el punto 3 precedente, un bloque patrimonial puede estar compuesto tanto por: (i) Uno o varios activos, (ii) activos y pasivos y (iii) un fondo empresarial. En ese sentido, lo que normalmente ocurre es que el valor neto resultante de un bloque patrimonial sea positivo, siempre que los activos tengan mayor valor que los pasivos. Empero, puede suceder el caso que un bloque patrimonial compuesto tanto por activos como pasivos, arroje un valor neto resultante negativo o neutro, y a este respecto resulta pertinente lo sealado por Julio Salas Snchez: Ahora bien, la circunstancia de que en la generalidad de los casos los bloques patrimoniales que se transfieren por la reorganizacin tengan un valor neto positivo, en el que los activos tengan un valor superior al de los pasivos que integran el mismo bloque, no debe llevar a ignorar el caso opuesto dejndolo sin regulacin alguna () Las partes intervinientes asumen que, a pesar de la existencia de prdidas, la sociedad a ser absorbida, tiene otros elementos o cualidades que motivan suficientemente una fusin, sea
15 16

ELAS LAROZA, Ibid. ,p. 792 GUASCH MARTORELL, Rafael. La Escisin de Sociedades en el Derecho Espaol. Madrid: Civitas 1993, p. 86 y ss. 17 HERNNDEZ GAZZO. op. cit. p. 1203

10


SOCIEDADES, abril 2014.

que ellos estn o no puestos de manifiesto en el respectivo balance. Ms all de las absorciones con el exclusivo propsito del arrastre fiscal de las prdidas de la absorbida, no puede ignorarse que la absorcin puede hacerse respecto de una sociedad con prdidas, o sin ellas, que por ejemplo tiene una marca de fbrica o la concesin para su uso 18.

Por nuestra parte, consideramos que al haber sido regulada la segregacin patrimonial (o reorganizacin simple) como una forma de reorganizacin societaria, y no como una modalidad de aporte, ya que de haberlo querido as el legislador hubiera regulado esta figura en el libro segundo de la LGS en el cual se trata a los aportes, no podra restringirse su alcance al de un simple aporte, cuyo valor neto tendr que ser necesariamente positivo.

Por ello, coincidimos con Hernndez Gazzo19 cuando seala: Si ello hubiese sido as, esta forma de segregacin patrimonial debi haberse regulado como un tipo de aporte y, por sistemtica, ubicarse dentro de los aportes no dinerarios y de las modalidades de aumento de capital. () Empero, una interpretacin sistemtica y lgica debiese llevarnos a concluir que el bloque patrimonial a ser transferido mediante una reorganizacin simple, podr tener valor neto positivo, negativo o neutro segn los intereses de las partes involucradas. Debe sealarse, asimismo, que la reorganizacin simple, tal como ha sido regulada en nuestra LGS, permite la transferencia patrimonial a favor de la sociedad beneficiaria de forma conjunta, a travs de un solo acto, mediante la dinmica de la transferencia en bloque, evitando de esta manera el ineficiente proceso de transferencia unitaria de activos, pasivos u otros elementos del patrimonio. En ese sentido se pronuncian Garrigues y Ura20: el lento y dispendioso procedimiento de descomponer la transmisin patrimonial en los singulares negocios jurdicos idneos para la transmisin de los distintos elementos integrantes del patrimonio (la compra-venta, la cesin de crditos, el endoso, etc.). Es ms, la LGS ya regula el supuesto en el cual, sea con ocasin de la constitucin de una sociedad o en un aumento de capital, los suscriptores de las acciones puedan aportar un bloque patrimonial. Dicha regulacin encuentra asidero en el artculo 28 de la LGS, que transcribimos a continuacin: Artculo 28.- Saneamiento de los aportes () Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial, el aportante est obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran.. Sobre el particular, consideramos que el legislador regula expresamente una modalidad de aporte que se daba por sobreentendida, dado que nada impide a una persona transferir en calidad de aporte un conjunto de bienes no dinerarios a favor de una sociedad. Sin embargo, dicha modalidad de aporte estar sujeta a la valorizacin exigida por la misma LGS; es decir,
18

SALAS SNCHEZ, Julio. El valor neto negativo del bloque patrimonial que se transfieren los procesos de reorganizacin societaria. En: Ius Et Veritas, N 25, p. 162. 19 HERNNDEZ GAZZO. op. cit., p. 1217. 20 GARRIGUES Y URIA, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Sociedades Espaola. Aguirre, Madrid 1976, p. 876

11


SOCIEDADES, abril 2014.

cada bien tendr que ser valorizado por separado e inscrito a favor de la sociedad de forma unitaria. Al respecto se pronuncia Elas Laroza21: la innovacin introducida por la nueva ley obliga que, adems de sealar en la escritura pblica los aportes, el valor de estos y el criterio utilizado para su valuacin, se inserte un informe que contenga el detalle de dicha operacin. Este informe servir para dar mayor certeza respecto del valor atribuido a los aportes no dinerarios, lo cual redunda en el inters de la propia sociedad y otorga seguridad a los dems accionistas y a terceros. Ello se explica, porque lo que se busca con un aporte, es esencialmente fortalecer el capital social. Debido a ello, se exigen estas formalidades en base al principio de integridad y realidad del capital, lo cual permitir reflejar con mayor precisin la incidencia de los aportes en el capital de la sociedad. Por lo tanto, cuando en virtud de lo prescrito por el artculo 28 de la LGS se aporta a una sociedad un bloque patrimonial, esta deber emitir las acciones correspondientes toda vez que, segn Broseta Pont y Martnez Sanz22: el dinero o los bienes aportados por los socios se reflejan en la cifra de capital recogido en los estatutos. No habra razn entonces para regular, nuevamente, en el artculo 391 de la LGS, el aporte de un bloque patrimonial. Ahora bien, en el entendido que las normas deben interpretarse en el sentido que les otorgue eficacia normativa, consideramos que habra que entender el trmino aporte empleado por el legislador, no en un sentido jurdico, sino en uno coloquial, de lo contrario se estara derogando tcitamente la norma, puesto que lo supuestamente regulado por el artculo sub examine, ya habra sido sancionado por el artculo 28. Asimismo, si al trmino aporte mencionado expresamente en el artculo 391 de la LGS, le damos una interpretacin literal, existiran demasiados costos de transaccin que haran ineficiente dicha forma de reorganizacin, producto de la aplicacin de las normas generales sobre aportes. Por otro lado, cuando producto de una reorganizacin simple, la sociedad que se desprende del bloque patrimonial no va a recibir acciones a cambio, es decir el bloque tiene valor neto negativo o neutro, existen motivos igual de legtimos para otorgar un mecanismo jurdico que satisfaga los intereses en juego, como por ejemplo fortalecer su patrimonio eliminando determinado bloque negativo, de tal manera que sus estados financieros reflejan un patrimonio neto ms atractivo para los inversionistas de la sociedad. Ahora bien, desde la ptica de la sociedad beneficiaria del bloque patrimonial, existen razones de negocio distintas. No habra discusin si el bloque patrimonial tiene valor neto positivo, as que no nos detendremos ah. Sin embargo, la sociedad que integra en su estructura un bloque patrimonial negativo o neutro, tiene razones igual de legtimas que las dems sociedades en aras de obtener la misma proteccin y beneficios legales que proporciona la LGS a estos efectos. Entre las razones mencionadas consideramos como las ms importantes, pero no las nicas las que representan aquellos valores que no se pueden ver reflejados en los estados financieros

21 22

ELAS LAROZA, Enrique. op. cit., p. 71 BROSETA PONT, Manuel y MARTNEZ SANZ, Fernando. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Tecnos, T. 1. 2012, p. 357

12


SOCIEDADES, abril 2014.

por su naturaleza de bienes intangibles, pero que, sin embargo, le otorgan un valor significativo al bloque patrimonial. Tanto es as que la LGS reconoce indirectamente la libertad para adoptar cualquier mecanismo de valorizacin a la hora de determinar el valor de una empresa. De no ser ello as, toda empresa se restringira a su valor patrimonial, y no existiran incentivos para hacer empresa en el Per, o para realizar ofertas pblicas de acciones cuyo valor no sea el nominal. Al respecto Juan Mascareas23 expresa lo siguiente: No hay ningn mtodo perfecto para valorar una empresa, sino que hay diferentes mtodos que, ms que sustitutivos, son complementarios entre s; de tal manera que, segn el tipo de empresa de que se trate, unos son mejores que otros y, en cualquier caso, unos suplen las deficiencias valorativas de los otros. 6. La reorganizacin simple y el aumento de capital, en su caso Para que una reorganizacin simple implique en la sociedad absorbente un aumento de capital, el bloque patrimonial transferido debe necesariamente tener un valor neto positivo. Slo de esta manera la sociedad receptora estar en la obligacin de emitir nuevas acciones a favor de la transferente. Sin embargo, como mencionamos en el rubro anterior, el bloque patrimonial materia de una reorganizacin societaria puede tener valor neto negativo o neutro, y aun as, ser transferido a la sociedad receptora, situacin que no implica un aumento de capital y una posterior emisin de acciones. En palabras de Julio Salas24: Distinto y opuesto es el caso en que no existe tal supervit y se est frente a un bloque cuyo valor neto es negativo. Al trasladarse las cuentas que integran ese bloque, el capital en l incorporado no existe pues su valor ha sido ntegramente absorbido por las prdidas o por el valor de los pasivos superior al de los activos. En este caso, nada hay por sumar ni, por ello, podr producirse aumento alguno en el capital de la receptora. Obviamente, si no hay aumento, no habr nuevas acciones por emitir, ni sociedad legitimada que las reciba. Sin embargo, ello no significa necesariamente, que la sociedad que se desprende del bloque patrimonial se vea perjudicada. Ya hemos mencionado que existen elementos que hacen atractivo un bloque patrimonial por ms que este tenga un valor contable negativo o neutro. La sociedad receptora podr estar dispuesta a recibir una unidad de negocio contablemente negativa o neutra, pero que contenga valores intangibles que hagan que la sociedad receptora est dispuesta a otorgar acciones por ello. Citando nuevamente a Salas25: Los socios o accionistas de la receptora tendrn que atender la relacin de canje con cargo a sus propias acciones o participaciones sociales. () Tngase presente, (), que en el caso de la fusin, el artculo 347 no exige que las acciones que correspondan a los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen tengan la condicin de acciones nuevas, de lo que puede deducirse que su legtimo derecho a ser socios de la receptora puede ser atendido entregndoles acciones en circulacin.. En conclusin, resulta claro que no toda reorganizacin simple debe generar necesariamente un aumento de capital en la sociedad receptora del bloque patrimonial, y la consiguiente emisin de acciones a favor de la sociedad de la cual se desprende o segrega dicho bloque patrimonial, porque detrs de toda operacin empresarial hay razones de negocio totalmente

23 24

MASCAREAS, Juan. Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Madrid: McGraw-Hill, 2005, p. 260 SALAS SNCHEZ, Julio. op. cit. p. 164 25 SALAS SNCHEZ, Julio. Ibid., p. 167

13


SOCIEDADES, abril 2014.

distintas, dependiendo de cules son los inters de las partes en un proceso de concentracin o desconcentracin empresarial.

6.1 El valor del bloque patrimonial Desde la vigencia del actual RRS, consideramos que este tema ha quedado claramente definido, pues en efecto, el inciso f) del artculo 130 dispone a la letra lo siguiente:

Reorganizacin Simple Artculo 130.- Contenido de la escritura pblica La escritura pblica de reorganizacin simple a que se refiere el artculo 391 de la LGS debe contener: () f) En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta, el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el aporte y el nmero de las acciones o participaciones que emitir. En caso que dicho valor sea negativo, se dejar constancia del mismo y esa circunstancia producir que no se aumente el capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado.

Como vemos, el literal f) del artculo 130 anteriormente mencionado, no deja dudas sobre la posibilidad de que el valor neto de un bloque patrimonial transferido va reorganizacin simple, sea negativo. Ntese que no se menciona expresamente la posibilidad de que el valor neto sea neutro (cero). Sin embargo, al establecer la norma que el valor del bloque patrimonial puede ser positivo o negativo, resulta evidente que tambin se admite la posibilidad de que el bloque patrimonial sea neutro, equivalente a cero; es decir, ni positivo ni negativo. Debe tenerse en cuenta que una operacin de concentracin o desconcentracin empresarial, resulta siendo extremadamente compleja en comparacin a lo sencillo que se puede presentar su explicacin terica. Es por ello que el legislador no se ha visto en la necesidad de hacer mencin expresa del supuesto que el valor neto del bloque patrimonial sea neutro, ya que el Derecho no debe intentar tener normas especficas para cada caso concreto. Por el contrario, en trminos de buena tcnica legislativa, lo aconsejable es regular supuestos generales y plantear las excepciones pertinentes, hasta donde sea razonablemente posible. Por lo tanto, en los casos excepcionales en los que estemos frente a una reorganizacin simple donde se pretenda transferir un bloque patrimonial con valor neto neutro, en base a una interpretacin teleolgica tcnica de la hermenutica que busca extraer la finalidad de la norma llegaremos inevitablemente a la conclusin segn la cual s ser posible realizarla, toda vez que el propsito de la norma es regular los supuestos en los cuales no se produzca un aumento de capital por parte de la beneficiaria; en este caso, debido a que como ya hemos mencionado ,el bloque patrimonial segregado y recibido por la sociedad beneficiaria tiene valor neto neutro.

14


SOCIEDADES, abril 2014.

7. La posible reorganizacin simple sin emisin de acciones Como indicamos en el rubro anterior, el literal f) del artculo 130 del RRS se ha encargado en nuestra opinin, de zanjar esta discusin, al disponer que en una reorganizacin simple el bloque patrimonial transferido podr tener valor neto negativo o neutro y, en consecuencia, en la sociedad beneficiaria del bloque no habr aumento de capital ni se emitirn acciones, sin afectar la naturaleza jurdica de este tipo de reorganizacin societaria que sustenta la operacin, bastando simplemente que se deje constancia de tal hecho.

A nuestro modo de ver, hizo bien el reglamento en sancionar los efectos jurdicos de esta operacin, aun en el supuesto de la transferencia de un bloque patrimonial con valor neto negativo. De esta manera el legislador registral asumi quizs inconscientemente una concepcin subjetiva de valor ya que: quien mejor que las partes para darle contenido econmico a determinados bienes. En efecto, existen bienes cuyo valor no se desprende de una valoracin objetiva, como en los casos donde lo que contablemente valdra el bloque patrimonial, no se condice con el valor que representa para las partes intervinientes en la transaccin. Es la voluntad negocial la que imprime un concepto de valor basado en elementos intangibles, que solo son apreciables por los agentes econmicos inmersos en la operacin societaria en cuestin.

8. Desestimacin de una hipottica declaracin de nulidad de una reorganizacin simple La nulidad es aquella institucin jurdica que sanciona con la privacin de efectos jurdicos a determinados actos o negocios contrarios a la Ley. El profesor Vidal Ramrez26 refiere lo siguiente: La nulidad viene a ser entonces una sancin legal y la mxima sancin civil, cuando el acto jurdico se celebra sin sus requisitos de validez, o cuando se celebra con perturbaciones o distorsiones, puesto que lo priva de su existencia, validez y eficacia.. Sin embargo, al ser una de las sanciones ms graves que tiene el ordenamiento legal sta debe estar sealada expresamente. Al respecto nos dice el mismo autor: La enumeracin de las causales es taxativa, lo que significa que el acto nulo solo puede serlo por las causales preceptuadas por el ordenamiento jurdico, pues este es el sentido adoptado por nuestro sistema legal.. Conforme a la doctrina ms autorizada sobre la materia, el concepto de nulidad est comprendido en la nocin ms general de invalidez del negocio jurdico, que a su vez es asimilable al de la ineficacia negocial. En efecto, para que los negocios jurdicos produzcan efectos jurdicos se necesita que cumplan con determinados requisitos de validez, adems de concurrir todos sus elementos y presupuestos. Lo contrario, conllevara a que los negocios jurdicos no produzcan nunca efectos jurdicos o dejen de producir aquellos que se han venido produciendo. En ambos casos nos encontramos ante lo que se conoce como ineficacia negocial.

26

VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Lima: Gaceta Jurdica, 2005 sexta ed. p. 789

15


SOCIEDADES, abril 2014.

Sobre la ineficacia negocial, Taboada Crdova27 propone la siguiente definicin: los negocios ineficaces son aquellos que nunca han producido efectos jurdicos, o aquellos que habindolos producido dejan de producirlos posteriormente por la aparicin de una causal sobreviniente a la celebracin del mismo negocio. Ahora bien, dentro del concepto de ineficacia del negocio jurdico, se distinguen dos categoras, la primera es, ineficacia originaria, denominada tambin ineficacia por causa intrnseca o ineficacia estructural; y, la segunda, ineficacia funcional, denominada tambin causa extrnseca.

La categora aplicable al presente caso es la ineficacia original o ineficacia estructural28, segn la cual: () los supuestos de ineficacia originaria, el negocio o no produce nunca efectos jurdicos por haber nacido muerto, o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurdicos que hubiera producido por haber nacido gravemente enfermo. La ineficacia originaria se presenta pues en dos supuestos: la nulidad y la anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genrico de INVALIDEZ en el Cdigo Civil peruano (...). La relacin entre invalidez e ineficacia es desarrollada por Marcial Rubio Correa29 acertadamente en los siguientes trminos: Las relaciones entre invalidez e ineficacia son claras: aqulla es una de las especies de sta. En otras palabras, la invalidez es la ineficacia producida por vicios intrnsecos al acto, en tanto que la ineficacia en general, es cualquier situacin en la que el acto deja de producir efectos. (). Ahora bien, en trminos generales, la forma es el modo de emitir la declaracin de voluntad, o de documentarla o de hacerla notoria a todas las personas. En otras palabras, es la manera cmo se presenta el acto jurdico frente a los dems en la vida de relacin: es el medio, o el modo, con el que se pone en ser la declaracin expresa de voluntad, o sea, es el aspecto exterior que esta ltima asume. Ahora, no toda forma se constituye en requisito de validez, existiendo dos tipos de la misma, cuya descripcin y caracterstica se sealan a continuacin: Ad probationem: se trata de una forma prescindible, en tanto se puede obviar sin que por eso se vea afectada la validez y/o eficacia del acto jurdico. Es decir, no es requisito de validez y sirve solamente para documentar la existencia del contrato. Ad solemnitatem o ad substantiam: se trata una forma imprescindible y tiene un carcter constitutivo. Vale decir, constituye un requisito de validez del acto jurdico, tanto as que su inobservancia invalida el acto por disposicin expresa de la ley. El criterio para distinguir la naturaleza de la forma de un determinado acto jurdico o contrato, est contenido en el artculo 144 del Cdigo Civil: (i) ser ad probationem, si la ley no establece forma alguna o la seala sin sancionar su inobservancia con la nulidad del acto; y (ii) ser ad solemnitatem o ad substantiam, si la ley seala una forma especfica para la celebracin del acto, sancionando su inobservancia con la nulidad.
27 28

TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurdico. Lima: Grijley, segunda ed. 2002, p. 11 Ibd., p. 12 29 RUBIO CORREA, Marcial. La Invalidez del Acto Jurdico. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Biblioteca, 2003, p. 13

16


SOCIEDADES, abril 2014.

Sin perjuicio de lo afirmado, cabe acotar que nuestro ordenamiento tambin permite a los particulares convenir respecto de los actos contemplados en el acpite (i) del punto anterior, que stos tengan que acogerse a una determinada forma. As lo dispone el artculo 1411 del Cdigo Civil, con la atingencia de que tal forma voluntariamente impuesta sea acordada antes de que el propio acto sea celebrado.

En el presente caso, al no haber ninguna norma que sancione con nulidad el acuerdo por el cual, mediante reorganizacin simple, se transfiere un bloque patrimonial con valor neto negativo o igual a cero, consideramos que la reorganizacin simple es susceptible de desplegar todos los efectos jurdicos propios de esta figura societaria, y por lo tanto se debe desestimar cualquier pretensin de nulidad de dicha operacin societaria. 9. Criterios para valorizar los bloques patrimoniales Al respecto consideramos pertinente hacer un breve anlisis acerca de los criterios de valorizacin a efectos de determinar; (i) el valor del bloque patrimonial y (ii) la relacin de canje. Respecto del tema, Julio Salas Snchez30 se pronuncia en la forma siguiente: Sin duda que la decisin referida se toma con conocimiento de las situaciones patrimoniales de las sociedades que se reorganizan. Para llegar a la determinacin del valor de la empresa o del bloque a transferir o adquirir, en su caso, se pueden usar diversos criterios de valorizacin. El mtodo que se utilice arrojar un determinado valor, positivo o negativo. Pero ese valor no es, necesariamente, el que en definitiva se use para establecer la relacin de canje; es decir, para determinar el nmero de acciones que corresponder a los socios de la sociedad que se extingue (en la fusin y en la escisin total) o que reduce su capital (en la escisin parcial) o que recibe acciones producto del aporte en la reorganizacin simple. El valor establecido mediante la aplicacin de cualquiera de los referidos mtodos de valorizacin es referencial, importante, sin duda, pero referencial. A la relacin de canje final se llegar luego de evaluar y negociar el valor de componentes de distinta naturaleza de las sociedades participantes, con prescindencia de que ellos se encuentren o no expresados en el balance o que hayan sido tcnicamente incluidos en cualquiera de los mtodos de valorizacin.
Nuestra LGS dedica tan solo un artculo a la reorganizacin simple, y en l no se hace mencin al criterio de valorizacin a utilizar para determinar el valor del bloque patrimonial a transferir.

Asimismo el artculo 130 literal e) del RRS que remite al artculo 27 de la LGS hacen mencin a que la escritura pblica de reorganizacin simple debe contener un informe de valorizacin, sin especificar los criterios que se deben emplear para llegar a tal valorizacin, y lo mismo sucede en el caso de la fusin y escisin. Tal silencio por parte del legislador tiene sentido, ya que la intencin fue dejar a la autonoma privada de las partes intervinientes, la posibilidad de establecer los criterios de valorizacin ms convenientes, y que mejor reflejen la realidad patrimonial de las empresas. Tengamos en cuenta que existen innumerables mtodos de valorizacin cada uno de los cuales responde a la naturaleza econmica de cada realidad distinta de negocio. En nuestra opinin, hubiera sido desacertado por parte del legislador restringir los posibles criterios de valorizacin admitidos legalmente, al contable o patrimonial.
Consideramos al respecto, que la LGS ha hecho bien en otorgar a las partes, libertad para emplear los criterios de valorizacin que mejor les parezca. Ello porque quienes estn en mejor posicin para determinar el valor real del bloque patrimonial a ser transferido, son las mismas partes intervinientes.
30

SALAS SNCHEZ, Julio. op. cit. p. 163

17


SOCIEDADES, abril 2014.

Debe tenerse presente asimismo, que cada bloque patrimonial puede tener un valor oculto que no se ve reflejado en los estados financieros, pero que, sin embargo, pueden incrementar significativamente el valor del bloque patrimonial en cuestin. Por lo tanto, al no haber una prohibicin expresa de la norma y al estar en el mbito del Derecho Privado, las partes en base a su autonoma privada, pueden establecer los criterios de valorizacin que ellos crean ms convenientes.

10. Efectos legales de la inscripcin de una reorganizacin simple

Segn lo descrito en el punto 6 que antecede, el artculo 130 del RRS actualmente vigente, autoriza a inscribir una reorganizacin simple en la que no haya aumento de capital, debido al valor neto negativo del bloque patrimonial que se segrega de la sociedad que se reorganiza, y pasa a integrar el patrimonio de la sociedad beneficiaria. A continuacin transcribimos la norma bajo comentario: Artculo 130.-Contenido de la escritura pblica
La escritura pblica de reorganizacin simple a que se refiere el artculo 391 de la LGS debe contener: Los avisos de convocatoria, en la forma prevista en el artculo 38 de este Reglamento publicados con una anticipacin no menor de tres das, salvo que se trate de juntas universales o que exista un plazo mayor establecido en el estatuto de la respectiva sociedad participante; Los acuerdos de las juntas generales de las sociedades participantes que aprueben e identifiquen la reorganizacin simple de manera expresa; La fecha de su entrada en vigencia; La declaracin del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haber recibido el bloque patrimonial aportado, incluyendo los bienes, derechos, obligaciones y garantas que lo integran; El Informe de Valorizacin con los datos que exige el artculo 27 de la Ley, incluyendo el valor total de los activos, de los pasivos y el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere. Si el bloque patrimonial est integrado por pasivos y garantas, el informe tendr igual contenido; En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta, el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el aporte y el nmero de las acciones o participaciones que emitir. En caso que dicho valor sea negativo se dejar constancia del mismo, y esa circunstancia producir que no se aumente el capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado; El acta de la sociedad receptora del bloque patrimonial debe contener el reconocimiento y las disposiciones para el ejercicio del derecho a que se refiere el segundo prrafo del artculo 213 de la Ley, salvo que la sociedad aportante de dicho bloque no sea accionista o socia de la primera; En su caso, el pacto social y el estatuto de la nueva sociedad constituida por la reorganizacin simple; y, Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

18


SOCIEDADES, abril 2014.

Por su parte, el artculo 134 del mismo Reglamento dispone:


Artculo 134.-Inscripciones de transferencia de los bienes y derechos que integran el bloque patrimonial aportado En mrito a la inscripcin de la reorganizacin simple, puede solicitarse la inscripcin de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos, aunque aqullos no consten expresamente en la escritura pblica de reorganizacin simple. Cuando los bienes y derechos se encuentren inscritos en Oficinas Registrales distintas a las oficinas en donde se inscribieron los actos relativos a la reorganizacin simple, las inscripciones se harn en mrito a la copia literal de la partida registral donde conste la inscripcin de la reorganizacin simple y del respectivo ttulo archivado o al instrumento pblico notarial que contiene la reorganizacin con la constancia de su inscripcin.

A diferencia del caso de la escisin, que sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, est supeditada a que se produzca la inscripcin de la escritura pblica en el registro, y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes, conforme a lo dispuesto por el artculo 378 de la LGS, en el caso de la reorganizacin simple con o sin aumento de capital- la inscripcin registral tiene, como efecto general, el de brindar oponibilidad frente a terceros a la operacin; y, en el caso de los bienes y derechos que integran el bloque patrimonial segregado y transferido a favor de la sociedad beneficiaria, la inscripcin de la reorganizacin simple otorga mrito para inscribir la transferencia de dichos bienes o derechos.

11. Tratamiento tributario de la reorganizacin simple de sociedades Como lo explica Percy Castle lvarez-Maza31 en materia tributaria, la presencia de una Reorganizacin implica la aplicacin normativa del principio de neutralidad en base al cual las disposiciones legales de carcter tributario deben evitar exigir imposicin derivada de la aplicacin directa de la Reorganizacin y de los actos necesarios para efectuarla, como tambin evitar el beneficio directo de los contribuyentes involucrados por el mero acto de Reorganizacin, dado que la causa del acto no tiene por finalidad obtener un beneficio econmico directo (renta o consumo) del proceso de Reorganizacin, sino en todo caso, de la Reorganizacin misma. Lo contrario importara gravar las ineficiencias y no las rentas o los consumos [sic]. En tal sentido, el tratamiento de la reorganizacin societaria recibe para efectos del Impuesto a la Renta (en adelante IR) e Impuesto General a las Ventas (en adelante IGV), es el siguiente:
31

CASTLE ALVAREZ-MAZA, Op. Cit. p. 265.

19


SOCIEDADES, abril 2014.

11.1 Impuesto a la renta En primer trmino, se debe indicar que de acuerdo con el artculo 65 del Reglamento del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. N 122-94-EF concordante con el artculo 103 de la Ley del Impuesto a la Renta, para los efectos de dicho impuesto se considera reorganizacin de empresas a las siguientes: La reorganizacin por fusin bajo cualquiera de las dos (2) formas previstas en el artculo 344 de la LGS. Por extensin, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada podr reorganizarse por fusin de acuerdo a las formas sealadas en el artculo 344 de la citada Ley, teniendo en consideracin lo dispuesto en el inciso b) del artculo 67. La reorganizacin por escisin bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artculo 367 de la LGS. La Reorganizacin Simple a que se refiere el artculo 391 de la LGS, as como bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artculo 392 de la citada Ley, excepto la transformacin. El aporte de la totalidad del activo y pasivo de una o ms empresas unipersonales, realizado por su titular, a favor de la sociedades reguladas por la LGS, teniendo en consideracin lo dispuesto por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, teniendo en consideracin lo dispuesto en el inciso c) del artculo 67. Para efecto de lo dispuesto en el citado artculo, se deber tomar en consideracin la responsabilidad solidaria prevista en el Cdigo Tributario. Asimismo, se entender que existe reorganizacin, slo si todas las sociedades y empresas intervinientes, incluyendo en su caso la sociedad o empresa que al efecto se cree, tienen la condicin de domiciliadas en el pas, de acuerdo a los dispuesto en la Ley del Impuesto a la Renta. Por su parte, el artculo 104 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que para efectos de la reorganizacin societaria, (y en general para las reorganizaciones societarias en cualquiera de sus modalidades previstas en la LGS, se puede optar por cualquiera de los tres regmenes siguientes: Transferir los bienes al valor que resulte de su revaluacin gravndose la diferencia entre el valor de transferencia y el nuevo costo computable de los bienes. En este caso, el nuevo costo computable (revaluado) tiene efectos tributarios. Transferir los bienes al valor que resulte de su revaluacin voluntaria sin que se distribuya el mayor valor. En tal caso, el importe revaluado no mantiene efectos tributarios. Cuando las sociedades involucradas en la reorganizacin societaria no acordaran la revaluacin voluntaria de sus activos, los bienes transferidos tendrn para la empresa

20


SOCIEDADES, abril 2014.

beneficiaria, el mismo costo computable que hubiere correspondido atribuirle en poder de la empresa transferente. Es decir, no habr variacin en el valor de los activos que conforman el bloque patrimonial transferido. Asimismo, en caso de optarse por esta alternativa, no resulta de aplicacin la regla de valor de mercado contemplada en el artculo 32 de la Ley del Impuesto de la Renta. Sobre el rgimen tributario a la reorganizacin simple de sociedades Elas Laroza32, realiza los siguientes comentarios: Histricamente las normas tributarias otorgaron un rgimen de neutralidad fiscal a los procesos de reorganizacin de sociedades, pero limitndolo al caso de las fusiones y divisiones (entindase como escisiones) de sociedades, no contemplando ninguna forma aplicable a las segregaciones patrimoniales. La Ley del Impuesto a la Renta, ha hecho extensivo el rgimen tributario previsto para las fusiones y escisiones, al cual nos hemos referido anteriormente, a las otras formas de reorganizacin de sociedades. De acuerdo con el artculo 65 del Reglamento, se entiende como otras formas de reorganizacin, a la reorganizacin simple prevista en el artculo 391 de la LGS, as como a las realizadas bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artculo 392 de esta Ley, excepto la transformacin. Consecuentemente, las normas del Impuesto a la Renta, facilitan la realizacin de estas formas de reorganizacin societaria, al eliminar la aplicacin del tributo a las ganancias que pudieran generarse como consecuencia de la revaluacin voluntaria de los activos, siempre que a dicha revaluacin no se le otorgue efectos tributarios, ya que en este supuesto surge la obligacin de pagar el impuesto. Al respecto, el artculo 104 del Decreto Supremo N 179-2004-EF, Texto nico de la Ley del Impuesto a la Renta, establece lo siguiente: Tratndose de reorganizacin de sociedades o empresas, las partes intervinientes podrn optar, en forma excluyente, por cualquiera de los siguientes regmenes: () En caso que las sociedades o empresas no acordaran la revaluacin voluntaria de sus activos, los bienes transferidos tendrn para la adquiriente el mismo costo computable que hubiere correspondido atribuirle en poder de la transferente, incluido nicamente el ajuste por inflacin a que se refiere el Decreto Legislativo N 797 y normas reglamentarias. En este caso, no resultar de aplicacin lo dispuesto en el artculo 32 de la citada ley. El valor depreciable y la vida til de los bienes transferidos por reorganizacin de sociedades o empresas en cualquiera de las modalidades previstas en este artculo, sern determinadas conforme lo establezca el Reglamento. Respecto de las modalidades anotadas en las que se podra concretar la reorganizacin de sociedades, en caso de optar por el tercer rgimen, no se generaran efectos respecto del Impuesto a la Renta, se entendera que la transferencia de activos no generara rentas gravables y tampoco la obligacin de aplicar la regla de valor de mercado.
32

ELAS LAROZA, op. cit., p. 793

21


SOCIEDADES, abril 2014.

De otra parte, se debe tener presente que las normas del IR establecen que la reorganizacin de sociedades surtir efectos en la fecha de entrada en vigencia fijada en el respectivo acuerdo, siempre que haya sido comunicada a la SUNAT dentro de los diez das hbiles siguientes. En caso no se haya cumplido tal comunicacin, la reorganizacin de sociedades tendr efectos a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pblica33. 11.2 Impuesto General a las Ventas (IGV) El artculo 2, literal c, de la Ley del IGV establece que estn inafectas a dicho impuesto las transferencias de bienes que se realicen con motivo de la reorganizacin de empresas. Al respecto, las normas reglamentarias del IGV (artculo 2.7) establecen que se entiende por reorganizacin de empresas, la reorganizacin de sociedades y empresas a las que se refieren las normas que regulan el Impuesto a la Renta34. Con la esperanza de haberse cumplido con el objetivo propuesto, estamos convencidos que dadas las particularidades de la reorganizacin simple y su propia problemtica, no dudamos que seguramente surgirn a futuro, nuevos temas de inters.

33

El artculo 73 del Decreto Supremo N 122-94-EFE, Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, establece lo siguiente: Artculo 73.- FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA REORGANIZACIN. La fusin y/o escisin y dems formas de reorganizacin de sociedades o empresas surtirn efectos en la fecha de entrada en vigencia fijada en el acuerdo de fusin, escisin o dems formas de reorganizacin, segn corresponda, siempre que se comunique la mencionada fecha a la SUNAT dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su entrada en vigencia. De no cumplirse con dicha comunicacin en el mencionado plazo, se entender que la fusin y/o escisin y dems formas de reorganizacin correspondientes surtirn efectos en la fecha de otorgamiento de la escritura pblica. En los casos en que la fecha de entrada en vigencia fijada en los acuerdos respectivos de fusin y/o escisin u otras formas de reorganizacin sea posterior a la fecha de otorgamiento de la escritura pblica, la fusin y/o escisin y dems formas de reorganizacin surtirn efectos en la fecha de vigencia fijada en los mencionados acuerdos. En estos casos se deber comunicar tal hecho a la SUNAT dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su entrada en vigencia. 34 El artculo 2 del Decreto Supremo N 29-94-EF, Reglamento de la Ley del Impuesto General de las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, establece lo siguiente: Artculo 2.- Para la determinacin del mbito de aplicacin del Impuesto, se tendr en cuenta lo siguiente: () 7. Reorganizacin de empresas: Para efectos de este impuesto, se entiende por reorganizacin de empresas: a) A la reorganizacin de sociedades o empresas a que se refieren las normas que regulan el Impuesto a la Renta.

22


SOCIEDADES, abril 2014.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA EN EL PER


Escribe: ZEVALLOS ZAPATA, Jenniffer Carolina Estudiante de 3er ao de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM.

1. Introduccin Los constantes cambios socioeconmicos a nivel mundial, de los cuales el Per no es ajeno, plantean nuevos retos a las empresas. Por dicho motivo, es que decidimos escribir sobre la Responsabilidad Social Corporativa (en adelante, RSC), tambin llamada Responsabilidad Social Empresarial (RES), dada su importancia en la actualidad. Es interesante observar cmo este fenmeno se ha vuelto una nueva forma de gestin en el sector empresarial nacional y mundial. Este tema ya se haba tomado en cuenta en la primera parte del siglo XX; sin embargo, su estudio moderno fue iniciado por Howard Rothmann Bowen35. Desde su aporte hasta la actualidad, la RSC ha pasado por etapas. En un primer momento su estudio abarc a la filosofa, luego esta idea se traslad a la gestin empresarial. En la tercera etapa se integra el discurso socialmente responsable a la direccin estratgica a travs de la teora de los stakeholders que la explicaremos ms adelante36. Hace poco tiempo se asuma una errnea idea de la RSC, ya que las empresas tomaban a este tema slo para generar utilidades; pero la RSC va ms all del aspecto econmico, puesto que, las empresas deben tomar en cuenta que sus actividades afectan, ya sea positiva o negativamente, la calidad de vida no slo de sus empleados sino tambin de la comunidad en dnde realizan sus operaciones. Por dicho motivo se puede definir a la RSC como la contribucin activa y sobre todo voluntaria al mejoramiento social, econmico y ambiental por parte de las empresas con el objetivo de mejorar su situacin competitiva, valorativa y su valor aadido. En nuestro pas todava existe una resistencia en adoptar e internalizar prcticas de responsabilidad social en el sector empresarial, puesto que uno de los obstculos para que suceda eso es la informalidad de las empresas, en especial en las formacin de las PYMES; sin embargo, existen empresas que estn apostando a ser socialmente
35 36

Cfr. BOWEN, Howard. Social Responsibilities of the Businessman, New York: Ed. Harper, 1953. VALOR MARTNEZ, Mamen. (2001). Responsabilidad social de la empresa, marketing en relaciones y polticas de recursos humanos: el gasto social de la empresa . En: Papeles de tica, economa y direccin. N6, Bilbao, junio, p. 1 y ss.

23


SOCIEDADES, abril 2014.

responsables, en especial las grandes empresas o empresas transnacionales como, por ejemplo, la empresa Backus, Telefnica del Per, entre otras. La tendencia en materia de RSC en el sector privado ha sido afectada en el Per por la historia y coyuntura, especialmente en el Gobierno Militar de 1968 ya que cre una incertidumbre en los empresarios por los cambios en la legislacin que implant el Gobierno de ese entonces; posteriormente, en la poca del terrorismo de los aos 80 se vivi una recesin econmica y una violencia poltica que promovi la decadencia de las autoridades pblicas37. En la actualidad con un panorama ms estable en el aspecto econmico, las empresas han podido desarrollar e integrar de alguna forma en su planteamiento estratgico los temas de RSC; es de esta manera que la RSC en nuestro pas ha ido alcanzando una serie de dimensiones, las cuales han ido generando que las empresas identifiquen a sus stakeholders. Hoy en da se puede hablar sobre diferentes niveles y variedades de grupo de intereses como el Estado, los proveedores, los accionistas, los clientes, los trabajadores, la comunidad, entre otros. A pesar de los esfuerzos que se da en nuestro pas con el tema de la RSC, hay mucho por hacer, ya que hay retos y oportunidades a futuro que el sector empresarial debera tener el conocimiento para lograr mejor desempeo socialmente responsable, no slo a nivel de las empresas transnacionales sino tambin con las PYMES. 2. Qu se entiende por RSC? No existe una sola definicin de RSC debido a que este es un concepto que est en permanente evolucin y desarrollo. Es por ello que en los ltimos aos se utilizan trminos como Responsabilidad Social Empresarial o Responsabilidad Socioambiental de las empresas. La RSC haba tomado como idea en la primera parte del siglo veinte, siendo que su estudio moderno se llev a cabo por el pionero Howard Rothmann Bowen quien, en su texto Responsibilities of the Businessman (1953, New York), sugiri que las empresas deberan tomar en cuenta las consecuencias sociales de sus decisiones38. Gracias a este aporte, la RSC ha pasado por varias etapas. La primera fue la filosfica. La segunda fue una en donde se especificaron las responsabilidades de las empresas trasladndose el pensamiento filosfico a la gestin empresarial. Por ltimo, la tercera donde se integr el discurso socialmente responsable a la direccin estratgica a travs de la teora de los stakeholders (son todos aquellos que se ven afectados en el logro de objetivos o polticas de la corporacin, estos puede ser: accionistas, directores, trabajadores, la comunidad, entre otros).

CARAVEDO, Baltazar. (1996). Hacia una estrategia de responsabilidad social, empresa, liderazgo y sociedad. En: Per 2021 y SASE, Lima, noviembre, p. 45. 38 a KOONTZ y WEIHRICH. Administracin: una perspectiva global, Mxico: Ed. McGraw Hill, 11 edicin, 1998, p. 62

37

24


SOCIEDADES, abril 2014.

A partir de la dcada de los noventa, a la RSC no se le consider como un fenmeno aislado dentro de la empresa sino que se la consider como una que atraviesa transversalmente a las diferentes reas de organizacin39. En 1996, Peter Drucker complementa este punto de vista afirmando que cada organizacin debe asumir la plena responsabilidad por el efecto que tenga en sus empleados, en el entorno, en sus clientes y en cualquier persona o cosa que toque. Esto es responsabilidad social40. Entre muchas definiciones que se le ha dado a la RSC, una que destaca es la que figura en el Libro Verde publicado por la Comisin Europea en el 200141. Este documento define a la RSC como la integracin voluntaria por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores. Segn esta definicin, ser socialmente responsable va ms all de cumplir con la legislacin en los pases que la empresa opera. Se trata de invertir ms y mejor en aspectos como el desarrollo del capital humano; significa, tambin, aprovechar las oportunidades que esta visin ofrece para mejorar la competitividad e, incluso, identificar nuevas oportunidades de negocio. Otra definicin, que a nuestro parecer es la ms clara, es la que se desprende de la Teora de la Pirmide de Carroll (1991)42, quien plantea cuatro responsabilidades sociales de la empresa, vistas como una pirmide: responsabilidad econmica, legal, tica y filantrpica; lo que en otras palabras quiere decir que la RSC implica el cumplimiento simultneo de las responsabilidades econmicas (generar recursos), responsabilidades legales (cumplir con la ley), responsabilidades ticas (cumplir con los principios adecuados impuesto por la sociedad) y responsabilidades filantrpicas (ser un buen ciudadano corporativo, es decir, contribuir con recursos a la comunidad). En sntesis, la RSC puede definirse como la contribucin activa y voluntaria al mejoramiento social, econmico y ambiental, por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar la situacin competitiva, valorativa y su valor aadido. 3. Antecedentes y evolucin de la RSC en el Per Con respecto a su evolucin, la RSC en el Per ha presentado diversas tendencias de acuerdo con los mbitos polticos, sociales y econmicos que ha atravesado la historia del pas.

39 40

VALOR MARTNEZ, op. cit. p. 1 y ss. DRUCKER, Peter. La gestin en tiempo de grandes cambios, Catalua (Espaa): Ed. EDHASA, 1996, p. 83 41 Comisin de las Comunidades Europeas. Libro Verde. Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de empresas, COM (2001) 366, Bruselas. 42 SCHWALB Y MALCA. Responsabilidad social: fundamentos para la competitividad empresarial y el desarrollo sostenible, Lima: Universidad Pacfico, 2004, p. 111

25


SOCIEDADES, abril 2014.

La primera aparicin histrica de lo que se aproxima al concepto de RSC proviene desde tiempos prehispnicos, en los cuales el principio de reciprocidad andina43 practicado por los antiguos peruanos y tena como fin promover el espritu asociativo y de colaboracin. Este sistema organizativo permiti que tanto la produccin y la distribucin se articulen, sobre la base de lazos de parentesco entre las comunidades de familias pertenecientes a la sociedad andina. Tambin, esa reciprocidad se replic dentro del sistema econmico y social, ya que se extendi entre agentes de distinta condicin econmico-social, por ejemplo, a travs de la distribucin de bienes entre miembros de la antigua sociedad peruana. Esta reciprocidad se vio perjudicada con la conquista espaola del territorio peruano, con la cual la civilizacin andina fue desestructurada y sometida a los trabajos forzosos impuestos por los conquistadores, influyendo en su calidad de vida e identidad tnica. En el siglo XVI la conquista de los espaoles trajo consigo el establecimiento del Virreinato del Per, sistema organizativo que someti a la antigua sociedad peruana e impidi que se desarrollaran su propia identidad cultural. En este contexto, la Iglesia Catlica tuvo bajo su cargo la misin de evangelizar y a la vez promover las actividades de carcter filantrpico y caritativo44. La funcin que tuvo la Iglesia Catlica fue fundamental, ya que motiv a la sociedad a prestar ayuda a los sectores ms necesitados y promover iniciativas dentro de las congregaciones religiosas las cuales brindaron asistencia, educacin y salud a dicho sector hasta el siglo XIX. En el siglo XX, las relaciones del Estado con las empresas privadas se caracterizaron por ser positivas dado que dieron pie al incremento de la inversin privada en la industria, en especial con la minera peruana. A fines de 1968, con el gobierno de corte militar (gobierno de Juan Velazco Alvarado) esta situacin no pudo mantenerse constante, ya que se implant una serie de reformas estatistas dentro de la economa peruana. El panorama histrico de estos tiempos influy en las prcticas de las empresas peruanas, de acuerdo con los escenarios histricos y coyunturales presentados45. En la dcada de los setenta, el pas se mantuvo con el gobierno militar (gobierno de Morales Bermdez) y las reformas estatistas influyeron en la diminucin de la inversin privada en el pas, en el incremento de la crisis econmica, en la formacin de grupos de izquierda y sobre todo en el hecho de que muchos empresarios buscaron nuevos horizontes para establecer sus negocios y no ser afectadas por la coyuntura que viva el pas. Asimismo, este Gobierno promovi la creacin de sindicatos de obreros con la finalidad que puedan influir en la toma de decisiones de las empresas. Estas reformas hicieron que el empresario peruano trate solamente de sobrevivir en un contexto
43

PORTOCARRERO F., SANBOM C., CUEVA H., MILLN A. Ms all del individualismo: el tercer sector en el Per, Lima: Centro de Investigacin de la Universidad Pacfico, 2000, p. 81 44 PORTOCARRERO F. La filantropa peruana en perspectiva histrica: un Terra incgnita. Un blanco mvil. En: www.fas.harvard.edu/~drclas/publications/revistas/Volunteering/espanol/peruvianfilantesp.html visitado a las 20:45 horas el 28 de marzo del 2014. 45 PORTOCARRER F., SANBOM C., LLUSERA S., QUEA V. Empresas, fundaciones y medios: la responsabilidad social en el Per, Lima: Centro de Investigacin de la Universidad del Pacfico, 2000, pp. 9-18

26


SOCIEDADES, abril 2014.

adverso a sus intereses y actividades, debido a la visin anti-privatista del Gobierno de turno. Sin embargo, las familias oligrquicas buscaron la manera de desarrollar acciones filantrpicas a travs de la ejecucin de obras de caridad y de carcter paternalistas para los sectores ms necesitados del pas. En la dcada de los ochenta, el contexto social peruano presentaba una recesin econmica y una violencia poltica que promovan a la decadencia de las autoridades pblicas. En este contexto, la empresa se vea como un enemigo46 para el desarrollo nacional, ante lo cual el Estado tuvo una imagen de protector. As, la empresa privada deba seguir buscando formas para poder subsistir en el medio y era imposible pensar en adoptar una estrategia de responsabilidad social como objetivo de primer orden. Pero en la dcada de los noventa, se marc una poca de restablecimiento y recuperacin de la estabilidad econmica y poltica. El Estado se orient hacia la reduccin de la pobreza y el desarrollo sostenible, con lo cual el sector privado pas a ser aliado de este en la resolucin de problemas sociales. Asimismo, factores tales como el fin del terrorismo, la estabilidad econmica peruana y la globalizacin, hicieron que las empresas tomen una posicin ante los cambios presentados en el entorno. Las empresas empiezan a incluir dentro de su planeamiento estratgico aspectos que abarquen estos cambios que se estaban dando e inclusive su posicin y compromiso ante su entorno social47. Con esta situacin, las empresas tomaron conciencia y empezaron a sentir la presin de contribuir con el desarrollo del pas a travs de la realizacin de obras sociales en su entorno (comunidad, medio ambiente y trabajadores). Una de las iniciativas para promover la RSC en el pas ha sido la creacin de la organizacin Per 202148 (1996), cuya misin es desarrollar y difundir la visin de largo plazo para el Per, donde las empresas se conviertan en un motor de desarrollo e incorpore la responsabilidad social y ambiental como una herramienta de gestin, contribuyendo al mejoramiento de la calidad de vida y competitividad en su entorno. La aparicin de organizaciones que promueven el tema de la responsabilidad social en las empresas ha constituido un gran aporte al avance del movimiento de RSC a nivel nacional, incrementando de esta forma las iniciativas empresariales e institucionales socialmente responsables. Pero cabe resaltar que en nuestro pas el 65% de todas las empresas en el Per son informales49 por ende no se logra llevar de manera correcta o
46

CARAVEDO, Baltazar. 1996, Hacia una estrategia de responsabilidad social, empresa, liderazgo y sociedad. En: Per 2021 y SASE, Lima, noviembre, p. 45 47 CARAVEDO, Ibid., p. 47 48 La denominacin de Per 2021 implica una visin del pas al ao 2021, en donde se busca alcanzar una serie de objetivos como una mejor calidad de vida, respeto a la ley, solidaridad, sentido de comunidad social, entre otros. 49 ESCALANTE ROJAS, Julio. El 65% de todas las empresas en el Per son informales. En: El Comercio, Portafolio Economa y Negocio, Lima, abril. Ver: http://elcomercio.pe/economia/peru/65-todasempresas-peru-son-informales-noticia-1720484 visitado a las 19:30 horas el 7 de abril del 2014.

27


SOCIEDADES, abril 2014.

-como se quisiera- el uso de la RSC en nuestro pas. Puesto que, son las empresas transnacionales o grandes empresas posicionadas en nuestro pas las que practican ms la RSC que las PYMES. 4. Instrumentos y normas vinculadas a la implementacin de la RSC en el Per La sociedad en su conjunto, muchas veces, rechaza o protesta frente del abuso o descontrol generado por conductas o prcticas sociales, econmicas, laborales o ambientales que lesionan el libre desarrollo de los derechos fundamentales que afectan el equilibrio del sistema, en lugar de, lograr la paz social en justicia y el avance del progreso o la cohesin social. Por ejemplo, el dao ambiental, la lesin de derechos laborales, la explotacin de mano de obra infantil son, entre otros, los motivos que generan el inters normativo, el mismo que se posiciona como central en la reflexin terica y en la agenda de debate pblico50. En ese sentido, como la accin de los sujetos econmicos afectan la accin del Estado, este debe plasmar en nuestro sistema jurdico normas para que los grupos econmicos deban realizar con responsabilidad sus actividades y para que su aplicacin sea ms directa y eficiente se hara a travs de la RSC51. Lograr el equilibrio entre el Derecho y las funciones de la RSC corresponde a un sistema de construccin histrica y evolucin econmica, como nos hemos referido lneas arriba, que refleja los intereses de la sociedad en su conjunto. Dicho de otra manera y citando a GONZLES52: [C]onviene sealar un aspecto de suma importancia: la Responsabilidad Social (RS) no es un nuevo mbito normativo. Por supuestos que carecen de sentido hablar de una empresa socialmente responsable cuando esta no cumple con los requerimientos legales a los que est sometida, pero de quedar en claro que este es un debate muy diferente, en que la Administracin y la empresa son los principales implicados. Incluir en el debate sobre la RS una referencia de cumplimiento por parte de las empresas de la legislacin en vigor solo puede acabar distorsionando y confundiendo a las empresas y grupos de intereses sobre el autntico objeto de debate.. Entonces si bien no es un nuevo sistema normativo y no se le puede enajenar de la juridicidad nacional o internacional, sino que es en este contexto donde se define las condiciones de la RSC, culminando un sistema de administracin directa de los
50

ESTEBAN VELASCO, Gaudencio. Responsabilidad Social Corporativa: Aspectos Jurdico-Econmicos, Espaa: Ed. Universidad Jaume I, 2005, p. 16. 51 ENCABO BALBIN, Ana. (2005). La RSE y las polticas pblicas. En: La Responsabilidad Social de las Empresas y los Nuevos Desafos de la Gestin Empresarial, Valencia, p. 65. 52 GONZALES GOMES DE ARANDA, Luis. (2005). La responsabilidad social de la empresa: la posicin empresarial en el debate sobre el futuro. En: La Responsabilidad Social de las Empresas y los Nuevos Desafos de la Gestin Empresarial. Valencia, p. 75.

28


SOCIEDADES, abril 2014.

derechos fundamentales involucrados en la actividad de estas empresas, segn sus propias caractersticas de desenvolvimiento. 4.1. Qu normas deben aplicar las empresas inexcusablemente para ser socialmente responsables? Como indicamos anteriormente, la RSC se relaciona con los derechos fundamentales, ya que las empresas deben evitar lesionarlos. Nuestra Constitucin Poltica establece como derechos fundamentales de la persona los siguientes: el derecho a la vida, a la identidad, integridad moral, psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar53, a la propiedad54, a la identidad tnica y cultural55, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida56. As como el derecho a la proteccin de la salud, del medio familiar y de la comunidad; el deber de contribuir a su promocin y defensa57. Por ello, el ejercicio de creacin de riquezas, la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria no debe ser lesivo para la salud58. Esto quiere decir, que todo proyecto de inversin se desarrolle en el pas, deber respetar estos derechos fundamentales, reduciendo y eliminando las modalidades de produccin y consumo insostenible para no poner en riesgo ni afectar tales derechos59. Adems, contiene disposiciones ambientales expresas para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. La Ley General del Ambiente60, es la norma ordenadora de la gestin ambiental en el Per y establece los principios y normas bsicas para asegurar el efectivo desarrollo del derecho a un ambiente saludable, con la meta de mejorar la calidad de vida de la poblacin y lograr el desarrollo sostenible del pas61. No slo la Ley General del Ambiente le brinda este marco normativo a los derechos consignados en nuestra constitucin, la Ley General de la Salud62 e incluso las normas ISO buscan limitar las acciones de las empresas cuando estas puedan vulnerar un derecho de la persona. Incluso, normas de carcter internacional, como la Agenda
53 54

Art. 2, inciso 1, de la Constitucin Poltica del Per de 1993. Ibid., art. 2, inciso 16. 55 Ibid., art. 2, inciso 19. 56 Ibid., art. 2, inciso 22. 57 Ibid., art. 7. 58 Ibid., art. 59. 59 AMES VEGA, Eliana. (2007) Implicancias de la Responsabilidad Social Corporativa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (RPDE), N 64, Lima, pp. 301-302 60 Ley 28611, derog al Decreto Legislativo N 613, Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Publicado el 15 de octubre del 2005 en el diario oficial El Peruano. 61 Art. 1, del Objetivo de la Ley: La presente Ley es la norma ordenadora del marco normativo legal para la gestin ambiental en el Per. Establece los principios y normas bsicas para asegurar el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, as como el cumplimiento del deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, as como sus componentes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la poblacin y lograr el desarrollo sostenible del pas. 62 Ley N 26842, publicada el 20 de julio de 1997 en el diario oficial El Peruano.

29


SOCIEDADES, abril 2014.

Ambiental Andina63 para manejar la Comunidad Andina de Naciones y, a gran escala el Pacto Mundial, generan buenas expectativas respecto a la adopcin de normas de responsabilidad corporativa en las empresas. El rol del Estado es velar que se respeten los derechos fundamentales de los ciudadanos por las empresas, a travs de normativas que incentiven la adopcin de lineamientos de responsabilidad social corporativa. 5. La RSC y las PYMES: La RSC naci asociado a las grandes empresas o empresas transnacionales; sin embargo, con el paso del tiempo y dado su importancia en la economa y en la sociedad, se ha visto la necesidad de aplicar este concepto a las PYMES (pequeas y medianas empresas). Por eso es de suma importancia nombrar Orencio Vsquez64, quien hizo un plan de responsabilidad social corporativa para las PYMES en Espaa, siendo que para lograr ello, cre cuatro fases. En primer lugar, el citado autor seala que habr que definir los valores, visin y misin de la empresa, a fin de encajarlos con el concepto de RSC a ejecutar; como segunda fase se tendr que hacer un anlisis y diagnstico a fin de determinar cmo estas organizaciones en los diferentes mbitos y aspectos que abarca la RSC (organizacin, producto o servicio, competencia-entorno y finalmente identificar los grupos de intereses o stakeholders). La tercera fase ser las estrategias y planificacin del plan de RSC, en esta fase la empresa deber determinar el plan de accin estratgico en RSC, para lo cual se designar a un trabajador o rea, que lidere la implantacin del sistema de la gestin de RSC. Posteriormente se comunicar los valores, misin y visin de la empresa en torno este tema con los stakeholders, es decir, todos los trabajadores, a los socios comerciales y proveedores. Despus de un proceso de identificacin con las partes interesadas y con un dilogo abierto, se determinarn los objetivos, el plazo y los indicadores que permitirn realizar un seguimiento de su evolucin.

63

La Agenda Ambiental Andina contiene acciones de carcter subregional, de corto y mediano plazo, que agreguen valor a los esfuerzos nacionales y contribuyen a fortalecer las capacidades de los pases miembros en materia del medio ambiente y desarrollo sostenible. Su objetivo es guiar las acciones tanto del Consejo de Ministros de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible como del Comit Andino de Autoridades Ambientales y, de esta manera, facilitar la labor de los pases miembros de la CAN en dicha materia. En: http://www.comunidadandina.org/agenda_ambiental.htm, visitado: a las 21:00 horas el 7 de abril del 2014. 64 ROSER HERNNDEZ, Isabel. 2005, Gua de la Responsabilidad Social Corporativa para las PYMES. En: ed. Observatorio y Fundacin el Monte. Espaa, junio, p. 13

30


SOCIEDADES, abril 2014.

Una vez que se cuente con su estructura organizativa, el responsable de la RSC redactar un plan de accin que recoger todas las decisiones anteriores. Este documento se presentar a la direccin de la empresa para su aprobacin. Con el plan que se asignar responsabilidades en las reas de las empresa para el alcance de los objetivos marcados. Y, finalmente, como cuarta fase estar el desarrollo del plan de accin, en el que resalta la importancia de reforzar los mecanismos de comunicacin interna y externa. Despus de lo explicado, la RSC para las PYMES, a nuestro criterio, debe promoverse en nuestro pas, porque es la mejor manera de hacer los negocios y tiene beneficios con una mayor onda expansiva65: Mejorando la gestin medioambiental y reduciendo los costos. Generar un mejor equipo de trabajo, porque los empleados estarn orgullosos de trabajar en la empresa lo cual influir en la productividad y en la calidad de los productos y/o servicios que la empresa ofrece; adems el tener un buen clima laboral que influir positivamente en la reputacin de la empresa, lo cual a su vez se trasmitir a los clientes. Pasar de la etapa de compaas pasivas a la de ciudadanos proactivos y activos en la comunidad y sus inquietudes. La repercusin en las ventas de la empresa, pues se alimentan de forma positiva en las relaciones entre ellos, sus clientes y la comunidad. Por ltimo, el ser buenos ciudadanos ofrece slidas garantas ante entidades financieras y aseguradoras.

Siendo el Per un pas emprendedor, cuya economa se basa en gran medida en las pequeas y medianas empresas, todava el 65% de todas las empresas peruanas son informales 66. Sin embargo, recogemos la idea de poder implementar este plan de RSC, para que estas sean capaces de competir en un mercado globalizado, con algunos agregados de valor, de los que solo la RSC las puede dotar. Adems no slo beneficiaran a las PYMES sino tambin al medio ambiente, a la comunidad y al pas; porque si todos trabajamos en conjunto cumpliremos las metas de una economa de desarrollo sostenible. 6. Conclusiones: a) La RSC es una herramienta de gestin empresarial, que busca que las empresas contribuya de una manera activa y voluntaria al mejoramiento social, econmico y ambiental, cuyos objetivos sea de mejorar la situacin competitiva, valorativa y su valor aadido.
65 66

ROSER HERNNDEZ, Ibid., p. 18 ESCALANTE ROJAS, Op.cit.

31


SOCIEDADES, abril 2014.

b) Hace poco tiempo se asuma una idea errnea de la RSC, ya que las empresas tomaban a este tema slo para generar utilidades; sin embargo, la RSC hoy en da va ms all del aspecto econmico, puesto que, las empresas deben tomar en cuenta que sus actividades afectan, ya sea positiva o negativamente, la calidad de vida no slo de sus empleados sino tambin de la comunidad y al medio ambiente en dnde realizan sus operaciones. c) La RSC en nuestro pas ha sufrido diversos cambios ya sea por el mbito poltico, social y econmico que ha atravesado la historia peruana. d) Gracias a la aparicin de organizaciones, como por ejemplo Per 2021, se ha constituido un gran aporte al avance del movimiento de RSC a nivel nacional, y es as, que se ha incrementado de esta forma las iniciativas empresariales e institucionales socialmente responsables. Pero cabe resaltar que en nuestro pas el 65% de todas las empresas en el Per son informales por ende no se logra llevar de manera correcta o -como se quisiera- el uso de la RSC en nuestro pas. e) La adopcin de normas en la RSC tendr que ser analizadas de acuerdo al grado de afectacin de los grupos de intereses o stakeholders que existen en la empresa. f) Se debe aplicar la RSC a las PYMES, ya que esta le puede permitir la participacin en el mercado globalizado, con algunos agregados de valor. Adems no slo la RSC beneficiaria a las PYMES, sino tambin a su grupo de inters, al medio ambiente y a nuestro pas.
Bibliografa
AMES VEGA, Eliana. (2007) Implicancias de la Responsabilidad Social Corporativa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (RPDE), N 64, Lima. BOWEN, Howard. Social Responsibilities of the Businessman, New York: Ed. Harper, 1953. CARAVEDO, Baltazar. (1996). Hacia una estrategia de responsabilidad social, empresa, liderazgo y sociedad. En: Per 2021 y SASE, Lima, noviembre. DRUCKER, Peter. La gestin en tiempo de grandes cambios, Catalua (Espaa): Ed. EDHASA, 1996. ENCABO BALBIN, Ana. (2005). La RSE y las polticas pblicas. En: La Responsabilidad Social de las Empresas y los Nuevos Desafos de la Gestin Empresarial, Valencia, ESCALANTE ROJAS, Julio. El 65% de todas las empresas en el Per son informales. En: El Comercio, Portafolio Economa y Negocio, Lima, abril. Ver: http://elcomercio.pe/ economia/peru/65-todasempresas-peru-son-informales-noticia-1720484 visitado a las 19:30 horas el 7 de abril del 2014. ESTEBAN VELASCO, Gaudencio. Responsabilidad Social Corporativa: Aspectos Jurdico-Econmicos, Espaa: Ed. Universidad Jaume I, 2005, GONZALES GOMES DE ARANDA, Luis. (2005). La Responsabilidad Social de la Empresa: La posicin empresarial en el debate sobre el futuro. En: La Responsabilidad Social de las Empresas y los Nuevos Desafos de la Gestin Empresarial. Valencia. KOONTZ y WEIHRICH. Administracin: una perspectiva global, Mxico: Ed. McGraw Hill, 11 edicin, 1998.
a

32


SOCIEDADES, abril 2014.

PORTOCARRERO F., SANBOM C., CUEVA H., MILLN A. Ms all del individualismo: el tercer sector en el Per, Lima: Centro de Investigacin de la Universidad Pacfico, 2000. PORTOCARRERO F. La filantropa peruana en perspectiva histrica: un Terra incgnita. Un blanco mvil. En: www.fas.harvard.edu/~drclas/publications/revistas/Volunteering/espanol/peruvianfilantesp.html visitado a las 20:45 horas el 28 de marzo del 2014. PORTOCARRER F., SANBOM C., LLUSERA S., QUEA V. Empresas, Fundaciones y Medios: La responsabilidad social en el Per, Lima: Centro de Investigacin de la Universidad del Pacfico, 2000. ROSER HERNANDEZ, Isabel. (2005). Gua de la Responsabilidad Social Corporativa para las PYMES . En: ed. Observatorio y Fundacin el Monte. Espaa, junio. SCHWALB Y MALCA. Responsabilidad social: fundamentos para la competitividad empresarial y el desarrollo sostenible, Lima: Universidad Pacfico, 2004. VALOR MARTNEZ, Mamen. (2001). Responsabilidad social de la empresa, marketing en relaciones y polticas de recursos humanos: el gasto social de la empresa. En: Papeles de tica, economa y direccin. N6, Bilbao, junio. Normativa consultada Constitucin Poltica del Per de 1993. Ley 28611, Ley General del Ambiente, derog al Decreto Legislativo N 613, Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, publicado el 15 de octubre del 2005 en el diario oficial El Peruano. Ley N 26842, Ley General de Salud, publicada el 20 de julio de 1997 en el diario oficial El Peruano.

BOLETN SOCIEDADES Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e invitados especiales. Telfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: Boletn sociedades Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn. COORDINADOR GENERAL: Manuel de Jess Acosta Delgado.
PER - 2014

33