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La discriminacin y el derecho a la igualdad

Escrito por Jaime Marchant

LA DISCRIMINACION Y EL DERECHO A LA IGUALDAD

Por Jaime Marchant

Todos los hombres son iguales, pero algunos son ms iguales que otros

George Orwell 1946

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La discriminacin y el derecho a la igualdad


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1. IGUALDAD Y DISCRIMINACION

Lo primero que aprendemos sobre los derechos fundamentales es el principio de igualdad, todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, recordara mas de alguno, Cuando a un ser humano se le niega el derecho a la igualdad, surge la problemtica de la discriminacin, que es abordado por las distintas reas de las ciencias sociales

En este anlisis nos referiremos a ellas en la medida que claramente influyan en el derecho, y no podra ser de otro modo, ya que la discriminacin no es un fenmeno aislado en el ordenamiento jurdico, nuestra legislacin de un modo u otro siempre discrimina a los destinatarios de sus normas.

Cabe sealar que lo anterior no tiene que ser necesariamente negativo, juristas como Kelsen, Tocqueville o Bobbio, sealan que un trato igualitario a personas que estn en situaciones desiguales solo perpeta las desigualdades, impidiendo la erradicacin de la injusticia.

Por su parte la doctrina nos trae el novedoso concepto de derecho anti-discriminatorio, el cual ha sido empleado para designar distintas realidades, esto es, al derecho comparado, Europeo y Norteamericano, otras veces se emplea referido al derecho internacional de los Derechos Humanos, tambin a los mecanismos tcnico-jurdicos que posibilitan tericamente superar este fenmeno y otros aspectos parciales del problema. Con todo el concepto derecho antidiscriminatorio posee una entidad definida, no obstante este teida con el prisma propio de la rama del ordenamiento jurdico que se ha avocado al estudio del mismo.

Reconozco que el tema de la igualdad y la discriminacin estn en el debate jurdico desde hace mucho tiempo, pero siempre se le trat a mi juicio, desde un puesto de vista abstracto o formal, demasiado casustico, muy dbil o esculido la mayora de las veces, el legislador parece desentenderse, pues solo se limita a declarar que se prohbe discriminar o

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declaraciones de buenas intenciones sin dotar de contenido a estos dos importantes conceptos.

El CONCEPTO DE IGUALDAD

El concepto de Igualdad, es un concepto que compromete profundamente la visin poltica del Estado, no obstante la confusin surge a cada instante, pues la igualdad jams se encuentra desvinculada de los conceptos de libertad y derecho, conceptos de suyo polmicos que induce a confusin.

Dworkin 1 comenta que esto se debe a que un concepto de igualdad no es equivalente con las concepciones de la igualdad ya que, un concepto debe referirse a un conjunto de ideas indiscutiblemente utilizadas en toda interpretacin de una realidad determinada, bajo frmulas en apariencia vagas pero, cargadas de intencionalidad y significado que aluden a un estndar valorativo, especifico y abstracto, cuyos destinatarios son los llamados a aplicar.

Por otra parte, una concepcin es la aplicacin concreta, a una realidad determinada, identificada2; visto as, el concepto de igualdad de nuestra cultura cristiano-occidental esta basado en las concepciones aristotlicas, segn las cuales, justicia es la igualdad en la aplicacin de criterios de decisin y que las desigualdades son justas y lo son frente a los desiguales.3

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Esta concepcin finalmente triunf producto del mnimo contenido (exigencia) que posee, sin embargo, en cada poca los hombres han credo hallar su propia definicin de lo que significa la igualdad. Pero no han podido desvirtuar la nocin aristotlica porque la igualdad es un fenmeno de la naturaleza, donde la desigualdad es la regla general.

Esto ha llevado a algunos a plantear la falsedad de este concepto, fundados en que la igualdad involucra siempre de un juicio de valor, subjetivo y peor an, incompleto, pues depende de los parmetros de comparacin o rasgos que subjetivamente sean importantes los que no responden a ningn problema concreto en s, ya que slo abren un debate argumentativo racional.

POLITICA Y LA IGUALDAD

El modelo poltico constitucional que ha triunfado en occidente luego de la guerra fra ha sido el Estado liberal democrtico y social de derecho. En una dimensin liberal, la igualdad se encuentra referida a la igualdad ante la ley, esta es la idea del constituyente de 1980 sobre todo en los trminos tan fuertes del Art.19n2 y n3.

En una dimensin de Estado democrtico, la igualdad significa derecho a participar en idnticas condiciones del poder poltico, especialmente en el acceso a cargos pblicos4, a

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todos los habitantes que cumplan con requisitos objetivos.

Finalmente en una Estado social, por igualdad entendemos un conjunto de criterioscuyo denominador comn es la eliminacin de las desigualdades de hecho; cualquiera que estas sean, polticas, econmicas, culturales, etc.; Todo ello para lograr en la prctica una igualdad efectiva, y no slo una declaracin de buenas intenciones que beneficie al individuo o bien a un grupo social determinado.

Estas dimensiones de la igualdad tienen como base axiolgica el principio de anti subyugacin, que es vulnerado cuando la sociedad trata a un ser humano como inferior a otro, por tanto excluyndolo, Ningn ciudadano es ms igual a otro, la dignidad humana se extiende a toda persona5.

Toda discriminacin arbitraria es inaceptable pues compromete las bases mismas de todo el sistema poltico moderno; Adhiero aqu a Tocqueville quin afirmaba que una sociedad democrtica se define por la igualdad de condiciones iniciales de todos sus miembros, la libertad, el desarrollo econmico y social son sus consecuencias.6

LA IGUALDAD Y EL DERECHO

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La igualdad y su relacin con el derecho un tema tan antiguo como el derecho mismo, tanto es as que normalmente se asimila con la justicia, incluso esta fuertemente arraigado en nuestro pensamiento cotidiano, al calificar una accin o situacin de injusta aludimos a una situacin tpica: alguien debi recibir algo que otros efectivamente recibieron por estar en el mismo supuesto de la norma o criterio, lo cual no sucedi

Esta identificacin entre derecho y justicia expresada en el principio: A todos los hombres debe aplicrseles igual trato, era criticada cidamente por kelsen al estimarla contradictoria, pues lo que realmente hace el principio as expresado, es no considerar las reales desigualdades que de hecho separan a los hombres, expresin misma de la injusticia.

As mismo, un igualitarismo a ultranza es absurdo para el jurista de Viena, concebir una naturaleza humana igualitaria en todos y para todos es un fenmeno ajeno a la ciencia jurdica, ser el ordenamiento jurdico positivo quien determinar cuando debe darse un trato igual o desigual y a quienes. Para Kelsen el principio trato igual para todoses

reemplazado por una norma, que debe determinar expresamente las cualidades sobre las que estas desigualdades se manifiestan prescindiendo de las desigualdades relativas.

La verdad es que la intencin de Kelsen ms que teorizar sobre la igualdad era rebatir la idea que la justicia es igualdad de trato. La justicia como concepto valorico es slo la conformidad con la norma. No obstante, su gran mrito fue insinuar la distincin entre igualdad en la ley e igualdad ante la ley.

La igualdad ante la ley, es la correcta aplicacin del derecho, an cuando ste, consagre la desigualdad, habr igualdad ante la ley si los tribunales efectivamente aplican la norma, sin analizar su contenido, pues el anlisis valorico no es un asunto jurdico sino moral, algo muy propio de Kelsen; Por eso se prefiere hablar de conformidad y no de igualdad ante la ley, pues nada tiene que ver con justicia o la igualdad.

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La igualdad en la ley, por otra parte, dice relacin con la racionabilidad en contenido de la norma al ser creada, que es el aporte de las ideas de Leibholz y representan la concepcin ms adecuada del principio de igualdad, la que deja de ser una mera igualacin de capacidad jurdica, pasando a constituir un imperativo superior de justicia.tratar igual a lo igual y tratar desigual a lo desigualque deba imponerse como lmite constitucional al legislador7

La moderna teora de Leibholz, desarrollando las ideas de Kelsen es la ms acertada, As, la igualdad consiste en la prohibicin de todo trato arbitrariamente desigual, sin una justificacin jurdica suficiente, cuando debe aplicarse un trato desigual, o cuando este trato desigual aplicado es arbitrario, deben decidirlo los rganos jurisdiccionales ordinarios o especiales con criterios objetivos predeterminados.

IGUALDAD Y EQUIDAD

La equidad y la igualdad son dos conceptos muy prximos; pero distintos, hemos sealado con anterioridad que las concepciones de igualdad de la sociedad occidental arrancan del pensamiento Aristotlico.

A riesgo de ser repetitivo; igualdad es la prohibicin general de todo trato arbitrario y jurdicamente desigual, pues debe darse el mismo trato a todas las personas y cosas, que se

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encuentren en la misma situacin; debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de este trato los rganos jurisdiccionales a travs de criterios objetivos y predeterminados.

Desmenuzando esta definicin podemos sealar algunos elementos sin perder de vista que estamos revisando el contenido de la concepcin de igualdad que nuestra cultura occidental ha desarrollado a partir del concepto igualdad:

Prohibicin general de todo trato: significa que la regla general, o que en principio, cualquier distingo no es admisible, trato que involucra todas las relaciones posibles entre las cosas y las personas.

Es general pues abarca a todo el derecho, sea este civil, penal, laboral, comercial, tributario, ambiental, administrativo, econmico, etc.

Arbitrario y jurdicamente desigual: Significa que no obstante lo anterior es posible realizar distingos, con lo cual pasamos de una exigencia absoluta a una exigencia imperativa, para realizar distingos estos deben estar fundados en argumentos racionales, objetivos y demostrables, tanto de hecho como de derecho.

Al emplear la expresin jurdicamente, indica que solo una norma jurdica puede prescribir una diferencia, una excepcin al principio de igualdad, excluyendo toda otra normativa.

Aplicndose el mismo trato a todas las personas y cosas; indica un concepto matemtico misma condicin, misma situacin, idntico resultado, en las relaciones jurdicas entre personas y bienes

Debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud los rganos jurisdiccionales: esto implica un doble cuestionamiento; puede cuestionarse que sea licito o ilcito la aplicacin de un mismo trato a situaciones desiguales; donde en trminos procesales la causa de pedir sea justamente que el tribunal ordene aplicar un trato desigual.

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Por otra parte puede cuestionarse la aplicacin de un trato desigual a situaciones iguales, donde lo que aspiramos es justamente el retorno al principio de igualdad de trato a todos, lo que se encuentren en idntica situacin, no obstante no toda discriminacin es de suyo negativa, por ello debe ser el juez quien en ultima decida.

Con respecto a la administracin publica, hemos preferido excluirla de este anlisis, pues la administracin tiene por misin elemental la continua satisfaccin de las necesidades publicas. El Estado debe velar por el bienestar de sus ciudadanos en la medida que los recursos lo permitan.

Si bien los rganos fiscalizadores realizan este anlisis y de hecho pueden imponer sanciones, tiene un limite que es la ley, pues el principio de legalidad, principio estructural del derecho publico impide que la administracin pueda ignorar el

mandato legal8. As sern los tribunales de justicia quienes determinaran la extensin, legalidad y la interpretacin que deba darse a una norma cuestionada.

Dadas las amplias facultades discrecionales de la administracin publica y que precisamente el principio de igualdad genera grandes dilemas, pues frente a los recursos escasos de la administracin, sus autoridades deben decidir a quienes o que proyectos privilegiar frente a otros.

En definitiva solo una norma jurdica de un rango igual o superior a la ley puede, de manera impositiva, coactiva y absoluta, establecer excepciones al principio de igualdad9. Por esto los llamados a resolver estos asuntos en virtud de la constitucin son los rganos jurisdiccionales,

Travs de criterios objetivos y predeterminados: esto implica que los jueces deben tener elementos de interpretacin que no estn basados en intencionalidades sino que deben enmarcarse dentro del contexto social, por lo que es inoficioso detenerse en la problemtica subjetiva, en este punto se asemeja al sistema de la responsabilidad objetiva del derecho civil.

Predeterminados alude a que en lo posible el juez debe contar con herramientas de

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interpretacin contenidas en el ordenamiento jurdico positivo a fin de establecer la licitud o ilicitud de la situacin objetada.

En ausencia de estas herramientas esta autorizado a emplear la equidad y todas las herramientas integradoras del derecho, ya volveremos sobre este aspecto.

Esto es, a grandes rasgos la igualdad; ahora bien equidad es un concepto distinto; es un procedimiento de integracin del derecho y a la vez, fuente autnoma del derecho10, Aquello que el legislador no ha previsto, para el caso que se ventila, debiendo el juez proceder segn los dictados de la naturaleza de las cosas, para los positivistas que niegan el derecho natural o los dictados superiores del derecho natural (segn las distintas escuelas.

Una sentencia puede perfectamente ser discriminatoria (infraccin al principio de igualdad) y ser no obstante ello estar conforme a la equidad. As por ejemplo, si no hubiera absolutamente ninguna ley ni norma que reglara el asunto; cmo resolvera Ud. de ser juez la demanda de un pasajero, que reclamase la violacin del principio de igualdad en un naufragio, pues se le dio preferencia en los botes salvavidas a las mujeres y nios?.

IGUALDAD Y ECONOMIA

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El principio de igualdad en materia econmica tiene tambin notables consecuencias, pero su estudio nos apartara del objetivo central, obligndonos a entrar en otra disciplina social, no obstante me parece importante sealar algunos aspectos interesantes.

En materia econmica y comercial se presenta la triloga, igualdad-libertad-desarrollo, pues un sistema econmico requiere de la igualdad de los actores del mercado; Al menos en un plano terico11, el desarrollo de la gestin empresarial nos trae una nueva concepcin, as se habla en la actualidad que ms que free trade ( libre mercado), el mundo de los negocios internacionales requiere de fair trade (mercado limpio o justo.)

Rada12, seala en un sorprendente anlisis econmico, que la poltica de Fair trade es lo que ha permitido el desarrollo de Japn a travs del Keiretzu, Irlanda, Australia, Alemania y Holanda entre otros, es un comercio justo, libre, sin trampa, equitativo, que beneficia a todos.

Es diversificacin e internacionalizacin, asociaciones estratgicas, cooperacin, el Estado como socio encubierto de los privados y no como competencia encubierta; Rada critica a los fundamentalistas de mercado, quienes obstinadamente se aferran a una visin oxidada del mundo econmico; insistiendo en la ausencia de intervencin estatal, liberalizacin, privatizaciones, fiscalizacin a ultranza, no-colaboracin y en general una concepcin angloamericana de economa..

Desgraciadamente el corto plazo es una caracterstica de la empresa nacional, que es tambin una de las causas de muchsimos problemas laborales, pues la falta de visin y misin empresarial de largo plazo, unida a una tica necrofila-autoritaria13, la ausencia de

dialogo social14, bsqueda a cualquier costo de ganancias, uso al agotamiento de los recursos naturales, humanos y financieros.

Esta visin conduce a que el hombre este al servicio del capital y no al revs como debe ser, la mano invisible de Smith15, es la mano de los inversionistas de capitales especulativos, esto trae la destruccin de la sustentabilidad, baja de productividad, desmotivacin, ausencia de identificacin del trabajo como herramienta de crecimiento, polticas econmicas erradas (tratar de atraer capital y no inversiones estables), depredacin de los recursos y conflictos innecesarios.

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El antiguo corsario es hoy un ejecutivo de una multinacional y el pirata se ha convertido en especulador empresario, pero conservan idntica mentalidad, beneficios sin importar nada ms; esta visin econmica y empresarial no tiene cabida en el mundo econmico internacional del siglo XXI.

Esto se vincula con las clusulas sociales, concepto que muchos bloques econmicos, incluso empresas grandes y pequea exigen de sus proveedores y contrapartes, que consisten en una serie de condiciones laborales, ambientales y culturales bsicas para negociar con ellos. Basta una infraccin a estas normas para que cierren contratos y mercados16.

Por otro lado las tcnicas de administracin de personal recursos humanos se ha convertido en una disciplina autnoma y muy compleja dentro de la administracin de empresas, pues nuevos conceptos han redundado en un dramtico mejoramiento de la fortaleza corporativa y de la calidad de vida dentro de la empresa, cuya base no es otra que es el respeto a ultranza del principio de igualdad17.

En materia econmica la igualdad, tambin es vista desde la perspectiva del derecho del consumidor, como el derecho a no ser discriminado arbitrariamente por los proveedores de bienes o servicios; lo cual va unido a la negativa injustificada de venta o servicio del Art. 13 de la ley de proteccin al consumidor (ley N 19.496)18.

Finalmente la igualdad tambin es vista a travs del derecho de la competencia, como un elemento de las practicas que atentan contra la libre competencia, al vulnerar el principio de igualdad entre oferentes y demandantes, al establecer distintos mecanismos para monopolizar el mercado a largo o corto plazo, como los precios predatorios, integracin vertical, dumping, exclusividad, acuerdo de precios, manipulacin de licitaciones, venta atadas o negacin de atencin.

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2. LA DISCRIMINACION

La discriminacin conceptualmente es una conducta sistemticamente injusta y desigual contra un grupo humano determinado, Discriminar consiste en privarle a un grupo humano de los mismos derechos que disfrutan otros.

Esta discriminacin puede revestir muchas formas dependiendo del criterio empleado por el ente discriminador (sujeto activo), as tenemos discriminacin religiosa, racial, por razn de sexo, por extraccin social, econmica, poltica, lingstica y gentica entre otras.

La discriminacin es un fenmeno basado en relaciones entre diversos grupos sociales, y tienen sus races en la opinin que un grupo tiene sobre otro. Estos grupos pueden ser parte de otros grupos sociales mayores o menores, incluso puede sufrir discriminacin por mas de una causa, (una mujer africana, puede ser discriminada por ser negra, extranjera y por ser mujer)

Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de categoras y prejuicios mas o menos estticos, este hecho ocurre de una manera natural, pues se necesita un punto de partida para cualquier estructura de pensamiento, nuestro juicio o criterio se basa en lo que nosotros consideramos normal.

El problema estriba que, cuando solo nos quedamos con la imagen superficial, la primera impresin, la opinin de otros, un incidente aislado o el anlisis simpln y aplicamos el estereotipo que hemos desarrollado a otros, habremos sembrado el germen de la discriminacin19.

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Los estudios multidisciplinarios del fenmeno de la discriminacin incluyen los orgenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro, la auto imagen de cada Grupo, se trate de organizaciones formales como la iglesia o ejrcito, sean colectivos informales como los seguidores de equipos deportivos, o incluso, categoras sociales generales tales como mujeres, varones, nios, ancianos, pobres, etc.

La mayora de los estudios de carcter sociolgico sobre las races de la discriminacin, se realizan casi siempre en dos grupos, A y B, dividiendo el estudio en:

1. teoras desde el punto de vista del grupo A, el grupo discriminador

2. teoras desde el punto de vista del grupo B, el grupo discriminado

3. teoras desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo A y el grupo B.

Los estudios sealan que el fenmeno de la discriminacin produce fenmenos indeseables al aislar la necesaria interaccin entre los actores sociales, deteriora la convivencia y permite la violencia y marginalidad, este deterioro cvico -social lleva a los discriminados a formar subculturas que a modo de autoproteccin discriminan a otros, convirtindose en un circulo vicioso20ze: 11pt;">.

La discriminacin es un fenmeno social dinmico, no obstante posee algunos aspectos especiales que deben ser tenidos en mente cada vez que se alude a este fenmeno; El primero de ellos estriba en que discriminacin equivale tan solo a diferenciar, esto que puede parecer obvio adquiere toda su relevancia si analizamos la connotacin social que este termino tiene a travs de la historia, en efecto, actualmente trae asociado una fuerte negatividad porque la sociedad asimila el concepto a otros como parcialidad, prejuicio, racismo, intolerancia, violencia o fundamentalismo.

Recordemos que estos conceptos, son valoricamente neutros, es el objetivo, meta o finalidad

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con la cual se hace la distincin la que debe ser juzgada moral o valoricamente, no al hecho en si de discriminar, as la discriminacin no implica necesariamente maldad o error del agente que discrimina, por ejemplo, en caso de catstrofe no parece moralmente cuestionable discriminar a las mujeres y nios para que se salven primero.

El segundo aspecto a considerar es que la discriminacin trae aparejado un anlisis comparativo-selectivo de una cosa con otra en funcin de un objetivo, as en ultimo termino siempre depende de las convicciones personales y sociales del momento. De all que sea esencialmente subjetivo y limitado el concepto discriminacin, pues depende de las opciones que se presenten y la informacin que se dispone como base para realizar este anlisis comparativo.

La discriminacin es un concepto flexible, cuyo contenido especifico depende bastante del tiempo, lugar, contexto, ideologas, etc.; por eso la discriminacin en si misma jams resulta objetiva, lgica o natural, as, por ejemplo, la esclavitud que hoy nos parece reprobable, era completamente aceptada en la antigedad y en general existi hasta la primera mitad del siglo XIX. Finalmente, el trmino discriminacin apunta a dos realidades o sentidos distintos:

En un sentido amplio es la infraccin al principio de igualdad coincidente con lo que histricamente se ha entendido por tal, cuya base es el individuo (hombre blanco y

propietario) al que, pese a ser un igualno se le trata de tal. Este concepto amplio es bastante limitado pues hace de la igualdad un parmetro muy subjetivo y reducido21.

En sentido estricto es la infraccin al principio de igualdad en los trminos anteriormente descritos, con un componente valoricamente negativo incorporado, apunta mas a lo colectivo que a lo individual, involucra al sistema institucional que, deliberadamente segrega o excluye a un grupo social, la idea central es el disvalor o bien la carencia de justificacin racional para distinguir.

Este concepto estricto se desarrolla a partir de la segunda guerra mundial donde el racismo xenfobo alcanzan niveles de paroxismo, esto convertido en poltica de Estado, unido a los horrores propios de la segunda guerra mundial contribuyeron a cimentar la negativa visin que actualmente se tiene de la discriminacin en general.

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CLASIFICACIN DE LA DISCRIMINACIN

Discriminacin directa: es toda norma o acto jurdico de carcter publico o privado que establezca una normativa distinta y perjudicial basada en la perteneca a una categora general y abstracta.

Discriminacin indirecta: consiste en toda norma o acto jurdico de carcter publico o privado formalmente no discriminatorios pero sus consecuencias fcticas se traducen en un impacto adverso para un grupo humano. Son normas o actos neutros pero sus supuestos en la prctica perjudican claramente a quienes pertenezcan a un grupo social determinado.

Discriminacin inversa: aqu es donde encontramos la mayor de las dificultades; histricamente el concepto discriminacin inversa es de reciente creacin, adems suelen incluirse en este concepto las soluciones o medidas que pueden adoptarse para terminar o atenuar la

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discriminacin que histricamente sufre un grupo, tambin bajo el concepto. Discriminacin inversa suele incluirse un tipo especial de accin positiva llamado cuota.

Toda discriminacin indirecta se caracteriza por tener un contenido poltico, respecto a como enfrentar estas discriminaciones, que dependen de la ideologa del gobierno de turno, justificables solo si su fin es remediar una discriminacin profundamente arraigada a travs de criterios transparentes y objetivos tales como el sexo o raza.

Deben ser siempre transitorias y su aplicacin e interpretacin deben ser siempre de derecho estricto ya que siempre el beneficio a los discriminados pasa por un perjuicio a un sector o grupo determinado, irnicamente se la ha definido como una manera de nivelar, superar las condiciones desfavorables de un grupo perjudicndolos a todos por igual.

Si bien el concepto de discriminacin inversa y las practicas asociadas requieren de alguna revisin22, en el actual estado de cosas podemos decir de qu se trata pero aun no

tenemos un concepto sistemtico, tal vez porque son aspectos mas bien polticos que jurdicos, es el quid de la cuestin cmo incentivar la igualdad y proscribir la discriminacin sin cometer otra discriminacin?.

Finalmente Ronald Dworkin cita una historia judicial norteamericana que resulta muy ilustrativa:

En 1945 un negro apellidado Sweatt se present a la universidad de Texas y fue rechazado porque las leyes del Estado estipulaban que solo los blancos podan ingresar o considerarse alumnos universitarios; el afectado recurri a la corte suprema. a raz de este bullado caso se estableci un sistema de cuotas y requisitos menos rigurosos para poder igualar la situacin.

En 1971 se present a la misma Universidad un blanco apellidado Defunis quien fue rechazado, aleg ante la corte suprema que de haber sido negro, filipino, mujer, chicano, indio, refugiado, cualquier cosa menos blanco, habra podido ingresar, que el estndar menos exigente para el ingreso violaba su derecho a la igualdad porque hacia ms difcil su ingreso al exigrsele mas requisitos solo por ser blanco, lo cual a su juicio era dumping acadmico ya

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que otros con puntajes iguales o incluso inferiores a los suyos lograban entrar a la universidad y l no por solo por el hecho de ser blanco.

3. DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

UN CONCEPTO EN EVOLUCIN

La expresin derecho antidiscriminatorio es relativamente nueva, su origen se encuentra en el derecho anglosajn y en la doctrina, se refiere a los criterios jurdicos que deben emplearse para discernir cuando una diferencia, establecida en una norma jurdica de carcter legal, administrativa, penal, laboral e incluso las relaciones entre privados en el mbito contractual, es discriminatoria y por tanto ilcita.

Dar un concepto preciso es extremadamente complejo, pues algunos autores y la legislacin

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emplean este termino refirindose a distintas realidades tales como:

1) Las soluciones de derecho comparado ms efectivas como la accin positiva, cuotas, fiscalas u rganos administrativos especiales, recursos jurisdiccionales adecuados, etc.

2) Anlisis critico de las medidas concretas que la autoridad toma como poltica de Estado frente al fenmeno de la discriminacin, especialmente el desarrollo de ellas

una vez puestas en practica, evitando casos como el paraguayo donde la reforma del Cdigo Penal genero una gran polmica pues esta ley, contena mecanismos legales irreales para Latinoamrica e inclua otras abiertamente discriminatorias23.

3) Figuras de la ms variada ndole y contenido como el acoso sexual, incumplimiento del fuero maternal, dificultades en el acceso a viviendas sociales, violencia intrafamiliar, polticas criminales respecto a la mujer delincuente, discriminacin contra minoras sexuales, la problemtica del consumo privado de drogas y la relacin laboral, desarrollo igualitario y otras.

4) La rama del ordenamiento jurdico que vertebrar el sistema, es decir si debe considerarse el fenmeno de la discriminacin como parte de alguna rama especifica del ordenamiento jurdico (civil, constitucional, administrativo, laboral, etc.) o bien debe ser tratado de manera orgnica y autnoma de modo tal que incluya no solo a la discriminacin por sexo sino que a otras tales como la discriminacin racial, econmica, poltica etc.

La verdad es que si bien el concepto derecho antidiscriminatorio es reciente y complejo no debe ser confundido con sus fuentes materiales ni con los criterios que emplea; de modo tal que el concepto de derecho antidiscriminatorio es categrico en su contenido abstracto:

Es aquella rama del ordenamiento jurdico que vela por el respeto al principio de igualdad, a travs de un control autnomo y especial del contenido de la norma o su aplicacin, procediendo en caso de estimar discriminatoria una accin u omisin determinada proceder a adoptar las medidas que sean necesarias para restablecer el principio de igualdad y asegurar as la debida proteccin al afectado.

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Este concepto de derecho antidiscriminatorio es de carcter general, pues puede ser autnomo o bien dependiente de otra rama del derecho como derecho laboral, penal, civil, administrativo, comercial, etc.

2. LOS CRITERIOS O DOCTRINAS

En el derecho comparado encontramos una serie de criterios muy utilizados por el derecho internacional del trabajo y su jurisprudencia asociada, especialmente aquella referida al convenio 111; tema en el cual profundizaremos en su momento.

Europa ha desarrollado extensamente el principio de igualdad; especialmente el derecho comunitario europeo, en efecto, el Art.119 del tratado constitutivo establece expresamente el principio de igualdad.

Este principio fue ratificado en el celebre caso DEFRENNE III 24, referido a la discriminacin por sexos, de 5 de junio de 1978 donde el tribunal europeo declara la eliminacin de toda discriminacin por razn de sexo constituye un derecho fundamental garantizado por el tribunal de justicia en cumplimiento del Art.199 constitutivo de la comunidad econmica europea.

Todo lo anterior se ve confirmado por las abundantes directivas relativas a la igualdad de trato tales como la 75/117 relativa al principio de igual retribucin por el mismo trabajo o de igual valor, 79/7 sobre aplicacin progresiva de la igualdad de trato en las prestaciones sociales y la 92/85 sobre medidas de seguridad y salubridad del medio ambiente laboral para la mujer embarazada, post parto y en periodo de lactancia.

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Todo lo anterior ha sido ratificado por el comit consultivo para la igualdad de oportunidades de desarrollo y sus propuestas tales como acciones positivas, formacin profesional, inversiones de la carga de la prueba y cuotas en actividades.

Estos criterios han sido recogidos o inspirados de la doctrina y derecho norteamericano basada en el sistema del common law y sus mecanismos especialmente la equal protection clause (igual proteccin de la ley), due process y sus derivados tales como la affirmative action o la executive action las cuales parten de un supuesto constitucional: ningn Estado (parte de EEUU) negar a ninguna persona dentro de su jurisdiccin la igual proteccin de sus leyes.

Los jueces norteamericanos entendieron que el mandato constitucional, si bien implicaba una proteccin de iguales leyes que a todos obligan, incluida la administracin tanto Estadual como federal, no obstante se acepta que el legislador tiene la facultad de clasificar con el objeto de regular, estableciendo beneficios o imponiendo cargas a un

grupo especifico de personas, para resolver los conflictos entre la potestad legislativa de clasificar y la igual proteccin de la ley nacen estas doctrinas o modelos base.

LA DOCTRINA CLASICA O SEX BLIND:

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Consiste en una formula genrica, la cual prohbe considerar las diferencias y obliga a brindar igual trato a todas personas, siendo el mrito la nica razn que justifica la desigualdad; se reconoce por el esquema tpico... cualquiera sea su sexo, raza o condicin

Tal idea es criticada por los autores por ser en si misma, contraria al principio de igualdad pues la igualdad no es solo una mera equiparacin de capacidad jurdica, consiste en la exigencia de racionabilidad en el contenido de la norma, prohibicin de la arbitrariedad en su aplicacin y frente a conceptos de raza o sexo derecho a no ser discriminado por estos motivos.

Adems se le critica que tiende a mantener un status quo, que impide un desarrollo ms equitativo, pues no basta declarar un derecho sin dotarlo de real aplicacin.

Actualmente la legislacin ms moderna se inclina por los criterios de la clasificacin sospechosa o razonable para efectos de pesquisar si existe infraccin al principio de igualdad y al derecho a no ser discriminado.

LA DOCTRINA DE LA CLASIFICACIN RAZONABLE: consiste en tratar similar aquello

que es similar; en cuyo caso es razonable y por tanto no es una diferencia arbitraria o ilcita, si incluye a todas las personas que estn similarmente situadas respecto al propsito de la ley que no puede ser otro que eliminar un dao publico o conseguir un bien publico.

La doctrina llama dao al propsito del legislador y rasgoal carcter definitorio o caracterstico de la definicin legal, cuya posesin determina su inclusin o exclusin en la norma a examinar25. As pueden darse 5 relaciones o clasificaciones:

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1. Clasificacin perfectamente razonable: Correspondencia entre la intencin del legislador, el criterio empleado afecta a todos los que presentan dicho rasgo.

Por ejemplo luego de un ataque bacteriolgico se dicta una ley que seala que, para prevenir el contagio, todo el que tenga sntomas de haber sido infectado debe ser aislado por 1 semana; Es perfectamente razonable, todos los que tengan sntomas de contagio debe ser aislados

2. Clasificacin perfectamente irrazonable: Aqu, siguiendo el ejemplo anterior; ninguna persona que presente sntomas de contagio debe ser aislada. Es de rara ocurrencia

pues implica una disociacin absoluta entre el criterio del legislador y el grupo a aplicar, por regla general es un grueso error legislativo.

3. Clasificacin under-inclusive: Todos los que presentan sntomas de contagio deben aislados, pero algunos que presentan sntomas no deben ser aislados; la clasificacin under-inclusive no incluye a todos los que estn en la misma situacin lo cual viola el requerimiento de igual proteccin pero le otorga flexibilidad al legislador no rechazando de plano una ley o decisin que contenga tal clasificacin.

4. Clasificacin over-inclusive: los que presentan sntomas son aislados, pero no todos los aislados presentan sntomas.

Tratndose de clasificaciones over-inclusive se debe actuar de manera inflexible y declararlas directamente atentatorias, porque todos los incluidos en la clase estn afectados por el dao pero tambin afecta a vctimas inocentes.

5. Clasificacin mixta: no todos los que presentan sntomas son aislados, no todos los aislados presentan sntomas, basta que contenga una clasificacin over-inclusive para ser objetada.

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Escrito por Jaime Marchant

DOCTRINA DE LA CLASIFICACIN SOSPECHOSA : surge como alternativa frente a la compleja doctrina de la clasificacin razonable y como complemento; se trata de presumir la inconstitucionalidad de toda norma que utiliza como criterio diferenciador, parmetros comparativos los rasgos de credo, sexo, color, nacionalidad, etc.

Esto es desarrollado por el derecho norteamericano del siguiente modo; al ser una clasificacin sospechosa (suspect clasificacin) los tribunales deben examinarlas con un criterio restrictivo de anlisis (stric scrutiny) a travs de pruebas (test) o criterios para aplicar este stric scrutiny:

1. Rational relationalship test: solo se exige racionalidad entre medios (ley) y fin perseguido, ello para evitar exageraciones del legislador; suele emplearse cuando la norma tiene connotaciones meramente patrimoniales o sociales.26 La constitucionalidad se presume debiendo probarse lo contrario, por ello es el estatuto general es similar en espritu, estructura, alcance y sentido a nuestro recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.

2. Stric scrutiny test: empleado cuando el contenido de la ley son los derechos fundamentales o se sugiere una discriminacin ad portas, es tan estricto el anlisis a que es sometida la norma que normalmente resulta fatal27.

Esto porque en la practica se presume su inconstitucionalidad. solo pasar el test si se demuestra que el inters es primordial para la sociedad y que el valor es imposible de alcanzar por otros medios (compelling interest)

3. Intermdiate act: creado en 1976 es empleado cuando el contenido de la ley trata o se refiere a casos de discriminacin por sexo, casos de inmigracin o hechos que son consecuencia directa del nacimiento.

En realidad mas que un test, son una serie de orientaciones que la corte suprema entrega para

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evitar un criterio demasiado permisivo(relationship test) o demasiado estricto(strict scrutiny test) as en esencia; debe ser una clasificacin que persiga un fin realmente importante, que las disposiciones se dirigen a conseguir tal fin, que la clasificacin tenga un afn protector y que la clasificacin no contenga supuestos en si mismos abiertamente discriminatorios y no debe existir un criterio masivo.

DOCTRINA DE LAS ACCIONES POSITIVAS: deriva de la affirmative action, son todas aquellas medidas de impulso y promocin que tienen por objeto establecer la igualdad entre mediante la eliminacin de las desigualdades de hecho; son numerosas y de distinta ndole entre ellas destacan:

1. La cuota: establecida con carcter especial y restrictivo solo comprende la discriminacin racial, sexual y la derivada de la minusvala fsica o psquica; Debe establecerse cuando el objetivo previsto, esto es, la eliminacin de las desigualdades de hecho, no pueda ser logrado por otro modo; debe ser temporal es decir establecerse solo mientras sea justificable.

Solo pueden ser establecidas por ley, ya que estamos estableciendo una desigualdad artificial para lograr una igualdad real; la cuota no significa una excepcin o derogacin de la idoneidad o aptitud pues los beneficiados por la cuota deben competir entre s para acceder a ella.28.

2. Incentivos a la aplicacin voluntaria de acciones positivas: beneficios tributarios u otros a quienes establezcan ideas o acciones a favor del principio de igualdad

3. Medidas de carcter educacional: becas, premios y financiamiento de proyectos educativos cuya meta sea el respeto al principio de igualdad.

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4. Inversiones de la carga de la prueba: En determinados supuestos, claves, se presume la discriminacin, al aplicar un criterio objetivo, como ausencia de mujeres, minusvlidos, minoras tnicas, etc., lo cual lleva aparejada una sancin, usualmente una multa debiendo el afectado probar que no hay tal discriminacin.

5. Recursos judiciales o administrativos especiales: quien se sienta discriminado pueda acceder a una accin judicial o recurso administrativo con el objeto de que se le restituya al estado anterior o indemnicen los prejuicios si lo anterior resulta imposible.

4. CONCLUSIONES

A travs de este trabajo me he propuesto revisar que hay tras los conceptos de igualdad y discriminacin, no solo desde el punto de vista jurdico, sino que vinculado a otras materias que influyen en el contenido mismo del derecho, aprovechando la ocasin para presentar a lo menos un punto de partida a la reflexin de estas materias.

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Exclusivo para www.carlosparma.com.ar

1 R. DWORKIN El imperio de la justicia editorial Ariel 1988 pagina 60

2 Una concepcin tiene una dimensin ideolgica, poltica, religiosa, etc. as la idea de igualdad que puede tener una tesis de corte socialistas diferir sustancialmente de la propugnada por tesis liberales-individualistas aunque compartan valores comunes.

3 Aristteles poltica libro2 1280a y 1282b tambin en tica a Nicomaco libro 5 especialmente 1130 a1133

4Suele hablarse de fases de evolucin democrtica, la primera es eliminar la esclavitud, la segunda eliminar privilegios injustificados como el voto censitario, la tercera es establecer las condiciones econmico-sociales bsicas y dignas.

5 Fernando Rey Martnez El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo. Ed Mc Grawhill, Madrid. 1995

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6 Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica, apuntes elaborados por J.L CEA para magster en ciencias polticas editado por Usach 1988

7 Leibholz, fue duramente criticado por los positivistas al proponer tales ideas en 1926 durante la reunin anual de la asociacin de profesores alemanes de derecho publico, quienes auguraban un apocalptico cuadro de inseguridad jurdica. Finalmente, en la posguerra sus ideas el control constitucional y el concepto normativo de la constitucin finalmente se impusieron. (tambin ayud el hecho que fuese electo y reelecto como presidente del tribunal constitucional federal alemn por varios aos) N.del A

8 Tcnicamente podra si adherimos a la teora de la aplicacin directa de la normativa de la constitucin, la cual expresamente seala que todo acto que vulnere lo dispuesto en ella es nulo inexistente, de pleno derecho sin requerir sentencia judicial, por lo cual si la constitucin consagra el principio de igualdad y una ley lo infringe, podra desconocerse su validez; es decir la norma no existe como tal en el ordenamiento jurdico aun cuando tenga apariencia de ley, por lo tanto carece de obligatoriedad, este planteamiento es discutido y presenta variados problemas prcticos, constitucionales, procesales y puede resultar muy peligroso para el ciudadano. Nota del autor

9 Evidentemente este principio es vulnerado a diario, miles de situaciones de hecho son contrarias a la igualdad, pero no obligan y puedo recurrir a las instancias que corresponden a fin de exigir respeto a estos derechos, pero si no reclamo ni hago valer esos derechos la situacin se consolida; por ello son los afectados quienes deben defender sus derechos, RECLAMANDO de los abusos, de otro modo las normas de tutela, garanta y proteccin son solo declaraciones de buenas intenciones.

10 Entre los que as piensan estn Recasns Siches, nueva filosofa de la interpretacin del derecho editorial. Porra, Mxico 1973, Carlos Massini poltica-derecho-equidad, editorial Jurdica 1980.

11 Evidentemente esto no es lo que acontece en el mercado pues vemos gigantescas corporaciones cuyo poder negociador es tan abrumador que a las otras empresas solo les resta plegarse o morir, otras veces no existe, pues existe un solo gran demandante y una multitud de pequeos oferentes cuyo peso es insignificante.

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12 Ramn Rada Chile, adonde vas? Editorial cuarto propio 1999.

13 Eric Fromm, uno de los Psiclogos sociales ms esclarecedores en su libro el Corazn del hombre se refiere a la personalidad necrfila, caracterizndola como una forma de ser y sentir mecanizada, autoritaria, desvinculada y sin el impulso de la vida.

14 En Chile no tenemos dialogo social, pereciera que cada parte piensa que el otro es un ser perverso y peligroso por lo cual toda idea del otro es sospechosa. (nota del autor)

15 Adam Smith, padre de la microeconoma, es su libro riqueza de naciones postula que el mercado se regula solo, pues una mano invisible (invisible hand) conduce a que lo demandado sea igual a lo ofrecido todo ello regulado por el precio.

16 La multinacional Nike uno de los fabricantes de zapatillas deportivas ms grandes del mundo cancel todos sus contratos con 4 empresas subcontratistas de malasia al detectar el empleo de menores en las fabricas, pues se exige en el contrato de proveedores que no pueden trabajar en fabricas de zapatillas menores de 18 aos, aun cuando frente a la legislacin del pas asitico era perfectamente legal.

17 No toleramos desaires, ni insultos; para IBM el respeto por el individuo es absoluto y fundamental ejemplo tomado del libro La inteligencia emocional de Daniel Goleman, pagina 190

18 Aqu vemos notoriamente como la igualdad adquiere toda su relevancia; recordemos el bullado caso de una persona de ascendencia coreana que fue expulsada de un sauna so pretexto de malos olores que segn el dueo despeda el caso de las mujeres mayores que se les prohibi la entrada por feas a una cntrica discoteca.

14 En Chile no tenemos dialogo social, pereciera que cada parte piensa que el otro es un ser perverso y peligroso por lo cual toda idea del otro es sospechosa. (nota del autor)

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15 Adam Smith, padre de la microeconoma, es su libro riqueza de naciones postula que el mercado se regula solo, pues una mano invisible (invisible hand) conduce a que lo demandado sea igual a lo ofrecido todo ello regulado por el precio.

16 La multinacional Nike uno de los fabricantes de zapatillas deportivas ms grandes del mundo cancel todos sus contratos con 4 empresas subcontratistas de malasia al detectar el empleo de menores en las fabricas, pues se exige en el contrato de proveedores que no pueden trabajar en fabricas de zapatillas menores de 18 aos, aun cuando frente a la legislacin del pas asitico era perfectamente legal.

17 No toleramos desaires, ni insultos; para IBM el respeto por el individuo es absoluto y fundamental ejemplo tomado del libro La inteligencia emocional de Daniel Goleman, pagina 190

18 Aqu vemos notoriamente como la igualdad adquiere toda su relevancia; recordemos el bullado caso de una persona de ascendencia coreana que fue expulsada de un sauna so pretexto de malos olores que segn el dueo despeda el caso de las mujeres mayores que se les prohibi la entrada por feas a una cntrica discoteca.

19 Un ejemplo concreto; suponga que Ud. Conoce por primera vez a integrarte de la etnia X, el cual se comporta groseramente y que le resulta francamente repelente, si posteriormente sus amigos le consultan si invitan o no a un estudiante de la etnia X, que Ud. no conoce a una actividad, lo ms probable es que sin pensarlo demasiado se niegue sin explicar.

20 Esto se aprecia en los barrios marginales, sectas, pandillas y barras bravasque son extremadamente hostiles a otros grupos similares, los cuales tienden por regla general a la endogamia; siendo reprobable todo vinculo con otros grupos; calificndose de traicin este hecho.

21 En Chile tenemos un adagio popular para graficar esto al hablar de gente como uno; es discriminacin si el discriminado pertenece al mismo circulo social; no lo es si pertenece a otro.

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22 Maria ngeles Barrer destaca lo enredado del concepto que mientras ms se intenta precisar mas parece disfrazarse con otras instituciones"

23 Esta ley que reforma el cdigo penal paraguayo, que buscaba modernizar el derecho penal y evitar discriminaciones en materia penal contra la mujer, en su articulo 262, seala que los delitos de violacin, estupro, atentado al pudor con violencia y rapto, quedar extinguida la accin penal, o la pena en su caso, si el autor se casare con la ofendida, criticndose la extensin a los coparticipes; En el homicidio calificado el autor arriesga de 15 a 25 aos de prisin, pero la violacin acompaada de lesiones graves o muerte arriesga entre 8 a 15 aos de crcel, Lis Rodrguez afirmaba que la norma en la practica, premiabaal violador homicida con una rebaja de condena extractado de la revista casi nada de Paraguay N 150 Pg. 8 articulo de Maria Lis Rodrguez titulado nos regalaron un caballo de Troya! De abril 1994.

24 El caso Defrenne, ocurrido en Blgica en la dcada de 1970 es celebre pues dio ocasin de un pronunciamiento expreso del tribunal europeo y gener una importante jurisprudencia; Gabriele Defrenne, azafata de la compaa estatal de aviacin Sabena, fue despedida al cumplir 40 aos de edad en cumplimiento de un convenio colectivo que exclua a las azafatas de beneficios de la seguridad social de la aviacin comercial belga y permita su despido por cumplir 40 aos. opuso tres recursos uno conocido como DEFRENNE I por despido injustificado el cual pierde, luego acciona contra el decreto por estimarlo ilegal dando origen a la sentencia DEFRENNE II que se limita a declarar que las normas de igualdad de trato tienen efecto inmediato sobre los poderes pblicos y tiene adems un fin econmico, esto es evitar un dumping laboral al contratar personal femenino peor retribuida que la masculina en los estados que permitan esta discriminacin a fin de impedir distorsiones de la libre competencia al interior del mercado europeo; finalmente ataca directamente la clusula del convenio colectivo que permita despedir a una azafata que cumpliese 40 aos por establecer una discriminacin por sexo, la accin da origen a la sentencia DEFRENNE III que declara como parte integral y obligatoria para todos los Estados de la comunidad europea el respeto al derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo.

25 Ver en Rey Martnez Fernando el derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, editorial. McGraw Hill , Madrid , pag50

26 Algunos comentaristas para explicarlo utilizan la idea de la legitima defensa: la ley y su contenido es el medio empleado para defender la sociedad. El Rational relationalship test analiza la necesidad racional del medio empleado contra la agresin.

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27 TRIBE en American Constitucional Law 1988 editorial Mineola, New York Pg. 1514 y SS

28 Suele criticarse que la cuota permite que los incapaces alcancen injustamente beneficios o cargos, que no merecen, lo cual es una falacia; si por ejemplo la cuota indica que de cada 100 trabajadores 15 deben ser mujeres, esto no significa una cualquiera sino que una que cumpla los requisitos bsicos de postulacin, por eso, la mujer mas preparada ser la primera contratada y as hasta completar la cuota.

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