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Expediente N: 1293-2010 SUMILLA: Solicito sobreseimiento.

SEOR JUEZ SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE LIMA.

GANOZA RIVERA, Alberto identificado con DNI N 42675889 con domicilio para estos efectos en Jr. Cota 1523 en el distrito de Surco de la provincia y departamento de Lima; en los seguidos por el presunto delito contra la administracin pblica - PECULADO en agravio del Estado peruano, representado por el Fiscal Provincial de la Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, identificado con DNI N 46744675 con domicilio procesal en Calle Tumbes 234 Cercado de Lima, ante Ud. Me presento y expongo: I. PETITORIO Por los argumentos fcticos y jurdicos que a continuacin presentamos, se demostrar la inexistencia del delito contra la Administracin Pblica Peculado que se imputa a mi patrocinado; y amparndome en el Art. 350 inciso d) del Nuevo Cdigo Procesal Penal; solicito a Ud. Que realice el sobreseimiento del caso. II. HECHOS Que, con fecha 22 de abril de 2010, el seor Frank Foccaci Caldas, por tener un deuda de $ 35. 000 dlares americanos con la Municipalidad de Surco, fue notificado por sta, dentro de los plazos administrativo previstos, respecto del proceso de cobranza coactiva, bajo apercibimiento de que se d inicio a la ejecucin forzada.

Vencido el plazo de siete das, establecido por la Administracin, el seor Juan Foccaci Caldas no cumpli con pagar el adeudo. Como consecuencia de ello, el 03 de mayo de 2010, la Municipalidad embarg en forma de inscripcin el inmueble ubicado en av. Los lamos 2332 La Planicie - La Molina, valorizado en $ 50.000 dlares americanos, propiedad del seor Foccaci Caldas. As, con posterioridad al embargo, con fecha 04 de mayo de 2010, se nombr para la administracin y custodia de este bien al seor Alberto Ganoza Rivera, quien al momento de los hechos era funcionario pblico de la Municipalidad de Surco, desempendose como administrador y custodio de bienes embargados desde hace cinco aos. Que, el seor Alberto Ganoza; aprovechando la ausencia por motivo de viaje del propietario del bien que se le encargo en custodia y detentando al momento de ocurridos los hechos, la calidad de administrador y custodio del bien embargado; utiliz las instalaciones de este inmueble a efectos de realizar la fiesta de quince aos de su menor hija. El acontecimiento se llev a cabo, con fecha 30 de mayo de 2011. III. ACUSACION FISCAL El Fiscal Provincial de la Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcion de Funcionarios; en representacion de la sociedad, y dentro de los alcances del artculo 349 del Codigo Procesal Penal, formula ACUSACIN FISCAL en contra de Alberto Ganoza Rivera, por la comision del delito de Peculado, ilcito previsto y penado en el primer parrafo del art. 387 del Codigo Penal, en agravio del Estado peruano; segun lo establecido mediante Requerimiento de Acusacion formulado por la Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcion de Funcionarios de fecha 19 de julio del 2012, se formula denuncia por el presunto delito de peculado en agravio del Estado.

Se imputa a mi patrocinado Alberto Ganoza Rivera en calidad de AUTR quien es funcionario publico de la Municipalidad distrital de Surco y tiene a su cargo la administracion de bienes embargados. A. Medios probatorios segn la fiscala: Personales:

1. Declaracin del imputado Alberto Ganoza Rivera, funcionario pblico de la municipalidad de Santiago de Surco. Documentales:

1. Original de la Resolucin de alcalda de fecha 04 de mayo de 2010. 2. Reglamento de Organizacin y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco (ROF), aprobado el 15de marzo de 2006, mediante Ordenanza N 228-2006-MDS; 3. Copia literal del Asiento registral del bien inmueble ubicado en la av. Los lamos - La Molina N 2331, la Planicie La Molina, Lima. IV. ARGUMENTACION JURIDICA DE LA DEFENSA CONTRA LA ACUSACION PLANTEADA POR LA FISCALIA 1. TIPO PENAL Art. 387.-. El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos Bien Jurdico:

De acuerdo al anlisis realizado por la fiscala en concordancia con el acuerdo plenario N4-2005/CJ-116- se determin que el delito tipificado como peculado

es Pluriofensivo, en tanto el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal: a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad En ese sentido, entendiendo el bien jurdico como unidad materializada en dos objetos o aspectos mencionados en el prrafo anterior- es necesario verificar la lesin conjunta de estos. A. Garantizar el principio de no lesividad de los inters patrimoniales de la administracin pblica Del anlisis de los hechos materia de investigacin, en relacin a la lesin del bien jurdico, podemos constatar que los actos cometidos por nuestro patrocinado no lesionaron los intereses patrimoniales de la administracin pblica -representados en el caso concreto por el bien inmueble sometido a proceso de embargo- lo cual se constata por medio de la tasacin que se anexa, en la que se observa un increment del valor del bien inmueble. B. Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad Si bien se comete la extralimitacin de las funciones inherentes del acusado, constatado en el uso indebido del bien inmueble, sin embargo, con dicho proceder, no se ha desatendido la finalidad a la que estaba aparejada la competencia que se otorg al funcionario. En conclusin, de los puntos antes sealados se colige que nicamente ha sido lesionado uno de los aspectos integrantes del bien jurdico protegido; con lo cual se afirma que hubo un quebrantamiento de los deberes funcionales pero no una lesin del bien jurdico en si. Ya que el bien jurdico protegido viene definido por dos objetos, la ausencia de uno de ellos evita la configuracin del mismo.

2. MBITO DE APLICACIN DE LOS HECHOS Tomando en consideracin lo antes argumentado, podemos determinar que no existe justificacin para que el presente caso ingrese al mbito del derecho penal, ms aun existiendo ya una normativa extrapenal aplicable al mismo. Ya que los bienes jurdicos pueden tambin ser protegidos mediante el derecho civil, administrativo, sanitario, etc. Solo si estos medios resultan ineficientes e ineficaces aparecer como necesario emplear la amenaza penal. 1 En ese sentido para el caso en concreto podemos observar que el Derecho Administrativo Sancionador, mediante el ROF de la Municipalidad de Surco, establece los mecanismos idneos por ser menos lesivo- en su : Art 425.- Todo aquel funcionario que administre los bienes, inmueble o mueble, embargados por parte de esta institucin pblica y que le de una finalidad distinta a la sealada por la ley o la autoridad, ser sancionado con 15 das en la suspensin de sus labores sin goce de haber, sin perjuicio de remitir los actuados al Ministerio Publico para que proceda segn sus atribuciones. Todo esto sustentado en los siguientes principios que limitan el ius puniendi:
A. Principio de subsidiaridad y el carcter fragmentario del derecho

penal El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios que sern preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata as de una exigencia de economa social coherente con la lgica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la mxima utilidad posible para las posibles vctimas debe combinarse con el mnimo de sufrimiento necesario para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentacin utilitarista del Derecho penal no tendente a la mayor
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Jos Hurtado Pozo y Vctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial IDEMSA, 4ta edicin 2011, Lima, pg. 40

prevencin posible, sino al mnimo de prevencin imprescindible. Entra en juego as el principio de subsidiaridad, segn el cual el derecho ha de ser de Ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carcter fragmentario del Derecho penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervencin mnima. Para proteger los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una ltima ratio. Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada Poltica social. Seguirn a continuacin las sanciones no penales: as, las civiles (impugnabilidad enriquecimiento y nulidad del negocios de jurdicos, y repeticin y por las injusto, reparacin daos perjuicios)

administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc). Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida se seguridad. Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervencin y a una fcil huida al Derecho penal. Pero tambin el estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de intervencin distintas a la prohibicin bajo sancin tcnica sta caracterstica del Estado liberal clsico! Un segundo principio derivado de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario, es el postulado del carcter fragmentario del Derecho penal. Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As no todos los ataques a la propiedad

constituyen delito, sino solo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento.2 La represin penal debe intervenir solo en la medida en que sea necesaria, y si es conforme al objeto perseguido. La restriccin de los derechos de las personas slo se justificar en la medida en que sea indispensable para salvaguardar el bienestar comn. En la base de este criterio, se haya en principio de proporcionalidad, en este sentido, se habla de la pena o del derecho penal como la ltima ratio. El derecho penal debe ser utilizado, en consecuencia, de manera coherente y complementaria con respecto a los dems recursos y procesos que conforma el arsenal del control social estatal.

3. LA FISCALIA VALORA INCORRECTAMENTE LA DECLARACION DE MI PATROCINADO La fiscala al realizar una valoracin de las manifestaciones de nuestro patrocinado, dedujo de forma errnea que existe voluntad de lesionar patrimonialmente al Estado al servirse del bien; aparentemente basndose en las declaraciones siguientes: A la pregunta: sabia Ud. que por Ley estaba prohibido de hacerlo? (La utilizacin del inmueble) Nuestro patrocinado dijo: S, pero como le digo, la administracin no reportara ninguna perdida por el uso dado. De no existir un perjuicio, no entiendo por qu debera ser sancionado. As, es evidente que de la afirmacin vertida por nuestro patrocinado, solo se puede deducir una aceptacin de la comisin del hecho materia de investigacin en el presente proceso, pero sera errneo realizar una

MIRG PUIG, Santiago. Los lmites al IUS PUNIENDI. En Derecho Penal Parte General. Editorial B de F. Montevideo Buenos Aires 2005, Pg 126-128.

interpretacin extensiva que abarque el nimo de lesionar patrimonialmente al Estado.

4. LA FISCALA NO HA DESARROLLADO UN ANLISIS SISTEMTICO DE LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS: La fiscala en ese sentido ha omitido la evaluacin de la tasacin, siendo esta ltima relevante para el caso puesto que con ello se corrobora la no afectacin de los intereses patrimoniales del Estado; por el contrario se determina una elevacin del precio del bien inmueble producto de las mejoras que nuestro patrocinado realizo en el bien. V. MEDIOS PROBATORIOS EMPLEADOS POR LA DEFENSA: Personales:

1. Declaracin del imputado Alberto Ganoza Rivera, funcionario pblico de la municipalidad de Santiago de Surco. Documentales:

1. Original de la Resolucin de alcalda de fecha 04 de mayo de 2010. 2. Reglamento de Organizacin y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco (ROF), aprobado el 15de marzo de 2006, mediante Ordenanza N 228-2006-MDS; 3. Copia literal del Asiento registral del bien inmueble ubicado en la av. Los lamos - La Molina N 2331, la Planicie La Molina, Lima. 4. Tasacin y valoracin del estado actual del inmueble. 5. Facturas que acrediten los gastos en las mejoras realizadas al inmueble.

VI.

CONCLUSION Conforme se ha expresado, SOLICITO SOBRESEIMIENTO de la acusacin planteada por parte de la Fiscala, en virtud a que no se configura el delito de peculado dados los siguientes motivos: No existe Lesin del bien jurdico protegido por el tipo penal. El derecho penal debe ser utilizado de manera coherente y complementaria con respecto a los dems recursos y procesos que conforma el ordenamiento jurdico.

POR LO EXPUESTO Pedimos a Ud. Sr. Juez, acceder a nuestra solicitud por estar amparada en la Ley. Lima 26 de junio del 2012.