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La traduccin latinoamericana de la Convencin sobre Derechos del Nio

The United Nations, in its Convention on the Rights of the Child (1989), stresses not childrens potentiality, but their vulnerability. It attributes a raft of rights to children, but the only ones that it makes sense to attribute to infants, as distinct from children, are the wellestablished right to life and two less well-established, more questionable rights proposed in the Convention: namely, a right to the protection and care necessary for wellbeing and a right to development (). Certainly childrens vulnerability imposes substantial obligations on us not imposed by those able to look after themselves. (James Griffin, On human rights)

Mary Beloff1 1. Este trabajo tiene por objetivo proponer una matriz de anlisis respecto del proceso de incorporacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante la CDN o la Convencin) al derecho interno de los pases latinoamericanos. Para comenzar la evaluacin de los veinte aos transcurridos entre 1989 y el ao 2009 me parece til sealar la necesidad de utilizar diferentes metodologas y enfoques. Por ejemplo, un abordaje antropolgico del tema que consistiera en un estudio etnogrfico concentrado en los actores sociales estatales y no estatales que tuvieron la responsabilidad o se involucraron de una u otra forma en la implementacin de la CDN en Amrica Latina

Publicado originalmente en Flah, Lily R. (directora), Los desafos del derecho de familia en el siglo XXI. Homenaje a Nelly Minyersky, Buenos Aires, ERREPAR, 2011, pgs, 17/37. Este texto recoge la presentacin realizada en el marco de la Conmemoracin Latinoamericana por los XX aos de la Convencin sobre los Derechos del Nio que tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires entre los das 24 y 25 agosto de 2009 convocada por las organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la promocin y proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes en la Argentina y en Amrica Latina. El dato de contexto no es menor ya que Nelly Minyersky ha tenido un rol fundamental en la incorporacin de la CDN al derecho de familia en el pas siempre desde la sociedad civil y a partir de su actividad profesional como abogada y como profesora universitaria. Tal como lo hemos hecho en los ltimos veinte aos, este texto procura continuar el dilogo interdisciplinario por ella abierto sin otro propsito que generar un mejor derecho para los nios y las nias que los tome como fines y no como medios para satisfacer intereses de los adultos. GRIFFIN, James, On human rights, New York, Oxford University Press, 2008, pg. 85. En espaol: Las Naciones Unidas, en su Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), ponen el nfasis no en la potencialidad de los nios sino en su vulnerabilidad. Atribuye una cantidad de derechos a los nios pero los nicos que tiene sentido atribuir a los infantes, como diferentes de los nios, son el bien establecido derecho a la vida y dos derechos no tan bien establecidos y ms cuestionables, a saber: un derecho a la proteccin y el cuidado necesario para el bienestar y un derecho a desarrollarse () Ciertamente la vulnerabilidad de los nios nos impone obligaciones sustanciales no impuestas por aquellos capaces de cuidarse por s mismos. 1 Profesora de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

podra resultar esclarecedor respecto de algunas de las caractersticas de este proceso2. Un estudio de ese tipo ilustrara, adems los brillos y las zonas opacas de ese proceso y permitira, con una mejor y mayor comprensin de lo ocurrido, caminar con paso firme realmente hacia donde los nios necesitan y no hacia donde quieren ir los adultos. Otro elemento relevante para el anlisis es la poca en la que tuvo lugar este proceso de incorporacin de la CDN en los pases de Amrica Latina. Si uno se ubica histricamente en el momento en que comenzaron y se desarrollaron estos cambios, se comprende fcilmente por qu el enfoque prevaleciente puso el nfasis en las libertades negativas. ste presupone un modelo de Estado que tiende a reducirse a su mnima expresin, Estado-gendarme3 eventualmente eficiente pero no preocupado por las prestaciones positivas caractersticas del Estado de Bienestar en crisis que se pretenda transformar. Sealadas la importancia de utilizar mltiples enfoques para explicar el proceso, en lo que sigue me concentrar en el tema que da ttulo al trabajo. 2. Un producto claramente discernible de estos veinte aos de vigencia de este tratado en la regin es lo que llamo la traduccin latinoamericana de la Convencin sobre Derechos del Nio. De forma resumida, sta consiste en una lectura muy peculiar y especfica del tratado, enormemente condicionada por circunstancias regionales y como tales no transferibles a otras partes del mundo. Se trat, bsicamente, de presentar a la CDN como un sustituto estructural del llamado complejo tutelar4 o tutelarismo clsico. Eso explica, entre muchas otras cosas, por qu si bien en todo el mundo y en general la CDN es considerada un punto de
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Una aproximacin a esta metodologa puede leerse en de Dinechin, Philippe, La rinterpretation en droit interne des conventions internationales sur les droits de l homme. Le cas de l intgration de la Convention des droits de lenfant dans les droits nationaux en Amrique latine, defendida el 10 de mayo de 2006, Institut des Hautes tudes de lAmrique latine, Universit de Paris 3.
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Cf. N O Z I C K , Norbert, en la clsica obra en la que discute con la teora de la justicia de John Rawls, Anarchy, State, and Utopia , New York, Basic Books, 1974 (en espaol Anarqua, Estado y Utopa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, ).
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Tomo la expresin del conocido libro de Jacques Donzelot La polica de las familias, PreTextos, Valencia, 1990, pgs. 99/168.

llegada en el reconocimiento de los derechos de los nios que presenta un avance cuantitativo sustancial en trminos de exigibilidad (con anterioridad esos derechos se encontraban en normas no convencionales), en Amrica Latina se presenta a la Convencin como un instrumento que rompe radicalmente con las ideas de proteccin especial a la niez existentes hasta su irrupcin a comienzos de los aos 90. Por esa razn despus de dos dcadas algo que debera considerarse para abordar el tema es que no hay una sola manera de comprender, analizar y traducir la CDN como no la hay con ningn tratado. Ello se ve muy claro en las discusiones e informes del Comit de Derechos del Nio que expresan la pluralidad de lecturas e interpretaciones que sobre la CDN se producen en las diferentes regiones del planeta. Sin embargo, cuando se estudia su impacto en Amrica Latina se suelen presentar las lecturas que han tenido lugar en el continente bajo una pretensin de universalidad, como si en todo el mundo se la analizara e interpretara de esta misma forma. No es la oportunidad de polemizar con esta manera latinoamericana de presentar y entender la CDN y su impacto. Simplemente es del caso sealar que ella no es universal y que slo est presente en Amrica Latina (ni siquiera en gran parte del Caribe franco y angloparlante). Dada esta caracterstica, a los fines de evaluar el proceso y pensar el futuro de la CDN en la regin, resulta relevante, en primer lugar, reconocer que en nuestro medio se ha planteado slo una forma de interpretar este tratado cuando, como todo texto an legal es susceptible de muchas interpretaciones; y, en segundo lugar, debe tenerse presente que esa manera latinoamericana presentada como universal priv a la regin de entrar en dilogo con otras lecturas de la CDN que se realizaron en otras partes del mundo5 en una curiosa repeticin de aqulla autonoma autista del derecho tutelar de menores clsico.

En particular, en trminos de un dilogo sur-sur, llama mucho la atencin la ausencia de un intercambio sobre el tema que, evidentemente, podra en el futuro aportarnos herramientas importantes para profundizar en la interpretacin y aplicacin del tratado en cuestin. Asimismo corresponde sealar que las organizaciones de la sociedad civil siempre tuvieron ideas ms amplias e integradoras respecto de qu significa la CIDN, pero en tanto no son como regla, generadoras de discurso oficial, quedan finalmente fagocitadas por ste o bien son opacadas y ocupan un lugar marginal frente a la perspectiva hegemnica tanto de los Estados cuanto de los organismos internacionales.

En definitiva, conocer cmo la Convencin sobre Derechos del Nio es interpretada en otras regiones del mundo contribuira sin dudas a una mejor y ms rica comprensin de su texto, de sus lmites y potencialidades. 2. La siguiente cuestin requiere concentrarse por un momento en las caractersticas de esta manera latinoamericana de interpretar la CDN. Ella consiste en un fenmeno que suelo caracterizar como de un doble reduccionismo, por un lado legal, por el otro penal6. 2.1. En el primer sentido referido al reduccionismo legal es sabido que el texto de la Convencin, como el de cualquier otro tratado de derechos humanos, exige que cuando el pas incorpora un pacto a su derecho interno adopte una serie de medidas para que los derechos en l contenidos sean efectivamente garantizados. Entre esas muchas medidas se incluye cambiar las leyes (artculo 4). La CDN, en la misma lgica, no reduce el tema de su implementacin a la modificacin de las leyes sino que incorpora la reforma legal dentro de otras medidas dirigidas a garantizar derechos; sin embargo, la interpretacin latinoamericana de la Convencin implic que la cuestin de la garanta de los derechos humanos de los nios no exclusivamente pero en una importantsima proporcin se redujera a derogar las leyes tutelares de menores7. ste es el primer reduccionismo al que yo llamo reduccionismo legal. Puede explicrselo por razones histricas (como reaccin al tutelarismo clsico para el cual el tema legal era accesorio de las cuestiones psico-sociales) pero es enormemente problemtico, ya que reduce los derechos humanos a un tema de formal legal que, adems, es monopolizado por las prcticas y saberes jurdicos (a todo evento debe quedar claro que este anlisis se refiere a los discursos oficiales instalados respecto de la CIDN y no a las formas
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Sobre el tema puede consultarse B E L O F F , Mary, Reforma legal y derechos econmicos y sociales de los nios: las paradojas de la ciudadana , en Revista Jurdica de Buenos Aires, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA/Lexis Nexis, 2007. 7 La jurisprudencia argentina reflexion sobre el punto, al sostener que La recepcin en el orden interno de la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada como complementaria de la primera parte de la Constitucin Nacional por va del art. 75, inc. 22, ha tenido el efecto de una suerte de rito bautismal con el que se han pretendido purificar alegados pecados originales de la legislacin domstica (), (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa n 8.443, R., C. A. s/ recurso de casacin, rta. el 2/09/08, del voto del Juez G A R C A ).

en las que es aprehendida y utilizada por los diferentes operadores con trabajo territorial y atencin directa a nios). 2.2. La siguiente cuestin que explica este doble reduccionismo que revela la traduccin latinoamericana de la CDN en la dimensin de los discursos oficiales o instalados, es que dentro del reduccionismo legal el foco est puesto en la cuestin penal. As, cuando se habla en general de los temas de derechos humanos de los nios que son muchos y plurales se advierte que en Amrica Latina la mirada oficial y no oficial est concentrada en las cuestiones de la relacin entre el derecho y la ley. Adems no se focaliza en los derechos de nios y nias en general (y por lo tanto en las diferentes leyes que abarcan los todos los derechos de todos los nios) sino en la ley penal y el problema del adolescente infractor8; pero no de ste como problema social encarado de forma integral, sino estrictamente en cmo debe el Estado tratar al adolescente al que se le imputa un delito desde el punto de vista de sus garantas penales materiales (sustantivas) y adjetivas (procesales). Cuando se focaliza en el adolescente infractor no se habla, por ejemplo, de su garanta a la reinsercin social; por lo contrario, lo que se discute es, de forma simplificada y hasta banalizadora del tema, a partir de qu edad y por cunto tiempo debe meterse preso a un adolescente en nombre de la CDN. No se discuten ni analizan centralmente cules deberan ser los programas que el Estado debe garantizar en concreto no slo en la ley para que lo que le ocurri a ese joven (que es sin duda una tragedia no slo para la vctima sino tambin para el infractor) signifique una oportunidad para que en el futuro ese joven se relacione de modo no conflictivo con su comunidad. Este tema tambin est presente con nfasis en los tratados de derechos humanos de la niez y ocupa en ellos un lugar central. Sin embargo, no se lo aborda en Amrica Latina o por lo menos no se lo trata como aspecto principal en el debate social sobre la delincuencia juvenil, el que como seal se concentra en cmo castigar a los jvenes, claro est, en un marco de garantas9.
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Ello surge con claridad de los informes que tanto los pases cuanto las organizaciones de la sociedad civil envan al Comit de Derechos del Nio. 9 Lo curioso y paradjico que ha tenido lugar en el proceso de reformas legales relacionadas con la introduccin de estndares de derechos humanos de la niez en las ltimas dos dcadas en Amrica Latina es que la proteccin especial a la niez parece haberse perdido o al menos debilitado considerablemente, y haber sido sustituida por un enfoque liberal

De modo que, sin mayor abundamiento, queda establecido el punto relativo a la existencia de una traduccin latinoamericana de la Convencin sobre Derechos del Nio caracterizada por este doble

reduccionismo legal y penal.

3. En este apartado intentar explicar las razones de esta dinmica que parece un karma de la proteccin especial a la niez, una especie de determinismo del que Amrica Latina no puede an escapar. Tal como lo refieren los miembros latinoamericanos del Comit de Derechos del Nio slo en Amrica Latina en ninguna otra parte del mundo, los informes de los Estados presentan un discurso llamativamente parecido. Es lo que he llamado anteriormente la narrativa oficial que desarrolla algunas lecturas posibles con pretensin de teoras generales y por tanto universales, acerca de la Convencin, interpretaciones que no estn presentes en frica, en Asia ni tampoco en Europa o en la Amrica anglosajona. Los expertos ajenos a la regin se preguntan en las reuniones del Comit sobre Derechos del Nio a qu se refieren los informes sobre el grado de observancia y cumplimiento de la Convencin (en cumplimiento de los artculos 41 y siguientes) de algunos pases latinoamericanos al utilizar una nomenclatura desconocida en otras regiones del mundo10. Me refiero bsicamente a presentar a este tratado como un punto de partida, como el inicio de la historia de los derechos del nio en el sistema universal de proteccin de derechos humanos de nios y nias. Ello obedece, como se mencion en el comienzo, a que la introduccin de la CDN en Amrica Latina fue presentada como el sustituto y en precisa oposicin a lo que denomino tutelarismo clsico, expresin que alude al conjunto de teoras y dispositivos que estructuraban a la justicia de menores (por ejemplo, los desarrollados en los pases que hoy forman parte del Mercosur) o los sistemas tutelares administrativos de menores latinoamericanos

clsico, centrado en las garantas y derechos de primera generacin. Y un ejemplo emblemtico de lo que se afirma es la forma en la que la discusin sobre la respuesta estatal al delito de los jvenes domina y fagocita la agenda de los derechos humanos de toda la infancia. 10 Otro ejemplo que sostiene lo expuesto es el anlisis de los informes de los pases tanto los gubernamentales cuanto los de las organizaciones de la sociedad civil, de modo que si el informe estatal afirma algo con el marco descripto es frecuente que las organizaciones de la sociedad civil afirmen lo contrario pero con el mismo marco ya planteado.

(por ejemplo, los implementados por dcadas en Mxico, la Repblica Dominicana o Ecuador)11. Como es sabido, estos dispositivos construidos dentro del marco terico general del positivismo de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, confundan la respuesta del Estado al delito con la relacionada con su intervencin respecto de la pobreza y la marginalidad de los nios. La introduccin de la Convencin fue planteada en espejo y por oposicin al conjunto de dispositivos que en el derecho continental y en la Amrica Latina sobre todo son conocidos con el nombre de complejo tutelar. Si bien en un primer momento la CDN fue presentada como una herramienta de ampliacin de la ciudadana justamente por la poca que atravesaba el continente latinoamericano12 (caracterizada por el fortalecimiento del proceso democrtico que tena lugar en los diferentes pases y la introduccin de los derechos humanos para todos los habitantes) con el tiempo y debido en parte a las resistencia al cambio que revel el tutelarismo clsico, la Convencin se redujo a ser el sustituto estructural del complejo tutelar en el sentido de que fue utilizada para administrar el mismo segmento de la poblacin infantil (aqulla considerada antes peligrosa o en peligro por usar la terminologa de Jacques Donzelot13). De modo que sin imaginacin para pensar lo nuevo en s mismo sino limitado a ser la oposicin total a lo que antes exista, lo viejo necesariamente condicion lo nuevo: si la ley tutelar era parte del problema, una ley que se opusiera radicalmente a la anterior deba razonablemente ser parte de la solucin14. En Amrica Latina no se pens la CIDN como lo nuevo en todas sus potencialidades sino que se interpret su sentido e impacto estrictamente a partir de lo que exista antes sobre una
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Cf. B E L O F F , Mary, Fortalezas y debilidades del litigio estratgico para el fortalecimiento de los estndares internacionales y regionales de proteccin a la niez en Amrica Latina, en Defensa Pblica: garanta de acceso a la justicia , Defensora General de la Nacin/La Ley, 2008,

pg. 360. 12 En este sentido cumpli un rol central el artculo de Alessandro B A R A T T A , Infancia y democracia. Por otro lado, la CDN impact en Amrica Latina en un momento en el que haba una discusin importante sobre los alcances y potencialidades de las nuevas democracias latinoamericanas. Con inteligencia se present entonces la incorporacin de los tratados al derecho interno en particular en materia de niez que es lo que aqu se est analizando , conectada con el proceso de ampliacin y fortalecimiento del Estado de Derecho y de la ciudadana plena. 13 D O N Z E L O T , Jacques, La polica de las familias, Valencia, Pre-textos, 1984. 14 No puedo soslayar en este anlisis que en esa poca los organismos y el sistema de proteccin de derechos humanos requeran una renovacin de sus temas tradicionales por diversos motivos, entre los cuales no fue menor el relacionado con su financiamiento.

franja de la infancia. La consecuencia de tal enfoque naturalmente desde el comienzo estuvo condenada al fracaso aunque haya demorado aos en advertirse porque iba a perpetuar el fenmeno que suelo denominar el autismo autoinducido del derecho de menores, cuyo foco est en la marginalidad, en la carencia, en el nio o joven que comete el delito (o que segn esas teoras podra cometerlo). As lo nuevo que pretendi construirse desde una posicin radicalmente diferente a lo existente con anterioridad en todos los sentidos posibles, qued condicionado a considerar que el principal problema de los derechos del nio era la ley que regulaba la cuestin y que dentro de las leyes el problema principal eran las leyes penales regulatorias del delito juvenil. An dentro del mbito penal, este recorte se advierte tambin en la desaparicin de las agendas pblicas, por muchos aos, de las vctimas menores de edad, actores importantes en el funcionamiento del sistema tutelar en su perodo dorado. Obviamente pueden ensayarse muchas explicaciones sobre este proceso y esta dinmica; apenas he intentado ensayar una que creo arroja algunas pistas para comprender por qu la lectura latinoamericana de la CDN tuvo estas caractersticas y no otras y por qu el tutelarismo clsico en otras regiones del mundo no fue decodificado del modo en que con variaciones y matices fue definido oficialmente en Latinoamrica. 4. Otro aspecto importante a considerar en el anlisis de estos veinte aos de vigencia de la Convencin sobre Derechos del Nio en Amrica Latina es la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Su anlisis corrobora la tesis de una traduccin latinoamericana del tratado en anlisis caracterizada por lo anteriormente expuesto. Al respecto llama la atencin que en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos exista un artculo sobre la proteccin especial a la niez el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que fue escrito veinte aos antes de la aprobacin de la CDN. Este dispositivo establece que los nios tienen derecho a una proteccin especial en el marco de un tratado que habilita acudir a un tribunal internacional por la violacin de los derechos en l contenidos15.
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Artculo 19 de la CADH: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Es evidente que se trata de un artculo extremadamente importante que tiene 40 aos de vigencia en el continente; sin embargo Qu sentencia dict la Corte Interamericana sobre explotacin laboral de nios, sobre trata, abuso u otras formas diferentes de violencia que constituyen violaciones a este artculo 19? Por qu el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos y en particular, el litigio ante ese sistema, se concentr casi exclusivamente en los casos de nios y nias que tratan de aqullo que los filsofos llaman las libertades negativas, los deberes del Estado de no interferir en la vida de las personas (donde se incluyen los temas penales) y no se focaliz en los derechos econmicos, sociales y culturales de los nios que presentan una mayor proteccin normativa en el mismo sistema? Por qu el primer caso en el que la Corte Interamericana interpret el artculo 19 trat sobre el tema de la delincuencia juvenil y no de los nios vctimas (por ms que fuera un caso de adolescentes vctimas de crmenes atroces)?16. Por otro lado, existe un tratado complementario de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales denominado Protocolo de San Salvador17 que consagra estos derechos a la par que los de primera generacin contenidos en la Convencin Americana y, en particular respecto de nios, desarrolla la proteccin especial en mayor detalle en el artculo 1618; sin embargo, hasta la fecha las sentencias de la Corte Interamericana se refieren, con una sola excepcin, al tema penal juvenil. Remarco que est fuera de discusin la importancia de esas sentencias que en cada caso implicaron un drama para los nios y para sus sociedades y que eran necesarias por razones elementales de justicia. Lo que llama la atencin es por qu no existe, adems, litigio y sentencias sobre todos los otros temas que tambin implican
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Me refiero a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63. 17 Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Suscripto en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988) 18 Derecho de la Niez: Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo.

vulneraciones graves a los derechos humanos de nios y nias en el continente. Este es otro ejemplo de lo que yo llamo el doble reduccionismo legal y penal que caracteriza la traduccin latinoamericana de la CDN. 5. Me parece importante destacar lo que result como producto de este enfoque. Hoy existe un escenario bien diferente de aqul sobre el que impact originalmente hace veinte aos la Convencin. Ello exige realizar el esfuerzo de recrear e inventar categoras sobre la base del presente y que puedan ser tiles para incidir a futuro. Para esa recreacin debe tenerse en cuenta todo lo que cambi y sobre todo, en qu medida ese enfoque fue til para transformar en concreto la vida de los nios y nias de todo el continente en general y, en particular, an en lo que se concentr el enfoque, la vida concreta de los nios y adolescentes infractores de la ley penal19. ste parece ser el punto crtico. Podra concedrsele algn xito al enfoque que se construy en su momento y que entonces pareca muy pertinente aunque fuera slo en la cuestin relacionada con el adolescente infractor; pero a poco que se comienza a comparar con lo sucedido en otras partes del mundo se advierte que cuando ese enfoque (me refiero a la constitucionalizacin de la justicia juvenil y al reclamo por las garantas penales) comenz a instalarse en la regin a comienzos de los aos 90, en Europa, en los Estados Unidos y en el resto de la Amrica anglosajona, esa misma dinmica que haba tenido lugar veinte aos antes indicaba que no haba sido un enfoque adecuado para impactar sobre la realidad en trminos de menor violencia y mayor respeto de los derechos de la niez20. La experiencia comparada demostraba a mediados de los aos 90 que la relacin entre derecho y cambio social sobre la que se depositaban las esperanzas instaladas en la Convencin como herramienta transformadora de la terrible realidad que vivan gran parte de los nios del continente, no iba a generarse a partir de un enfoque limitado a las libertades negativas y metodolgicamente reducido simplemente a cambiar leyes (sobre todo penales). En Amrica Latina se desconoci esa informacin o no se la tuvo en cuenta. Se insisti con una perspectiva que en definitiva se
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Cf. BELOFF, Mary, Fortalezas y debilidades del litigio estratgico, pg 361. Vanse, por ejemplo, todos los estudios sobre la justicia juvenil en los Estados Unidos despus del caso GAULT de 1967 o el proceso espaol de la ltima dcada.

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concentr en cunto el Estado debe abstenerse de intervenir pero que no focaliz en todos aquellos supuestos en los que el Estado tiene intensos deberes de prestacin positiva para intervenir. ste sera el resumen: en los tratados de derechos humanos estn presentes ambos enfoques; no slo contienen artculos referidos a los supuestos en los que el Estado debe abstenerse de intervenir, interferir y daar sino principalmente los tratados de derechos humanos y la CDN por excelencia, se concentran en cunto el Estado tiene que hacer para garantizar derechos fundamentales de nios y nias. Eso es lo que tcnicamente se conoce como paternalismo justificado21. Es claro que el tutelarismo clsico era un ejemplo de paternalismo injustificado pero todos concederamos que para que los derechos de los nios estn efectivamente garantizados es necesario un Estado que cumpla con intensas prestaciones positivas hacia este grupo de edad22. ste es en definitiva el aspecto sustancial que se soslay en este proceso y lo que explica sus actuales dificultades para transformar la realidad. 6. Para concluir es posible preguntarse: Qu es lo que efectivamente se obtuvo en la regin en estos veinte aos de vigencia legal de la Convencin sobre los Derechos del Nio? A los fines de responder esta pregunta voy a utilizar la expresin de un abogado y acadmico chileno23. Cuando caracteriza el proceso chileno dice que con la reforma legal se logr criminalizar a los jvenes con garantas. Creo que esa frase puede aplicarse al resto de los pases ya que la reforma chilena (ms all de los
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Al respecto ver G A R Z N V A L D S , Ernesto, Desde la modesta propuesta de Swift hasta las casas de engorde. Algunas consideraciones respecto de los derechos del nio, en Revista Doxa, Alicante, nro.15-16, 1994, pgs. 731/743; y G O N Z A L E Z C O N T R , Mnica, Paternalismo justificado y derechos del nio, en R e vi sta Is o no m a , nr o . 2 5, 2 00 6 , p gs. 1 03 / 13 5 , ent re otr os 22 For these reasons, it seems to me best to reserve the term human rights for normative agents. That then leaves us the large problem of settling the boundaries disputes about when a human being is a normative agent. In the natural development of a child, the capacity for autonomy and liberty appears in stages, and therefore respect the childs personhood should (ideally) increase in parallel stages. But parents, and schools and governments face all of these difficult definitional problems already for instance, in deciding when, and to what degree, paternalism is justified (say, in determining how much weight to put on a childs wishes in a custody decision in a divorce ). Cf. GRIFFIN, James, On human rights, cit. supra, pg. 94 (en espaol: Por estas razones, me parece mej or reservar la expresin derechos humanos para agentes normativos. Esto luego nos deja el enorme problema de fijar las disputas de lmites respecto de cundo un ser humano es un agente normative. En el desarrollo natural de un nio, la capacidad para la autonoma y la libertad aparece en etapas, y por lo tanto el respecto de la personalidad del nio debera (idealmente) aumentar en etapas equivalents. Pero padres, escuelas y gobiernos ya enfrentan todos estos problemas de definiciones (por ejemplo, al decider cundo y con qu extension, se justifica el paternalismo al determiner cunto pese debe dares a los deseos de un nio en una decision sobre tenencia en un divorcio.). 23 Me refiero a Julio Corts.

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matices de tcnica legislativa) obedece a similar matriz que todas las otras reformas anteriores ocurridas en el resto de los pases latinoamericanos. Ese logro puede ponerse entre signos de interrogacin. Por eso cuando se trata de este tema suelo hablar de victoria prrica de los derechos humanos de la infancia latinoamericana24. Criminalizar con garantas para un penalista es casi una redundancia. No es posible criminalizar sin garantas. Lo curioso de este proceso es el reclamo de la reduccin de la edad penal (esto es, criminalizar a las personas desde ms jvenes) para que tengan garantas procesales y penales cuando lo que exigen los tratados de derechos humanos y dems normas internacionales sobre el tema en particular la CDN, es que primero debe evitarse criminalizar a los nios mediante la prevencin de los delitos. Por supuesto, una vez que ingresan al sistema penal y son criminalizados, deben tener todas las garantas y derechos que tienen frente al sistema penal los adultos ms garantas y derechos especficos. sta es una regla general de derecho. De modo que el razonamiento que parte de la base de que es preciso criminalizar a los jvenes para que tengan garantas est invertido. Tiene un defecto lgico de base y no se deriva de las normas internacionales de proteccin de derechos humanos de la niez, tanto regionales cuanto internacionales. 7. 1. Por otra parte, en razn de este doble reduccionismo legal y penal que caracteriza la traduccin en Amrica Latina de la Convencin sobre Derechos del Nio, una foto de lo que era la situacin de los adolescentes infractores antes de las reformas legales sobre justicia penal en general y juvenil en particular y una de la situacin actual son idnticas. No hay cambios significativos entre la foto tomada hace veinte o treinta aos y la que podramos tomar ahora. Sin embargo las leyes cambiaron sustancialmente. Prcticamente todos los pases latinoamericanos cuentan con leyes tcnicamente impecables y con mejores estndares que las leyes europeas. Qu es lo que sucedi entonces? Por qu leyes tan necesarias y tan adecuadas formalmente no impactaron en la realidad?
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La paradoja contenida en el artculo 4 de la CIDN es que la infancia, para ser reconocida en sus derechos de primera generacin, en sus derechos de libertad y debido proceso, perdi en el reconocimiento de sus derechos de sobrevivencia, econmicos, sociales y culturales.

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La poblacin usuaria del sistema penal juvenil es la misma de hace diez o quince aos aunque en mayor porcentaje respecto de la poblacin adulta. Un fenmeno curioso que se advierte en diversos pases es que hay mucha mayor cantidad de adolescentes privados de libertad, por supuesto, con garantas25. De este modo los operadores del sistema de justicia juvenil que tienen formacin como penalistas no encuentran ningn problema para trabajar en el nuevo sistema y con el nuevo marco legal. Respetan las garantas procesales por lo tanto no tienen dificultades en ordenar la prisin de los adolescentes. Aplican la ley. Eso es lo que se les exige y es lo que hacen. Ello explica, junto con la ausencia de dispositivos alternativos y otras razones, el aumento sensible del nmero de adolescentes detenidos. 7.2. As las cosas, Por qu la foto es la misma? En la interpretacin que se somete aqu a la discusin no hay cambios en la foto (esto es, no hay cambios en la realidad) a pesar de que la ley cambi sustancialmente, precisamente por este fenmeno del doble reduccionismo legal y penal al que me refer anteriormente. Cuando se transmita la idea de que incorporar y aplicar la Convencin significaba slo cambiar la ley tutelar de menores, los diferentes actores en los diferentes pases quedaron con la idea de la tarea cumplida y sin energa poltica ni tcnica para el da despus. Aprobada la ley, ya se poda, en un sentido metafrico, descansar. Sin embargo, y de acuerdo con la CDN, una nueva ley debera ser el punto de partida para empezar a trabajar, pero fue tan agotador ese proceso que da la impresin de que los Estados,
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A la jurisprudencia de mediados de la dcada de 1990 que introdujo algunas modificaciones bsicas en el funcionamiento de los juzgados de menores (presencia de abogado defensor en expedientes tutelares o en expedientes penales seguidos contra menores no punibles, declaracin indagatoria de los menores no punibles, recursos contra las disposiciones tutelares, recursos contra los sobreseimientos dictados slo por la edad, etc.), se suma un cambio cuali y cuantitativo sobre el final de la dcada y comienzos de la actual vinculado bsicamente con la introduccin de todas las garantas del debido proceso a los menores de edad, con los alcances que se les da en el derecho penal general (an no se ha ingresado en una etapa de reconocimiento de garantas con alcance especfico para menores de edad). Se advierte tambin que lo que era impensable hace diez aos es hoy habitual, como las citas frecuentes de normas y jurisprudencia internacionales no obstante, sin mayor anlisis en los fallos de la justicia de menores de todas las instancias. No es exagerado afirmar que al presente las garantas de los artculos 37 y 40 de la CIDN en lo que se refiere a adolescentes infractores rigen a nivel nacional y federal salvo en lo que se refiere al uso an amplio de la privacin de libertad tanto cautelar cuanto como sancin, frente a la ausencia de programas no privativos de libertad., (B E L O F F , Mary, Quince aos de vigencia de la Convencin sobre Derechos del Nio en la Argentina, en A B R A M O V I C H Vctor, B O V I N O Alberto y C O U R T I S Christian (comps), La aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos en el mbito interno. Balance y perspectivas: 1994-2005, Editores del Puerto, Buenos Aires 2007, pg. 292).

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los tcnicos y la sociedad en general se quedaron sin fuerzas, sin agenda y sin teoras26. 7.3. Hay otro fenmeno que debe mencionarse en esta evaluacin del proceso de veinte aos de impacto de un tratado en una regin especfica del mundo que se relaciona con la idea de presentar a la Convencin en oposicin radical con el dispositivo tutelar clsico. Se plante el cambio como una construccin desde cero. Ello implic perder toda la experiencia acumulada en materia de proteccin a la niez, parte de la cual poda no servir y deba desecharse pero probablemente otra parte sin duda debera ser de utilidad, tal como sucede en todos los pases del mundo en los que se entiende a la CDN como un paso ms de mayor intensidad en el recorrido de la proteccin especial a la niez en el derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto suelo presentar la cuestin de la siguiente manera: el tutelarismo clsico se ocupaba de los nios al arrojarles una soga al cuello y ubicarlos sobre un piso de clavos. Quizs, como el faquir que se entrena para pisar clavos, el nio poda salir adelante, pero convengamos que no es se un escenario de proteccin y promocin de la niez. Lo que se plante con la interpretacin latinoamericana de la Convencin fue que se piso de clavos era inaceptable. De modo que se lo retir pero se olvid retirar la soga del cuello. No se pens lo nuevo en s sino, como mencion, por oposicin al pasado. Por ejemplo, en materia penal juvenil se aprobaron leyes que preveen salidas alternativas, mediacin y una cantidad de recursos porque no hay que usar el sistema penal ni la privacin de libertad sino como ltima medida (eso es lo que establecen todas las leyes latinoamericanas y an el derecho argentino conforme la jurisprudencia, en funcin de la Convencin y dems normas internacionales relacionadas con la materia). Los jueces aplican esas leyes pero al no generarse las condiciones para que haya programas, tcnicos y toda una
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Una agenda de promocin y proteccin de los derechos humanos de la infancia cuya nica preocupacin parece ser cmo responder al delito de los jvenes con garantas requiere ser actualizada y renovada, con el objetivo de lograr la garanta concreta de los derechos econmicos, sociales y culturales de la niez y los derechos de primera generacin de la niez: se trata de aqullos derechos que, respecto de la infancia, nunca estuvieron en discusin.

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ingeniera institucional que en definitiva permita que se concreten esas leyes, el resultado es la misma foto que hace veinte aos27, una situacin respecto de la cual el cambio de ley slo tuvo impacto en los adultos operadores pero no en los jvenes ni en la sociedad28. 8. En este sentido es fundamental recuperar una idea presente en todas las normas internacionales mencionadas. Debe en este proceso retomarse la centralidad de la idea de prevencin de los delitos de los jvenes pensada como garanta de sus derechos econmicos, sociales y culturales. Hoy no existe prevencin o bien, en algunos lugares, ocurre lo mismo que en los tiempos del positivismo tutelarcita: all, a pesar de todos los cambios legales sustanciales, slo se tematiza la prevencin como el retirar a los nios de la calle y encerrarlos para que no cometan delitos29. Un ejemplo de la ausencia de ruptura a la que me refera anteriormente es que la Convencin sobre Derechos del Nio no abandon la idea de prevencin; por lo contrario, la re-signific. En este marco, si no se piensa la transformacin con un fuerte nfasis en la prevencin y en la especialidad en la construccin de lo nuevo me refiero en esta parte especficamente a la cuestin penal, cmo es posible generar las condiciones para que nios y
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Esta situacin esttica presenta los riesgos que desarrolla Stanley Cohen en su libro Estados de negacin respecto de la narrativa de derechos humanos: el de la banalizacin, el de la autoreferencia y la fatiga de compasin (C O H E N , Stanley, States of Denial. Knowing about atrocities and suffering, Polity Press, 2001; en espaol Estados de negacin. Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2005). 28 A la ya mencionada centralidad de la reforma legal penal en la reformulacin de la agenda de proteccin a la niez debe agregarse la falta de una discusin e implementacin posterior de una ingeniera institucional adecuada para soportar la nueva legalidad. An a partir de un enfoque legal penal podra haberse previsto la necesidad imperiosa de asociar las reformas legales a reformas institucionales concretas (ms all de su enunciacin en la ley) que incluyeran presupuesto, perfiles profesionales, capacitacin, infraestructura, prcticas sistematizadas y protocolos de actuacin, recursos tcnicos y materiales, etc. En definitiva, gran parte de las dificultades que hoy se advierten en la implementacin de las nuevas leyes penales para adolescentes se explica por este motivo. 29 Un aporte para mejorar la comprensin de este fenmeno sea entender que proteccin en trminos de derechos de la infancia no es una cuestin retrica. La adopcin de leyes mejores es fundamental para proteger a los nios all donde las leyes los ignoran; pero al mismo tiempo deben concretarse polticas pblicas eficientes que resuelvan los problemas concretos que siguen teniendo los nios aun donde existen buenas leyes pero faltan polticas y programas: bsicamente educacin, salud y proteccin respecto de todas formas de violencia, abuso y explotacin. En tal sentido, el informe anual del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) Estado Mundial de la Infancia 2006: Excluidos e invisibles , que define las situaciones en las que ocurren mayores violaciones a los derechos humanos de nios y nias: cuando ellos carecen de alguna clase de identidad oficial, cuando no son cuidados por sus padres, cuando realizan actividades propias de los adultos y cuando son explotados.

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nias puedan vivir vidas dignas de ser vividas en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y no se involucren en delitos? An si se da el caso de que cometan un delito, cmo se logra que paradjicamente ese delito se convierta en una oportunidad para que en el futuro el joven o la joven no se meta en problemas? Prevencin significa en este ltimo sentido que una vez que se cometi el delito, puedan generarse las condiciones para que ese joven no repita su conducta conflictiva con la comunidad30. Nada de eso est construido. Existen muy buenas leyes pero no hemos sido capaces de disear e implementar una respuesta con garantas centrada en la prevencin y en clave de especialidad. La ley y los operadores deben poder reconocer que se trata de una persona menor de edad con derecho a proteccin especial y trato diferente que el adulto en trminos de mayores derechos y garantas. No se verifica este tratamiento diferencial en los nuevos sistemas latinoamericanos. Si se analiza la justicia juvenil en todos los pases, se advierte que operan con todas las garantas del sistema de adultos pero sin reconocer dos garantas fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos que se han perdido de vista: la garanta de la especialidad y la garanta de la prevencin. Todas las dems garantas se cumplen con los alcances y limitaciones de los diferentes sistemas penales latinoamericanos. Esta prdida de la especialidad que revela la tendencia latinoamericana es idntica a la que tuvo lugar en los Estados Unidos en las dcadas del 60 y 70 y en gran parte de Europa, en Espaa en particular como referencia de Hispanoamrica: el precio que pagaron los nios, nias y adolescentes para ser respetados en sus garantas procesales fue perder la posibilidad de ser reconocidos como tales. A partir de la negociacin por las garantas se los empez a tratar como adultos y a transferirse los casos que los involucraban al sistema de justicia penal de adultos31. La historia muestra que esa ecuacin no cierra.

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Como otro ejemplo de lo sealado, la Opinin Consultiva N 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que deba fijar estndares para la proteccin legal a los nios, se concentr slo en la materia penal juvenil.
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Es interesante traer a colacin la experiencia de la provincia de Crdoba, Argentina, en donde se declar la constitucionalidad del juzgamiento de un nio por lo menos en cuanto a la responsabilidad penal por parte de un jurado integrado por jueces tcnicos y legos por igual (Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, sentencia n 262, autos M., V. A. y otro p.ss.aa. robo calificado por el uso de arma impropio, etc. Recurso de Casacin (Expte. M, 3/2009), del 6/10/09).

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9. A fin de cambiar esta ecuacin creo necesario, tal como ha sido la prdica incesante de la destinataria de este Homenaje, que otras disciplinas ocupen el centro en las acciones vinculadas con la promocin, proteccin y garanta de los derechos fundamentales de la niez en Amrica Latina, adems de la jurdica. En esta lnea es una misin imposible pedir principalmente a los abogados que contribuyan a superar el legalismo punitivista que por momentos domina a nuestras sociedades. Creo que el proceso relatado en estas pginas lo demuestra cabalmente. Si se pretende superar ese enfoque es preciso que participen del proceso de cambio y de su implementacin otros profesionales y otras disciplinas. Por ello sugiero pensar la Convencin sobre los Derechos del Nio a partir de lo sucedido en diferentes regiones del mundo, no en espejo del pasado sino como un instrumento con una enorme potencialidad para construir en el presente y hacia el futuro, vidas dignas de ser vividas para todos los nios, nias y adolescentes de la regin sin excepcin.

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