TC DECLARA INCONSTITUCIONAL ORDENANZA REGIONAL DE JUNN POR SU INCOMPATIBILIDAD CON EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS Por

su manifiesta incompatibilidad con el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la consulta previa de los pueblos originarios o indgenas, el Tribunal Constitucional declar inconstitucional el artculo 3 de la Ordenanza Regional N 108-2011-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junn. Fue al declarar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad (Exp. N 00005-2012-PI/TC), interpuesta por el Presidente de la Repblica representado por el Ministerio de Energa y Minas. Dos son las razones que determinaron la referida declaratoria de inconstitucionalidad. En primer lugar, porque desconoce el rgimen jurdico de los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho de consulta previa, el mismo que no puede ser regulado mediante una norma que solo tenga alcance regional. La segunda razn es su evidente incompatibilidad con el artculo 6 del Convenio N 169, y el artculo 2 de la Ley N 29785, pues la ordenanza impugnada comprende a los particulares entre los sujetos pasivos del derecho a la consulta previa, cuando estos no lo son, sino nicamente el Estado. Por otro lado, el Tribunal advirti que con la demanda se acompa un Reglamento de la ordenanza cuestionada que contiene disposiciones que igualmente regulan el derecho a la consulta previa, el que si bien fue aprobado mediante Decreto Regional, no fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, por lo que para el Tribunal dicho Reglamento no surte efecto jurdico alguno, de modo tal que no puede ser declarado inconstitucional, dado que sta es una sancin reservada para las normas jurdicas vigentes. Asimismo cabe sealar, que la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ordenanza Regional N 108-2011-GRJ/CR, emitida por el Gobierno Regional de Junn, por su manifiesta incompatibilidad con el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Dicha ordenanza declara de inters, utilidad pblica y necesidad regional la inversin privada, estableciendo compromisos para el desarrollo en aquella regin. El artculo cuestionado estableca que las empresas privadas y sus concesionarias, con el objetivo realizar actividades de prospeccin, exploracin y explotacin de recursos naturales en el mbito de los pueblos indgenas y campesinos de la Regin Junn deban cumplir con la consulta a los pueblos interesados conforme al Convenio 169 de la OIT[3]. Ante esta situacin, el Tribunal Constitucional Peruano argument que tal medida desconoce el marco jurdico de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a la consulta previa. Indic que aquellos derechos no pueden ser regulados mediante fuentes formales, cuyo alcance solo sea de carcter regional. Asimismo, el referido Tribunal record que el artculo 3 de la Ordenanza Regional N 108-2011-GRJ/CR es manifiestamente incompatible con el Art. 6 del Convenio 169 y el Art. 2 de la Ley 29785[4], puesto que comprende a los particulares entre los sujetos obligados a realizar la consulta previa, cuando aquella debe ser implementada obligatoriamente y nicamente por el Estado.

Efectivamente, como lo indica el citado artculo del Convenio 169, entre las obligaciones del Estado se encuentra la de realizar la consulta a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y de buena fe cuando se presenten medidas que puedan afectarles directamente. Adicionalmente, el artculo 15

de esta norma internacional seala que tratndose de proyectos de explotacin de recursos naturales los gobiernos debern establecer procedimientos para consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de aquellos seran perjudicados. Por otro lado, sorprende que el contenido de los considerandos de esta norma regional cite los artculos 6 y 15 del Convenio 169, y lneas abajo concluya que la consulta ser realizada por las empresas privadas. Por lo que la actitud por parte del Gobierno Regional de Junn sobre el marco normativo del derecho de las poblaciones indgenas a la consulta previa, el problema es an mayor cuando aquellas poblaciones seran las principales afectadas con las ordenanzas emitidas. Mediante la sentencia recada en el Exp. N 00005-2012-PE/TC, el Tribunal Constitucional declar inconstitucional en parte una Ordenanza Regional de Junn que declara de inters, utilidad pblica y de necesidad regional la inversin privada en minera, al haber fijado un procedimiento para el derecho a la consulta previa aspectos que solo pueden ser regulados por una norma de alcance general. As, tenemos que esta sentencia declar inconstitucional el art. 3 de la Ordenanza Regional N 108-2011GRJ/CR, debido a su manifiesta incompatibilidad con el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la consulta previa de los pueblos originarios o indgenas. Se justifica tal decisin en dos aspectos: a) por desconocer el rgimen jurdico de los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra la consulta previa, que no puede ser regulada mediante una norma solo de alcance regional, y b) por comprender a los particulares como sujetos pasivos de dicha prerrogativa, cuando nicamente es el Estado. Finalmente, cabe resaltar que se emiti esta decisin en el marco del Estado unitario y las garantas normativas a las cuales est sometida la regulacin de los derechos fundamentales, como es el Principio de Legalidad dispuesta en la Constitucin Poltica. Dictan lmites a regiones sobre la consulta previa, primero, se explica que tanto el contenido como los lmites a los cuales puedan estar sometidos estos derechos se realizarn mediante una ley o, en su defecto, por una norma que satisfaga la reserva del acto legislativo, para garantizar la generalidad e igualdad de trato a todos los habitantes del pas. Esto en el marco del Estado unitario y las garantas normativas a las cuales est sometida la regulacin de los derechos fundamentales, como es el principio de legalidad dispuesta en la Constitucin Poltica. En el segundo aspecto, el tribunal afirma que de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y el art. 2 de la Ley 29785, que regula el derecho a la consulta previa, esta debe ser implementada de forma obligatoria solo por el Estado. Esto significa que el nico sujeto pasivo y obligado con dicho derecho es el Estado, que no solo tiene el deber de garantizarlo, sino tambin de respetarlo. La exclusin de los particulares, como sujetos obligados, responde a que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. Por tanto, su aprovechamiento incluso mediante su otorgamiento a particulares corresponde soberanamente decidir al Estado.