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REFLEXIONES EN TORNO A LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PORTUARIOS Noviembre de 2006 Acosta Risueo 1 , Yamile; Figueredo

Serpa 2 , Andrs; y Medina Mora, Oscar 3 . Los puertos son un eslabn fundamental en la cadena de suministros y un subsector 4 prioritario de la economa. Esta afirmacin se acenta en un entorno globalizado, como en el que nos encontramos, en el que los puertos constituyen puntos de conexin de las diferentes economas y herramienta fundamental para el flujo de bienes de importacin y exportacin. El servicio pblico portuario y, en general la actividad portuaria, ha sido de gran importancia para la agenda gubernamental. Por ello, en el mes de enero de 1991, se expidi la Ley 1 de 1991, que elimin el monopolio estatal en los servicios pblicos portuarios, que hasta ese momento se haba ejercido a travs de COLPUERTOS. Desde esa fecha se permiti que privados accedieran a la prestacin de los servicios portuarios en un marco de libre competencia y limit el rol del Estado, en cabeza de la Superintendencia General de Puertos, a la expedicin de reglamentaciones tcnicas, de regulaciones econmicas, gestin contractual y de control, inspeccin y vigilancia de las operaciones portuarias, de conformidad con las polticas expedidas por el Gobierno. Este modelo ha sido gua para los pases Latinoamericanos y orgullo nacional. Los puertos colombianos pasaron de estar calificados entre los ms ineficientes de la regin a transformarse en referente del hemisferio, tal como lo evidenciaron diferentes estudios de pblico conocimiento. Sin embargo, en los ltimos meses se ha recibido constante informacin sobre la congestin portuaria en los terminales nacionales, en especial en el puerto de Buenaventura, as como rumores relacionadas con posibles conflictos de inters que van en detrimento de la prestacin del servicio. Toda esta informacin debe ser tomada como un semforo en amarillo que indica la existencia de fallas que es necesario solucionar con acciones estatales y privadas inmediatas, no sin antes haber elaborado un diagnstico del sector portuario colombiano que sirva como

1 Abogada Universidad de Nario, Especialista en Gestin Pblica e Instituciones Administrativas de la Universidad de los Andes y Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia. ymlacosta@gmail.com 2 Ingeniero Civil de la Universidad Santo Tomas, Master en Ingeniera Civil de la Universidad de los Andes, y Master en Puertos del Politcnico de Barcelona. afigueredo@cable.net.co 3 Administrador Martimo de la Escuela Naval Almirante Padilla, MBA Universidad de los Andes y Especialista en Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia. oscarmedi@gmail.com 4 Sub sector del Sector transporte, que incluye infraestructura y operacin.

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herramienta para la toma de decisiones Gubernamentales sobre las polticas que se deben corregir, implementar o desechar. Como consecuencia de los sntomas que se han mencionados, durante el mes de septiembre las autoridades de los ms altos niveles del sector, como es el caso del Ministro de Transporte y el Superintendente Delegado de Puertos, conminaron pblicamente a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura a tomar medidas efectivas para procurar la descongestin del puerto so pena de ser intervenida por las autoridades competentes. Surge aqu la siguiente pregunta: Est el Gobierno Nacional preparado, administrativa, poltica, jurdica, tcnica y financieramente para intervenir un terminal portuario? El documento Visin Colombia II Centenario Consolidar un Estado moderno, transparente y un modelo ptimo de intervencin econmica recientemente presentado por el Gobierno Nacional, establece unos principios muy importantes en cuanto al alcance de las actividades del Estado en relacin con la prestacin de bienes y servicios. Dice: Hoy en da, las condiciones econmicas son muy diferentes a las que justificaron la existencia de un Estado altamente intervencionista. En ese orden de ideas, resulta imperativo reflexionar sobre la dimensin del Estado en la economa, particularmente en lo que se refiere la provisin directa de bienes y servicios. Por ello, es necesario recapacitar sobre la situacin en que se encuentra el Estado frente a la posibilidad de asumir los servicios portuarios, tomando en consideracin la facultad que tiene atribuida por ley y la filosofa y principios que ha establecido el alto gobierno como ruta para hacerlo y que, bsicamente, buscan la regulacin permanente y preventiva del sector. Pero dado el caso que Estado tenga que asumir la prestacin directa del servicio portuario, sta tendra que estar antecedida por la existencia de las herramientas que le permitan una gestin eficiente que garantice la continua prestacin de los servicios pblicos. Esperamos que este documento sirva de punto de partida para que el tema sea analizado previamente a la toma de decisiones gubernamentales que puedan resultar intempestivas y que no valoren la preparacin del Estado frente al reto que implica el manejo de un puerto de esta magnitud e importancia. Esto en razn a que en los quince aos de existencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, autoridad competente en estos casos, ha existido un slo caso en que el Estado asumi la prestacin de los servicios portuarios de cuya experiencia pudieran haber quedado muchas lecciones, sino es porque la alta rotacin de los funcionarios pblicos hace que la memoria institucional se pierda y que el Estado corra el riesgo de repetir errores pasados. Marco institucional El numeral 27.9 del artculo 27 de la ley 1 de 1991 dice que es funcin de la Superintendencia General de Puertos, para esa poca la nica autoridad del sector

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portuario: Asumir directamente, o por medio de personas especialmente designadas o contratadas para ello, y en forma temporal, la prestacin de los servicios propios de una sociedad portuaria, cuando sta no pueda o no quiera prestarlos por razones legales o de otro orden, y la prestacin continua de tales servicios sea necesaria para preservar el orden pblico o el orden econmico, o para preservar el normal desarrollo del comercio exterior colombiano, o para evitar perjuicios indebidos a terceros. Casi 10 aos despus, se hizo el primer ajuste institucional al sector y en l, se decidi separar las funciones de inspeccin vigilancia y control que quedaron en cabeza de la, desde ese momento y hasta ahora, Superintendecia Puertos y Transporte, de las funciones orientadas a la reglamentacin tcnica, la gestin contractual y la emisin de poltica portuaria, que pasaron al Ministerio de Transporte en cabeza de la Direccin General de Transporte Martimo y Puertos. Por ltimo, para los asuntos de la regulacin econmica se orden la creacin de la Comisin de Regulacin del Transporte. La funcin del numeral 27.9, antes transcrita, paso a ser el numeral 12 del artculo 44 del Decreto 101 de 2000 competencia de la Superintendencia especificando que esta funcin se ejercera siempre y cuando , en los casos en que tal funcin no est atribuida a otra autoridad.. Esta funcin se mantuvo intacta en el Decreto 1016 de 2000 por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Fue, precisamente en ese momento, cuando se present la nica situacin que dio origen a una intervencin estatal en la prestacin de servicios pblicos portuarios. Posteriormente, con la expedicin de los decretos 1800 de 2003 y 2053 de 2003, se produjo un segundo reajuste institucional del sector transporte que incluy otra asignacin de competencias en materia de puertos, as: Se cre el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, al cual se traslad la responsabilidad de la gestin contractual de los contratos de concesin portuaria; se eliminaron las Direcciones del Ministerio de Transporte que ejercan competencias por modos (Martimo y Puertos, Terrestre, Fluvial, Frreo, etc) y se crearon dos direcciones: Una de infraestructura y la otra, encargada del trnsito y transporte, dependencias stas, a las que se les asign la tarea de reglamentacin tcnica y estructuracin de la poltica en el rea de sus competencias. La Comisin de Regulacin Econmica, de gran importancia en el desarrollo de cualquier mercado de servicios pblicos, fue sustituida por una oficina asesora del Ministro en la materia. Finalmente, al Instituto Nacional de Vas INVIAS, se le quit la competencia en los temas relativos a los contratos de concesin de infraestructura en general y, en el concreto tema portuario, se le asign la realizacin de las obras martimas y fluviales que se ejecuten con recursos estatales. En este nuevo revolcn la Superintendencia no tuvo mayores cambios y la competencia motivo de este anlisis, contenida en los decretos antes mencionados, no present modificaciones.

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El marco institucional del sector portuario es bien complejo y ser materia de anlisis en otro documento. Se puede adelantar que las competencias para regular el tema portuario estn atomizadas en varias entidades, que legalmente tienen atribuciones para ello, pero que en la prctica no cuentan con las herramientas para actuar o no ejercen sus funciones como debera ser y, por esto, el subsector portuario ha terminado abandonado a su propia suerte. Existen varias entidades competentes para manejar el tema portuario pero con funciones disgregadas que impiden al Gobierno ocuparse realmente de la problemtica o ejercer un liderazgo en la bsqueda de soluciones a las dificultades que ms afectan al sector. De hecho, vale la pena comentar que la funcin relativa a la asuncin de los servicios portuarios por parte del Estado contenida en el Decreto 101 de 2000 y en el 1016 del mismo ao refleja la falta de claridad sobre la autoridad que debe realizarla, en la medida que se utiliza la expresin , en los casos en que tal funcin no est atribuida a otra autoridad. 5 Es peligroso, por decir lo menos, que cuando el Estado decida hacer uso de esta facultad a travs de la Superintendencia de Puertos y Transporte, tenga que afrontar cuestionamientos o reclamaciones por va judicial o administrativa derivados de la falta de competencia, vicio que podra afectar de nulidad las actuaciones que adelante. Alcance de la competencia Estatal para asumir los servicios de una sociedad portuaria y capacidad institucional de la Superintendencia de Puertos y Transporte. En primera instancia es importante mencionar que la norma utiliza la expresin Asumir los servicios propios de una Sociedad Portuaria. Se puede advertir, que el texto de la misma no habla de intervencin que fue la expresin usada por el Gobierno, a propsito de la crisis del puerto de Buenaventura. Esta no es una simple apreciacin gramatical ya que el trmino intervencin puede dar la idea de lo que en la ley de servicios pblicos es una toma de posesin de una empresa situacin que no necesariamente implica que el Estado asuma la prestacin de servicios, sino que se refiere a la separacin de sus cargos de los altos directivos de la empresa intervenida, en este caso, de la Sociedad Portuaria, para que el Estado a travs de una agente suyo imparta las directrices y orientaciones que permitan la ininterrumpida prestacin del servicio pblico, que es el objetivo final de estas medidas. Para la preparacin de este documento se han revisado algunas de las referencias legales que existen para casos en los que el Estado, en procura de mantener la continuidad de la prestacin de los servicios, debe actuar frente a los prestatarios de los mismos. De esta revisin es importante llamar la atencin sobre la

5 Ver el numeral 16 del artculo 3, el numeral 12 del artculo 7 y el numeral 18 del artculo 12 del Decreto 1016 de 2000 Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Puertos y Transporte

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reglamentacin existente en materia de servicios pblicos domiciliarios 6 en la que se ve un desarrollo normativo ms abundante, claro y especfico, a diferencia de lo que existe en materia portuaria y dentro del cual se incluye una redaccin similar a la establecida en 12 del artculo 44 del decreto 101 de 2000 para uno de los casos en los es posible la toma de posesin de una empresa de servicios pblicos por parte del Estado. Por ello, sera til que el Gobierno Nacional, analice la experiencia obtenida por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios en la toma de posesin de las empresas que prestan estos servicios. Para el desarrollo de estas reflexiones se tomar cada una de las frases que describen esta competencia y se har un anlisis, teniendo en cuenta que el rol estatal ha venido evolucionado hacia un Estado Regulador 7 , que por intermedio de figuras nuevas en el mbito estatal como las agencias reguladoras sectoriales y las no tan nuevas, superintendencias, tienen atribuciones que van desde el establecimiento de reglas hasta la capacidad sancionatoria de las infracciones que contra las normas 8 , as: Asumir directamente, o por medio de personas especialmente designadas o contratadas para ello La Superintendencia de Puertos y Transporte y ms exactamente la Superintendencia Delegada de Puertos, cuenta con un nmina de personal que no supera los 15 funcionarios, que se ocupan de las funciones de inspeccin, control y vigilancia de la calidad en la prestacin de los servicios pblicos portuarios de un gran nmero de vigilados. Bajo su responsabilidad, adems de las funciones de control y vigilancia estn el trmite de importantes investigaciones y de atender quejas que pueden dar lugar a nuevas investigaciones. De este breve anlisis y sin tener en cuenta los perfiles requeridos, se puede deducir que, en las condiciones actuales, la posibilidad de: asumir directamente las actividades portuarias es una hiptesis poco probable. Ahora bien, el tema de contratar a un tercero, parece ms factible, pero por los montos de la operacin o de la gestin, probablemente estaramos ante la eventualidad de una licitacin que no es posible estructurar y adjudicar en los cortos tiempos que se deben manejar frente a las apremiantes circunstancias que motivan esta decisin. Esto sin tener en cuenta, adems, las limitaciones en el manejo presupuestal, propias de la actividad pblica.

Ley 142 de 1994 y Ley 689 de 2001 Estado regulador. ste, en lugar de prestar servicios directamente, permite su privatizacin y liberalizacin a cambio de poder intervenir en la planeacin, promocin, regulacin y control de la economa, a travs de autoridades especializadas. 8 Documento Visin Colombia II Centenario Consolidar un Estado moderno, transparente y un modelo ptimo de intervencin econmica. DNP. 2006.
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Ahora en el caso de la figura de la contratacin directa es necesaria la valoracin de las limitaciones y los riesgos que sta puede implicar por tratarse de un mecanismo excepcional dentro de la regla establecida para las entidades pblicas que exige siempre la licitacin o concurso. ( ) , y en forma temporal No hay ningn mecanismo objetivo para determinar esa temporalidad. S, como se ver a continuacin, ni siquiera existen parmetros objetivos para establecer cuales son los niveles de servicio exigidos por la autoridad competente en cada uno de los terminales, que al ser incumplidos puedan dar lugar a la intervencin Estatal, menos se cuenta con una medida objetiva para saber cuando se debe considerar superada la emergencia y por lo mismo para dar por terminada la medida implementada. () , la prestacin de los servicios propios de una sociedad portuaria, Son servicios propios de las sociedades portuarias todos aquellos que les permitan cumplir con sus compromisos contractuales de operar con eficiencia y eficacia los terminales a su cargo, ya que stas deben responder por la unidad operativa y de negocio que les han sido otorgada, independiente de la tercerizacin que pueda propiciarse en la prestacin de los servicios portuarios. Lo anterior en razn a que su compromiso es el de garantizar la eficiente prestacin del servicio y para ello debera utilizar, entre otros, los reglamentos tcnicos de operacin, en los que deberan estar determinados los ndices de gestin portuaria requeridos en la operacin. Dichos Reglamentos Tcnicos de Operacin que determinan los ndices de gestin deben ser ajustados a la reglamentacin tcnica expedida por la Direccin de Trnsito del Ministerio y articulados con las polticas portuarias expedidas por el Ministerio a instancias del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES, como lo ordena el artculo 2 de la Ley primera. Una vez aprobados, debern ser controlados y vigilados por la Superintendencia como ente encargado de la inspeccin, vigilancia y control. Los Reglamentos Tcnicos de Operacin deberan ser la herramienta para asegurar una correcta y eficaz prestacin de los servicios por parte de los operadores, sin que sus disposiciones sustituyan las facultades propias del Estado o causen afectaciones a terceros. Esto no ocurre en la realidad puesto que no existe la reglamentacin tcnica expedida por el Ministerio que permitan valorar objetivamente las estipulaciones contenidas en ellos.

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() cuando sta no pueda o no quiera prestarlos por razones legales o de otro orden, Es difcil pensar en la hiptesis que una sociedad portuaria no pueda o no quiera prestar los servicios por las razones que sea. Sin embargo, si llegara a ocurrir que una sociedad dice que no puede prestar el servicio portuario por cualquier tipo de razn, en principio, el Estado no tendra ms remedio que acoger, bajo el principio de buena f, la manifestacin del concesionario ya que no se han determinado criterios objetivos que permitan valorar esta declaracin. Tambin se deben tener en cuenta las situaciones legales que pudiesen llevar a la imposibilidad jurdica para la ejecucin de un contrato y que no dependen de la sola voluntad del contratante. Tal es el caso de la inhabilidad sobreviniente generada por la caducidad de un contrato o cualquier otra que disminuya o restrinja la capacidad del concesionario para continuar con la ejecucin contractual. Situaciones como ests, estaran claramente enmarcadas dentro de la opcin de no poder prestar el servicio. Para el caso de la inhabilidad sobreviniente la ley establece que el concesionario ceder el contrato o renunciar a su ejecucin 9 Tampoco hay una definicin de lo que se debe entender por no quiere, con el agravante que esta expresin sin una delimitacin clara de su alcance conducira a un proposicin particular del todo caprichosa y arbitraria. Por ello, ambas expresiones deben entenderse de forma coherente con el marco normativo que regula el tema portuario y en concreto, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada contrato de concesin que es ley para las partes y que las obliga a lo que en l se han comprometido. En efecto, una vez firmado el contrato de concesin la voluntad de las partes, as como las consecuencias jurdicas de sus actuaciones estarn reguladas por l. Ya no habra lugar a decisiones unilaterales y carentes de fundamento. () , y la prestacin continua de tales servicios sea necesaria para preservar el orden pblico o el orden econmico, o para preservar el normal desarrollo del comercio exterior colombiano, o para evitar perjuicios indebidos a terceros. No existe una reglamentacin clara de cuando se considera que la prestacin continua de tales servicios sea necesaria para preservar el orden pblico o el orden econmico o cuando en forma objetiva la autoridad competente puede determinar que es necesario para evitar perjuicios indebidos a terceros. En la intervencin respecto del servicio bancario o de los servicios pblicos domiciliarios, para buscar algn referente del tema, hay causales claras y parmetros para valorarlas de manera objetiva. En el sector portuario no existen.

Artculo 9 de la ley 80 de 1993

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Otros aspectos a tener en cuenta en materia de intervencin estatal de los servicios pblicos portuarios. Aspectos de recaudo, presupuestales y financieros: En la experiencia de la intervencin ocurrida en el ao 2001, los ingresos que se generaron con ocasin de la operacin del terminal intervenido, se convirtieron en recursos pblicos cuya destinacin, segn la normatividad vigente en materia presupuestal y de acuerdo con un pronunciamiento del Ministerio de Hacienda, debieron ser girados al Tesoro Nacional. De esta manera, la Superintendencia de Puertos y Transporte no cont con los recursos necesarios para mantener la operacin del terminal portuario pues ellos deban salir de un rubro especfico de su presupuesto, en calidad de administrador temporal, procedimiento complejo, ineficiente y poco prctico, que en confluencia con otros factores determin el fin de la intervencin. Por lo anterior, sera preciso definir va reglamentacin o por ley, que presupuestalmente estos recursos provenientes de la operacin, deban ser recaudados y ejecutados por parte de la Superintendencia, cuya destinacin est orientada a la actividad portuaria. Ahora bien, es pertinente precisar que estos recursos son distintos a los de contraprestacin portuaria cuyo recaudo estn en cabeza del INVIAS para intervenir los accesos a los puertos de acuerdo a la ley 856 del 2003. Teniendo en cuenta las limitaciones institucionales y presupuestales y la experiencia antes descrita, sera recomendable que se estudie la reglamentacin de los mecanismos de recaudo, manejo, destinacin y giro de los recursos que se generen durante el tiempo de la intervencin. Dentro de esta reglamentacin se podra explorar la constitucin de un Fondo de administracin de recursos, cuyo beneficiario sea la Superintendencia y se manejen a travs de una Fiducia y que tenga como fin cubrir los gastos e inversiones necesarias para atender la administracin, mantenimiento y operacin del Terminal portuario durante el tiempo que sea necesario. Aspectos contractuales: El contrato de concesin portuaria, al igual que los dems contratos de concesin que suscribe el Estado, es de aquellos contratos en los que se debe pactar las clusulas exorbitantes de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad y reversin. De no pactarse expresamente, por ley, se entienden incluidas en el contrato 10 . El Estado tiene la potestad de hacer uso de las facultades exorbitantes establecidas en la ley, en los trminos y condiciones previstos para cada caso y previa la evaluacin particular de la situacin.
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Artculo 14 de la ley 80 de 1993

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Teniendo en cuenta lo anterior, podramos afirmar que s existen herramientas jurdicas para que el estado en pos de la garanta del servicio pblico acte frente al concesionario. Sin embargo, preocupa la coordinacin institucional de las partes involucradas en una situacin de incumplimiento del concesionario y/o afectacin del servicio pblico. Por una parte, est el INCO como entidad contratante y, por otro, la Superintendencia de Puertos y Transporte que deben actuar coordinadamente para que exista una presencia institucional unificada del Estado frente al concesionario en la toma de decisiones relativas al contrato de concesin y el servicio que presta el particular. Aspectos operativos: Este tema ser someramente analizado desde dos perspectivas: La primera, los criterios objetivos de orden operacional que puedan generar una causal de intervencin estatal; y la segunda, la implementacin operativa de la intervencin. En primera instancia, como se ha dicho en este documento es importante encontrar criterios objetivos que permitan tomar decisiones imparciales sobre en que momento el Gobierno, en cumplimiento de sus funciones, requiera intervenir un terminal martimo. Dichos criterios objetivos pueden generarse de situaciones operativas, como de aspectos financieros, contractuales, legales, o de cualquier otra ndole, que den soporte imparcial a las decisiones gubernamentales en este sentido y que, por medio de una regulacin clara, previa y sustentada tcnicamente, sean de conocimiento pblico, dando seguridad institucional y econmica al sector. Los criterios operativos, que se deben valorar dentro de una reglamentacin objetiva, se podrn soportar sobre la necesidad de dar un manejo eficiente a la capacidad instalada en infraestructura portuaria nacional. En ese sentido, existen varias metodologas tcnicas y software de modelacin, que son tiles para analizar la capacidad instalada versus la demanda de servicios 11 , por medio de las cuales, es posible estimar unos mnimos y unos mximos, de indicadores de gestin que son insumos claves o variables esenciales, que sustentan de manera tcnica y ecunime una decisin de intervencin. Como segunda instancia se debe analizar, la metodologa operativa de la intervencin. Pueden existir diferentes modelos de intervencin estatal, por ejemplo, el Gobierno puede optar por sustituir los rganos de administracin 12 y asumir el control de la Sociedad intervenida o; puede apartar a la Sociedad Portuaria y asumir sus funciones. As como estos dos ejemplos, pueden haber innumerables formas operativas de intervenir cada una con pros y contras, que deben ser valorados en forma reflexiva y previa a la toma de la decisin para que el remedio no sea peor que la enfermedad.
V. G. Pery, Pascual; Camarero Orive, Alberto. Para trficos diversificados se produce una congestin del sistema de atraque cuando la demanda alcanza aproximadamente el 60% de la oferta. Revista Puertos No. 107. Julio/agosto de 2003. Puertos de Espaa. 12 Gerente y Junta Directiva
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De igual forma, es importante que las acciones a desarrollar en el momento de la intervencin sean cuidadosa y previamente planeadas evitando improvisaciones de alto costo no slo a las finanzas pblicas sino al servicio portuario. Por ltimo, y tal como se ha dicho en este documento, la autoridad competente debe saber en forma objetiva e imparcial cuando se supera la causal de intervencin y el procedimiento a seguir para, si es del caso, restituir la administracin a la Sociedad Portuaria o entregarla a otra. Es indudable que el Estado tiene la competencia para tomar las decisiones que estime convenientes en orden a garantizar la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos, esa es su razn de ser. No obstante, debe estar preparado y contar con las herramientas eficientes para lograr su cometido. Este documento pretende dejar sentadas las inquietudes y reflexiones que surgen con ocasin de la posibilidad de una intervencin estatal en el sector portuario y esperamos que abra el necesario debate que este importante tema debe tener, ms en el actual momento en el que las grandes obras que hay que ejecutar en infraestructura portuaria y de transporte se salen de las manos de los actores locales y algunos grandes operadores portuarios globales se ven interesados en invertir 13 , requiriendo para ello un marco institucional y legal claro y slido.

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Revista Semana. Un mar de dlares. Edicin 1278. Octubre de 2006

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