Contratos preparatorios

INTRODUCCIN El presente trabajo de investigacin titulado: a Naturale!a "ur#dica de los Contratos $reparatorios co%o contratos de&initivos de co%praventa en el Cdigo Civil $eruano de '()*+, tiene el principal objetivo de proporcionar los instru%entos terico &-cticos .ue per%itan considerarse a los contratos preparatorios, ta%bi/n lla%ados por el pro&esor 0anuel de la $uente 1 avalle entre otras co%o: precontrato, contrato preli%inar, pro%esa de contrato, contrato de pro%esa, ante contrato, pro%esa contractual de contratar, contrato de pro%esa de pro%esa de celebrar contrato 1 contrato de contratar2 co%o verdaderos contratos de co%pra venta, en tanto /stos cuenten con sus ele%entos esenciales co%o son la cosa 1 el precio2 ello a &in de evitar .ue dentro de la ad%inistracin de justicia 1 desde la vigencia del Cdigo Civil de '()*, se produ!can una serie de interpretaciones diversas por parte de los se3ores %agistrados respecto de la naturale!a jur#dica de estos contratos2 e4istiendo jurisprudencias diversas 1 contradictorias sobre casos si%ilares5 Es as# .ue dentro de nuestro siste%a nor%ativo, los contratos preparatorios tienen su sustento constitucional en los art#culos 67, inciso '*8, 1 967 de nuestra Carta 0agna2 1 en la nor%a sustantiva vigente, lo encontra%os en el ibro :II de las ;uentes de las Obligaciones2 siendo .ue en el Cdigo Civil de '(<9, slo lo ten#a co%o %ani&estacin aislada en el art#culo '<(6, sobre la pro%esa u opcin de co%pra 1 venta2 institucin jur#dica .ue es desarrollada a%plia%ente en nuestro pa#s por el %aestro 0a4 =rias >c?reiber $e!et en su ibro E4/gesis del Cdigo Civil sobre los contratos preparatorios, .uien los considera co%o el co%@n deno%inador de cual.uier contrato de&initivo 1 sus e&ectos se reducen, a preparar 1 asegurar situaciones jur#dicas para el &uturo2 siendo su &uncin de garant#a 1 asegura%iento contractual2 reconociendo su utilidad pr-ctica, debido a .ue sucede con &recuencia .ue por di&icultades u obst-culos de ?ec?o o derec?o, no es &actible o conveniente concluir un contrato5 El presente trabajo de investigacin, por el contrario no pretende cuestionar las bondades .ue puedan proporcionar los contratos preparatorios en nuestra nor%atividad civil, sino .ue se circunscribe a cuestionar su aplicacin concreta a los contratos de&initivos de co%pra venta, dado su car-cter consensual2 1 para ello se ?a partido de la identi&icacin de la disputa doctrinal .ue e4iste sobre su naturale!a jur#dica2 siendo .ue algunos siste%as jur#dicos ?an negado la viabilidad de la pro%esa Atesis negativa8 1 otros por el contrario la ?an aceptado Atesis positiva82 a%bas tesis ?an sido desarrolladas por el %aestro Colo%biano "avier Bonivento "i%/ne!2 por otro lado, para un %ejor estudio de la institucin jur#dica de la pro%esa de contratar, se ?a desarrollado la tesis de .uienes slo aceptan el contrato preli%inar a contratos reales 1 a los contratos &or%ales, 1 la de .uienes slo aceptan la posibilidad de e4istencia del contrato preli%inar a los contratos de&initivos del obligado con un tercero5 En el Cap#tulo I de la tesis re&erente al 0arco Terico2 se ?a desarrollado el %arco &ilos&ico C sociolgico sobre la Teor#a de los Contratos, co%o co%unidad de voluntades de los contratantes, teniendo en cuenta la ;iloso&#a idealista de Duiller%o Eegel sobre la

arbitrariedad del contrato 1 la unin de voluntades co%o producto del libre albedr#o de las partes contratantes2 para .uien se ?ace innecesario la e4istencia de la pro%esa de contratar, 1a .ue la considera 555co%o algo &uturo, de poder ?acer, dar o prestar, pero es algo .ue todav#a per%anece en %i subjetividad, es decir, todav#a no se produce el desprendi%iento de la propiedad co%o cosa e4terna, distorsion-ndose de esta %anera la voluntad del propietario2 d-ndose reci/n el contrato de co%praventa cuando el propietario se despoja de ella co%o tal, 1a .ue si ello no ocurre estar#a%os dentro de la %era posesin2 1a .ue la estipulacin de un contrato viene a ser la e4istencia de %i resolucin de voluntad %ani&estada e4terna%ente+, lo .ue no ocurre en la pro%esa2 llegando a la conclusin en el sentido de .ue ?e aceptado la enajenacin 1 .ue %i propiedad sobre el objeto la ad%ito a?ora co%o propiedad de otro+5F'G Consecuente%ente en el desarrollo de la tesis se ?a optado por la posicin negativa de su e4istencia a los contratos de&initivos de co%praventa, dada su consensualidad, sostenida por a.uellos .ue consideran .ue si en un contrato de pro%esa las partes intervinientes se ?an puesto de acuerdo en la totalidad, o por lo %enos en los aspectos esenciales del contrato pro%etido Aprecio 1 cosa8 el consenti%iento es per&ecto para los e&ectos de la conclusin del contrato pro1ectado desde el %o%ento en .ue se celebra dic?a pro%esa, ?abi/ndose sola%ente apla!ado o condicionado los e&ectos del %is%o5 De esta %anera la pro%esa no e4iste, si%ple%ente debe considerarse co%o verdadero contrato de&initivo 1 el acto posterior, al .ue se da co%@n%ente el no%bre de contrato de&initivo, no es sino, un acto de ejecucin .ue ?a sido di&erido al acaeci%iento de un pla!o o una condicin2 desarroll-ndose luego su evolucin ?istrica en el derec?o co%parado, principal%ente con los Cdigos ;ranc/s e Italiano 1 algunos Cdigos del %undo5 En el Cap#tulo II, se ?a desarrollado los %ateriales 1 %/todos de investigacin e%pleados consistentes en el %/todo ?er%en/utico, as# co%o el Inductivo HDeductivo2 1 el tipo de investigacin es el descriptivo e4plicativo 1 la de recopilacin docu%ental, con la &inalidad de e4plicar la interrogante planteada I>e pueden considerar a los contratos preparatorios co%o contratos de&initivos de co%praventa, si tienen sus ele%entos esenciales co%o son la cosa 1 el precio2 dada su naturale!a consensualJ5 En el Cap#tulo III se ?a desarrollado el resultado de las jurisprudencias recopiladas de la >ala Civil de la Corte >upre%a de "usticia de la Rep@blica 1 de la >ala Civil de la Corte >uperior de "usticia de i%a2 las %is%as .ue resuelven los casos so%etidos a su jurisdiccin en sentido contrapuesto2 ?abi/ndose e&ectuado un an-lisis interpretativo de cada una de ellas5 En el cap#tulo I:, se ?a desarrollado el an-lisis 1 co%paracin de las jurisprudencias recopiladas2 en&ocadas desde el punto de vista del %arco terico conceptual, con las posiciones doctrinales e4istentes al respecto co%o son principal%ente las tesis positiva, .ue acepta la viabilidad del contrato preparatorio 1 la tesis negativa2 as# co%o la tesis .ue acepta su e4istencia tan solo a los contratos reales 1 &or%ales5 ;inal%ente en los cap#tulos :, :I 1 :II, se ?a desarrollado las conclusiones a las cuales se ?a arribado, respecto del an-lisis 1 co%paracin de las jurisprudencias recopiladas2 as# co%o las reco%endaciones del caso 1 la bibliogra&#a utili!ada5

Espero .ue el logro alcan!ado 1 las conclusiones a las .ue ?e arribado contribu1an de una u otra %anera en el %ejora%iento de la ad%inistracin de justicia en nuestro pa#s 1 a un %ejor esclareci%iento del debate doctrinal sobre la naturale!a jur#dica de los contratos preparatorios, evitando con ello interpretaciones diversas, creando un cli%a de seguridad 1 estabilidad jur#dica .ue son la base para el progreso 1 desarrollo de un Estado de Derec?o5 OB"ETI:O>: OB"ETI:O DENER= :

=nali!ar en .ue %edida los contratos preparatorios .ue tienen los ele%entos esenciales, co%o la cosa 1 precio, son considerados co%o contratos de&initivos de co%praventa, dado su car-cter consensual5 OB"ETI:O> E>$ECI;ICO>:

K Establecer .ue la cosa, objeto de celebracin del contrato preparatorio 1 del contrato de&initivo de co%praventa son di&erentes5 K Co%probar .ue los contratos preparatorios son autno%os e independientes de los contratos de&initivos de co%praventa, 1 su interrelacin5 K Deter%inar .ue tanto la cosa co%o el precio son ele%entos esenciales del contrato de&initivo de co%praventa 1 no del contrato preparatorio5 K $recisar .ue el car-cter consensual del contrato de&initivo de co%praventa, no ?ace viable la e4istencia del contrato preparatorio5 EI$TE>I>: L>i los contratos preparatorios cuentan con los ele%entos esenciales co%o son la cosa 1 el precio, entonces son considerados co%o contratos de&initivos de co%praventa, dado su car-cter consensual5L :=RI=B E>: :=RI=B E os :=RI=B E os I5 '5'5 contratos INDE$ENDIENTE contratos DE$ENDIENTE de&initivos 0=RCO de AM8: preparatorios: AN8: co%praventa5 TERICO =NTECEDENTE>:

'5'5'5

=ntecedentes

;ilos&icos:

En el presente trabajo de investigacin, parti%os de la ;iloso&#a idealista ?egeliana, para conocer el desenvolvi%iento de la idea absoluta en la ?u%anidad, busca la le1 del desarrollo de la sociedad, a trav/s de la dial/ctica, para llegar a la IDE= =B>O UT=2 .uien desarrolla, los conceptos de la propiedad, la voluntad, teniendo co%o punto de partida del derec?o a la voluntad, la .ue debe de ser libre2 siendo .ue lo de%-s no e4iste si no ?a1 libertad 1 .ue por lo tanto la libertad se reali!a en el concepto2 1 .ue una persona para e4istir para otro debe ser libre5 Considera al contrato co%o un espacio donde gobierna la libertad2 donde las voluntades con&lu1en 1 se encuentran en el contrato Acon&lu1en dos voluntades8 1 %ediante ella se crea una nueva voluntad2 donde uno entra siendo propietario 1 al &inal sale co%o no propietario2 considera .ue el contrato se reali!a no solo con la trans&erencia, sino re.uiere .ue uno se despoje de la propiedad2 por lo tanto la voluntad 1a no es id/ntica a la pri%era, pero para ello tiene .ue despojarse del concepto de propiedad2 1 dial/ctica%ente tene%os nueva%ente dos voluntades libres capaces de reali!ar un nuevo contrato5 Dentro del conte4to del contrato co%o un concepto abstracto planteado por Eegel, ?ace%os la di&erencia entre la pro%esa 1 el contrato bas-ndonos en el ?ec?o de .ue la pro%esa es algo &uturo, de poder ?acer, dar o prestar, pero .ue es algo .ue per%anece todav#a en la subjetividad5 En ca%bio, la estipulacin de un contrato viene a ser la e4istencia de %i resolucin de voluntad %ani&estada e4terna%ente 1 por la cual dejo constancia indubitable en el sentido de .ue ?e aceptado la enajenacin 1 .ue %i propiedad sobre el objeto la ad%ito a?ora co%o propiedad de otro5 Consiguiente%ente para Eegel el contrato de co%praventa consensual, no re.uiere &or%alidad ni sole%nidad, consiguiente%ente se ?ace innecesario la e4istencia de la pro%esa de co%praventa, por cuanto si ?ace%os la di&erencia entre la pro%esa 1 el contrato, la pro%esa es algo &uturo, de poder ?acer, dar o prestar, pero .ue es algo .ue per%anece en %i subjetividad, es decir, todav#a no se produce el desprendi%iento de la propiedad co%o cosa e4terna, distorsion-ndose la voluntad del propietario2 co%o si necesaria%ente por %edio del concepto, en el contrato de co%praventa debo despojar%e de ella co%o tal, por cuanto si eso no ocurre estar#a%os dentro de la %era posesin, no d-ndose el contrato, consecuente%ente las voluntades no abandonan su diversidad 1 particularidad5 Es decir, seg@n Eegel, en los contratos preparatorios, las voluntades .ue con&lu1en en una nueva voluntad, no es en s# la celebracin del contrato de co%praventa, sino el ?ec?o de celebrar en el &uturo, una obligacin de ?acer, dar o prestar, pero .ue per%anece todav#a en %i subjetividad5 '5'565 =ntecedentes Eistricos:

Co%o toda institucin jur#dica, el contrato preparatorio, proveniente del Derec?o ;ranc/s e Italiano, donde se ?a desarrollado %-s a%plia%ente, debe%os re%itirnos a sus or#genes en el Derec?o Ro%ano, donde era insu&iciente el si%ple consenti%iento para dar vida al contrato2 era %enester ade%-s el reconoci%iento del Derec?o Civil5 Este slo reconoc#a

cuatro tipos de contrato: co%praventa, locacin, sociedad 1 %andato5 ;uera de ellos los convenios no alcan!aban la dignidad de contratos2 eran sola%ente pactos, 1 no produc#an accin, sino solo obligacin natural, protegida por una e4cepcin5 Estos @lti%os lenta%ente, &ueron provistos de e&ectos civiles, algunos por edicto del pretor Apacta praetoria, otros por rescripto del pr#ncipe Apacta leg#ti%a8, otros por ?aberse a3adido a contratos de buena &e, ?aci/ndose valer con la %is%a accin del contrato A pacta adiecta85 Dic?os tres tipos de pactos recib#an el no%bre gen/rico de pacta vestita, por.ue, aun.ue indirecta%ente, ten#an e&ectos civiles5 os pactos no co%prendidos en estas categor#as 1 desprovistos de e&ectos civiles eran lla%ados pactos nudos+ Anuda pacta85 Consiguiente%ente en el Derec?o Ro%ano no se conoc#a un tipo de convenio e&ica! para obligar a las partes a concluir en el &uturo otro contrato2 en los te4tos slo se encuentran pactos con valor de pro%esas de concluir contratos, co%o el pactu% de contra?endo, o bien el pactu% praeparatoriu%5 $ero eran pactos nudos, o sea desprovistos de e&ectos civiles5 Eab#a ta%bi/n otros pactos .ue encerraban pro%esa de concluir contratos deter%inados, co%o la venta 1 el %utuo Apactu% de vendendo 1 pactu% de %utuando8, pero /stos ta%poco ten#an e&ectos civiles, sino .ue eran pacta adiecta, .ue se ?ac#an valer con la %is%a accin del contrato5 >obre estos pactos se encuentran co%entarios en los jurisconsultos de la glosa 1 en los posteriores, aun.ue los te4tos son escasos 1 los co%entarios poco desarrollados5 En el derec?o inter%edio, por el contrario, los ger%anos reconoc#an el valor del si%ple consenti%iento para dar vida al contrato, aun.ue por otro lado e4ig#an &or%as sole%nes5 = &ines del siglo M: se reconoci la obligatoriedad del nudu% pactu%, aun.ue no &altaron opositores, 1 entre ellos los ro%anistas puros co%o Ciacius 1 Donellus5 En la /poca de los jurisconsultos ale%anes, en los siglos M:II N M:III, 1 de los &ranceses posteriores, co%o $ot?er 1 Do%at, acab por triun&ar lo .ue ?o1 es el principio %oderno del valor del consenti%iento para la e&icacia del contrato ACoviello, contratto preli%inare, en Enciplopedia Diur#dica Italiana+, pag5'<5 >in e%bargo, tanto los glosadores, co%o luego los jurisconsultos del Derec?o co%@n, distinguieron bien clara%ente el pactu% de vendendo del contrato de venta 1a concluido5F6G '565 TEORI=> DOCTRIN=RI=> >OBRE = N=TUR= EO= "URPDIC= DE CONTR=TO> $RE$=R=TORIO> '565'5 Tesis Negativa: O>

$ara $oder co%prender la naturale!a jur#dica de los contratos preparatorios, es necesario partir de la identi&icacin de la disputa doctrinal2 es as# .ue debe%os se3alar .ue algunos siste%as jur#dicos ?an negado la viabilidad de la pro%esa2 dentro de ella tene%os la tesis negativa, .ue es sostenida por a.uellos .ue piensan .ue si en un contrato de pro%esa las partes intervinientes se ?an puesto de acuerdo en la totalidad, o por lo %enos en los aspectos esenciales del contrato pro%etido, el consenti%iento es per&ecto para los e&ectos de la conclusin del contrato pro1ectado desde el %o%ento en .ue se celebra dic?a pro%esa, ?abi/ndose sola%ente apla!ado o condicionado los e&ectos del %is%o5 De esta

%anera la pro%esa no e4iste, si%ple%ente debe considerarse co%o el verdadero contrato de&initivo 1 el acto posterior, al .ue se da co%@n%ente el no%bre de contrato de&initivo, no es sino, un acto de ejecucin .ue ?a sido di&erido al acaeci%iento de un pla!o o una condicin5F<G El Cdigo Civil ;ranc/s acogi esta posicin en su art#culo 'Q)(7: a pro%esa de venta e.uivale a venta, cuando ?a1 consenti%iento rec#proco de a%bas partes sobre la cosa 1 el precio+2 sin e%bargo, la %oderna doctrina &rancesa reconoce la e4istencia del contrato de pro%esa5 El pro&esor Colo%biano BONI:ENTO "I0RNEO da cuenta del triun&o de la tesis negativa en dic?o pa#s: El cdigo de Napolen, siguiendo la posicin de la tesis negativa, estableci en el @nico art#culo relativo a la pro%esa e4istente en tal cuerpo nor%ativo, el cual se circunscribe en e4clusiva a la pro%esa de venta, .ue dic?a pro%esa e.uivale al contrato pro%etido5F*G De la posicin de todos los adversarios del contrato preparatorio, los %is%os pueden concretarse en una %is%a objecin: negar la posibilidad lgica de e4istencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual5 =s# en e&ecto, .uienes niegan sin reservas la e4istencia del contrato preli%inar, son a.uellos adversarios para .uienes, al propio tie%po, no ?a1 di&erencia alguna entre contrato real 1 contrato consensual, 1 sostienen .ue todos los contratos son consensualesFQG5 = ellos se pliegan .uienes ta%poco ven di&erencia alguna entre contratos si%ple%ente consensuales 1 contratos &or%ales, desde .ue la &or%a seg@n ellos no ser#a %-s .ue un %odo de e4presar, sole%ne 1 leg#ti%a%ente, el consenti%iento .ue est- sie%pre presente 1 .ue en todo contrato de cual.uier especie, es sie%pre el ele%ento &unda%ental5 $ara todos ellos, el proble%a es uno solo 1, por lo tanto i%pugnan al contrato preli%inar con las %is%as ra!ones de todos los .ue, aceptando la di&erencia entre a%bos tipos de contrato, niegan la posibilidad lgica del preli%inar a contratos pura%ente consensuales5 =l %is%o punto de vista, obedece la opinin de :on T?Sr, .ue no ve %u1 clara la e4istencia de un contrato preli%inar a un contrato consensual cuando /ste ?a de celebrarse entre las %is%as partes, reserv-ndose, en ca%bio, para ver clara%ente dos contratos distintos cuando = pro%ete a B cerrar un contrato con M, o sea con un tercero5 Tuienes slo aceptan la posibilidad de e4istencia del contrato preli%inar .ue obliga a la celebracin de un contrato real o de un contrato &or%al, opinan .ue la cosa .ue debe entregarse para per&eccionar el contrato real, o la &or%a .ue debe observarse para per&eccionar el contrato &or%al, i%porta un plus con respecto al contrato preli%inar2 en el contrato de&initivo ?abr#a algo .ue no e4iste en el contrato preli%inar2 1 ello les ?ace pensar .ue entre a%bos contratos %edia una di&erencia e&ectiva2 los e&ectos de unos 1 de otros no ser#an los %is%os5 Estos adversarios, por lo tanto, dejan de lado estas dos especies de contratos Areales 1 &or%ales8 1 li%itan su objecin a .ue ser#a i%posible lgica%ente la e4istencia de un contrato preli%inar .ue tuviera por objeto la conclusin de un contrato pura%ente consensual5 $ode%os observar las objeciones contra la posibilidad lgica de la e4istencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual5 =s# Deller, los co%para con los delitos .ue ad%iten la e4istencia de la tentativa Aiter cri%inis8 1 delitos .ue se consu%an en el pri%er acto e4terior2 1 nos dice .ue ?a1 contratos co%o los reales .ue ad%iten un contrato preli%inar Apor.ue en ellos ?a1 algo %-s .ue en el contrato preli%inar, a saber, la cosa entregada8, 1

?a1 otros co%o los consensuales .ue no lo ad%iten5 =3ade Deller, .ue para .ue e4ista v#nculo contractual es preciso .ue las partes se ?a1an puesto de acuerdo no sola%ente sobre los puntos esenciales del contrato, sino ta%bi/n sobre los puntos accesorios o secundarios55 uego para .ue ?a1a contrato preli%inar, es preciso .ue %edie acuerdo sobre todos los puntos o ele%entos del contrato, tanto esenciales co%o secundarios2 lo .ue no esta conte%plado en nuestro Cdigo Civil de '()*, el .ue solo e4ige .ue se den solo los ele%entos esenciales5 Uno de los puntos del contrato preparatorio, sobre el .ue debe %ediar acuerdo, es el contrato de&initivo Aco%o .ue es el objeto de a.u/l8, con su secuela de propios puntos esenciales 1 secundarios2 por consiguiente para .ue ?a1a acuerdo sobre todos los puntos del contrato preli%inar, a &in de ?acer posible su naci%iento, debe ?aber ta%bi/n acuerdo sobre todos los puntos del contrato &uturo5 De donde, al celebrarse el contrato preparatorio .uedar#a ta%bi/n celebrado al propio tie%po el contrato de&initivo5 Esta objecin podr#a ta%bi/n ser sostenida por .uienes no creen en /l 1 sostienen .ue para .ue ?a1a contrato basta el acuerdo sobre los puntos esenciales, pues sobre los secundarios pueden convenir posterior%ente las %is%as partes, o dic?o acuerdo puede ser suplido por la le1 o por el "ue!5 Estos, en e&ecto ta%bi/n podr#an argu%entar .ue el contrato de&initivo ?abr- nacido al %is%o tie%po .ue se conclu1 el contrato preparatorio5 =l celebrarse el contrato preli%inar las partes deben deter%inar el contrato de&initivo .ue se proponen concluir en el &uturo, e4presando los ele%entos esenciales de /ste, de tal %odo .ue no se produ!ca al respecto con&usin alguna2 pero, al e4presar esos ele%entos esenciales, ?abr#an las partes dado vida al contrato de&initivo5 En a%bos casos, tanto en el contrato preparatorio co%o en el contrato de&initivo, las %is%as partes posterior%ente, o la le1 o el "ue!, suplir-n con su voluntad el acuerdo .ue &alte sobre los puntos accesorios5 a conclusin es .ue a%bos contratos no pueden ser independientes desde un punto de vista lgico, sino, por el contrario, una %is%a cosa5 = esta opinin se ad?iere =lguerF9G, .uien conclu1e: >i el precontrato es seria%ente voluntad del contrato principal, ser- ineludible%ente voluntad de los e&ectos del contrato principal5 >i el pensa%iento, con su capacidad de abstraccin puede separar esos distintos conceptos, la voluntad no puede, sin negar su esencia desarticular %edios 1 &ines+5 Esta tesis de =lguer es, en realidad, dirigida contra DegenUolb, .uien en verdad ?ab#a dado respuesta a todas esas objeciones 1 ta%bi/n por anticipado al propio =lguer5 Nosotros en el trabajo de investigacin nos ?e%os inclinado en esta tesis negativa, pero con sus particularidades2 no co%partiendo la opinin de los doctrinarios .ue sustentan esta tesis, por cuanto considera%os la enor%e i%portancia de los contratos preparatorios en el tr-&ico jur#dico 1 su aplicacin a una diversidad de contratos .ue por diversas ra!ones 1a sea de #ndole personal social, econ%ico, no pueden celebrar de in%ediato2 pero considera%os .ue su aplicacin a los contratos de co%praventa, dada su naturale!a consensual debe estar li%itada 1 planteada en &or%a ine.u#voca2 con&or%e al pro1ecto del Cdigo Civil Colo%biano de ')Q<, cu1o art#culo 'V<<7 establece: la pro%esa de celebrar un contrato, especi&ic-ndola en todas sus partes, es una obligacin de ?acer, 1 esta sujeta a lo dispuesto en el art#culo precedente2 a %enos .ue el contrato sea de a.uellos .ue se per&eccionan por el solo consenti%iento de los contratantes, en cu1o caso la pro%esa

e.uivaldr#a al contrato %is%o555+5 Es decir, en lo .ue respecta a la pro%esa del contrato de co%praventa, si /ste co%o contrato autno%o, tiene &ijado los ele%entos esenciales del contrato principal, 1a no puede ser considerado co%o contrato preparatorio, sino co%o un verdadero contrato de co%praventa5 a Corte >upre%a de "usticia de la rep@blica ?ace una distincin de a%bos contratos, considerando .ue el contrato preparatorio de un contrato de co%praventa, crea la OB ID=CIN de celebrar este contrato, el cual, a su ve!, crea la obligacin de trans&erir la propiedad de un bien 1 la obligacin de pagar su precio en dinero, agregando .ue el pago de una parte del precio i%porta la ejecucin del contrato de&initivo, por cuanto en el contrato preparatorio, slo se deter%inan los ele%entos esenciales del contrato de&initivo 1 .ue las partes en un co%pro%iso de contratar un contrato de&initivo de co%praventa no se deno%inan co%prador ni vendedor+5FVG Esta institucin co%o se ?a precisado no deja de tener detractores co%o el %aestro espa3ol 0anuel =lbaladejo, uno de los %-s cali&icados tratadistas conte%por-neos de la escuela espa3ola, .uien se3ala .ue ni si.uiera toda la doctrina est- con&or%e en .ue la &igura sea ad%isible5 De %odo .ue &rente a las opiniones .ue la de&ienden, ?a1 .uienes la rec?a!an, bien sea en lo .ue concierne a su e4istencia real, o bien a su posibilidad co%o categor#a autno%a5 Otro de los detractores de esta &igura tene%os al tratadista c?ileno ;ernando ;ue1o anieri, .uien ?a e4plicado la naturale!a jur#dica del co%pro%iso de contratar 1 %ani&iesta .ue, co%o contrato, no servir-, por tanto, ni para trasladar, ni para declarar, ni para constituir el do%inio, puesto .ue no tiene relacin con una cosa sino con la obligacin de contratar+5F)G Dice, en su%a, lo .ue nace de la pro%esa de contratar consiste, b-sica%ente, en una obligacin de ?acer, esto es, celebrar en su %o%ento el contrato de&initivo2 .uien reconoce t-cita%ente la e4istencia del contrato preparatorio, lo .ue cuestiona son sus e&ectos 1 su aplicacin pr-ctica5 '56565 Tesis $ositiva:

a tesis positiva por su lado considera .ue si es viable el contrato de pro%esa, entre otros por los siguientes %otivos: a8 el objeto del contrato de pro%esa es distinto del contrato de&initivo, por eje%plo en una pro%esa de venta, la obligacin .ue surge es de celebrar el contrato de venta, %ientras en la venta en si %is%a, las obligaciones son 1a de trans&erir el do%inio 1 ?acer la entrega %aterial para el vendedor, 1 pagar el precio para el co%prador2 1 b8 la &inalidad del contrato de pro%esa consiste en preparar el ca%ino para el contrato de&initivo, le da total autono%#a negocional2 sin e%bargo, es cierto .ue el lla%ado precontrato o pro%esa de contrato puede en %uc?os casos cu%plir plausibles &inalidades de orden pr-ctico5 >e trata %uc?as veces de preparar 1 asegurar situaciones jur#dicas &uturas estableciendo una inicial vinculacin de las partes, pero sin provocar todav#a una in%ediata e&icacia del negocio+5F(G

Dentro de los autores .ue son participes de esta teor#a tene%os a DegenUolbF'WG .uien a&ir%: el .uerer e4presado de deber 1 .uerer concluir en el &uturo un negocio, i%porta negar el .uerer presente, 1 por lo tanto, la actual %ani&estacin5 =de%-s no ?a1 antitesis

entre el .uerer presente 1 el .uerer &uturo, co%o proceso pura%ente espiritual 1 abstracto, sino .ue la verdadera =NTITE>I> est- entre el obrar presente 1 el obrar &uturo, puesto .ue la declaracin de voluntad es un acto 1 co%o tal es un ?ec?o .ue se cu%ple, 1 no %era%ente el signo de la voluntadF''G5 =?ora bien , ese ?ec?o no .ueda cu%plido con la sola $RO0E>= DE CONTR=T=R en el porvenir, de donde resultar#a .ue la %ani&estacin de voluntad .ue dio origen al contrato de&initivo2 para .ue /ste na!ca, es necesario no el %ero .uerer actual, sino una %ani&estacin de voluntad, sea un ?ec?o e4terno, en el %o%ento oportuno5 En esta controversia la Doctrina, al estudiar %-s detenida%ente el proble%a, acab por aceptar la opinin de DegenUolb 1 advirti la pro&unda di&erencia .ue %ediaba entre el contrato preli%inar 1 el contrato de&initivo5 En el pri%ero la %ani&estacin de voluntad de las partes tiene un contenido diverso del .ue tiene en el contrato de&initivo5 >in duda puede a&ir%arse .ue seg@n este %odo de ver, se ?a logrado un progreso con respecto al punto de vista anterior5 Eo1 en d#a la Doctrina lo acepta casi sin reservas5 CarraraF'6G, siguiendo la observacin de DegenUolb, a distincin entre contrato bilateral preli%inar 1 contrato de&initivo, no puede ser puesto en duda5 a voluntad de las partes es substancial%ente diversa en un caso 1 en el otro: en el contrato de&initivo las partes .uieren obligarse a a.uellas obligaciones substanciales .ue constitu1en el objeto del contrato %is%o2 en el contrato preli%inar, por el contrario, .uieren slo obligarse a prestar respectiva%ente una %ani&estacin de voluntad en la cual cada una de ellas se obligar- a a.uella prestacin .ue constituir- objeto del contrato de&initivo5 =grega el %is%o autor .ue no ?a1 identidad en la voluntad de las partes en el contrato preparatorio 1 en el contrato de&initivo5 Debe tenerse presente .ue para .ue un contrato surja, la voluntad de las partes debe obligarlas directa%ente a a.uella prestacin .ue constitu1e el objeto del contrato5 En el contrato preparatorio, por el contrario, &alta ese re.uisito necesario, de car-cter in%ediato, por.ue el objeto in%ediato de la voluntad de las partes es el negocio jur#dico substancial .ue se obligan a concluir en el porvenir, %ientras el acuerdo sobre los ele%entos esenciales 1 secundarios de /ste es si%ple%ente indirecto, 1a .ue no tiene otra &uncin .ue deter%inar el negocio jur#dico .ue se obligan a constituir5 = estas observaciones, a3ade 0essineoF'<G, .ue las i%pugnaciones al contrato preparatorio no to%an en cuenta el ?ec?o de .ue el preli%inar es por su naturale!a no traslativo ni constitutivo de derec?os reales o .ue las partes acuden al preparatorio precisa%ente por.ue .uieren li%itarse a reali!ar un %ero e&ecto personal, esto es, a dar vida a un contrato obligatorio 1 a apla!ar los e&ectos reales Atraslativos o constitutivos8 del contrato+5 $or lo tanto, negar la posibilidad 1 la utilidad del contrato preparatorio, i%plicar#a una negacin %-s radical: la de poder concebir un contrato con e&icacia %era%ente obligatoria2 lo .ue estar#a &uera de la realidad 1 en contra de la constante tradicin en %ateria contractual5 En substancia, no se ve .ue pueda obstar a .ue las partes realicen una rescisin arti&icial entre el e&ecto obligatorio del contrato 1 los otros e&ectos, por lo pronto solo les interesa el pri%ero5 a justi&icacin lgica del contrato preli%inar reside, precisa%ente, en la posibilidad t/cnica de .ue el contrato no produ!ca entre tanto otro e&ecto .ue el obligatorio 1 se re%ita al &uturo el resultado ter%inal 1 substancial del contrato A&uncin instru%ental del preli%inar85 >e trata de un contrato intencional%ente inco%pleto en sus e&ectos, 1 esto entra en los l#%ites nor%ales de la libertad contractual+5

En s#ntesis, si se ad%ite la e4istencia de contratos reales, &or%ales 1 consensuales, no es posible dudar de la di&erencia entre contrato preparatorio 1 contrato de&initivo, en cuanto se re&iere a los dos pri%eros tipos5 Respecto a los contratos consensuales, cree%os su&iciente%ente aclarado en la Doctrina .ue la voluntad de las partes tiene en el contrato preparatorio un contenido di&erente del .ue tiene en el contrato de&initivo: en el pri%ero, las partes slo se obligan a concluir otro contrato, no actual%ente, sino en el &uturo, lo .ue i%pl#cita%ente i%porta a&ir%ar no .uerer obligarse presente%ente, del %is%o %odo .ue cuando se re.uiere una cosa, pero para ser recibida en el &uturo5 a di&erencia se ve a@n %-s clara%ente desde el punto de vista de la teor#a de la declaracin de voluntad, seg@n la cual, co%o vi%os para la &or%acin de un contrato, %-s .ue el si%ple .uerer, i%porta la declaracin o %ani&estacin e4terna de ese .uerer 1 esta declaracin es un ?ec?o .ue bien clara%ente %arca la di&erencia entre el ?ec?o declaracin de voluntad .ue dio vida al contrato preli%inar, 1 el ?ec?o declaracin de voluntad, .ue oportuna%ente dar- vida al contrato de&initivo5 '565<5 os .ue aceptan la posibilidad lgica de e4istencia de los contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o &or%ales Otra parte i%portante de la Doctrina, .ue acepta la posibilidad lgica de la e4istencia del contrato preli%inar tanto a los contratos reales 1 &or%ales, se niega, no obstante, a reconocerlo co%o contrato autno%o, independiente del de&initivo5 =s# por eje%plo =rndtsF'*G 1 Dernburg, c/lebres pandectistas ale%anes, consideran .ue el pactu% de contra?endo no es un contrato autno%o, sino una si%ple etapa del proceso de &or%acin de un contrato2 uno de los tantos acuerdos .ue las partes conclu1en en el per#odo lla%ado de las tratativas5 = este punto de vista obedece la deno%inacin de pactu% praeparatoriu%5 Co%o se3ala De Ruggiero, re&iri/ndose al pactu% de contra?endo+, la &uncin de /ste no es otra .ue vincular a las partes co%pro%eti/ndolas a la conclusin de un &uturo contrato .ue por a?ora no se .uiere o no se puede estipular2 su objeto no es, pues, el propio del contrato .ue ?abr#a de celebrarse, sino la conclusin de /ste, o sea un &acere+ consistente en asentir o en prestarse a cuanto precise para dar vida al contrato .ue se pro%ete estipular Apor eje%plo, el contrato preparatorio de la co%praventa no es co%praventa, sino .ue obliga @nica%ente a las partes a celebrar el contrato de co%praventa85F'QG Xindsc?eldF'9G, trata el contrato preparatorio junta%ente con los apuntes 1 co%o cap#tulo de la &or%acin de los contratos5 En la nota pri%era del %is%o par-gra&o, sin e%bargo, e4presa%ente reconoce .ue son e4actas, sin dudas, las ra!ones .ue aducen DegenUolb 1 DYppert para considerar al contrato preli%inar co%o un contrato por s# %is%o5 >lo discrepar- sobre el lugar donde debe ser tratado 1 por ello en la %is%a nota agrega .ue no le parece propio tratar, co%o a.uellos autores, del contrato preli%inar dentro del cap#tulo del Objeto de los contratos+ o de las prestaciones obligatorias, o sea en otro punto del siste%a, distinto del .ue le asignaba ?asta entonces la opinin general5 Xindsc?eld opina, sin dudas con ra!n, .ue la i%portancia econ%ica de %a1or signi&icacin el contrato preli%inar, radica en ser preparacin a la conclusin de un contrato generador de obligaciones 1 .ue esta i%portancia relevante puede tenerse en cuenta para la

e4posicin

terica5

Otros co%o Carrara, no niegan .ue el contrato preli%inar sea un contrato per&ecto en cuanto no depende de ele%entos e4teriores para su per&eccin, pero en cuanto a su causa &inal lo considera #nti%a%ente ligado al proceso de &or%acin del contrato de&initivo, co%pro%etiendo a las partes a su &or%acin5 En este %odo de ver, Carrara sigue la &iliacin de Xindsc?eld, cu1a opinin acaba%os de %encionar5 ;rente a estas concepciones, DegenUolb 1 otros .ue le siguen, niegan .ue el contrato preli%inar sea una %era etapa de la &or%acin de un contrato, a&ir%ando, en ca%bio, .ue es un contrato autno%o .ue debe ser considerado en s# %is%o 1 no en relacin con el lla%ado contrato de&initivo5 =grega .ue el contrato preli%inar no es jur#dica%ente una &igura inter%edia entre un co%ien!o Alos actos preli%inares8 1 un &inal Ael lla%ado contrato principal8, ni por lo tanto, algo a %edio ?acer, sino un contrato tan sustantivo 1 acabado co%o otro cual.uieraF'VG5 $ienso, sin e%bargo, .ue esta vinculacin de tipo &uncional no debe ser e4agerada ?asta el e4tre%o de considerar .ue el @nico objetivo econ%ico 1 &uncional del contrato preli%inar, sea el contrato de&initivo5 0u1 por el contrario, la ra!n %is%a del uso .ue los contratantes ?acen del contrato preli%inar, %uestra .ue en s# %is%o cu%ple una &uncin no sola%ente %u1 i%portante, sino independiente5 Na vere%os %-s adelante la utilidad pr-ctica de esta &igura jur#dica, 1 entonces advertire%os .ue %ediante el contrato preli%inar es posible alcan!ar objetivos .ue no pueden ser con.uistados con otras &iguras jur#dicas5 '565*5 Tesis de .uienes slo aceptan la posibilidad de e4istencia del contrato preparatorio a contratos de&initivos del obligado con un tercero: Tue, sobre ello, no debe con&undirse el contrato preli%inar con la pro%esa del ?ec?o de un tercero, a@n cuando /ste tenga por objeto la conclusin de un contrato entre el tercero 1 .uien recibe la pro%esa, pues el objeto de tal negocio jur#dico no es precisa%ente el ?ec?o del tercero, sino el ?ec?o del pro%itente, o sea su cooperacin para .ue el tercero se decida a contratar5 El objeto no ser#a un contrato &uturo, el pro%itente no .ueda obligado a contratar, sino slo a procurar .ue el tercero contrate5 $or su parte, el tercero ta%poco .ueda obligado a contratar2 si e&ectiva%ente contrata, ese ?ec?o su1o no puede considerarse cu%pli%iento de un contrato5F')G

as co%paraciones .ue ?e%os ?ec?o ?asta a.u# nos ?an servido para co%pletar, por contraste, el concepto de la &igura jur#dica .ue en este trabajo de investigacin trata%os a%plia%ente5 =?ora bien podr#a a&ir%arse .ue si la nor%a a&ir%a .ue en caso de no concurrir los ele%entos all# enu%erados la pro%esa no produce e&ectos, la consecuencia ser#a .ue el contrato es ine4istente5F'(G '5<5 '5<5'5 B=>E> Concepto 1 TEORIC=>: Ele%entos:

= pesar de .ue nuestro Cdigo Civil no estable!ca una de&inicin e4presa de los contratos preparatorios, la %is%a se puede construir a partir de los ele%entos .ue la integran, 1 sobre todo pensando en cual es su &inalidad, esto es, para .ue esta destinada5 =ntes de e%pe!ar a de&inir al contrato preparatorio, se debe tener en cuenta lo .ue dice la Doctrina e4tranjera sobre el particular, debiendo de tener cuidado en su deno%inacin en otros siste%as jur#dicos2 es as# .ue el pro&esor 0anuel de la $uente 1 avalle da cuenta de las %@ltiples &or%as co%o se puede deno%inar a la &igura, entre las .ue est-n: precontrato, contrato preli%inar, pro%esa de contrato, contrato de pro%esa, ante contrato, pro%esa contractual de contratar, contrato de pro%esa de celebrar contrato 1 contrato de contratar5 F6WG El contrato preparatorio, sin lugar a dudas, es un contrato de in%ensa utilidad pr-ctica2 siendo una de las ?erra%ientas jur#dicas a diario utili!ada por los operarios del tr-&ico2 sin e%bargo, generando una serie de inconvenientes en su ejecucin2 igual%ente es una de las &iguras .ue %-s in.uietudes genera en la doctrina 1 en la jurisprudencia5 $uede concebirse en pri%er lugar, co%o un contrato por %edio del cual las partes se obligan de %anera rec#proca a celebrar otro contratoF6'G5

De lo .ue pode%os a&ir%ar .ue un sector de la Doctrina, lo considera .ue est- destinado a .ue las partes se pongan de acuerdo previa%ente sobre el contenido de un contrato al cual .uieren ligarse de %anera de&initiva, .ue ser- el acuerdo o convenio posterior2 lo .ue conlleva a establecer .ue el contrato de co%pro%iso tiene una vida li%itada en el tie%po, toda ve! .ue se agotar- cuando se cu%pla la obligacin de ?acer .ue /l %is%o gener: .ue no es sino la celebracin del contrato de&initivoF66G5 a enciclopedia "ur#dica O%ega2 nos ?abla de nocin del contrato preli%inar co%o un convenio por el .ue una sola de las partes intervinientes, o a%bas, se obligan a concluir en el &uturo entre ellas %is%as o con un tercero, otro contrato, .ue respecto al pri%ero se lla%a contrato principal+ o contrato de&initivo+ o contrato &uturo+5 El objeto in obligatione es, pues, un contrato5 = continuacin nos per%iti%os citar algunas de&iniciones doctrinales, con el &in de ilustrar sobre el concepto de contrato de pro%esa5 =s# tene%os a Dabriel Escobar >an#n, .uien lo de&ine de la siguiente %anera: 555 la pro%esa es un contrato en virtud del cual las partes se obligan rec#proca%ente a la celebracin de un negocio &uturo .ue se indica en su integridad, 1 .ue deberper&eccionarse dentro de un pla!o o al cu%pli%iento de una condicin pre&ijados+5F6<G Ta%bi/n tene%os la de&inicin dada por ;ernando :/le!, seg@n el cual 555 la pro%esa de contrato, es decir, el convenio de dos o %-s personas por el cual se obligan dentro de cierto pla!o o en el evento de una condicin a celebrar un contrato, es en s# un contrato, ad%isible a@n de acuerdo con las legislaciones .ue lo recono!can e4presa%ente, desde .ue re@ne los ele%entos esenciales para .ue el acuerdo de voluntades produ!ca e&ectos jur#dicos+5F6*G

Bonivento "i%/ne!, por su parte de&ine a la pro%esa co%o 555 un contrato preparatorio por virtud del cual dos o %-s partes se obligan a celebrar un contrato deter%inado al venci%iento de un pla!o o al acaeci%iento de una condicin+5F6QG El %aestro 0a4 =rias >c?reiber $e!et, %ani&iesta .ue el contrato preparatorio debe ser el co%@n deno%inador de cual.uier contrato de&initivo, 1 sus e&ectos se reducen a preparar 1 asegurar situaciones jur#dicas para el &uturo, co%pro%etiendo a las partes a la &or%ali!acin o ejecucin de un contrato posterior5 >u &uncin por consiguiente es de garant#a o asegura%iento contractual5F69G Nosotros considera%os .ue el contrato preparatorio es el convenio %ediante el cual dos o %-s partes contratantes acuerdan celebrar en el &uturo un contrato de&initivo, .ue por diversas ra!ones no desean o no pueden celebrar en el %o%ento actual, entre ellas %is%as o con un tercero2 &ijando para ello un pla!o o el cu%pli%iento de una condicin para la celebracin o ejecucin del contrato de&initivo2 para lo cual 1a ?an negociado previa%ente en &or%a ine.u#voca las condiciones del contrato de&initivo5 De ello se pueden desprender sus ele%entos caracter#sticos presentes en las de&iniciones 1 .ue son: a8 >e trata de un contrato preparatorio, .ue co%o lo %encion-ra%os, est- destinado a preparar el ca%ino del contrato de&initivo5 b8 Denera una obligacin de ?acer: cual es la de celebrar el contrato pro%etido5 c8 a obligacin de ?acer Acelebrar el contrato pro%etido8 est- so%etida al acaeci%iento de un pla!o o de una condicin5 d8 Nosotros considera%os .ue ta%bi/n se debe establecer en &or%a ine.u#voca al %enos los ele%entos esenciales del contrato de&initivo a celebrarse, esto a &in de evitarse a%bigSedades o controversias al %o%ento 1a de la ejecucin o celebracin del contrato de&initivo 1 su e4igencia por parte del contratante perjudicado en caso de incu%pli%iento por parte del otro5 '5<565 Deno%inacin:

Cuando %oderna%ente se intensi&ic el estudio sobre esta &igura jur#dica, 1 se lleg a elaborar la Doctrina co%pleta, se eludi la deno%inacin de pactu% de contra?endo, a@n cuando la palabra contra?endo traduc#a bien la idea de una obligacin contra#da para concluir en el &uturo un contrato5 = partir de entonces, co%o producto de las distintas teor#as sobre el asunto, se discurrieron %u1 variadas deno%inaciones: co%pro%isos, pro%esas, anteactos, precontratos, contratos preparatorios, etc5 a deno%inacin de contrato preli%inar, la .ue es la .ue ?a acabado por ser de uso %-s general, es traduccin de la palabra ale%ana :OR:ERTR=D, usada por pri%era ve! por T?Yl5F6VG = di&erencia del Cdigo de '(<9, .ue no los %encion, nuestro Cdigo de '()* trata

e4presa%ente de dos contratos preparatorios en sus art#culos '*'< a '*6Q, .ue son el co%pro%iso de contratar 1 el contrato de opcin5 '5<5<5 ;uncin "ur#dico HEcon%ico de los Contratos $reparatorios

a &uncin econ%ica de estos contratos consiste en asu%ir .ue /stos son un instru%ento idneo para la regla%entacin de los intereses 1 relaciones de los particulares5F6)G5 Igual%ente tenga%os en cuenta .ue esa &uncin, o &inalidad econ%ica jur#dica del contrato nos per%itir- deter%inar el contenido %is%o de los acuerdos negciales, en cuanto a los ele%entos .ue lo integran 1 de&inen, 1 la adecuacin al inter/s .ue se .uiere satis&acer5 Contenido del negocio es co%o se ?a dic?o, no 1a una voluntad cual.uiera, vac#a e incolora, sino un precepto de la autono%#a privada con el .ue las partes proveen a regular intereses propios en las relaciones entre ellas o con terceros, en vista de &ines pr-cticos de car-cter t#pico, social%ente ponderables por virtud de su constancia 1 nor%alidad+5F6(G a doctrina conte%por-nea ?abla de una serie de actos .ue anteceden al contrato de&initivo, .ue son concebidos co%o precontratos5 >eg@n arrou%et: El precontrato es un contrato provisional 1 previo destinado a preparar la celebracin de un contrato .ue va ?a ser de&initivo+5F<WG =?ora en cuanto al contrato de pro%esa se re&iere, la &uncin jur#dica econ%ica de la &igura es clara, 1 se puede deducir con &acilidad de lo .ue ?e%os venido %ani&estando5 E4isten %uc?os eventos de la vida ordinaria de las personas partes de un contratoC, en .ue por alguna causa deter%inada, /stas no pueden celebrar un convenio en un %o%ento espec#&ico, o bien no lo ?acen, sea por.ue no .uieren ?acerlo, o consideran .ue no es conveniente5 =clara%os .ue las causas .ue pueden llevar a las partes a celebrar con posterioridad el contrato de&initivo, son de diversa naturale!a: jur#dicas, econ%icas o de conveniencia5 =nte esto, de todas &or%as las partes .uieren asegurar la celebracin del contrato de&initivo, por %edio de un convenio por el cual se obligan de %anera posterior, sea al acaeci%iento de una condicin o de un pla!o, a celebrar dic?o acuerdo5 Eab#a%os anunciado .ue la %oderna Doctrina &rancesa acepta la e4istencia del contrato de pro%esa, a pesar de la disposicin del art#culo 'Q)( del Cdigo Civil5 En este sentido el pro&esor colo%biano arrou%et: En realidad, si ?a1 casos en .ue se puede a&ir%ar .ue la pro%esa de contrato e.uivale al contrato de&initivo+ Ac&5 C5C5, art5 'Q)(, seg@n el cual la pro%esa de venta e.uivale a venta+8, ?a1 otros casos en los cuales la pro%esa sinalag%-tica del contrato no puede ser e.uiparada al contrato de&initivo5 Esto puede ser as# por dos ra!ones: o por.ue la pro%esa sinalag%-tica del contrato constitu1e un contrato %arco .ue se co%ple%entar- con contratos de ejecucin2 o por.ue la &alta de un ele%ento al contrato para .ue la pro%esa de contrato pueda e.uivaler al contrato de&initivo5F<'G os siguientes casos nos pueden ilustrar el punto: 555 puede ocurrir .ue una persona .uiera

venderle a otra su casa, pero no de %o%ento sino pasado un tie%po prudencial 1 necesario para ad.uirir un nuevo in%ueble para su ?abitacin 1, por su parte, .uien desea co%prarla pre&iere ?acerlo despu/s de obtener un pr/sta%o en dinero .ue esta tra%itando en su e%presa, con el cual piensa pagar el precio correspondiente5 Tal co%o lo a&ir%a el pro&esor colo%biano Bonivento "i%/ne!, en este caso las ra!ones u obst-culos .ue i%piden a las partes celebrar el contrato de&initivo Ade co%praventa8 son de ?ec?o, .ue nosotros podr#a%os cali&icar co%o de conveniencia 1Zo econ%icas5 $ero a@n %-s, los %otivos .ue pueden llevar a las partes a no a no celebrar el acto jur#dico de&initivo, Av5gr5 una co%praventa8, pueden ser de tipo jur#dico5 =s# el caso de las partes .ue pretenden celebrar un contrato de co%praventa sobre un bien in%ueble el d#a W' de %ar!o del a3o 6WW*, bien in%ueble .ue ser- ad.uirido por el vendedor slo ?asta el 6W de %ar!o5 >i las partes celebran el contrato el pri%ero de %ar!o, el vendedor se ver#a abocado a una situacin de incu%pli%iento, con las consecuencias negativas del caso, dado .ue no podr#a trans&erir el do%inio al co%prador, por un si%ple ?ec?o: el d#a W' de %ar!o, el vendedor todav#a no es propietario5 >in e%bargo las partes pueden asegurar la celebracin del contrato de co%praventa pro%etiendo .ue el d#a 6' de %ar!o celebraran el contrato, d#a en el cual el vendedor 1a ?a ad.uirido el do%inio 1 est-, en consecuencia, en posibilidad de trans&erirle a su ve! dic?o do%inio al co%prador5 $ode%os citar otro eje%plo: 555 puede pasar .ue dos personas .ueriendo en la actualidad llevar a cabo una co%praventa de un departa%ento, no pueden jur#dica%ente ?acerlo, debido a .ue, por eje%plo, el in%ueble objeto del negocio est- e%bargado 1, por lo %is%o, su venta pro?ibida5 =.u# e4iste 1a no una cuestin &-ctica co%o en el eje%plo anterior, sino un i%pedi%ento de derec?o, una nor%a jur#dica .ue proscribe la conclusin de una co%praventa en tales condiciones5 En tal evento resulta procedente e&ectuar una pro%esa de co%praventa sobre el aparta%ento, oblig-ndose las partes %utua%ente a celebrar la co%praventa respectiva cuando el jue! lo autorice o cuando el acreedor e%bargante consienta en ello, .ue son dos v#as previstas en la le1 para eli%inar la ilicitud de la co%praventa de cosa e%bargada, o sencilla%ente cuando desapare!ca, respecto de la cosa, la %edida cautelar+5F<6G Bien a?ora tenga%os presente .ue la celebracin del contrato pro%etido, se so%ete al acaeci%iento de un pla!o, co%o puede suceder en el caso en .ue las partes deciden pro%eter celebrar el contrato de co%praventa el 6W de julio del 6WW6, o a una condicin, co%o puede suceder en el evento en .ue las partes decidan pro%eter celebrar el contrato de co%praventa si acaece un ?ec?o &uturo e incierto5 En la doctrina e4trajera, ta%bi/n pode%os apreciar su utilidad 1 &uncin econ%ica de los contratos preparatorios5 =s# por eje%plo RI$ERT 1 BOU =NDER, dicen: Tiene lugar en el caso en .ue, por diversas ra!ones, una persona no puede o no .uiere concluir in%ediata%ente un contrato, pero desea reservarse la certidu%bre de poder concluirlo posterior%ente5 $or eje%plo, en el %o%ento de iniciar unas instalaciones costosas, un in.uilino obtiene del propietario una pro%esa de venta del in%ueble2 le bastar- recla%ar el cu%pli%iento de esa pro%esa para ad.uirir la propiedad5+F<<G En la actualidad, es un ?ec?o indiscutible .ue la pro%esa de contratar ?a alcan!ado gran i%portancia en el co%ercio de los ?o%bres 1 ?a1a logrado sobreponerse a los prejuicios

.ue anta3o suscitar-2 a ella se recurre para asegurar de una ve! los resultados de un negocio .ue los interesados no pueden o no .uieren cu%plir de in%ediato pero procuran, %ediante ella, garanti!ar de ante%ano sus condiciones2 tal ocurre con las transacciones sobre %ercanc#as por &abricar 1 en general sobre cosas &uturas5 El %aestro peruano =rias >c?reiber Aob5 Cit5 $5 V*8, lo considera un %edio para preparar situaciones jur#dicas destinadas a producir consecuencias para un %o%ento posterior+5 ;ue1o aniere A'(9<, pg5V<C)98 ?ace un estudio de la pro%esa de contratar cali&ic-ndola connatural con la idiosincrasia c?ilena, de un %edio de especulacin con el tie%po 1 de &uente de litigio, por su %al uso5 Es cierto .ue el pro&esor c?ileno propone %edidas para %ejorar el instituto co%o la deter%inacin del pla!o %-4i%o .ue propone sea de un a3o5 Esto es .ue %ientras el pro&esor c?ileno escribe sobre la e4periencia de derec?o, el pro&esor peruano considera al contrato preparatorio, co%o .ue no tiene &in econ%ico 1 .ue sirve de garant#a5 Nosotros pode%os decir ta%bi/n .ue el contrato se usa %uc?o en el

ca%po de la propiedad ?ori!ontal, donde %ientras se conclu1a la obra, .ue ?a e%pe!ado reci/n o no ?a e%pe!ado todav#a se suscribe la pro%esa de contratar, se co%pro%ete la venta de los departa%entos, siendo no poco los casos de esta&as de dinero .ue entrega el pro%itente co%prador5 '5<5*5 =ntecedentes: =rt5'<)< del C5C5 de '(<9: L$or la co%praventa el vendedor se obliga a trans&erir la propiedad de una cosa, 1 el co%prador a pagar el precio en dinero5L =rt5'<(6 del C5C5 de '(<9: LEl convenio por el cual una persona pro%ete vender o co%prar a otra, alguna cosa, por un precio 1 en un pla!o deter%inados, produce los e&ectos de la co%praventa, desde .ue el coestipulante declare en el pla!o &ijado, su voluntad de co%prar o venderL5 =rt5 '<(< del C5C5 de '(<9: En la pro%esa de co%prar o vender, se designar- el pla!o5 Este pla!o no puede pasar de dos a3os, si la cosa es in%ueble, o derec?o sobre in%ueble, ni de un a3o, si es %ueble5 >i no ?a1 pla!o convencional se entiende &ijado el .ue designa este art#culo5L Cdigo Civil de '()*: 0arco "ur#dico:

=rt5'*'*[ L$or el co%pro%iso de contratar las partes se obligan a celebrar en el &uturo un contrato de&initivo5L =rt5 '*'Q[ LEl co%pro%iso de contratar debe contener, por lo %enos, los

ele%entos

esenciales

del

contrato

de&initivo5L

Tue, siendo el contrato de&initivo autno%o, espec#&ica%ente la co%praventa .ue por su car-cter consensual, debe contener por lo %enos los ele%entos esenciales co%o son el precio 1 la cosa para su valide!, 1 siendo .ue no e4iste i%pedi%ento para .ue la pro%esa de contratar contenga todos los t/r%inos 1 condiciones del contrato de&initivo 1 con el &in de evitar con&usiones se debe precisar o a%pliar el te4to de este art#culo5 =rt5'*'9[ LEl pla!o de co%pro%iso de contratar ser- no %a1or de un a3o 1 cual.uier e4ceso se reducir- a este l#%ite5 = &alta de pla!o convencional rige el %-4i%o &ijado por este art#culo5 =rt#culo %odi&icado por la e1 n@%ero 6V*6W, de &ec?a WV de &ebrero del 6WW', .ue lo redacta en los siguientes t/r%inos: LEl pla!o del co%pro%iso de contratar debe ser deter%inado o deter%inable5 >i no se estableciera /ste, ser- de W' a3o5L =rt5'Q6([ L$or la co%praventa el vendedor se obliga a trans&erir la propiedad de un bien al co%prador 1 /ste a pagar el precio5L Es la reproduccin casi literal del art5'<)< del C5C5 de '(<9 %anteniendo su naturale!a jur#dica co%o acto consensual2 este acto se per&ecciona o consu%a con la tradicin trat-ndose de %uebles 1 con el otorga%iento del t#tulo 1 la posesin e&ectiva, si se trata de in%uebles5 =rt5'Q*([ LEs obligacin esencial del vendedor per&eccionar la trans&erencia de la propiedad del bien5L =l co%entar el art#culo precedente se ?a dejado e4puesto la naturale!a del contrato de co%praventa, pero la trans&erencia de la propiedad del bien debe ser per&eccionada %ediante la entrega real del bien vendido 1 el otorga%iento del t#tulo correspondiente2 sin estos actos el contrato de co%praventa .uedar#a en la es&era de lo ideal2 resultando innecesaria la aplicacin de los contratos preparatorios para estos contratos dada su consensualidad co%o se ?a %ani&estado5 '5*5 '5*5'5 DE;INICIN DE $reparatorio: TRR0INO>:

Tal co%o se3ala el %aestro colo%biano BONI:ENTO "I0RNEO, se trata de un contrato preparatorio vale decir, convenciones celebradas para adere!ar un contrato &uturo5 >u &in es, pri%ordial%ente, ?acer posible la reali!acin de otro contrato .ue est- sujeto a un evento &uturo, cierto o incierto, .ue las partes ?an previsto e4presa%ente en el ca%po de la soberan#a de la voluntad privada5+ >igni&ica entonces, .ue este contrato prepara la celebracin de un contrato posterior entre las %is%as partes5

Debe%os asu%ir .ue se trata de&initiva%ente de contratos di&erentes, a pesar de las dudas a las cuales pudiera llevarnos el derec?o &ranc/s 1 la tesis negativa5 C =RO >O =R es acertado al a&ir%ar .ue la pro%esa de celebrar un contrato es una convencin .ue tiene su objeto propio 1 las obligaciones independientes del objeto 1 las obligaciones del contrato pro%etido5 El contrato de pro%esa tiene por objeto ?acer algo, ?acer un contrato &uturo2 1 de /l nace la obligacin de ?acer+5 a pro%esa de contrato no e.uivale al contrato %is%o .ue se pro%ete2 no se identi&ica con /l2555F<*G =s# pode%os precisar las caracter#sticas del contrato preparatorio en el $ro1ecto de e1 Colo%biano2 siendo ellas '8 El contrato de pro%esa es consensual: ntese .ue no se dice nada sobre una posible &or%alidad a la .ue deba so%eterse2 68 En la pri%era parte del art#culo A'V<68 se a&ir%a .ue debe especi&icarse el contrato pro%etido en la pro%esa2 <8 del contrato de pro%esa surge una obligacin de ?acer .ue consiste en celebrar el contrato pro%etido2 *8 El contrato de pro%esa no tiene cabida para contratos consensuales, p@es en estos casos la pro%esa e.uivaldr#a al contrato pro%etido5 De ello indica C =RO >O =R .ue se ad%it#a as# la idea de la valide!, en general, de toda pro%esa de celebrar un contrato deter%inado, co%o obligacin de ?acer .ue .uedaba so%etida a las reglas .ue se daban respecto de los derec?os del acreedor en orden al apre%io del deudor a su ejecucin, a la autori!acin del acreedor para ?acerla ?acer por otro 1 a la inde%ni!acin de los perjuicios por la contravencin2 pero, estableciendo .ue en los contratos .ue se per&eccionan por el solo consenti%iento de los contratantes, la pro%esa e.uivaldr#a al contrato %is%o, la idea .ue la co%isin revisora no acepto2 se di al art#culo la redaccin .ue tiene en el Cdigo para indicar los re.uisitos .ue se esti%aron convenientes para la seriedad de la pro%esa 1 para la constancia del co%pro%iso contra#do 1 con arreglo al cual deber#a celebrarse el contrato de pro%esa5<Q $or su parte RI$ERT N BOU =NDER: a pro%esa de contrato pre&igura el contrato &uturo 1 garanti!a su conclusin5 En este sentido ?a podido decirse .ue es un ante contrato+F<QG5 '5*565 Bilateral:

El contrato de pro%esa es bilateral, en la %edida en .ue surgen obligaciones rec#procas para las dos partes5 as obligaciones se entiende .ue son rec#procas, cada parte se obliga a un ?acer a &avor de otro, .ue es celebrar el contrato pro%etido5F<9GEsta nota caracter#stica sirve para di&erenciar a la pro%esa co%o contrato bilateral, de otros pactos, o pro%esas unilaterales, co%o es el caso de la opcin5 '5*5<5 Contrato Oneroso:

En el contrato de pro%esa, cada parte se grava a &avor de la otra, se obligan rec#proca%ente a celebrar en un &uturo un contrato, co%o puede ser el de co%praventa, .ue ade%-s les i%porta un bene&icio5 =%bos contratantes se a&ectan, a%bos obtienen utilidad 1 tienen inter/s en el objeto del contrato de pro%esa, .ue es asegurar la celebracin del contrato

pro%etido5 Esta caracter#stica no debe con&undirse con un interca%bio de valores+ co%o lo deno%inan RI$ERT 1 BOU =NDER, .uienes a&ir%an: 555 presenta la caracter#stica de no traer aparejado in%ediata%ente ning@n interca%bio de valores5 Est- destinada si%ple%ente a asegurar ese interca%bio555+F<VG '5*5*5 Contrato Con%utativo:

Ea1 una e.uivalencia en las prestaciones de las partes, cuestin .ue per%ite in&erir .ue el contrato es oneroso con%utativo5 '5*5Q5 Contrato $rincipal:

El contrato de pro%esa es principal 1 lo preparatorio no lo vuelve accesorio, toda ve! .ue subsiste por si %is%o, no estando lla%ado a garanti!ar ninguna obligacin5F<)G $or otro lado la pro%esa no es accesoria del contrato pro%etido 1a .ue e4iste v-lida%ente desde el %is%o instante en .ue las partes la celebran de acuerdo con la le1, sin .ue dic?a subsistencia pueda llegar a a&ectarse por la circunstancia de .ue el contrato de&initivo no llegue a per&eccionarse2 cosa distinta ser- el an-lisis de los ?ec?os originarios del no per&ecciona%iento 1 de sus consecuencias Acaso &ortuito, incu%pli%iento, perjuicios, etc58 '5*595 >ole%ne:

En %ateria civil, la le1 no entiende celebrado el contrato si no se celebra por escrito5 >in e%bargo, no debe con&undirse a la sole%nidad del contrato de pro%esa .ue consiste en un escrito, sea p@blico o privado, pues la nor%a no distingue, con la sole%nidad del contrato pro%etido5 '5*5V5 Contrato de ejecucin instant-nea:

El contrato 1 sus obligaciones nacen de %anera suced-nea a su celebracin5 No debe con&undirse esto con .ue el cu%pli%iento de la obligacin de ?acer .ue se deriva del contrato Acelebrar el contrato pro%etido8, la cual estar- so%etida a un pla!o o a una condicin5 =un.ue se di&iera la ejecucin en el tie%po, se cu%ple el contrato5F<(G '5*5)5 $recio:

El precio es la valoracin de un bien, e4presada en dinero5 Todo precio debe ser necesaria%ente en dinero5 $recio es la &or%a %onetaria del valor5 =segura ade%-s la %ovilidad de la %ercanc#a5 $uede el precio estar librado a la decisin de un tercero, se trata de un precio no deter%inado, pero deter%inableF*WG5 '5*5(5 Cosa:

a cosa no es sino, el bien o el derec?o .ue es objeto de la celebracin del contrato preparatorio2 por lo .ue el bien ?a1 .ue entenderlo en su acepcin %-s a%plia, co%o cosa o co%o derec?o5 "ur#dica%ente la cosa es sola%ente el objeto %aterial con valor econ%ico 1

el derec?o el bien in%aterial, con valor econ%ico5 De este %odo el objeto del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser asi%is%o uno o varios derec?os, o puede ser una cosa o un derec?o5 as cosas pueden ser %uebles o in%uebles2 pueden ser asi%is%o los bienes ser %ateriales o in%ateriales5 '5*5'W5 $la!o:

El co%pro%iso de contratar tiene pla!o en la le1: El art#culo'*'9 dice .ue es deter%inado o deter%inable, 1 si no lo &uera ser- no %a1or de W' a3o5 Easta el %es de &ebrero del a3o 6WW', el pla!o %-4i%o establecido por la le1 para el co%pro%iso de contratar era de un a3o, 1 de seis %eses para el contrato de opcin5 a libertad contractual de las partes se encontraba li%itada, 1a .ue no se pod#a pactar un pla!o %a1or5 a ra!n esgri%ida por el Codi&icador del )* para establecer un pla!o legal i%perativo consist#a en evitar .ue las partes .uedasen sujetas a un v#nculo inde&inida%ente, lo cual conllevaba a un &reno en el tr-&ico contractual2 asi%is%o tend#a a evitar abusos del contratante de %a1or poder5F*'G >i %ediante la celebracin de los contratos preparatorios las partes contratantes se obligan a celebrar en el &uturo un contrato de&initivo, resulta a todas luces evidente .ue nadie se encuentra en %ejor aptitud .ue ellas para deter%inar cu-ndo podr- o deber- celebrarse /ste5 En tal sentido, carece de lgica el .ue sea el legislador .uien estable!ca tal pla!o en &or%a i%perativa, li%itando la libertad contractual de los contratantes2 por tanto deber#a dejarlos en libertad para pactarlo 1 @nica%ente a &alta de acuerdo convencional deber#a aplicarse subsidiaria%ente un pla!o legal, sie%pre arbitrario, .ue puede ser %a1or o %enor de un a3o, a &in de evitar .ue los contratantes .ueden vinculados inde&inida%ente5 Es as# .ue %ediante e1 N[6V6*W publicada el WV de &ebrero del a3o 6,WW', se %odi&icaron los art#culos '*'9 1 '*6< del Cdigo Civil, estableci/ndose .ue el pla!o en a%bos contratos preparatorios ser- deter%inado o deter%inable por los contratantes, 1 slo a &alta de acuerdo entre ellos, el pla!o %-4i%o ser- de un a3o5 En consecuencia se eli%in el pla!o i%perativo establecido por le1 para dejar en libertad de los contratantes, lo cual es conveniente5 Esta %odi&icacin no es una novedad, 1a .ue la nueva e1 Deneral de >ociedades vigente desde el pri%ero de enero de '(() incorpor en su art#culo *' la valide! de los contratos preparatorios cual.uiera sea el pla!o &ijado por los contratantes, pero li%itando la celebracin de /stos contratos a las actividades reali!adas por las sociedades reguladas por la citada le1 o cuando su objeto este re&erido a las acciones, participaciones o cual.uier otro t#tulo e%itido por ellas5 Co%o se puede apreciar, la nor%a de la le1 general de sociedades era inco%patible con lo establecido por el Cdigo Civil ?asta el WV de &ebrero del 6WW', pese a los es&uer!os .ue la actual co%isin de Re&or%a del Cdigo Civil reali! para adecuar las nor%as del te4to civil con el ordena%iento vigente5 Co%o se3ala Carlos =lberto >oto Coa?uila2 la %encionada re&or%a es inco%pleta, 1a .ue los art#culos '*'V 1 '*6* del Cdigo Civil .ue regulan la renovacin de a%bos contratos preparatorios, establecen .ue los %is%os pueden ser

renovados en &or%a sucesiva a su venci%iento, por un pla!o no %a1or .ue el indicado, tanto en el art#culo '*'9 1 '*6<2 es decir en un principio las partes pueden &ijar el pla!o de duracin del contrato preparatorio, 1 solo a &alta de pacto, la le1 &ija .ue ser- de un a3o2 1 en cuanto a la renovacin del %is%o, dice .ue @nica%ente podr- ser por el pla!o %-4i%o &ijado por le1, .ue es de un a3o2 as# por eje%plo si dos personas celebran un contrato de opcin por el pla!o de cinco a3os 1 luego desean renovarlo por otros cinco a3os, el nuevo contrato slo podr- tener un pla!o %-4i%o de un a3o 1 as# sucesiva%ente2 por lo .ue la re&or%a resulta inco%pleta, pues debi ta%bi/n de ?aberse %odi&icado los art#culos '*'V 1 '*6* re&eridos a la renovacin de los contratos preparatorios5F*6G '5Q5 E contrato preparatorio en la legislacin co%parada '5Q5'5 Deneralidades: $uede a&ir%arse de un %odo general, .ue en la legislacin co%parada el contrato preparatorio no ?a sido legislado en &or%a %inuciosa, ni se ?a construido una verdadera siste%ati!acin de su naturale!a jur#dica, de sus re.uisitos, %odalidades ni e&ectos5 >in e%bargo est- presente en todos los Cdigos, en unos %-s e4pl#cita%ente .ue en otros, 1 bajo %u1 variadas deno%inaciones5 $uede ta%bi/n agregarse .ue la construccin de una verdadera teor#a o doctrina sobre el asunto, puede reali!arse con relativa &acilidad sobre la base de los principios generales de cada una de las le1es5 $ara co%pletar el concepto de nuestro te%a, es de utilidad ?acer una r-pida revista del estado de la legislacin en los pa#ses cu1os cdigos ?an sido los rectores en la legislacin universal 1 en el ca%po de la doctrina5 Natural%ente, un e4a%en de tal naturale!a, .ue co%ience en el per#odo de la codi&icacin, debe re&erirse en pri%er t/r%ino al Derec?o ;ranc/s5 '5Q565 En el Derec?o ;ranc/s: $ara una %ejor e4posicin, debe%os re%ontarnos al per#odo de la precodi&icacin5 Co%o lo adelanta%os al co%ien!o del presente trabajo, durante la recepcin del Derec?o Ro%ano, 1 %ejor 1a entrado el per#odo de los glosadores, se distingu#an %u1 clara%ente el pacto de contraer un contrato &uturo, del contrato &uturo %is%o5 En particular los autores e4pusieron esas ideas a propsito de dos pactos adiecta, o sea de dos pactos .ue carecieran de accin propia 1 se ?ac#an valer con la accin del contrato al .ue se ?allaban a3adidos5 Tales eran, el pactu% de %utuando 1 el pactu% de vendendo5 >in e%bargo, si la di&erencia entre dic?os pactos 1 el contrato &inal era clara 1 bien reconocida, no lo era tanto la solucin o, %ejor dic?o, la respuesta .ue ?abr#a de darse al interrogante sobre los e&ectos de tales pactos, en el caso .ue alguna de las partes obligadas re?usare cu%plir con su obligacin de concluir el contrato &uturo5 os autores en %ateria de pactu% de %utuando, un pri%er grupo sosten#a .ue del %is%o slo e%anaba una obligacin de ?acer 1 .ue, en consecuencia, el deudor renuente no podr#a ser co%pelido al cu%pli%iento de su obligacin, por.ue a ello se opon#a la incoercibilidad de la obligacin de ?acer Ane%o praecise ad &actu% cogi potest85 a obligacin deb#a resolverse en una inde%ni!acin de da3os5 Otros, en ca%bio, entend#an .ue tal pacto no surg#a una obligacin de ?acer, sino, en ca%bio, una obligacin de dar, o sea, de entregar el dinero pro%etido2 1, en consecuencia, ad%it#an la posibilidad de la ejecucin &or!ada en &or%a espec#&ica5 Este proble%a tuvo sin e%bargo, una %-s a%plia e4posicin en %ateria del otro de los pactos se3alados, el pactu% de vendendoF*<G5 >e distingu#a entre el pactu% de vendendo unilateral, o sea cuando en el contrato o pacto una sola de las partes se obligaba a co%prar 1 la otra se obligaba a vender5 Respecto

al pacto unilateral, los autores respond#an al interrogante sobre los e&ectos del pacto en caso de re?usarse uno de los obligados a concluir el contrato &uturo en tres &or%as di&erentes: a8 Unos, co%o :oet, sosten#an .ue del pacto slo nace una obligacin de ?acer 1 .ue, en consecuencia, el deudor no podr#a ser co%pelido a cu%plir la obligacin Ane%o praecise ad &actu% cogi potest8, por lo .ue la obligacin, en caso de incu%pli%iento, deb#a resolverse en una inde%ni!acin de da3os 1 perjuicios A in .uod interest82 b8 Otros, co%o $ot?ier, opinaban .ue la regla ne%o potest cogi ad &actu%, 1 a.uella seg@n la cual las obligaciones de ?acer A.uae in &aciendo consistunt8, se resuelven necesaria%ente en da3os e intereses, slo tienen aplicacin en las obligaciones de ?acer, .ue consisten en ?ec?os e4teriores 1 corporales del obligado, tal co%o la de ?acer copias, pintar un cuadro, etc2 pero el ?ec?o, .ue es objeto de una pro%esa de venta no es un ?ec?o e4terior 1 corporal de la persona del deudor, sino .ue puede ser suplido por una sentencia .ue ordenara .ue no .ueriendo el deudor a celebrar el contrato de venta, el &allo tendr- valor de contrato2 c8 En &in, otros opinaban co%o Tira.ueao, .uien se apo1aba en un &allo del parla%ento de $ar#s, 1 as# sosten#a .ue no slo podr#a recla%arse el cu%pli%iento espec#&ico de la obligacin, sino .ue aun.ue era innecesario recorrer el circuito .ue va desde la pro%esa de venta, al contrato de venta 1 despu/s reci/n a la entrega de la cosa2 1 .ue por lo tanto, pod#a obrarse %-s e4peditiva%ente, o&reciendo .uien recibi la pro%esa, el precio convenido 1 de%andando al pro%itente, ten#a .ue darse la tradicin de la cosa, con lo .ue se consu%aba o per&eccionaba el contrato de venta5 Respecto a la pro%esa bilateral o sinalag%-tica de venta Du%oul#n distingu#a entre pro%esa de venta de presente, a sea cuando la voluntad de las partes se re&er#a a un acto presente, .ue conten#a todas las condiciones sustanciales de una venta per&ecta, pero .ue slo le &altaba ser corroborado por otro acto, co%o por eje%plo la &or%a adecuada 1 la venta de &uturo, o sea cuando las partes .uer#an obligarse slo para un %o%ento &uturo, %-s o %enos lejano5 En el pri%er caso, sosten#a Du%oul#n ?ab#a 1a venta per&ecta 1 acabada2 slo en el segundo correspond#a ver una di&erencia entre la pro%esa de venta 1 la venta de&initiva, la cual no era puesta en duda5 a discusin doctrinaria se renovaba sobre este @lti%o supuesto, en cuanto a los e&ectos de la pro%esa en caso de re?usar el obligado el cu%pli%iento5 >in e%bargo, en la %is%a Doctrina 1 en la jurisprudencia acab por predo%inar el criterio propiciado por .uienes sosten#an la posibilidad de la ejecucin espec#&ica de la obligacin5 El Cdigo Napolenico, no pon#a en duda .ue la pro%esa de venta Aunilateral o bilateral8 encerraba un la!o de derec?o obligatorio para las partes, 1 ade%-s, .ue era absoluta%ente di&erente de la venta %is%a, 1a per&eccionada5 Este Cdigo en su art#culo 'Q)( dispuso .ue la pro%esa de venta vale por venta cuando ?a1 consenti%iento rec#proco de las dos partes sobre la cosa 1 sobre el precio555+ Esto lejos de solucionar la controversia e4istente en el Derec?o ;ranc/s, vino en realidad a agravarla 1 a co%plicarla5 Daba lugar a pensar en la supresin de la pro%esa de venta, en ra!n de asi%ilarla al contrato 1a per&ecto2 apart-ndose incluso de la Doctrina del Derec?o Ro%ano, .ue re.uer#a la tradicin de la cosa vendida para el per&ecciona%iento del contrato 1, dispuso por el contrario, .ue la venta tendr#a valor por el si%ple consenti%iento2 la propiedad se trans&erir#a desde .ue ?ubiere consenti%iento de a%bas partes sobre la cosa 1 sobre el precio, aun.ue la pri%era no ?ubiera sido entregada 1 el segundo no ?ubiere sido pagado2 asi%is%o regulaba .ue la venta no ser#a &or%al, por.ue podr#a celebrarse por acto p@blico o privado5 a controversia de este cdigo dura ?asta la actualidad5 as di&erentes opiniones podr#an

sinteti!arse en la siguiente &or%a: a8 Unos co%o Toullier, Troplong 1 0arcade, sostienen .ue el art#culo 'Q)( se re&iere a las pro%esas bilaterales o sinalag%-ticas, 1 recuerdan .ue la @nica discusin o controversia .ue se debat#a en el Derec?o anterior al Cdigo era la relativa a los e&ectos o al valor de la pro%esa, la pro%esa no era sino la %is%a cosa de la venta 1a per&ecta5 os %is%os autores, re&ieren .ue en el Derec?o anterior al Cdigo, sosten#an la procedencia de la ejecucin espec#&ica de la obligacin 1 .ue eran los %-s nu%erosos, con el &in de recalcar en t/r%inos en/rgicos esta solucin, escrib#an .ue la pro%esa de venta era e&ectiva%ente una venta+2 uego las palabras del art#culo 'Q)(: a pro%esa de venta vale por venta+, se re&ieren o est-n inspiradas en a.uella e4presin, 1 lo %is%o .ue ella, no signi&ican .ue la pro%esa de venta sea id/ntica a la venta 1a per&ecta, o en otras palabras .ue celebrada la pro%esa .ueda ta%bi/n celebrada la venta %is%a, sino .ue la pro%esa vale co%o venta en el sentido de .ue el titular de una pro%esa de venta, gracias a los e&ectos .ue tiene tal pro%esa, tiene 1a asegurada la venta, pero no co%o una operacin actual, sino co%o una operacin .ue no podr- &racasar5 Tueda dic?o, .ue para tales autores la pro%esa de venta sigue siendo una &igura jur#dica neta%ente distinta de la venta %is%a2 sigue siendo una convencin en la .ue las partes se obligan a concluir en el &uturo una venta5 ;rente a ellos, =ubr1 1 RauF**G, aro%biere 1 Baudr1C acantinerie 1 >aignat, sostienen por el contrario, .ue la pro%esa de venta 1 la venta son una sola 1 %is%a cosa5 os pri%eros, as# lo sostienen e4presando .ue los t/r%inos de la disposicin legal no ad%iten dudas5 En la nota nueve del %is%o p-rra&o, e4presan .ue el juicio de ellos se re&iere e4clusiva%ente a las pro%esas bilaterales o sinalag%-ticas de donde se deduce .ue consideran a las pro%esas unilaterales total%ente di&erentes de la venta per&ecta5 $or &in en la nota die!, conclu1en .ue tales pro%esas no se resuelven con una si%ple inde%ni!acin de da3os 1 perjuicios, sino .ue dan accin para recla%ar el cu%pli%iento espec#&ico de la obligacin5 aro%biere, parte de la pre%isa de .ue no puede ?aber di&erencia alguna entre pro%esa bilateral de co%praventa 1 la venta %is%a2 e4presa .ue la distincin .ue ?acen Troplong 1 Toullier es una sutile!a5 a obligacin de entregar la cosa, resulta de la pro%esa %is%a de vender5 Este autor ra!ona del siguiente %odo: en el antiguo Derec?o ;ranc/s, anterior al Cdigo Napolenico, la pro%esa de venta, a@n la de &uturo, slo produc#a una obligacin de vender 1 de ad.uirir, pero no la obligacin de entregar la cosa5 Este e&ecto ta%poco lo lograba la venta %is%a, desde .ue la trans&erencia slo se produc#a con la tradicin5 uego es evidente, a%bas &iguras son iguales, por.ue producen los %is%os e&ectos, a saber: ninguna de las dos produce la in%ediata trans&erencia del do%inio5 $or tal %otivo, se dec#a .ue la pro%esa de venta era una verdadera venta5 =?ora bien el art#culo 'Q)( &ranc/s .uiso conservar a.uella e.uivalencia entre a%bas &iguras 1, entonces ?abiendo dado a la venta el e&ecto de trans&erir la propiedad por el slo consenti%iento, el legislador e.uipar a la pro%esa de venta otorg-ndole los %is%os e&ectos5 Es pues en este %is%o sentido del antiguo Derec?o, .ue el art#culo 'Q)( repite la e4presin de .ue la pro%esa de venta e.uivale a venta+5 Baudr1C acantinerie 1 >aignat, en s#ntesis opinan en el %is%o sentido .ue aro%biere5 Dic?os autores e4presan .ue tal solucin se re&iere @nica%ente a las pro%esas bilaterales, pues el cdigo guarda co%pleto silencio sobre las pro%esas unilaterales5 Es &-cil advertir .ue entre las dos posiciones se3aladas, %edian grandes di&erencias e i%portantes consecuencias5 >eg@n la pri%era opinin, en e&ecto, no ser#a lo %is%o la

pro%esa de venta .ue la venta, 1 por consiguiente la propiedad de la cosa vendida se trans&erir#a en dos oportunidades di&erentes, 1 los au%entos o dis%inuciones de la cosa vendida ser#an a cargo de .uien pro%ete vender, o de .uien ?a co%prado, seg@n sea cuando ocurri el au%ento o dis%inucin, o los riesgos5 En ca%bio, seg@n la segunda opinin, la trans&erencia del do%inio 1 por consiguiente el bene&icio de los au%entos o riesgos de la p/rdida de la cosa, se trans%iten en el %o%ento %is%o .ue se per&ecciona el contrato por solo el consenti%iento5 $laniolF*QG, e4presa .ue el art#culo 'Q)( del Cdigo ;ranc/s, se re&iere e4clusiva%ente a las pro%esas unilaterales, &und-ndose para ello en .ue tal art#culo tuvo por objeto solucionar una controversia del Derec?o anterior al Cdigo 1 en esa /poca los autores no se ocupaban sino de las pro%esas unilaterales 1 discut#an sobre los e&ectos de tal pro%esa, o sea si se resolv#a en da3os 1 perjuicios o si daba accin para procurarse el cu%pli%iento in natura5 En consecuencia, el art#culo 'Q)( se re&iere slo a las pro%esas unilaterales 1 la e4presin la pro%esa de venta vale por venta+ se re&iere slo a los e&ectos de tal pro%esa: una ve! .ue la parte .ue acept la pro%esa %ani&iesta su voluntad de concluir el contrato 1 a su turno se obliga a ad.uirir, se per&ecciona el contrato 1 del %is%o nace accin para obtener su cu%pli%iento espec#&ico5 '5Q5<5 En el Derec?o Italiano: El Cdigo Civil Italiano de ')9Q, reproduce el art#culo 'Q)( del Cdigo ;ranc/s5 El asunto relativo a las pro%esas .ued por lo tanto en el do%inio de la Doctrina 1 puede a&ir%arse .ue en ella se reproduce la controversia .ue ?e%os se3alado para el Derec?o ;ranc/s5F*9G o %is%o puede decirse de todas las legislaciones .ue ?an sido inspiradas en los Cdigos ;ranc/s e Italiano5 '5Q5*5 En las egislaciones 0odernas: '5Q5*5'5 =le%ania: El cdigo Civil =le%-n de a3o '(WW no contiene ninguna disposicin relativa en &or%a e4presa al contrato preparatorio o al precontrato, co%o se lo lla%a en =le%ania5 >in e%bargo co%o se3ala EnneccerusF*VG: =un.ue el cdigo civil no ?able del precontrato, no cabe dudar de su valide!, si concurren los re.uisitos del contrato 1 est- su&iciente%ente deter%inado el contenido del contrato principal .ue se ?a de concluir+5 El Cdigo $rocesal Civil =le%-n en su art#culo )(* prev/ el caso del contrato preparatorio, disponiendo una nor%a consagratoria de la sentencia constitutiva: >i el deudor ?ubiere sido condenado a la e%isin de una declaracin de voluntad, /sta se considerar- e%itida al ser &ir%e la sentencia5 >i la declaracin de voluntad dependiere de la reali!acin de una contraprestacin, el e&ecto indicado se producir- con la concesin+5Es evidente pues, .ue para el legislador ale%-n el contrato preparatorio era per&ecta%ente posible 1 previsto en la %is%a le1 cu1os principios generales deb#an regirlo El legislador consider .ue esos principios eran su&icientes, 1 para co%pletar su siste%ati!acin slo considero necesario la nor%a transcrita de car-cter procesal relativa a los e&ectos de la accin e%ergente de tal contrato5 '5Q5*565 Brasil: >ancionado en el a3o '('9, ta%poco contiene disposiciones e4presas sobre el contrato preli%inar5 0-s el codi&icador Clovis Eevila.ua, en su tratado sobre Directo Das Obrigacces, se re&iere e4presa%ente a la pro%esa de contrato .ue di&iere de un &uturo contrato, 1 e4plica: Tr-tese del pactu% de contra?endo, .ue se reduce a una obligacin de ?acer, por cu1as nor%as se debe regular+5 $or consiguiente, ta%bi/n en esta codi&icacin el legislador se ?a re%itido a las nor%as generales de los contratos5

'5Q5*5<5 =ustria: El cdigo civil de =ustria, en el cap#tulo relativo a los contratos 1 los actos jur#dicos en general, el art#culo (<9 dispone : a convencin por la cual se declara .uerer concluir un contrato en el porvenir, no obliga a las partes sino cuando se ?a &ijado la /poca en .ue debe ser concluido 1 las cl-usulas principales del contrato, 1 si en el intervalo las circunstancias no ?an ca%biado de tal %odo .ue el objeto e4presa%ente deter%inado o a.uel .ue aparece seg@n las circunstancias se ?a ?ec?o i%posible, o si se ?a destruido el cr/dito de una o de otra de las partes5 En general es necesario reali!ar tales pro%esas a %-s tardar un a3o despu/s de ?aber sido convenidas, sino el derec?o .uedar- prescrito5+ '5Q5*5*5 >ui!a: El cdigo de las Obligaciones >ui!o en el t#tulo De la &or%acin de las obligaciones+, cap#tulo De las obligaciones .ue resultan de un contrato+, dispone en el art#culo 66: a obligacin de celebrar una convencin &utura puede ser asu%ida contractual%ente5 Cuando en el inter/s de las partes, la le1 subordina la valide! del contrato a la observacin de una cierta &or%a, /sta se aplica igual%ente a la pro%esa de contratar+5 Esta disposicin de car-cter general tiene eco en nu%erosas otras disposiciones del %is%o Cdigo2 as# tene%os en la procesal de cesin de cr/ditos, para las pro%esas de venta, para la pro%esa de donacin, la pro%esa de pr/sta%o de consu%o2 este Cdigo es el .ue ?a legislado con %a1or a%plitud sobre el te%a, 1 el .ue, con su autoridad, ?a pro%ovido una intensi&icacin en el estudio del %is%o5 '5Q5*5Q5 El nuevo Cdigo Civil Italiano A'(<)8: egisla en &or%a e4presa sobre el contrato preli%inar5 En su art#culo '<6<, perteneciente al t#tulo De los contratos en general+, dispone: Todos los contratos, aun.ue no pertene!can a los tipos .ue tienen una disciplina particular, est-n subordinados a las nor%as generales conte%pladas en este t#tulo+5 En el art#culo '<Q' perteneciente al cap#tulo del re.uisito de la &or%a de los contratos dispone: El contrato preli%inar es nulo si no se ?a celebrado con la %is%a &or%a .ue la le1 prescribe para el contrato de&initivo5+ El Cdigo no li%ita la autono%#a privada de la voluntad a utili!ar sola%ente los tipos de contratos 1a regulados, sino, .ue por el contrario, consent#a en .ue la autono%#a de la voluntad se a%pliar- en una rbita %-s a%plia 1 &or%ar- contratos de nuevo tipo, sie%pre .ue los resultados pr-cticos .ue los individuos se propusieran con dic?os contratos &ueran co%patibles con la conciencia civil 1 pol#tica, con la econo%#a nacional, con las buenas costu%bres 1 con el orden p@blico5 El $ro1ecto ;ranco HItaliano del Cdigo de las Obligaciones 1 de los contratos, elaborado por una co%isin de juristas de los dos pa#ses, cu1o te4to &ue aprobado en $ar#s en el a3o '(6V, dispuso en el art#culo 6Q: >i un contratante ?abiendo pro%etido concluir un contrato, re?@sa cu%plir su pro%esa, el "ue! puede, si lo de%anda la otra parte, cuando e4istan todas las condiciones re.ueridas para la valide! del contrato, &ijarle un t/r%ino para el cu%pli%iento de su obligacin, transcurrido el cual la sentencia del "ue! e.uivaldr- a la conclusin del contrato5 ;uera de esta ?iptesis, el incu%pli%iento de la obligacin de concluir un contrato no dar- lugar sino al resarci%iento de da3os e intereses+5 Este art#culo ?a sido dispuesto en el cap#tulo correspondiente al Objeto del contrato+5 El art#culo <6) de este pro1ecto se re&iere a la pro%esa de venta, 1 all# puede apreciarse .ue %arca clara%ente la di&erencia entre la pro%esa unilateral de venta 1 el contrato de venta per&ecto5 Dic?o art#culo asi%ila la pro%esa sinalag%-tica a la venta %is%a, con la cual soluciona la controversia suscitada en el Derec?o ;ranc/s5 '5Q5*595 a egislacin =rgentina: En el cdigo civil, no se ?a legislado sobre el contrato preli%inar en una

&or%a siste%-tica5 >in e%bargo, no sola%ente este contrato est- previsto, sino .ue ade%-s las disposiciones del Cdigo son %-s a%plias en esta %ateria .ue las del Cdigo ;ranc/s5 En pri%er t/r%ino debe%os decir .ue aun.ue, el previsto, aun no est- legislado sino respecto a los contratos &or%ales 1 en el cap#tulo relativo a las &or%as de los contratos+5 El contrato preparatorio no esta legislado en su Cdigo Civil con la %is%a a%plitud .ue en este estudio le ?e%os dado 1 sobre todo co%o antecedente de los contratos consensuales5 >in e%bargo ello no es ra!n para negar su e4istencia en el Derec?o positivo =rgentino5 En el Cdigo Civil argentino, el contrato preli%inar es considerado un contrato inno%inado, 1 por consecuencia recibir- el %is%o trata%iento de /stos5 El =rt#culo ''*) del Cdigo Civil =rgentino dispone $ara .ue ?a1a pro%esa, /sta debe ser a persona o personas deter%inadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos5 Este art#culo .ue pertenece al cap#tulo relativo al consenti%iento en los contratos+5 Esta no se re&iere a la pro%esa co%o contrato, 1 sostiene .ue con este art#culo se conclu1e con las %@ltiples cuestiones sobre pro%esas de venta 1 otros contratos debatidas en el Derec?o ;ranc/s, pero es evidente por su propio te4to .ue se re&iere solo a la si%ple pro%esa del contrato, o sea a la pollicitatio ro%ana, 1 no al contrato de pro%esa, .ue es a lo .ue se re&iere el art#culo 'Q)( del Cdigo ;ranc/s, 1 .ue es el verdadero contrato preparatorio5 a si%ple pro%esa, en e&ecto, es la %ani&estacin .ue una parte ?ace a la otra de estar dispuesta a contratar, pero es solo una %ani&estacin de voluntad unilateral 1 libre, .ue se convierte en contrato reci/n una ve! .ue es aceptada por la otra parte5 En ca%bio el Contrato de $ro%esa, .ue tratado en dic?o Cdigo, es un verdadero contrato, es decir, .ue ?a sido &or%ado %ediante el acuerdo .ue ?an celebrado a%bas partes, estableciendo .ue una de ellas .uedar- obligada a concluir otro contrato cuando la otra lo re.uiera5 En su celebracin tal negocio es bilateral o sinalag%atico, por.ue para celebrarlo concurren a%bas voluntades2 solo en sus e&ectos es unilateral5 $or.ue de tal contrato slo nacen obligaciones para una sola de las partes5 =s# de la lectura del art#culo ''*)2 el Codi&icador debi ?ablar de o&erta, en lugar de pro%esa Co%o lo ?e%os aclarado al de&inir nuestro te%a2 1 luego al e4poner su naturale!a jur#dica, el objeto del contrato preli%inar es otro contrato 1 no el .uerer+ de las, partes, no la voluntad de las partes5 a voluntad o el .uerer, de las partes por consiguiente, no es el &in perseguido, sino slo el %edio para alcan!ar el objetivo tenido en %ira, o sea el contrato de&initivo5 >iendo as#, no interesa .ue el .uerer co%o tal o sea la voluntad de las partes, sea incoercible e in&ungible, por.ue se trata slo de un %edio 1 no, del &in5 >i as# no &uera, todas las obligaciones se resolver#an en da3os 1 perjuicios, 1 nunca serian ejecutables espec#&ica%ente: la obligacin de pagar una su%a de dinero ta%bi/n re.uiere para ser cu%plida un acto de voluntad del deudor5 a :oluntad, a.u#, ta%bi/n es incoercible e in&ungible, sin e%bargo, el orden jur#dico prev/ las %edidas necesarias para .ue la su%a debida se pague 1, en consecuencia, la obligacin se cu%pla espec#&ica%ente5 $or lo tanto, si no obstante la incoercibilidad del %edio, puede lograrse el resultado .uerido por otra v#a, el proble%a estar#a pr-ctica%ente, solucionado5 Basta, a nuestros &ines, por consiguiente, .ue el orden jur#dico pueda, por eje%plo, trans&erir la propiedad del obligado sin 1 a@n contra su consenti%iento5 Esto lo ve%os acaecer todos los d#as 1 cada ve! .ue un deudor no cu%ple sus deudas, el jue! ordena re%atar sus bienes5 Tal sentencia no i%portarcu%pli%iento del contrato, pero en verdad satis&ar- los derec?os del acreedor5F*)G En un notable trabajoF*(G, Dauden!i apo1a la solucin de C?iovenda, e4presando: L a

%ejor constitucin del error de la teor#a co%batida est- en sus consecuencias+5 En e&ecto, seg@n dic?a, doctrina, .uien no cu%ple su obligacin de e%itir una declaracin de voluntad e&ica! para trans&erir la cosa pro%etida, podr#a sola%ente Ade iure conditio8 ser condenado al resarci%iento de los da3os, se resuelve si no es e&ectuado en la venta en subasta, al %ejor postor, o sea a cual.uier persona, no slo del bien pro%etido en venta sino de toda la propiedad del deudor, si &uese necesario5 Entonces el orden jur#dico seria i%potente para ?acer e&ectuar la venta de la cosa pro%etida de propietario a la persona elegida por /ste, por el precio 1 en las condiciones todas libre%ente estipuladas 1 podr#a por el contrario, para asegurar el cu%pli%iento de esta obligacin, vender cual.uier cosa del deudor, a cual.uier persona, por cual.uier precio 1 en las condiciones .ue /l establece+5 En el Cdigo Civil =rgentino, la %is%a cuestin se ?a debatido larga 1 acalorada%ente con %otivo de las pro%esas, de venta5 El doctorFQWG To%-s "o&re, en una valiosa nota a una sentencia suscrita por los doctores >alvat, Eelguera 1 Oabiola A"uris5 =rg5 t5 9, p5 6WQ8 se declar partidario de la ejecucin especi&icada, %ostrando 1a la in&luencia del recordado trabajo de C?iovenda, en una /poca en la .ue en nuestro pa#s prevalec#a la jurisprudencia contraria .ue declaraba resuelta la obligacin con el pago de da3os 1 perjuicios5 En la %is%a /poca, la cuestin dio lugar a una c/lebre pol/%ica, si as# puede lla%arse, entre los reno%brados jurisconsultos de la %agistratura argentina, los doctores =l&redo Col%o 1 Roberto Repetto, siendo a%bos %ie%bros de la C-%ara Civil pri%era de la Capital ;ederal5 El debate se produjo a trav/s de los votos de los e4presados %agistrados, en dos casos: uno, LB1rne :5 $osseL, 1 el otro L;essia :5 Del :alle5 = grandes rasgos, la divergencia de opiniones se desarroll en la siguiente &or%a: El doctor Repetto sostuvo .ue los art#culos '')Q 1 '')V del Cdigo civil argentino eran el eje del proble%a, 1 para interpretarlos deb#a considerarse .ue eran una si%ple reproduccin de los art#culos '(<W 1 '(<' del pro1ecto de ;reitas, por lo cual este jurista, %encion .ue eran la &uente de interpretacin aut/ntica de a.uellas nor%as del Cdigo5 ;reitas, en los citados art#culos 1 sobre todo en el art#culo '(<', .ue e4presaba .ue la obligacin de otorgar la escritura p@blica deb#a ju!garse co%o una obligacin de ?acer, cu1o incu%pli%iento daba derec?o a la otra parte para de%andar .ue se otorgue 1 &ir%e la escritura p@blica de co%praventa, con la con%inacin de resolverse la obligacin en p/rdidas e intereses5 En el segundo de los casos citados, el doctor Col%o replic .ue el art#culo (Q', inciso <7, de ;reitas, se re&iere a los actos .ue slo el deudor 1 no un tercero pueden cu%plir, ra!n por la cual no podr#a servir de ele%ento interpretativo del articulo '')V del Cdigo civil =rgentino, .ue tiene evidente%ente otro alcance5 Este articulo '')V no puede ser invocado ni interpretado aislada%ente, sino .ue debe serlo dentro de la ar%on#a de las aplicaciones .ue del %is%o principio se ?ace dentro del propio Cdigo5 =s#, si bien se e4a%ina el conjunto de las disposiciones legales, es bien evidente .ue sie%pre el acreedor tiene derec?o de co%peler al deudor a .ue le cu%pla lo pro%etido2 si /ste no cu%ple, el acreedor se ?ace procurar por otro a costa del deudor, lo .ue /ste le debe2 1 si ello no es posible, slo entonces viene la solucin subsidiaria de los da3os 1 perjuicios ACd5 C#v5 =rt5 QWQ85 AEn el %is%o sentido, v/anse los art#culos 969 1 9<W85 Esta interpretacin es concordante con otras %uc?as dentro del Cdigo Civil, co%o el art#culo 9<', seg@n el cual el deudor no puede e4onerarse del cu%pli%iento de la obligacin, o&reciendo satis&acer los perjuicios e intereses2 el deudor debe entregar en pago e4acta%ente lo pro%etido A=rt#culos: V6Q 1 V*W82 los contratos se ?acen para cu%plirse 1 no para resolverse A=rt5 '6W*, ib#d85 os art#culos 9Q), QV(, 9W< 1 siguientes 99) 1 siguientes, '*'6, '*6W a '*6<, etc/tera,

de%uestran la preocupacin del legislador de .ue las obligaciones pro%etidas se cu%plan in natura 1 de .ue los da3os 1 perjuicios sea una solucin subsidiaria 1 e4cepcional, slo para cuando el cu%pli%iento espec#&ico sea i%posible5 uego, el art#culo '')V, seg@n Col%o, debe ser interpretado no aislada%ente, sino con&or%e a ese esp#ritu de la le15 En ese debate cree%os .ue la ra!n le asist#a al doctor Col%o, .uien no ?ac#a %-s .ue reproducir el plantea%iento del proble%a .ue 1a se ?ab#a debatido en ;rancia, seg@n ?e%os visto con anterioridad5 >eg@n las conclusiones de la doctrina &rancesa, .ue el doctor Col%o reproduc#a, las @nicas obligaciones de ?acer .ue son verdadera%ente incoercibles, son a.u/llas, co%o dec#an =ubr1 1 Rau, .ue Le4igen la intervencin personal del deudorL Aver nuestra nota5 a obligacin de otorgar escritura p@blica no es de car-cter personal#si%o, co%o podr#a serlo la labor de un artista5 >e trata de un acto jur#dico, 1 cual.uier acto jur#dico puede ser reali!ado por un %andatario ACdigo Civil, art#culos ')9(7 1 '))(785 =de%-s, ta%bi/n es sabido .ue el boleto privado 1 la obligacin de escriturar .ue del %is%o deriva, se tras%ite de causante a ?eredero Aart#culo ''(Q785 =s#, pues, el consenti%iento podr- ser sustituido por la sentencia de condena2 1 la &ir%a del deudor por la del jue!5 Cree%os sin e%bargo, pre&erible la solucin %-s en/rgica de C?iovenda, .ue ?e%os anali!ado anterior%ente5 Nos &unda%os en las ra!ones .ue dic?o jurista e4pone, 1 en .ue es %-s ajustado a la realidad sostener .ue la sentencia ree%pla!a al contrato de venta, .ue decir .ue la sentencia ree%pla!a al consenti%iento del deudor5 >eg@n el reno%brado jurisconsulto, la obligacin .uedar- incu%plida, pero el acreedor satis&ec?o en sus pretensiones 1 en su leg#ti%o derec?o5 En cuanto a los Cdigos =le%-n 1 >ui!o, citados por el doctor Repetto, debe advertirse .ue la solucin .ue de dic?os Cdigos e%ana respecto a los boletos privados de venta, obedece a una solucin di&erente de pol#tica legislativa5 >eg@n dic?os Cdigos, en e&ecto del boleto privado de co%praventa no puede de ning@n %odo obtenerse la entrega de la cosa vendida, pero ello ocurre as#, no por.ue en dic?os Cdigos la obligacin de ?acer A.ue seria la obligacin de cu%plir la &or%a prescrita sea incoercible8, sino, por lo .ue es %u1 distinto, por.ue del boleto privado de co%praventa no surge accin alguna, ni accin para recla%ar la escritura, ni accin para recla%ar la cosa vendida5 En dic?os Cdigos, la &or%a prescrita es re.uerida ad sole%nitate% 1, por tanto, si la &or%a no se cu%ple, el negocio no e4iste ACd5 =le%-n '6Q5 >ui!o, art#culo ''85 II5 65'5 0=TERI= E> N 0ETODO: 0RTODO>

Tue, la %etodolog#a no puede ser co%prendida sin la perspectiva terica .ue la ani%a2 por ello se ?a desarrollado el debate sobre el proble%a terico H %etodolgico, .ue %arca el inicio de la %oderna ciencia del Derec?o2 cu1os or#genes se encuentra en los albores del siglo MIM, luego del ocaso del Derec?o Natural2 as# tene%os la Escuela ;rancesa E4eg/tica 1 la Escuela Eistrica =le%ana2 .ue, si bien aparecieron co%o perspectivas anal#ticas contrapuestas, en su ulterior desarrollo &or%alista, generaron puntos de encuentro en el -%bito conceptual2 surgiendo la %etodolog#a e4eg/tica 1 la "urisprudencia de los conceptos5 En la presente investigacin se ?a e%pleado:

=5C El %/todo Inductivo C Deductivo 1 el %/todo ?er%en/utico Ainterpretacin jur#dica85CEl %/todo Deductivo: 0ediante este %/todo, se ?a e&ectuado un an-lisis del te4to legislativo, de los antecedentes, de las causas .ue ?an guiado al legislador del Cdigo Civil de '()*, para legislar sobre los contratos preparatorios, co%o es la e4posicin de %otivos del art#culo '*'*72 1 siguientes, en la .ue se establece: $ara establecer una siste%-tica legal destinada a los contratos preparatorios, El Cdigo se a&ilia a la corriente seg@n la cual est&igura puede aplicarse a cual.uier contrato, se trate de una venta, %utuo, arrenda%iento, u otra convencin t#pica o at#pica5+2 donde se conclu1e .ue estos contratos carecen de un &in econ%ico propio e in%ediato 1 constitu1en @nica%ente un %edio de asegurar la celebracin &utura de otro contrato, .ue s# ser- de&initorioFQ'G5 =s# ta%bi/n se ?a tenido en cuenta los te4tos de los $ro1ectos de las Co%isiones Re&or%adora 1 Co%isin Revisora del Cdigo Civil de '()*5 En seguida, se ?a e&ectuado el proceso inverso A0/todo Inductivo8, se e4traen de estos ele%entos dispersos 1 aislados, los principios generales .ue ?an servido de &unda%ento al legislador 1 se sacan de estos principios nuevas consecuencias o aplicaciones .ue no ?an sido conte%pladas en la le15 En tanto .ue el %/todo ?er%en/utico &acilitar- la debida interpretacin jur#dica de la nor%a, a &in de poder deter%inar los %otivos .ue originen interpretaciones diversas por parte de los se3ores "ueces al aplicar la nor%a en los casos concretos5 B5C Ta%bi/n se ?a e%pleado el %/todo DE>CRI$TI:O H EM$ IC=TI:O 1 de Recopilacin Docu%ental5 6565 TI$O DE IN:E>TID=CION:

$or la &uncin principal en el desarrollo de la investigacin se ?a utili!ado el tipo de investigacin descriptivo He4plicativo, toda ve! .ue se ?a tenido .ue describir las interpretaciones diversas .ue reali!an los se3ores "ueces al %o%ento de resolver casos concretos donde se ?an presentado los contratos preparatorios en relacin con los contratos de co%praventa 1 es e4plicativa por.ue intenta indagar acerca de la incidencia de los contratos preparatorios en los contratos de&initivos de co%praventa, dada su naturale!a consensual5 65<5 $ =N DE RECO ECCION DE D=TO>:

Trabajando con criterios cient#&icos, se ?an anali!ado '9 casos de jurisprudencias e%itidas por la >ala Civil de la Corte >upre%a de "usticia de la Rep@blica, as# co%o de la >ala Civil de la Corte >uperior de i%a2 .ue consideran a la pro%esa de co%praventa co%o un contrato de&initivo de co%praventa, si es .ue tiene sus ele%entos esenciales Acosa 1 precio82 asi%is%o, 'W jurisprudencias contradictorias .ue consideran a la pro%esa de co%praventa co%o un contrato preparatorio2 incidiendo %-s en la %ani&estacin de voluntad de las partes2 es decir, en la intencin .ue /stas ?a1an tenido en la celebracin de un &uturo contrato2 siendo irrelevante ?aberse pagado parte del precio 1 establecerse el objeto del contrato2 pri%ando lo .ue ellas ?a1an acordado5 65*5 IN>TRU0ENTO> DE RECO ECCION DE D=TO>:

os instru%entos de recoleccin de datos %-s reco%endable en este tipo de investigacin de an-lisis de casos de e4pedientes, es la &ic?a de recojo de datos 1 el instru%ento lgica%ente la &ic?a bibliogr-&ica 1 de jurisprudencias e%itidas por la sala Civil de la Corte >upre%a de "usticia de la Rep@blica, as# co%o de las >alas Civiles de la Corte >uperior de i%a5 En conclusin:

'5 T/cnicas de an-lisis docu%ental Ae4pedientes8, /stas se ?an recabado en gu#as preparadas previa%ente para tal e&ecto5 65 El &ic?aje, .ue se ?a utili!ado b-sica%ente para el procesa%iento de la in&or%acin de la parte descriptiva 1 en algunos casos para la parte e4plicativa 1 de discusin de las jurisprudencias contrapuestas2 anali!-ndose todos los casos5 III5 "urisprudencias RE>U T=DO> Recopiladas:

=5 "urisprudencias .ue consideran a los contratos $reparatorios co%o verdaderos Contratos de Co%praventa, si es .ue tienen sus ele%entos esenciales: '5 Debe considerarse per&eccionado el contrato de co%praventa, cuando ?a1 prueba de .ue los contratantes acordaron la &or%a de pago del precio 1 el vendedor entreg la cosa vendida555+ E4pediente N[<WWC(9: Qta5 >ala civilC i%a, de &ec?a 6VCWQC'((Q5

En esta jurisprudencia recopilada al contrato preparatorio, se le considera co%o un contrato per&eccionado de co%praventa, por.ue se ?a acordado la &or%a de pago del precio 1 el vendedor entrego el bien2 negando la e4istencia del contrato preparatorio2 no e4istiendo un an-lisis sobre su naturale!a jur#dica2 con&undi/ndolo en s# con el contrato de co%praventa5 65 555$ara la e4istencia del contrato de co%praventa es indispensable la deter%inacin de la cosa %ateria de enajenacin 1 el precio .ue debe pagar el co%prador555+ E4p5N[)6*C(<C I0=2 >ala Civil de la Corte >upre%a de "usticia, '((*5 i%a W9 de enero de

De igual &or%a en la presente jurisprudencia2 se en&oca b-sica%ente la deter%inacin de la cosa %ateria de enajenacin 1 el precio .ue debe pagar el co%prador2 no e4istiendo un %a1or an-lisis si corresponde o no a un contrato preparatorio2 .ue lgica%ente son los ele%entos esenciales de todo contrato de co%praventa2 %-s de un contrato preparatorio5

<5 555 a sola obligacin de enajenar un in%ueble es su&iciente para per&eccionar un

contrato

aun.ue

no

se

?ubiere

pagado

el

precio

del

in%ueble555+

E4p5Nro5N['(9*C))C I0=, >ala Civil de la Corte >upre%a de la Rep@blica, i%a, W< de enero de '()(5 En esta jurisprudencia, en ca%bio se da un en&o.ue deter%inante a la obligacin de enajenar del vendedor2 es decir, a la intencin de /ste de trans&erir la propiedad del bien, al %argen del precio2 resultando irrelevante .ue sea un contrato preparatorio o se trate en s# de un contrato de co%praventa5 *5 555 Caracteri!a 1 tipi&ica el contrato de co%praventa, su car-cter consensual, por el .ue la propiedad se trans&iere por el si%ple consenti%iento de las partes, sin relacin con &or%alidad alguna555+ E4p5Nro5(V(C)VC =0B=NETUE, $ri%era sala Civil de la Corte >upre%a de la Rep@blica, i%a, WQ de octubre de '()V5 Esta jurisprudencia anali!a la naturale!a jur#dica del contrato de co%praventa2 .ue debido a su car-cter consensual2 la propiedad se trans&iere por el si%ple consenti%iento de las partes, sin re.uerirse de &or%alidad alguna2 negando ta%bi/n la e4istencia del contrato preparatorio a este tipo de contratos consensuales no &or%ales5 Q5 555 $or la co%praventa, el vendedor se obliga a trans&erir la propiedad de un bien al co%prador 1 /ste a pagar su precio555+ E4p5 N[Q*WC(92 Qta5 >ala Civil de la Corte de i%a2 de &ec?a '< de junio de '((95

=.u#, ta%bi/n se tiene en cuenta el car-cter consensual del contrato de co%praventa, donde se tiene en cuenta la %ani&estacin de voluntad de las partes para la celebracin del %is%o, sin tener en cuenta .ue se trate de un contrato preparatorio o de co%praventa5 95 555$or tratarse de un acto jur#dico .ue no re.uiere &or%alidad especial alguna, la co%praventa puede considerarse e&ectuada cuando las partes se obligan rec#proca%ente, el propietario a trans&erir su do%inio 1 el co%prador a pagar su precio en dinero555+ E4p5Nro5''(6C(*2 *ta5 >ala Civil de la Corte de i%a2 de &ec?a W< de abril de '((Q5

a jurisprudencia anali!ada del %is%o %odo tiene en cuenta el car-cter consensual del contrato de co%praventa2 negando la e4istencia del contrato preparatorio para este tipo de contratos dada su naturale!a consensual5 V5 555 >i bien los otorgantes e4presaron .ue se trataba de un contrato preparatorio 1 al e&ecto se3alaron el pla!o de un a3o, prorrogable+, al convenir en la cosa 1 el precio 1 en .ue la operacin se ?ac#a =d ?-beas+ 1 al pactar .ue si lo .uer#a la co%pradora, pod#a ser elevado a escritura p@blica e inscrito en los registros $@blicos, obvia%ente no se trata de un si%ple contrato preparatorio sino de uno de&initivo de co%praventa555+

E4p5Nro5')V)C(*C i%a, *ta5 >ala Civil de la Corte de i%a, de &ec?a W< de abril de '((Q5 a jurisprudencia de la re&erencia2 ta%bi/n niega la e4istencia del contrato preparatorio2 por tener los ele%entos esenciales del contrato de&initivo co%o son la cosa 1 el precio2 indicando .ue obvia%ente no se trata de un contrato preparatorio, sino de uno de&initivo de co%praventa5 )5 555 El contrato de co%praventa .ueda per&eccionado con el si%ple consenti%iento de las partes respecto de la cosa 1 el precio, a@n antes de la entrega del in%ueble o del pago del precio555+ E4p5Nro5'*((C(Q2 Qta5 >ala Civil de la Corte >uperior de i%a, de &ec?a '6 de dicie%bre de '((Q5 Esta jurisprudencia, niega la e4istencia del contrato preparatorio a los contratos de co%praventa, por su car-cter consensual, indicando .ue estos .uedan per&eccionados por el solo ?ec?o de ?aberse establecido la cosa 1 el precio, .ue son ele%entos esenciales del contrato de co%praventa5 (5 555 Co%o el contrato de co%praventa .ueda per&eccionado desde .ue los contratantes convienen en la cosa 1 en el precio, pueden las partes e4igirse uno contra otro, el otorga%iento de la escritura p@blica respectiva555+ E4p5Nro5'()C(92 Qta5 >ala Civil de la Corte >uperior de "usticia de i%a, de &ec?a '' de junio de '((95 De igual &or%a esta jurisprudencia tiene en cuenta .ue en el contrato las partes ?a1an convenido en la cosa 1 el precio2 para ser considerado un contrato de co%praventa2 %-s no un contrato preparatorio2 negando su e4istencia a este tipo de contratos no%inados2 dado su car-cter consensual5 'W5 555 propietario555+ E4p5Nro5V*C(Q2 *ta5 >ala Civil de la Corte de i%a, de &ec?a 6( de %a1o de '((Q5 a sola obligacin de enajenar un in%ueble ?ace al acreedor

En esta jurisprudencia, se puede observar en la %-4i%a e4presin el car-cter consensual del contrato de co%praventa2 el %is%o .ue para su per&ecciona%iento, re.uiere tan solo la voluntad del vendedor de obligarse a trans&erir el bien, para .ue el co%prador sea considerado propietario del %is%o2 negando la e4istencia del contrato preparatorio5 ''5 555En los contratos de pro%esa de venta, aun.ue no se ?a1a estipulado el pla!o, el pago del precio per&ecciona la co%praventa 1 da derec?o a e4igir el otorga%iento de la escritura $@blica respectiva5+ El $eruano, de &ec?a 'W de setie%bre de '(*95

Co%o en las anteriores jurisprudencias anali!adas, en est-, ta%bi/n se da prioridad al pago del precio, co%o un ele%ento deter%inante .ue per&ecciona el contrato de co%praventa2 negando la e4istencia del contrato preparatorio5 '65 555 $agado el precio convenido en una pro%esa de venta, .ueda /sta per&eccionada 1 el co%prador puede e4igir el otorga%iento de la escritura p@blica correspondiente, a@n despu/s del venci%iento del pla!o5+ R5 De T5 '(*9, p-g56V65

Esta jurisprudencia re&iere .ue el precio establecido en un contrato preparatorio Apro%esa de venta8, la convierte en un contrato de co%praventa, por ende, el co%prador puede e4igir el otorga%iento de la escritura p@blica5 '<5 555 >i consta el acuerdo de las partes sobre el bien 1 el precio 1 a.u/lla ?a sido entregada, el contrato no es de pro%esa de venta, sino de co%praventa5+ =5"5 '(Q(, p-g5<)5

Del %is%o %odo esta jurisprudencia ta%bi/n considera deter%inante .ue tanto el precio co%o la cosa establecidas en una pro%esa de venta2 la convierten en un contrato de co%praventa5 '*5 5555 Es co%praventa 1 no pro%esa de venta, el contrato, si se estipul el pla!o en .ue se otorgar#a la escritura p@blica, con lo .ue el pro%itente co%prador 1a no ten#a necesidad de e4presar su voluntad dentro del pla!o &ijado por la le1 1 por ?aber co%en!ado el %is%o co%prador a pagar el precio por cu1o saldo acepto letras de ca%bio5+ Rev5 "5$5 '(V), p-g5Q<V5

a siguiente jurisprudencia anali!ada ta%bi/n considera al precio co%o uno de los ele%entos deter%inantes para considerarse al contrato preparatorio, co%o un contrato de co%praventa2 independiente%ente de sus e&ectos di&eridos .ue pudiera tener2 negando su e4istencia en este tipo de contratos, dada su consensualidad5 'Q5 \>i el co%prador pag el precio, tiene derec?o a .ue el vendedor le otorgue 1 suscriba toda la docu%entacin necesaria para consolidar su derec?o sobre la cosa ad.uirida5+ E4p5N[6')C(), $ri%era >ala Civil de la Corte de i%a, de &ec?a 6Q de %ar!o de '(()5 Igual%ente en la presente jurisprudencia, se considera al precio co%o un ele%ento deter%inante para considerar al contrato preparatorio co%o un contrato de co%praventa5 '95 555 >i en el contrato e4iste acuerdo tanto sobre el in%ueble %ateria de

enajenacin, as# co%o el precio del %is%o, dic?o contrato es uno de co%praventa 1 no de pro%esa de venta5+ E4p5N['<6<C(9C I0=, >ala Civil de la Corte >uperior de i%a, de &ec?a '* de enero de '((V5 ;inal%ente esta jurisprudencia al igual .ue la %a1or#a de las jurisprudencias anali!adas, considera co%o ele%entos deter%inantes del contrato co%o son la cosa Abien in%ueble %ateria de enajenacin8 1 el precio, para .ue sea considerado co%o un contrato de co%praventa 1 no una pro%esa de venta5 =8 "urisprudencias .ue consideran a los contratos preparatorios en s# co%o contratos cu1o objeto es la suscripcin de un &uturo contrato de co%praventa: '5 5555 a pro%esa Ade contratar8 i%porta una intencin de obligarse a dar o ?acer una cosa en tie%po &uturo, pero no constitu1e en s# la obligacin, sino .ue es un proceso previo a /sta en la &or%acin del contrato, de %odo .ue per&ecta%ente en la suscripcin del docu%ento &inal, pueden producirse recti&icaciones, si %edia la voluntad de a%bas partes555+ E4p5Nro5'(<C(WCC="=0=RC=: >ala civil de la Corte supre%a de "usticia de la Rep@blica, de &ec?a i%a, 665W<5(' En esta jurisprudencia, 1a no se anali!a los ele%entos esenciales del

contrato de co%praventa Acosa 1 precio8, sino la intencin de las partes de celebrar en el &uturo un contrato2 pero relacion-ndolo con el proceso previo a la &or%acin del contrato2 es decir, co%o un acuerdo previo supeditado al contrato de&initivo2 con&undiendo al contrato preparatorio con el proceso de &or%acin del contrato de&initivo2 .ue lgica%ente sus ele%entos son otros5 65 555No e4istiendo vinculacin contractual no est- sujeta Ala de%andante8 al cu%pli%iento de obligaciones rec#procas55+ E4p5 N['(9C(92 Qta5 >ala Civil de la Corte de i%a2 de &ec?a 'Q de %a1o de '((95

En esta jurisprudencia, se anali!a la ine4istencia de la %ani&estacin de voluntad de las partes en la celebracin del contrato2 por lo .ue ninguna de ellas se encuentra en la obligacin de dar cu%pli%iento a tales acuerdos5 <5 555 Es pro%esa de venta 1 no co%praventa el contrato en el .ue se estipula el pago del precio en partes 1 los pla!os 1 .ue la escritura de venta se otorgar- al cancelarse el precio total5+ Rev5 Del ;5 '(QW, p5<9)5 a jurisprudencia en co%ento, en contraposicin a las jurisprudencias anali!adas anterior%ente2 considera .ue a pesar de estar deter%inado el precio2 el contrato es preparatorio2 en ra!n de ?aberse establecido un pla!o para el pago del precio,

con&undi/ndolo con el contrato de co%praventa con e&ecto di&erido2 siendo .ue la escritura p@blica se otorgaral cancelarse el precio total5 *5 555 >i el coestipulante no declara su voluntad de co%prar dentro del pla!o legal, la pro%esa no produce e&ectos5+ Rev5 "5$5 '(Q9, p5 '*9)5

Esta jurisprudencia est- relacionada a los e&ectos .ue podr#a producir el contrato preparatorio, en el sentido de .ue una de las partes no %ani&iesta su voluntad de celebrar el &uturo contrato de&initivo dentro de un pla!o acordado Ao legal8, la %is%a .uedar- sin e&ecto alguno5 Q5 \El pla!o de la pro%esa de co%praventa es co%@n para las partes 1 resolutorio, tanto para reali!ar la venta co%o para pedir judicial%ente su cu%pli%iento por cual.uiera de los interesados, de tal %odo .ue si vence el pla!o sin .ue se ?a1a e&ectuado, ni lo uno ni lo otro, .uedan en adelante, o sea, desde el d#a siguiente a la e4piracin del pla!o e4entos de todo co%pro%iso5+ =5"5 '(<9, p-g5(<C R de T5 '(<9, $]D5'965

Del igual &or%a la jurisprudencia antes re&erida, en&oca b-sica%ente a los e&ectos .ue podr#a tener el co%pro%iso de contratar o contrato preparatorio en el tie%po2 t/r%inos .ue se utili!an en el presente trabajo de investigacin indistinta%ente2 es decir, si dentro del pla!o establecido por ellos o dentro del pla!o legal, ninguno solicita su cu%pli%iento2 .uedan e4entos de todo co%pro%iso5 95 555 El co%pro%iso de contratar un contrato de&initivo de co%praventa crea la obligacin de celebrar este contrato, el cual a su ve!, crea la obligacin de trans&erir la propiedad de un bien 1 la obligacin de pagar su precio en dinero+ En esta jurisprudencia se ve %-s clara%ente el objeto principal del contrato preparatorio2 cual es, la de contratar un contrato de&initivo, es decir, la celebracin del &uturo contrato de co%praventa2 siendo la .ue %-s se adecua al plantea%iento del trabajo de investigacin en la pri%era parte2 sin e%bargo, de ninguna %anera, el objeto de celebracin del contrato preparatorio, por si %is%a, puede conllevar a e4igirse su cu%pli%iento, por.ue a@n no se %ateriali!a co%o tal2 por el contrario, a &in de garanti!ar su cu%pli%iento Areali!acin de la co%praventa8, se tendr#a .ue establecer en las cl-usulas propias del co%pro%iso de contratar2 1 la %anera de e4igir su cu%pli%iento2 de ser el caso &ijando cl-usulas penales5 V5 Estando a las %ani&estaciones de voluntad de las partes intervinientes en los contratos, debe pri%ar lo .ue ellos ?a1an pactado, al no e4istir %ani&estacin e4presa .ue pueda llevar a concluir .ue se pacto un contrato de Co%praventa, sino de pro%esa de co%praventa, debe estarse a lo .ue las partes ?a1an celebrado+ E4p5Nro56WW'C'<WWC=NC=>E : >ala Civil Transitoria de la Corte >upre%a de "usticia de la Rep@blica, de &ec?a W9C''C6WW'5

$ara est- ejecutoria b-sica%ente pri%a la %ani&estacin de voluntad de las partes intervinientes en el contrato, para .ue pueda ser considerado co%o un contrato preparatorio2 resultando irrelevante &ijarse la cosa o el precio, para ser consideradas co%o un contrato de co%praventa, co%o si sucede con las jurisprudencias contrapuestas a ella5 )5 Cuando el docu%ento .ue contiene una pro%esa de venta no precisa el pla!o convencional dentro del cual debe suscribirse el contrato de&initivo, resulta de aplicacin al caso por te%poralidad el pla!o legal de dos a3os .ue prescribe el art#culo '<(< del Cdigo Civil de '(<95+ E4p5 N[6'W<C(6C I0=5

En cuanto a esta jurisprudencia, la %is%a regula los e&ectos .ue tiene la pro%esa de venta en el tie%po, para la suscripcin del contrato de&initivo2 precisando .ue en caso de .ue no se ?a1a precisado el pla!o de suscripcin del contrato de&initivo, se aplicar- el pla!o legal de dos a3os establecido en el art#culo '<(<[ Cdigo Civil de '(<92 actual%ente dic?o pla!o ser- deter%inado o deter%inable por las partes contratantes, 1 slo por &alta de acuerdo entre ellos, el pla!o %-4i%o ser- de un a3o, con&or%e lo establece el art#culo '*'9[ del Cdigo Civil2 %odi&icado por la e1 N[6V*6W5 (5 En el contrato de pro%esa de venta sino consta el re.ueri%iento para .ue el obligado cu%pla con celebrar el contrato de&initivo, carece de legiti%idad para solicitar el otorga%iento de la escritura p@blica de dic?a venta5+ E4p5N['9C(9CEU=UR=5 Esta jurisprudencia esta re&erida a la e4igencia judicial para el cu%pli%iento del contrato preparatorio2 esto es, para la celebracin del contrato de&initivo2 debiendo una de las partes e4igir previa%ente a la otra parte su cu%pli%iento, caso contrario carece de legiti%idad para de%andar el otorga%iento de la escritura p@blica de co%praventa5 'W5 Eabiendo .uedado sin e&ecto la $ro%esa de venta, .ue real%ente era una co%praventa supeditada a condicin suspensiva, la posesin del de%andante sobre el in%ueble sub litis dejo de tener justo t#tulo 1 buena &e5+ E4p5N[<WC)(CC="=0=RC= ;inal%ente esta jurisprudencia con&unde al contrato preparatorio con el contrato de co%praventa supeditado a condicin suspensiva, esto, por.ue no se ?a de&inido sus ele%entos principales de a%bos contratos2 co%o son el precio o la cosa 1 en el contrato preparatorio la celebracin del &uturo contrato5 I:5 =N] I>I> N DI>CU>IN CO0$=R=CIN DE "URI>$RUDENCI=>:

'5 Dentro del an-lisis 1 co%paracin de las jurisprudencias recopiladas 1 .ue ?an sido to%adas en cuenta para la elaboracin del presente trabajo de investigacin2 las %is%as se

?an divididos para un %ejor estudio siste%ati!ado en dos grupos2 por un lado las .ue consideran a los contratos preparatorios co%o si &ueran contratos de&initivos de co%praventa2 1 por otro lado las jurisprudencias .ue consideran a los contratos preparatorios co%o tales2 1 de esta %anera poder dar una e4plicacin de la ?iptesis planteada: 65 De las veintis/is jurisprudencias recopiladas, se puede desprender .ue diecis/is jurisprudencias .ue representan el 9*^, consideran a los contratos preparatorios co%o verdaderos contratos de co%praventa, en tanto .ue die! jurisprudencias .ue representan el <9^ los consideran co%o contratos preparatorios, 1 .ue su objeto de suscripcin es el &uturo contrato de co%praventa2 de las .ue se puede desprender .ue la tendencia de la jurisprudencia en nuestro pa#s se encuentra dividido en dos posiciones contrapuestas respecto de su naturale!a jur#dica 1 su relacin e i%plicancia con el contrato de&initivo5 <5 as "urisprudencias .ue consideran a los contratos preparatorios co%o contratos de co%praventa, niegan su e4istencia, al sostener .ue /stos al tener los ele%entos esenciales del contrato de&initivo, co%o son la cosa 1 el precio, tienen la calidad de verdaderos contratos de co%praventa2 por cuanto por su car-cter consensual, tan solo re.uieren la %ani&estacin de voluntad de las partes intervinientes2 no e4igiendo &or%alidad alguna5 Est- posicin tiene su base doctrinaria en los siste%as jur#dicos .ue ?an negado la viabilidad del contrato preparatorio2 sostenida por a.uellos .ue consideran .ue si en un deter%inado contrato las partes se ?an puesto de acuerdo en la totalidad o por lo %enos en los aspectos esenciales del contrato pro%etido, el consenti%iento es per&ecto para los e&ectos de la conclusin del contrato2 ?abi/ndose sola%ente apla!ado o condicionado sus e&ectos2 constitu1endo la pro%esa un verdadero contrato de&initivo, 1 el acto posterior .ue co%@n%ente se le da el no%bre de contrato de&initivo2 no es sino un acto de ejecucin5FQ6G Esta posicin doctrinaria &ue acogida por el Cdigo ;ranc/s2 sin e%bargo, ?a1 .ue tener en cuenta .ue la %oderna doctrina &rancesa, reconoce la e4istencia del contrato preparatorio5 El %aestro colo%biano "avier Bonivento "i%/ne!, re&iere al respecto la posicin de todos los adversarios del contrato preparatorio en el sentido de negar la posibilidad lgica la e4istencia del contrato preparatorio a los contratos consensuales2 a ellos ta%bi/n se pliegan los .ue no ven di&erencia alguna entre contratos si%ple%ente consensuales 1 contratos &or%ales, desde .ue la &or%a seg@n /stos, no es %-s .ue un %odo de e4presar sole%ne 1 leg#ti%a%ente un contrato5FQ<G Entre los doctrinarios de esta tesis tene%os a :on T?Sr, .ue no ve %u1 clara la e4istencia de un contrato preli%inar a un contrato consensual5 *5 Otro sector de las jurisprudencias anali!adas en cierta %edida niegan la e4istencia del contrato preparatorio2 aceptan la posibilidad de su e4istencia a la celebracin de un contrato real o de un contrato &or%al2 se3alando .ue en el caso de un contrato real, debe previa%ente entregarse la cosa para .ue el contrato .uede per&eccionado, o la &or%a .ue debe observarse para per&eccionar el contrato &or%al2 .uienes se3alan .ue e4iste una di&erencia e&ectiva entre a%bos contratos con el contrato preparatorio2 1a .ue los e&ectos de uno 1 otros no ser#an los %is%os2 li%itando su objecin a la conclusin de un contrato pura%ente consensual5 Entre los doctrinarios .ue sustentan esta teor#a tene%os a Deller, .ue los co%para con los delitos .ue ad%iten la e4istencia de la tentativa Aiter cri%inis8 1 delitos .ue se consu%an en el pri%er acto e4terior2 %ani&estando .ue para .ue e4ista el contrato preli%inar, es preciso .ue %edie acuerdo sobre todos los puntos o ele%entos del

contrato, tanto esenciales co%o secundarios2 lo .ue no est- conte%plado en nuestro Cdigo Civil de '()*2 el cual slo e4ige .ue se de-n los ele%entos esenciales5 = esta opinin ta%bi/n se ad?iere =lgSerFQ*G5 =l respecto, co%o ?e%os se3alado al anali!ar esta posicin en la p-gina catorce de nuestro trabajo de investigacin2 esta%os de acuerdo con esta tesis2 pero con ciertas particularidades, considerando la i%portancia econ%ica .ue tienen en nuestro %edio social los contratos preparatorios2 re.uiriendo %as bien una legislacin adecuada para su correcta aplicacin 1 evitar la e4istencia de jurisprudencias contradictorias 1 con&usas, .ue no ?acen sino generar inseguridad jur#dica5 Cabe precisar .ue entre otros autores, los .ue de&ienden esta posicin tene%os al %aestro espa3ol 0anuel =lbaladejo, 1 al %aestro c?ileno ;ernando ;ue1o anieri5 Q5 En tanto .ue las jurisprudencias .ue consideran al contrato preparatorio co%o tal, no en&ocan sustancial%ente la cosa 1 el precio co%o ele%entos i%portantes del contrato de co%praventa, sino dan un /n&asis a la intencin 1 %ani&estacin de voluntad de las partes, entendida co%o la intencin de .ue tienen /stos de reali!ar en el &uturo un contrato de co%praventa2 debiendo de pri%ar lo .ue ellas ?a1an pactado, 1 no interpretarse .ue por el solo ?ec?o de contener los ele%entos esenciales, co%o son la cosa 1 el precio, puedan ser considerados co%o contratos de co%praventa5 Esta posicin considera .ue si es viable el contrato preparatorio2 por.ue en pri%er lugar, el objeto de este contrato es distinto al contrato de&initivo2 as# en una pro%esa de venta, la obligacin .ue surge no es la trans&erencia del do%inio del bien para el vendedor 1 pagar el precio para el co%prador, sino la de celebrar el contrato de venta2 1 segundo por .ue su &inalidad consiste en preparar el ca%ino para la celebracin del contrato de&initivo5 Dentro de estos autores participes de esta teor#a tene%os a DegenUolbFQQG2 .uien a&ir%a .ue el .uerer e4presado del deber 1 el .uerer concluir en el &uturo un negocio, i%porta negar el .uerer presente2 no e4istiendo antitesis entre el .uerer presente 1 el .uerer &uturo co%o proceso pura%ente espiritual 1 abstracto, sino .ue la verdadera antitesis est- en el obrar presente 1 el obrar &uturo, puesto .ue la declaracin de voluntad es un acto 1 co%o tal es un ?ec?o .ue se cu%ple 1 no un signo de voluntad2 al respecto la doctrina acepta esta posicin, advirtiendo la pro&unda di&erencia e4istente entre el contrato preparatorio 1 el contrato de&initivo5 CarraraFQ9G, siguiendo esta posicin re&iere .ue la distincin entre el contrato bilateral preli%inar 1 el contrato de&initivo, no puede ser puesto en duda, por cuanto en el contrato de&initivo las partes .uieren obligarse en a.uellas obligaciones substanciales .ue constitu1en el objeto del contrato %is%o2 en tanto, en el contrato preparatorio, slo .uieren obligarse a prestar una %ani&estacin de voluntad en la cual cada una de ellas se obligar- a a.uella prestacin .ue constituir- el objeto del contrato de&initivo2 asi%is%o re&iere el autor .ue no e4iste identidad de voluntad en a%bos contratos5 = esta observacin 0E>>INEOFQVG2 a3ade .ue el contrato preparatorio por su naturale!a no traslativo ni constitutivo de derec?os reales2 esto, por.ue las parte acuden al contrato preparatorio precisa%ente por.ue .uieren li%itarse a reali!ar un %ero e&ecto personal, es decir, a dar vida a un contrato obligatorio 1 a apla!ar los e&ectos reales del contrato de&initivo5 95 En s#ntesis, esta teor#a doctrinaria re&iere .ue si se ad%ite la e4istencia de contratos reales, &or%ales 1 consens@ales, no es posible dudar de la di&erencia entre el contrato preparatorio 1 el contrato de&initivo, en cuanto a los dos pri%eros contratos, 1 respecto al tercer contrato, se tiene aclarado en la doctrina .ue la voluntad de las partes tiene en el

contrato preparatorio un contenido di&erente del contrato de&initivo2 la di&erencia se ve %-s clara%ente desde el punto de vista de la teor#a de la declaracin de voluntad2 seg@n el cual, %-s .ue el si%ple .uerer, i%porta la %ani&estacin e4terna de ese .uerer5 V5 Dentro de esta %is%a tendencia doctrinaria, se tiene .ue tener en cuenta la posicin de a.uellos .ue aceptan la e4istencia de los contratos preparatorios a los contratos reales 1 &or%ales2 no obstante ello se niegan a reconocerlo co%o un contrato autno%o independiente del contrato de&initivo, dentro de ellos tene%os a =RNDT>FQ)G 1 DERNBURD c/lebres pandectistas ale%anes, .uienes consideran al contrato preparatorio Apactu% de contra?endo8 no co%o un contrato autno%o, sino una si%ple etapa del proceso de &or%acin del contrato2 uno de los tantos acuerdos .ue las partes conclu1en en el per#odo lla%ado de tratativas5 RUDDIEROFQ(G, por su parte re&iere .ue este pactu% de contra?endo, no es otra cosa .ue vincular a las partes, co%pro%eti/ndolas a la conclusin de un &uturo contrato, .ue por a?ora no se .uiere o no se puede estipular2 su objeto no es pues, el propio del contrato de&initivo .ue ?abr#a de celebrarse, sino la conclusin de /ste, o sea un &acere+5 XIND>CEE DF9WG2 lo considera al contrato preparatorio, co%o una etapa de la &or%acin del contrato2 sin e%bargo reconoce las ra!ones de DegenUolb 1 DYppert para considerar al contrato preparatorio co%o un contrato por s# %is%o2 sino, slo discrepa por el lugar donde debe ser tratado, opinando sin dudas, con ra!n, .ue la i%portancia econ%ica de %a1or signi&icacin del contrato preparatorio, radica en ser preparacin a la conclusin de un contrato generador de obligaciones2 &rente a esta concepcin, co%o se ?a re&erido anterior%ente DegenUolb, niega .ue el contrato preparatorio sea una %era etapa de la &or%acin de un contrato, sino .ue constitu1e un contrato autno%o .ue debe ser considerado en s# %is%o 1 no en relacin con el lla%ado contrato de&initivo5 )5 Consiguiente%ente pode%os a&ir%ar .ue los contratos preparatorios .ue cuentan con los ele%entos esenciales del contrato de&initivo de co%praventa co%o son la cosa 1 el precio, pero respecto de los contratos consensuales co%o la co%praventa, deben ser considerados co%o contratos verdaderos de co%praventa, da su %is%a naturale!a, teniendo en cuenta la %ani&estacin de voluntad de las partes, %-s no co%o contratos preparatorios2 por cuanto el objeto de celebracin del contrato preparatorio es total%ente distinto al contrato de&initivo2 constitu1endo /ste su objeto de celebracin2 debiendo plantearse en &or%a ine.u#voca su aplicacin a los contratos consens@ales co%o la co%praventa, tal co%o lo plantea el pro1ecto del Cdigo Civil Colo%biano de ')Q<, en el sentido .ue el contrato preparatorio debe ser considerado co%o una obligacin de ?acer, especi&ic-ndola en todas sus partes2 a %enos .ue sea de a.uellos contratos .ue se per&eccionan por el slo consenti%iento de las partes contratantes, en cu1o caso la pro%esa e.uivaldr#a al contrato %is%o5 :5 CONC U>IONE>

'5 os contratos preparatorios de co%praventa en%arcados dentro de la es&era de la teor#a contractual de la libertad de contratacin, deben ser entendidos co%o contratos principales con autono%#a 1 objeto propio, independientes de los contratos de&initivos de co%praventa, cu1o objeto de celebracin es el contrato de&initivo5

65 os contratos preparatorios, .ue cuentan con los ele%entos esenciales del contrato de&initivo co%o son la cosa 1 el precio, son considerados co%o contratos de&initivos de co%pra venta, dada su naturale!a consensual, .ue solo se per&eccionan con el si%ple consenti%iento de las partes contratantes2 %-s no co%o una si%ple &ase de la &or%acin del contrato de&initivo o co%o un contrato principal, pero so%etido o dependiente del contrato de&initivo de co%praventa5 <5 El contrato de&initivo de co%praventa, dada su naturale!a jur#dica de consensualidad, niega la e4istencia del contrato preparatorio, al tener sus ele%entos esenciales co%o son la cosa 1 el precio2 por cuanto su objeto de celebracin es di&erente del contrato preparatorio, no debiendo con&undirse el objeto de celebracin de a%bos contratos5 *5 Respecto a la naturale!a jur#dica de los contratos preparatorios, e4iste una disputa doctrinal, siendo .ue algunos siste%as jur#dicos niegan su viabilidad Atesis negativa8 1 otros por el contrario la ?an aceptado Atesis positiva8, e4istiendo ade%-s otras tesis co%o la de .uienes slo aceptan el contrato preparatorio a los contratos reales 1 a los contratos &or%ales2 as# co%o la de .uienes slo aceptan la posibilidad de e4istencia del contrato preparatorio a los contratos de&initivos del obligado con un tercero5 Q5 En el presente trabajo de investigacin se ?a adoptado la tesis negativa, pero con ciertas variantes a nuestro siste%a jur#dico2 es decir, se ?a negado la posibilidad de e4istencia de los contratos preparatorios a los contratos de co%praventa debido a su consensualidad, por cuanto en nuestra egislacin conlleva a diversas interpretaciones de los 0agistrados en la solucin de casos pr-cticos .ue se ?an adjuntado a la presente tesis, desde .ue la regulacin .ue establece nuestro propio Cdigo Civil vigente, en su art#culo '*'Q .ue t-cita%ente niega su e4istencia al considerar .ue los contratos preparatorios deben contener por lo %enos los ele%entos esenciales del contrato de&initivo, ello i%plica .ue dic?o contrato sea considerado por los %agistrados co%o un verdadero contrato de&initivo de co%praventa, %-s no co%o un contrato preparatorio5 95 El contrato preparatorio considerado co%o tal, no debe contener los ele%entos esenciales del contrato de&initivo de co%praventa, co%o errnea%ente lo plantea el art#culo '*'Q del Cdigo Civil2 1a .ue ello i%plica su negacin, por cuanto su objeto de contratacin es %u1 di&erente Asu objeto en s#, es el contrato de&initivo de co%praventa85 V5 Ea sido negada, ta%bi/n la utilidad pr-ctica del contrato preparatorio con el argu%ento de .ue el %is%o principio de la autono%#a de la voluntad .ue lo ?ace posible, al propio tie%po lo vuelve in@til, por.ue per%ite a las partes alcan!ar los e&ectos .ueridos sin necesidad de recurrir al arti&icio de dos contratos 1 por consiguiente, de dos acciones judiciales5 Estas ra!ones, precisa%ente, son las .ue gravitaron en la co%isin redactora del Cdigo Civil =le%-n para .ue no se previera en /l, la &igura del contrato preparatorio .ue 1a estaba legislada con anterioridad en el Cdigo procesal anterior5 )5 El principio de la autono%#a de la voluntad per%ite a las partes buscar libre%ente el %edio de satis&acer sus necesidades, sin otros l#%ites .ue los .ue ta4ativa%ente opone la le1 Aorden p@blico, buenas costu%bres, etc585 E%pero, la %is%a a%plitud de ese territorio .ue supone la actividad de una voluntad libre, ?ace i%posible prever los alcances .ue /sta

puede tener 1 los resultados .ue pueden lograrse5 >e advierte2 entonces .ue el %is%o argu%ento de la autono%#a de la voluntad, .ue se esgri%e para negar la utilidad pr-ctica del contrato preparatorio2 sirve ta%bi/n para los &ines opuestos, o sea para de%ostrar .ue tal contrato es pr-ctica%ente @til5 El principio de la autono%#a de la voluntad, co%binado con la co%plejidad ta%bi/n i%previsible de los proble%as de la vida civil, %uestra en algunos casos .ue el contrato preparatorio no resulta ser necesario5 (5 El contrato preparatorio proporciona a las partes seguridad5 es o&rece oportunidad de re&le4ionar %ejor sobre sus propios intereses, sobre el %odo %-s adecuado de lograr los e&ectos .ueridos 1 sobre el alcance de las obligaciones .ue ?an de contraer al concluir el contrato &uturo5 $or otra parte, el contrato de&initivo no puede ser ree%pla!ado e&ica!%ente por el recurso de las condiciones o t/r%inos, por.ue /stos no ?acen sino postergar para el &uturo la e&icacia de un contrato 1a nacido, en ca%bio en el contrato preparatorio, lo .ue es &uturo es precisa%ente el naci%iento de ese contrato &inal5 El contrato preparatorio proporciona a las partes un %edio de evitar desde el presente las consecuencias jur#dicas Aco%o los riesgos, por eje%plo8 .ue nor%al%ente se derivar-n del contrato &inal%ente .uerido5

'W5 El contrato preparatorio cu%ple una i%portante &uncin econ%ica, desde .ue su naturale!a 1 %odalidades pueden en ciertos casos ser %edios insustituibles para &acilitar los negocios, co%o ocurre, con el co%erciante .ue recurre a un Banco, 1 obtiene una apertura de cr/dito, tiene %otivo &undado para considerar .ue dispone de la su%a acordada 1 ajusta sus operaciones2 en consecuencia, cuando gira, no puede creer .ue sus libra%ientos ser-n rec?a!ados, as# ta%bi/n el contrato preparatorio de arrenda%iento de un in%ueble actual%ente ocupado por otro in.uilino, o a@n no ter%inado de construir5 >ie%pre .ue %aterial o jur#dica%ente sea i%posible concluir en el %o%ento presente un contrato deter%inado, las partes pueden considerar @til vincularse con un contrato preparatorio %ientras llegue el %o%ento de celebrar el contrato &inal%ente .uerido5 ''5 Este tipo de contrato co%o se ?a visto 1 co%o lo ense3an los %-s reputados autores, dese%pe3a un rol econ%ico i%portante, ade%-s de eso la e4periencia ense3a .ue es una &igura jur#dica %u1 &recuente%ente usada en el co%ercio, por lo .ue las le1es deben legislar sobre el contrato preparatorio en &or%a e4presa, previendo, siste%ati!-ndolo, 1 adecu-ndolo a las necesidades .ue la vida pr-ctica recla%a5 '65 El contrato preparatorio debe estar tratado en el capitulo de L a &or%acin del contrato+, por cuanto si bien es cierto, .ue el contrato preparatorio tiene una individualidad propia 1 e4istencia independiente del contrato &uturo, no es %enos cierto, .ue el objeto del %is%o es el de ?acer obligatoria la concertacin de un contrato &inal5 Desde un punto de vista estricta 1 pura%ente jur#dico, es indudable su individualidad e Independencia pero desde un punto de vista e4terno, dire%os, .ue el contrato preparatorio, es slo un %edio para llegar a otro contrato, .ue es el &inal indudable%ente, en tal sentido, no debe ser subesti%ado, por.ue no es una %era etapa de la &or%acin de otro contrato, pero debe reconocerse .ue aun dese%pe3ando un i%portante rol sie%pre se ?alla en relacin al contrato de&initivo5

:I5

RECO0END=CIONE>

'5 El Contrato preparatorio, cu1os re.uisitos se encuentran establecidos en el art#culo '*'Q del Cdigo Civil: El co%pro%iso de contratar debe contener por lo %enos los ele%entos esenciales del contrato de&i nitivo+2 debe ser ree%pla!ado por el siguiente enunciado: El co%pro%iso de contratar debe contener el &uturo contrato de&initivo en &or%a precisa e ine.u#voca2 1 si tuviera los ele%entos esenciales de /ste co%o son la cosa 1 el precio, en cu1o caso la pro%esa e.uivaldr#a al contrato de&initivo %is%o, sie%pre .ue se trate de un contrato consensual+5 65 Debe legislarse sobre dos puntos %u1 estrec?a%ente ligados al %is%o asunto5 En pri%er t/r%ino sobre lla%ada cl-usula rebus sic stantibus, pues en pocos casos tiene ella tanta aplicacin co%o en el contrato preparatorio, .ue por de&inicin es un contrato de ejecucin di&erida5 En segundo lugar, debe ta%bi/n legislarse sobre los e&ectos de la accin e%ergente del contrato preparatorio 1 establecer .ue ella es e&ica! para lograr %ediante la sentencia judicial la ejecucin en &or%a espec#&ica del contrato de&initivo5 Cree%os necesaria tal nor%a legal no obstante la solucin a .ue ?a arribado la jurisprudencia, para acabar para sie%pre con la posibilidad de nuevas dudas sobre el proble%a5 :II5 RE;ERENCI=> BIB IODR];IC=>

'5 = DUER, A'(<Q8, $ara la Cr#tica del Concepto de $reCcontrato+, 0adrid, Revista de Derec?o $rivado5 65 BETTI, E%ilio, A6WWW8, Teor#a Deneral del Negocio "ur#dico+5 Dranada, Editorial Co%ares5 <5 BONI:ENTO "I0RNEO, "avier, A'((98, El Contrato de $ro%esa5 a $ro%esa de co%praventa de Bienes In%uebles+5 To%o M De las Obligaciones+5 Bogot-, Ediciones ibrer#a del pro&esional5 *5 CEIO:END=, Trabajos 1 los doctores >alvat, Eelguera 1 Oabiola "urisprudencia =rgentina to%o 95 Q5 C =RO >O =R, uis, A'((68, E4plicaciones De Derec?o Civil C?ileno 1 co%parado+5 C?ile, Editorial "ur#dica de C?ile TE0I>5 95 CORDU= Carla, A'((68, E4plicacin sucinta de la ;iloso&#a del derec?o de Eegel+, >anta ;e de Bogot-, Editorial TE0I>55 V5 Cours de Droit Civil+, *ta5 Edicin, To%o *5

)5 CU=DRO> :I Edicin,

EN=, Carlos ;erdinand, A'((V8, Derec?o de Contratos+, i%a, 'era5 Editora ;EC=T5 E, 0anuel, A'(((8, El Contrato en Deneral+5 :ol5 M: To%o I:5 i%a

(5 DE = $UENTE N =:= >egunda $arte

'W5 DIEO $IC=OO, uis, A'((98, ;unda%entos del Derec?o Civil $atri%onial, I Introduccin5 Teor#a del Contrato+, 0adrid, Editorial Civitas5 ''5 '65 Diritto Delle $andette+ AObliga!tioni8, To%o Traduccin W6, de Cicaia5 'WW5

ENNECCERU>,

Obligaciones+,

n@%ero

'<5 E>COB=R >=NIN, Dabriel, A'((*8, Negocios Civiles 1 Co%erciales II, El Contrato+, Biblioteca "ur#dica DiU/5 '*5 ;UENO Contrato+, =NIERI, ;ernando, A'(968, "uicio cr#tico Deneral de la $ro%esa de :olu%en II5

'Q5 ;UENO =NIERI, ;ernando, A'(*<8 Derec?o Civil, "uicio Cr#tico Deneral de la $ro%esa de Contrato+, C?ile, Rev5 De Derec?o 1 Ciencia H=sociacin Universidad Concepcin5 '95 ;UENO =NIERI, ;ernando, A'(9*8 Derec?o Civil+, To%o :, os Contratos en $articular 1 de%-s &uentes de las obligaciones, :olu%en II, Contratos $reparatorios+, >antiago de C?ile, 6da5 Edicin, I%prenta 1 ito5 Universo >5=5 'V5 DIORDI, Teor#a de las Obligaciones+, To%o III5

')5 DUO0=N ;ERRER, ;ernando, A'((Q8, Cdigo Civil+, =ntecedentes, Concordancias, Re&or%as, E4posicin de 0otivos, Co%entario, "urisprudencia, i%aC $er@, Editorial Cienti&ica >5R5 5, To%o III, 'era5 Edicin5 '(5 EEDE , ;ederico Duiller%o, A'()V8, ;iloso&#a del Derec?o+5 =rgentina, Editorial Claridad Buenos =ires5 6W5 =RROU0ET, C?risti-n, Teor#a Deneral del Contrato+5 i%a H $er@, Edicin

6'5 0E>>INEO, ;rancesco, A6WWV8, Doctrina Deneral del Contrato+, Traduccin de R5O5 ;ontanarrosa, =R= Editores, '[

665 O:IEDO = B=N, "orge, A6WW<8, =puntes sobre el Contrato Bilateral de $ro%esa en el Derec?o $rivado Colo%biano+5 i%a H $er@, Editorial Revista "ur#dica del $er@5 6<5 O:IEDO = B=N, "orge, A6WW<8, a &or%acin del Contrato en el Cdigo de Co%ercio Colo%biano+, i%a, En Revista =ctualidad "ur#dica, Editorial Daceta "ur#dica, To%o ''*5 6*5 $EREO :I:E>, =lvaro, A'(Q<8 Co%praventa 1 $er%uta+, Bogot-, 6da5 Edicin, ibrer#a Editorial Te%is5 6Q5 RET=0OOO IN=RE>, =lberto, A6WW<8, =puntes para el dictado de clases del Curso de >ociolog#a "ur#dica+, Euara!, cita a CORDU=, Carla en las clases de >ociolog#a "ur#dica

en

la

0aestr#a

de

Derec?o

Civil

Co%ercial

UN=>=05

695 RE:OREDO DE DEB=_EN, Delia, A'()Q8, E4posicin de 0otivos de los art#culos '*'9 N '*6< del Cdigo Civil de '()*+, i%a H $er@, Aco%p585 E4posicin de 0otivos 1 Co%entarios del Cdigo Civil, Ocurra Editores >5=5 6V5 RENE> :I Te%is5 =0IO=R, ;rancisco, A6WW68, Derec?o >ocietario I+, Bogot- D5C5,

6)5 RI$ERT, Deorges 1 BOU =NDER, "ean, Tratado de Derec?o Civil, seg@n el tratado de $laniol5 as obligaciones+ A'era5 $arte8, Buenos =ires, Traduccin de Delia Darc#a Daireau45 6(5 RUDDIERO5 Instituciones de Derec?o Civil+5 To%o II, volu%en I2 traduccin de Ra%n >errano >u3er 1 "os/ >anta Cru! Teijeiro5 <W5 >CODN=0ID IO, Renato, Teor#a Deneral del Contrato+

<'5 >ENTI> 0elendo 1 :oltera, Doctrina Deneral del Contrato+, Trad5 De ;ontanarrosa, To%o I5 <65 >CEREIBER $EOET, 0a4 =rias, A'((98, EMRDE>I> DE $ERU=NO '()*+, i%a, Daceta "ur#dica, Editores, CODIDO CI:I To%o II5

<<5 >CEREIBER, $EOET, 0a4 =rias, '()V, E4/gesis del Cdigo Civil peruano+, i%a, To%o I, 6da5 Edicin5 <*5 >CEREIBER $EOET, 0a4 =rias, E4/gesis del Cdigo Civil $eruano de '()*+, i%a, To%o I5 Contratos: $arte Deneral5 Daceta "ur#dica5 <Q5 >OTO CO=DUI =, Carlos =lberto, A6WW'8, a ibertad de Contratacin en los Contratos $reparatorios5 su reciente %odi&icacin legislativa+, i%a, >ecretario de la Co%isin de Re&or%a del Cdigo Civil5 $ro&esor de Derec?o Civil de la =cade%ia de la 0agistratura5 Revista "ur#dica del $er@5 =3o I N[6Q5 <95 >OTO CO=DUI =, Carlos =lberto, A'((68, Contratos Civiles 1 Co%erciales, $arte Deneral 1 Especial, &iguras contractuales %odernas+5 Buenos =ires, To%o I, 6da5 Edicin actuali!ada 1 a%pliada, =strea5 <V5 T?Yl, A'))'8, Tratato de Diritto Co%/rciale+, Italia, 'era5 :ersin Italiana de 0arg?ieri, N-poles, To%o *, :olu%en I, *ta5 $arte5 <)5 Traite Ele%entarie de Droit Civil+, 9ta5 Edicin, To%o II5

<(5 :E EO ;ernando, Estudio sobre el Derec?o civil Colo%biano+, $ar#s, >egunda Edicin, To%o >e4to, I%prenta $ar#s =%/rica5

*W5 :OET, Co%%entarius ad $andectas+, To%o W6, *'5 *65 :ON :ON TS?r, Derec?o TS?r, Civil+,

ibro '), T#tulo '5 II Coviello5 AI85

:olu%en

Obligaciones+2

CCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCC F'G as su%illas de los te4tos ?an sido to%adas de: Cordua5 Carla5 E4plicacin suscinta de la ;iloso&#a del Derec?o de Eegel+5 Editorial TE0I>5 >anta ;e de Bogota5 '((6, p5 6(65 El Te4to entre co%illas corresponde a la obra de: Eegel Duiller%o5 ;iloso&#a del Derec?o5 Editorial Claridad Buenos =ires =rgentina '()V5 F6G :OET, Co%%entarius ad $andectas+, To%o W6, ibro '), T#tulo ', p5 6V*, n@%ero 65 F<G DIEO $IC=>O relata as# la cr#tica de alg@n sector de la doctrina al contrato de pro%esa: 555el precontrato constitu1e un in@til 1 super&luo rodeo, pues en la pr-ctica lleva al %is%o resultado a .ue lleva el contrato principal del .ue en rigor tendr- .ue ser %era%ente preparatorio5 Intercalar un doble juego de contratos, el contrato preli%inar pri%ero 1 el contrato de&initivo despu/s es, co%o se ?a dic?o, un circuito in@til+5 DIEO $IC=OO, uis, &unda%entos del Derec?o Civil $atri%onial, I Introduccin5 Teor#a del Contrato+, Civitas, 0adrid, '((9, p5<<'5 F*G BONI:ENTO "I0RNEO, "avier, El Contrato de $ro%esa+5 a pro%esa de co%praventa de bienes in%uebles2 To%o M De las Obligaciones+2 Ediciones ibrer#a del $ro&esional, Bogot-, '((9, p5'W FQG :ON TEUR, Obligaciones+, p5 <62 citado por Coviello5 p5665 F9G =lguer, $ara la Cr#tica del Concepto de $reCcontrato+, en Revista de Derec?o $rivado, 0adrid, a3o '(<Q, pp5 V, ) 1 '65 FVG C&r5 >ENTENCI= DE C=>=CIN N['VQ'C(VC"un#n, publicada en el diario O&icial El $eruano+, el W( de dicie%bre de '((), p56')V F)G ;UENO =NIERI, ;ernando, Derec?o Civil+, To%o :, os contratos en particular 1 de%-s &uentes de las obligaciones, :olu%en IIC'[, Contratos $reparatorios, 6da5 Edicin, I%prenta 1 ito5 Universo >5=5, >antiago de C?ile, '(9*, p5 9' F(G DIEO $IC=>O, uis, op5 Cit5 p5 <<6 F'WG DEDEN_O B, a .uien cita a trav/s de CO:IE O, .uien ad?iere a las %is%as conclusiones5, pag5<V F''G =.u# est- presente la concepcin de XIND>CEE D, sobre la declaracin de voluntad, &rente a la antigua teor#a de la voluntad para la cual la declaracin e4terna no tiene otro valor .ue el de ser una %ani&estacin de la voluntad interna, .ue es la .ue @nica%ente cuenta5 Coincide con DegenUolb la opinin de :on Tu?r5 Derec?o Civil, :olu%en II AI8, pag5QW, nota (8 pag5V65 Co%o el negocio consiste en una %ani&estacin de voluntad 1 no en un proceso espiritual interno, puede e4istir la obligacin de contraer un negocio jur#dico Aobligacin de contratar, contrato preli%inar8+5 F'6G Ob5 Cit5 p5 <(5 F'<G >ENTI> 0elendo 1 :oltera, Doctrina Deneral del Contrato, Trad5 De ;ONT=N=RRO>=, To%o I, p5<965 0E>>INEO re&iere al respecto .ue el contrato preparatorio constitu1e un ulterior aspecto del &en%eno de la &or%acin progresiva del contrato, 0E>>INEO, ;rancesco, Doctrina Deneral del Contrato+, 'erta5 Edicin, =R= Editores E5I5R5 5 Traducido, 0ilano Dott, = Diu&&r/ Editore '(*), p5<'<5 F'*G Tratatto Delle $andette, :ersin de >era&ini, Bologna '))V, To%o W6, 6<', p5(Q5

F'QG RUDDIERO5 Instituciones de Derec?o Civil+5 To%o II, volu%en I2 traduccin de Ra%n >errano >u3er 1 "os/ >anta Cru! Tejeiro, p56)(5 F'9G Diritto Delle $andette AObliga!tioni8, Traduccin de Cicaia, p5 <' F'VG DegenUolb, citado a trav/s de =lguer, $ara la Cr#tica del Concepto de $recontrato+, En Revista de Derec?o $rivado, 0adrid, a3o '(<Q, p5<V)5 F')G :ON TEUR, Obligaciones+, citado por Coviello, p5 W( F'(G >obre el particular ver la posicin de C =RO >O =R, uis: a le1 e4ige la concurrencia en la pro%esa de las cuatro circunstancias A5558 la &alta de una sola de esas circunstancias i%pide el per&ecciona%iento del contrato de pro%esa2 constitu1en ellas otras tantas sole%nidades del acto, re.ueridas para su valide! 1 sin ellas juntas no puede tener e4istencia jur#dica2 es una e4cepcin a la regla de .ue el solo consenti%iento basta para obligarse+5 E4plicaciones de Derec?o Civil C?ileno 1 Co%parado, Editorial "ur#dica de C?ile, TE0I>, '((6, p5VW<5 F6WG DE = $UENTE N =:= E, 0anuel5 El Contrato en Deneral+5 :ol5 M: >egunda $arte To%o I:5 i%a, '(((, p5 QW5 F6'G = BERTO Carlos, Contratos Civiles 1 Co%erciales, $arte Deneral 1 Especial, &iguras contractuales %odernas+5 To%o I, 6da5 Edicin actuali!ada 1 a%pliada, =strea, Buenos =ires, '((6, p5 <96, =RROU0ET, .uien al re&erirse a esta &igura la deno%ina $ro%esa sinalag%-tica de contrato+, entendi/ndola co%o 555un precontrato en virtud del cual cada una de las partes se co%pro%ete con la otra a celebrar el contrato de&initivo+, p566( F66G O:IEDO = B=N, "orge5 =puntes sobre el Contrato Bilateral de $ro%esa en el Derec?o $rivado Colo%biano+5 Editorial Revista "ur#dica del $er@, i%a H$er@ 6WW<, p5*( F6<G E>COB=R >=NIN, Dabriel5 Negocios Civiles 1 Co%erciales II, El Contrato+, Biblioteca "ur#dica DiU/, '((*, p5QW<5 F6*G :E EO ;ernando5 Estudio sobre el Derec?o civil Colo%biano+5 >egunda Edicin, To%o >e4to, I%prenta $ar#s =%/rica A$ar#s8, p5 6<' F6QG BONI:ENTO "I0RNEO, "avier5 El Contrato de $ro%esa5 a $ro%esa de co%praventa de Bienes In%uebles+5 To%o M De las Obligaciones+5 Ediciones ibrer#a del pro&esional, Bogot-, '((95 p5<9 F69G >CEREIBER $EOET, 0a4 =rias5 E4/gesis del Cdigo Civil $eruano de '()*+, To%o I5 Contratos: $arte Deneral5 Daceta "ur#dica, p5')'5 F6VG TE` , Tratato de Diritto Co%/rciale+, 'era5 :ersin Italiana de 0arg?ieri, N-poles, '))', To%o *, :olu%en I, *ta5 $arte, p5 66W5 propuso la palabra :orvertrag, en ree%pla!o de pactu% de contra?endo para designar un contrato anterior a otro contrato, esto es un contrato .ue se conclu1e para .ue otro contrato sea concluido5 De un contrato presente .ue pro%ete uno &uturo5 F6)G >CODN=0ID IO, Renato, Teor#a Deneral del Contrato+, op5cit5, p5 '9Q5 Indica el autor: $ara darnos cuenta bien clara del signi&icado 1 los alcances del contrato Acontenido, e&ectos8A 1 en general del negocio8, debe%os retenernos a considerar el reconoci%iento de la autono%#a contractual, .ue encuentra su ra!n de ser en la &uncin .ue las partes est-n lla%adas a dese%pe3ar al regular por s# %is%as sus propios intereses2 aspecto este del %a1or inter/s en nuestra %ateria+5 F6(G BETTI, E%ilio5 Teor#a Deneral del Negocio "ur#dico+5 Dranada, Co%ares, 6WWW, p5'Q< F<WG =RROU0ET, C?ristian5 Teor#a Deneral del Contrato+5, p566< F<'G =RROU0ET, C?ristian5 Op5 cit5 p5 66(5

F<6G BONI:ENTO "I0RNEO, "avier, Op5cit5 p5 V F<<G RI$ERT, Deorges 1 BOU =NDER, "ean5 Tratado de Derec?o Civil, seg@n el tratado de $laniol+5 as obligaciones A'era5 $arte85 Traduccin de Delia Darc#a Daireau45 Editorial a e1 Buenos =ires, p-g5 66'5 F<*G C =RO >O =R, uis5 E4plicaciones De Derec?o Civil C?ileno 1 co%parado+5 Editorial "ur#dica de C?ile TE0I>5 '((6, pag5 $ag5VW<5 F<QG Op5 Cit5 p5 66'5 F<9G Igual%ente se3ala ;ERN=NDO :E EO .ue el contrato es bilateral, dado .ue cada uno de los pro%etientes esta obligado 555a dar su consenti%iento al contrato pro%etido+5 Op5 Cit5, p56<Q5 F<VG Ib5 Op5 Cit5, p566'5 F<)G =s# ;UENO =NIERI: 555 su e&ecto propio de obligar a contratar, .ue es slo e&ecto, preparatorio 1 %u1 t#pico, no podr#a restarle en su estructura la cualidad de la individualidad propia, o sea, la aptitud para subsistir por s# %is%o, sin accesoriedad ni independencia5 En otras palabras, no debe con&undirse, e&ectos+ preparatorios con estructura #nti%a+5 ;UENO =NIERI, ;ernando, Derec?o Civil, To%o :, os Contratos en $articular 1 de%-s &uentes de las obligaciones, :olu%en II, Contratos $reparatorios, 6da5 Edicin, I%prenta 1 ito5 Universo >5=5, >antiago de C?ile, '(9*, p5)V5 F<(G =si%is%o, debe considerarse .ue el contrato de pro%esa es de ejecucin instant-nea5 a e4istencia de un t/r%ino i%plica tan solo .ue las prestaciones .ue de /l se derivan se di&ieren en el tie%po en ra!n de la propia naturale!a del contrato+5 RENE> :I =0IO=R, ;rancisco5 Derec?o >ocietario, I, Te%is, Bogot- D5C5, 6WW6, p5)W5 F*WGCU=DRO> :I EN=, Carlos ;erdinand Derec?o de Contratos+, 'era5 Edicin, Editora ;EC=T, i%a '((V, p5')95 F*'G E4posicin de 0otivos de los art#culos '*'9 N '*6< del Cdigo Civil de '()*5 ARE:OREDO DE DEB=_EN5 Delia Aco%p5585 E4posicin de 0otivos 1 Co%entarios del Cdigo Civil5 i%a Ocurra Editores >5=5 '()Q, pp5V) 1 )<5 F*6G >OTO CO=DUI =, Carlos =lberto, a ibertad de Contratacin en los Contratos $reparatorios, su reciente %odi&icacin egislativa+, >ecretario de la Co%isin de Re&or%a del Cdigo Civil5 $ro&esor de Derec?o Civil de la =cade%ia de la 0agistratura5 Revista "ur#dica del $er@5 =3o I N[6Q, i%a 6WW', p5 Q( F*<G Debe tenerse presente .ue en esta /poca, con&or%e a la invariable solucin del Derec?o ro%ano, la venta por s# sola no produc#a la trans&erencia del do%inio, para ello era necesaria la tradicin5 F**G Cours De Droit Civil+, *ta5 Edicin, To%o *, p5 <<6 F*QG Traite Ele%entarie de Droit Civil+, 9ta5 Edicin, To%o II, p5 *9W5 F*9G Diorgi, Teor#a de las Obligaciones+, To%o III, p5 '6*5 F*VG Ennececerus, Obligaciones+, $arte Deneral, To%o II, p5 '9*5 *) =de%-s de los Trabajos de C?iovenda F*)G Doctores >alvat, Eelguera 1 Oabiola A"urisprudencia =rgentina, to%o 9, p5 6WQ8 F*(G DUO0=N ;ERRER, ;ernando, Cdigo Civil+, =ntecedentes, Concordancias, Re&or%as, E4posicin de 0otivos, Co%entario, "urisprudencia, Editorial Cient#&ica >5R5 5, To%o III, 'era5 Edicin, i%a $er@, '((Q, p566< FQWG DIEO $IC=>O, uis +;unda%entos del Derec?o Civil $atri%onial+Op5 Cit5 p5<<' FQ'G BONI:ENTO "I0ENEO, "avier Op5 Cit5 p5'W

FQ6G = DUER, Op5 Cit5 pp5 V, ) 1 '6 FQ<G DEDEN_O B, Op5 Cit5, p5<V FQ*G C=RR=R=, Op5 Cit5 p5<( FQQG 0E>>INEO, ;rancesco, Doctrina Deneral del Contrato+, Traduccin de R5O5 ;ontanarrosa, =R= Editores, '7 Edicin, i%a H $er@ 6WWV, p5 <96 FQ9G Tratatto Delle $andette+, To%o W6, Ob5 Cit5 p5(Q FQVG RUDDIERO, Ob5 Cit5 p5 6)( FQ)G Diritto Delle $antette+ AObliga!tioni8, Ob5 Cit5 p5 <'