segunda-feira, 7 de abril de 2014 22:54 1- Conceito, fundamentos e superioridade do DIP 1.

1- Histria e Conceitos A natureza do prprio direito mutvel, dinmica, varivel de acordo com a poca. Os contextos sociais e o sistema de valores que fundamenta a ordem jurdico-normativa interna e internacional. 1.2- Transio do direito internacional moderno ao direito internacional contemporneo *Perodo de formao (at a revoluo Francesa de 1789) . Direito internacional sem estados, um direito "intersocial", "intergrupal", diferentemente das "sociedades polticas" da poca dos Estados independentes. Essa longa etapa constitui a base do sistema interestatal conhecido como Clssico. O imprio romano influenciou profundamente o direito internacional, entre outras razes pela concepo de direito natural que viria a ser reforada na idade mdia e mesmo na modernidade. Da igreja catlica surge a noo fundamental de gnero humano e de direito natural. Na idade mdia se consolida a importncia dos tratados internacionais, sua obrigatoriedade, bem como formas incipientes do instituto da arbitragem e a noo de guerra justa (humanizao da guerra). *Perodo de desenvolvimento (aps revoluo francesa - at os dias de hoje). Conceito Moderno a partir da crise do feudalismo e do nascimento do Estado Moderno. O surgimento do Estado, o ente de direito internacional por excelncia, condicionaria o novo direito de regulao internacional a partie do princpio da soberania, baseado no poder supremo e racional. Estado Moderno = entidade poltica laica, soberana, possuidora de administrao permanente (governo - foras armadas, monoplio da administrao pblica e exerccio da violncia legtima), com exerccio de jurisdio sobre um territrio (limites geogrficos onde sero exercidos autoridade e competncia, fronteira) e uma populao bem determinada (nao - pertencimento a uma comunidade nacional fundada sobre uma histria comum). Reconhecimento (surge com tratado de Westeflia - princpio da igualdade jurdica dos Estados - ponto de partida do DI clssico). Mais importante diferenciao entre o direito internacional Moderno (tambm chamado de Clssico) e o Contemporneo, pois as estruturas arcaicas e engessadas do Estado Moderno no so capazes de responder s aspiraes e interesses da sociedade contempornea. A estrutura do direito internacional Clssico era mais simples, pois era formado praticamente s por Estados e em nmero reduzido. A complexidade era menor e a homogeneidade poltica, social e econmica maior. Caractersticas do Direito Internacional Moderno ou Clssico: Estados so soberanos e iguais entre si; Sociedade internacional uma sociedade interestatal, justaposio de entidades soberanas e iguais entre si, excluindo qualquer poder poltico organizado e sobreposto s suas competncias; O DI tambm um direito interestatal que no se aplica aos indivduos; DI derivado da vontade e do consentimento dos Estados soberanos; Estados soberanos decidem sozinhos o que devem fazer ou no nas relaes internacionais; nas relaes entre Estados soberanos, a guerra permitida. Obs: Unificao das regras de direito internacional privado (DIPRI) - 1*

conferncia de 1898 (e depois 1902-1905); conferncia de Genebra de 1864 regulao do direito internacional humanitrio. Organizaes internacionais: segunda parte do sc. XIX sob a forma de unies administrativas interestatais; sua importncia s efetivamente considerada aps a 2 guerra mundial. 1.3- Sculo XX e o direito internacional contemporneo Sociedade das Naes (liga das naes) instituda em 1919 pelo Tratado de Versalhes - primeira realizao que parte da idia da paz pelo direito. Obs: "Proposta dos quatorze pontos" feita pelo presidente americano wilson, e recusa do congresso americano em ratificar tratado de Versalhes. Liga das Naes tinha 4 rgos principais: secretariado, conselho, assemblia, tribunal permanente de justia internacional. Obs: OIT; BRI (1930), Corte permanente de justia internacional (CPJI - 1921). Entre guerras, desenvolvimento do direito internacional, que passa a apresentar complexidade, heterogeneidade, especialidade dos ramos do direito internacional e novos sujeitos, o que leva ao direito internacional pblico contemporneo, que comea com o fim da segunda guerra. Obs: soberania e movimentos de descolonizao. A soberania conquistada nos processos de descolonizao e independncia ps-guerra trouxe consigo considerveis limitaes ao exerccio desse mesmo novo direito aos Estados, que, contrariamente noo de independncia, seguiam subjugados poltica e economicamente. Os novos Estados so possuidores em geral de territrio, populao, administrao permanente e soberania no plano formal, porm, outras caractersticas limitam essa soberania, como fronteiras mal delimitadas ou contestadas, soberanias dependentes, conectadas, dependncia econmica, trocas assimtricas, surgimento de pases ricos e pases pobres, abismo tecnolgico, Esses Estados no so capazes de exercer com plenitude a sua prpria soberania poltica. Homogeneidade em relao ao sistema econmico presente no perodo moderno quebrada pelos conflitos entre modelos de sociedade capitalista e socialista; e a existncia de pases ricos e pases pobres. Consequncias dessa falta de homogeneidade no direito internacional contemporneo decorrem da falta de possibilidade de acordos de carter universal isentos de forte contestabilidade. A uniformidade do direito internacional ganha importncia porque passa a ser uma forma de tentar reduzir as discordncias e possibilitar o exerccio da soberania e da igualdade entre os Estados. 1.4- Conceito de Direito Internacional Contemporneo Se trata de um direito aplicvel sociedade/comunidade, e no somente aos Estados. Sociedade Internacional: conjunto de grupos humanos organizados e as pessoas jurdicas por eles criadas para cooperar entre si de modo permanente e que, para alm das fronteiras nacionais, estabeleceram regras comuns que ordenam sua convivncia e cujo comprimento supervisionado por determinadas instituies ou mecanismos preestabelecidos. 1.5-Existncia do direito internacional pblico Principais argumentos de negao/depreciao: no existem no plano internacional rgos superiores aos Estados. Em contrapartida, o reconhecimento e o exerccio dos governos em relao ao direito internacional a prova incontestvel

e pragmtica de sua existncia. Todos os Estados, em maior ou menos medida, reconhecem o direito internacional, e suas constituies e sistemas jurdicos fazem prever a forma de aplicao das normas de direito internacional em relao ao direito interno. O DI possui particularidades, como na questo de sano e represso. 1.6-Fundamentos do Direito Internacional Pblico Fundamento da legitimidade e da obrigatoriedade do direito. Majoritria: consentimento do Estado responsvel pela constituio do vnculo de obrigatoriedade, que seria consentida pelo prprio sujeito de direito internacional a partir de um ato volitivo. *Concepo voluntarista: As regras do direito so produto da vontade humana. Para que essa vontade tenha poder de gerar obrigatoriedade, ela deve emanar de um sujeito superior, um mandante, um legislador. No DI, o legislador seria o prprio Estado a partir do consentimento, da manifestao de vontade expressa (em tratados e convenes internacionais) ou tcita (costume internacional). O fundamento ltimo decorre unicamente da vontade de auto submisso dos Estados obrigatoriedade. A fora obrigatria do direito internacional assenta-se na vontade do Estado soberano. Teorias dentro do voluntarismo: teoria da autolimitao do direito internacional (Jellinek - DI se fundamentaria na autolimitao do Estado que no poderia se "deslimitar". Se fundamentaria na vontade estatal); teoria da vontade coletiva ou vontade comum (Triepel - s vontade no suficiente, necess;ario um somatrio de vontades que constituiria uma unidade volitiva manifestada expressamente no tratado-lei ou tacitamente no costume); teoria do consentimento das naes (Hall, Oppenheim - vontade majoritria ou consentimento mtuo expresso nos tratados e tcito nos costumes como fundamento da obrigatoriedade do DI); Teoria da delegao do direito internacional (obrigatoriedade do direito internacional decorre de uma atribuio ou delegao do direito interno, da Constituio). *Concepo Objetivista: existncia de elementos externos ao Estado que possam ser geradores de obrigatoriedade. Existncia da Ordem Internacional e da Comunidade Internacional cujos interesses e valores devem prevalecer sobre os interesses dos Estados individualmente. Teoria Kelseniana da norma base ou Teoria Pura do direito, teoria da pirmide ou dos degraus - validez da norma estava condicionada validez da norma imediatamente superior. No topo da pirmide estaria a norma fundamental, que, no caso do direito internacional, deveria ser a norma que institui como fato gerador do direito o costume constitudo pela conduta recproca dos Estados; Teoria da norma pacta sunt servanda - h uma norma superior ou fundamental, mas atribui essa qualidade pacta sunt servanda como fundamento ltimo. A obrigatoriedade do direito internacional emana da pacta sunt sevanda e no da lgica piramidal kelseniana; teorias sociolgicas (Duguit, Scelle - a partir da teoria durkheiniana) 2- Hierarquia das normas, novos sujeitos e domnios de aplicao no direito internacional 2.1- Monismo e dualismo Os Estados ao atuarem na prtica adotam diferentes formas de regular a tenso entre direito interno e direito internacional, havendo uma trplice classificao:

A)dualismo (teoria da incorporao) - direito internacional e direito interno so independentes, e a validade da norma de um no depende do outro. No h conflito entre normas j que as ordens jurdicas so completamente independentes. Para que a norma internacional sera aplicada na norma interna de um Estado, este deve primeiramente transform-la em norma de direito interno, incorporando-a o seu ordenamento jurdico domstico. B)monismo com supremacia do direito internacional - Ordem jurdica uma s, devendo as normas de direito interno ajustar-se ao direito internacional. Prevalncia do direito internacional sobre o direito interno baseada na teoria piramidal kelseniana e na idia de a norma fundamental prevalecer sobre as demais. No haveria conflito de normas entre o direito internacional e o direito interno pois prevaleceria a norma hierarquicamente superior. C)monismo com supremacia do direito interno - Ordem jurdica uma s, mas as normas de direito internacional devem ajustar-se ao direito interno. Dota o Estado de soberania absoluta e se submete a um sistema jurdico consentido por ele mesmo, no qual h obrigatoriedade proveniente apenas da autolimitao. 2.2- Princpio da superioridade do direito internacional Aplicada pela doutrina francesa contempornea defendida por Carreau e por grande parte da doutrina brasileira comprometia com o direito internacional no que diz respeito aos direitos humanos. 3 nveis de reconhecimento para classificar a receptividade e aplicabilidade do princpio de superioridade do direito internacional pelos Estados: -eles reconhecem totalmente a superioridade (sistema supraconstitucional); -os Estados que atribuem conhecimento parcial: primazia do direito internacional em relao as leis ordinrias, mas inferioridade em relao Constituio. -os que no reconhecem ou cujo reconhecimento iguala a norma internacional interna: ausncia de superioridade do direito internacional, ou sua igualdade em relao lei nacional e, por vezes, sua submisso em relao a essa. (caso americano e britnico - pases de commom law). 2.3- Hierarquia das normas no caso brasileiro Poder executivo que negocia, assina e decide quando enviar um tratado ao Congresso Nacional para aprovao legislativa e, depois dessa data, tambm o executivo que decide o momento de ratific-lo para que finalmente entre em vigor. Aps a ratificao, o tratado promulgado por meio de decreto do presidente da repblica e segue para a publicao no dirio oficial da unio. O poder executivo tambm tem competncia para denunciar tratados. O meio pelo qual o Congresso Nacional aprova o tratado o decreto legislativo, assinado pelo presidente do senado. Aps promulgao e publicao, o tratado esta incorporado ao direito interno e recebe hierarquia de lei ordinria. Um Estado que ratifica um tratado mas no o promulga o torna obrigatrio somente no plano internacional, mas no no plano interno. O tratado deve ser registrado na secretria-geral da ONU. Por possurem status de lei ordinria, os tratados no se sobrepem Constituio Federal, e ficam sujeitos ao controle de constitucionalidade. Em caso de conflito entre norma constitucional e dispositivo convencional, prevalece a constituio federal. No caso de conflito entre normas infraconstitucionais e tratado, rege-se o princpio da anterioridade da lei.

3- Fontes de Direito Internacional 3.1- Estudo das fontes de direito internacional Base normativa: Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e de 1986.