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Derecho Penal 2 Profesor Guillermo Oliver Calderón

Jueves 19 de marzo

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL

I. ENSAYO DE UNA TEORÍA GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL

¿De qué se ocupa la Parte Especial del Derecho Penal? La Parte Especial (en adelante, PE) se ocupa de estudiar los concretos delitos que la legislación penal contempla. En comparación con la Parte General (en adelante, PG), desde el punto de vista de su cronología, la que primero surgió fue la PE, ya que a nivel de legislación positiva, lo primero que nació fue la PE del Derecho Penal (en adelante, DP). En los pueblos antiguos que tuvieron legislación penal, ésta era PE (ejemplo, “al que robe, se le cortarán las manos”); no existía en el nivel de ordenamiento positivo PG (ejemplo, Código de Hammurabi). Las disposiciones de la PG son propias de pueblos avanzados; se requirió de una maduración de las ideas penales para que surgiera la PG como ordenamiento positivo y como conocimiento sistematizado. Por eso se explica que la PE del DP haya sido la más antigua.

Sin embargo, a pesar de que lo que primero surgió fue la PE, es evidente el retraso en su sistematización científica frente a la PG. Existen muchos buenos textos de PG del DP, pero en lo que respecta a PE el número de buenos textos es menor. A pesar de esto, hay que reconocer que (1) muchas instituciones de la PG se originaron en la PE y una vez que alcanzaron ya cierto desarrollo, pasaron a ocupar su lugar en la PG (esto generalmente, respecto de la figura de homicidio, que se ha convertido en un banco de prueba para valorar las elaboraciones sistemáticas de la PG). Por otro lado, (2) la PE tiene ciertos límites más allá de los cuales no se puede ir en la tarea generalizadora de cualquier sistematización; por mucho que se quiera sistematizar una teoría, hay límites dados por el hecho de que existen delitos. Todo esto, no permite eludir la crítica a la PE, ya que todavía está necesitada de un mayor desarrollo científico, estando más abajo que la PG.

La PE del DP suele utilizar en su modo de trabajar dos instrumentos fundamentales, aparte del texto legal y las reglas de interpretación de la ley: la Teoría de la Tipicidad y la Teoría del Bien Jurídico.

a.) Teoría de la Tipicidad. A nivel de estructura de los tipos es posible distinguir los sujetos (activo y pasivo), conducta, objeto material, objeto jurídico, medios de ejecución, autoría y participación, etc. Para analizar cada una de las figuras penales, se utiliza el mismo esquema.

b.) Teoría del Bien Jurídico. Conforme al principio de lesividad, implícitamente reconocido en la CPR, todo delito debe estar vinculado con algún bien jurídico (en adelante, BJ), es decir, no se puede elevar a delito una conducta que no sea lesiva, sea porque lo expone a un riesgo, sea porque produce una lesión o daño efectivo. El estudio de cada delito procura desentrañar cuál es el BJ tutelado, ya que una vez determinado el BJ en cuestión, la respuesta condicionará muchos de los problemas interpretativos de las figuras.

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1. VIDA HUMANA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La elección de qué intereses se va a elevar a la categoría de BJ penal, es una decisión de política criminal. Sin embargo, hay un BJ que es el más importante, la vida humana. Como BJ penal, hay que entenderla no sólo como sinónimo de existencia biológica del individuo, sino en un sentido más amplio, como comprensiva también de sus aspectos afectivos, intelectuales y culturales. Todos los BJ representan una manifestación de este BJ fundamental, manifestaciones que pueden ser inmediatas o directas, como la existencia física que puede ser afectada, o bien indirectas o mediatas, como sucede con los intereses honor y propiedad.

Como BJ penal, hay que entender la vida humana no sólo desde un prisma individual, sino también desde uno colectivo, como vida común. Esta vida en sociedad es mucho más que la mera suma o yuxtaposición de vidas individualmente consideradas; por un lado, es una garantía de convivencia pacífica y segura y, por otro, permite las máximas posibilidades de desarrollo personal. Esta distinción entre vida individual y vida común sirve para explicar la existencia de bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos supra-individuales o colectivos.

Hay ciertos intereses que por afectar únicamente a la vida individual de una persona consideramos intereses individuales y hay otros intereses que por afectar a la vida común los consideramos intereses sociales; de esta distinción arranca la distinción entre BJ individuales y BJ colectivos y, correspondientemente la clasificación de delitos contra BJ individuales y contra BJ colectivos. Son BJ individuales la vida humana, la propiedad, el honor, etc.; son BJ colectivos el medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la fe pública, la administración pública, etc.

Si examinamos diversos CP, existen diversas formas utilizadas para sistematizar los tipos penales descritos. En algunos países, la PE comienza con la regulación de los delitos que atentan contra BJ colectivos (ejemplo, CP Alemán), mientras que en otros países comienza con la regulación de delitos que atentan contra BJ individuales (ejemplo, CP Español ’95). La tendencia es que si el CP es antiguo, los primeros delitos regulados son contra BJ colectivos, no así si el CP es moderno. Para algunos, esto no tiene ninguna importancia, ya que lo importante no es el orden en que los tipos penales aparecen en el CP, sino que aparezcan; para otros es importante, pero no tanto por razones prácticas, sino más bien para evidenciar cuál es la figura que inspira al mismo CP: si en la dicotomía entre persona y Estado debe darse preferencia a la persona, y el Estado se justifica si y sólo si se orienta al BC, se dice que en primer lugar deberían aparecer regulados los delitos contra las personas individualmente consideradas, especialmente el homicidio que atenta contra el BJ más importante.

En Chile el CP no está diseñado desde una concepción antropológica y, aunque puede no tener mayor importancia el orden, esto no se ve bien. Esto no sucede en el Anteproyecto del CP.

“En la clasificación de los delitos de que se ocupa el libro segundo se ha tomado como punto de partida la organización misma de la sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley.

Consecuente con esta idea, examina primero el Proyecto todos los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguridad exterior de la Nación; pasa después en

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revista los delitos contra su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado.

Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y perfecto ejercicio de libertades individuales y todos los derechos que especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental; pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía y despotismo…

Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el Proyecto de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos que dependen directamente de la organización del Estado, y dicta reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe también revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse como medio de prueba.

Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la tranquilidad interior junto con el libre ejercicio de los derechos que de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace preciso reprimir todo acto que ponga en peligro esos benéficos resultados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios públicos que desconocen los deberes de su cargo; y de los particulares que por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden establecido, embarazan su marcha regular.

Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la sociedad en su conjunto, desciende el Proyecto a los detalles, y principia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques que pueden dirigírsele, sea por personas extrañas o por los que de ella formen parte.

En pos de la familia viene el individuo aislado al cual puede ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí nacen otras tantas series diversas de disposiciones penales para prevenir o castigar tales ofensas.

Por último, el libro tercero enumera, sin otra distinción que la de su gravedad, las diversas faltas que caen bajo la acción de la ley penal, y pone fin a las varias materias de que el Proyecto se ocupa.” (Extracto del Mensaje del Gobierno al Congreso sobre el Código Penal de Chile).

2. TÍTULOS DEL LIBRO II

El libro segundo de los “Crímenes y simples delitos y sus penas” se compone de diez títulos:

Título I. Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía

del Estado. Título II. Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado. (121 y ss.)

(106 y ss.)

Título III.

De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución.

(137 y ss.)

Título IV.

De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las

(162 y ss.)

falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio. Título V. De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos

(220 y ss.)

en el desempeño de sus cargos.

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Título VI.

De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares.

(261 y ss.)

Título VII.

Crímenes y delitos 1 contra el orden de las familias y contra la

(342 y ss.)

Título VIII.

moralidad pública y contra la integridad sexual. Crímenes y simples delitos contra las personas.

(390 y ss.)

Título IX.

Crímenes y simples delitos contra la propiedad.

(432 y ss.)

Título X.

De los cuasidelitos.

(490 y ss.)

Pareciera que lo que en el Mensaje se anunciaba, se concretó. Los primeros títulos se destinan a la regulación de intereses supra-individuales.

3. VALOR DEL EPÍGRAFE

En el interior de cada título, existen párrafos que tienen su correspondiente epígrafe. ¿Qué valor tienen los epígrafes? ¿Son ley o no lo son? La doctrina señala que estos epígrafes cumplen una importante función en la labor de interpretación de los artículos que constituyen la unidad legislativa básica. Por ejemplo, el artículo 12 contiene un catálogo de circunstancias agravantes. Al aludir a la alevosía (1º) y a la premeditación (5º), el legislador emplea la expresión “delitos contra las personas”. Esto significa que el epígrafe del título VIII es el que nos da la clave para interpretar esto, ya que los delitos contra las personas son los que ahí se encuentran. Asimismo, el artículo 490 dice “crimen o simple delito contra las personas”. Esto significa que, cuando se alude a los crímenes o simples delitos contra las personas, está haciendo referencia a los delitos del título VIII.

Aquí el epígrafe cumple una labor de interpretación de una disposición. Sin embargo, a veces puede existir una contradicción entre lo que dispone el artículo y el epígrafe del párrafo o título en el que se encuentra. ¿Qué se hace en estas situaciones? En estos casos se debe dar preferencia a la disposición. Por ejemplo, el artículo 432 contempla una definición legal de lo que es hurto y lo que es robo. La disposición alude a la ausencia de la voluntad del dueño (“sin”), pero el epígrafe no dice esto, sino que dice “contra la voluntad de su dueño”. Si alguien obra contra la voluntad de alguien, no se tiene su voluntad, pero no siempre que se esté sin la voluntad del dueño se puede estar en contra de su voluntad, como es si el dueño no se entera. En consecuencia, da lo mismo que el dueño haya manifestado o no una voluntad contraria.

4. CRÍTICAS DE FORMA AL LEGISLADOR

Suelen plantearse por la doctrina varias críticas al modo como el legislador agrupó los delitos en los diferencias títulos.

- Título III (137 y ss.). Epígrafe. En el contenido del título hay descritas figuras que atentan en general contra distintos ámbitos de la libertad (culto, ambulatoria, etc.) y, por tanto, atentan contra BJ individuales. Luego, en el párrafo 4, retoma los delitos contra BJ colectivos.

- Título V (220 y ss.). Epígrafe. Tras la lectura del epígrafe pareciera que, al decidir agrupar estos delitos en este titulo, el legislador no pensó en el BJ que estos delitos afectan, sino quien es la persona que los comete (empleados públicos).

1 Aquí se dice “delitos”, no “simples delitos”, pero esto no tiene ninguna consecuencia práctica.

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- Título VIII (390 y ss.). Pareciera que el legislador agregó las figuras que atentan contra la integridad física de la persona, pero dentro del mismo título se regulan la injuria y la calumnia, que no afectan ni la vida ni la salud, sino contra la honra, honor. Para solucionar el problema, se debiera integrar otros delitos que atentan contra BJ individuales, como contra la propiedad y los delitos sexuales, que también atentan contra la persona; la otra salida es sacar los delitos contra el honor y darle un título propio, como se hace en la mayoría de los CP modernos y en el Anteproyecto.

- Título X (490 y ss.). Pareciera que el legislador, al agrupar esas figuras, no está pensando en el BJ atacado, porque si así fuera debería haberlas incluido dentro del título VIII. Pareciera que el criterio es la parte subjetiva del tipo (finalistas), es decir, la culpabilidad concurrente (causalistas).

- Libro III, de las Faltas. No aparece ningún criterio de agrupación de las figuras. Hay catálogos de faltas en los artículos 494 a 496 sin ningún criterio que permita discernir porqué algunas faltas se añaden y porqué otras no. La única razón que explica el tratamiento separado de los crímenes y simples delitos del Libro II es la gravedad (menor en caso de las faltas). Si el criterio de agrupación fuera el BJ, el hurto falta, por ejemplo,

debería llevarse

al título 91 del título II.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS PARA EL ESTUDIO DE LA ASIGNATURA

Los delitos contra BJ individuales son más complejos; además, para entender ciertos delitos contra BJ supra-individuales es necesario comprender otros delitos contra bienes individuales. Por esto, adoptaremos una visión antropológica para analizar los delitos de la PE.

1.)

Delitos contra intereses individuales.

 

a.)

Delitos contra la vida.

b.)

Delitos contra la integridad física y la salud.

c.)

Delitos culposos contra la vida y la salud.

d.)

Delitos de peligro contra la vida y la salud.

e.)

Delitos contra la integridad sexual.

f.)

Delitos contra la libertad.

g.)

Delitos contra el honor.

h.)

Delitos contra la propiedad.

2.)

Delitos contra intereses sociales.

 

a.)

Delitos contra la fe pública.

b.)

Delitos contra la administración pública.

c.)

Delitos contra la administración de la justicia.