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OBLIGACION DE COTIZAR A PENSIONES

MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL Bogot D.C., 27 de Julio de 2005 Concepto: 2151 Asunto: Radicacin No. 77589. Cese de cotizacin al SGP. En atencin a las inquietudes presentadas en el oficio remitido a esta oficina, en relacin al cese de cotizacin al Sistema General de Pensiones, me permito sealar lo siguiente: El articulo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la ley 100 de 1993, dispone que la afiliacin al sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. As mismo, el articulo 3 de esta norma, especifica que sern afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos. As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de poblacin que por sus caractersticas o condiciones socioeconmicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a travs del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupustales. Por otra parte, el inciso 1 del articulo 4a de la Ley 797 de 2003, modificatorio del articulo 17 de la Ley 100 de 1993, y la Circular Externa Conjunta No, 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Ministerio de la Proteccin Social, establecen que durante la vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de servicios, debern efectuarse cotizaciones obligatorias a los regmenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestacin de servicios que aquellos devenguen, pues estos de conformidad con la ley son afiliados obligatorios al Sistema. De otro lado, y segn los incisos 2 y 3 del artculo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artculo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligacin de cotizar al sistema General de Pensiones, cesa al momento en que el afiliado rena los requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regmenes.

Por lo que, y conforme a la Circular Externa Conjunta No. 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Ministerio de la Proteccin Social, la persona que rena los requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este ltimo evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prev el artculo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuaran realizando las cotizaciones durante la vigencia del vnculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensin. De esta manera, si pese a tener satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente el trabajador decide no hacerlo, el empleador est obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relacin laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema, lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el empleador de terminar la relacin laboral invocando como justa causa el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensin. La persona que rena los requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando: en este ltimo evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prev el articulo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarn realizando las cotizaciones durante la vigencia del contrato de prestacin de servicios, con objeto de incrementar el monto de la pensin. Cuando cese a tener cumplidos los requisitos para pensin, el trabajador no solicita el reconocimiento, ste contina, siendo afiliado obligatorio al Sistema. El trabajador slo podra dejar de cotizar, una vez le sea notificada su Inclusin en la correspondiente nmina de pensionados. De otro lado, el inciso 1 del pargrafo 3 del artculo 9 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artculo 33 de la Ley100 de 1993: seala; Pargrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, que si trabajador del sector privado o servidor pblico cumpla con los requisitos establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin. El empleador podr dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensin por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) das despus de que el trabajador o servidor pblico cumpla con los requisitos establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin, si ste no la solicita, el empleador podr solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artculo rige para lodos los trabajadores o servidores pblicos afiliados al sistema general de pensiones. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 2003, declar la exequibilidad del citado pargrafo 3, adicionando un requisito a los sealados por el legislador en los siguientes trminos, siempre y cuando adems de la notificacin del reconocimiento de la pensin no se pueda dar

por terminada la relacin laboral sin que se le notifique debidamente su inclusin en la nmina de pensionados correspondiente. En la misma providencia expres que en desarrollo de lo dispuesto en el articulo 54 de la Constitucin Poltica, el Estado debe hacer uso de diversos instrumentos econmicos para dar pleno empleo al recurso humano, propiciando la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar, sealando que cuando un trabajador particular o un servidor pblico han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensin, es objetivo y razonable que se prevea la terminacin de su relacin laboral () crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos (), La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artculo 2 de la constitucin, segn el cual el Estado debe garantizar la efectividad de los derechos. en este caso del empleado pblico o privado, retirado del servido asegurndole la remuneracin vital que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo sealado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitucin Poltica. En este caso es necesario adicionar a la notificacin de la pensin, la notificacin de su inclusin en la nmina de pensionados correspondientes. Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solucin da continuidad entre la terminacin de la relacin laboral y la iniciacin del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mnimos vitales, as como la efectividad y primaca de sus derechos. Por tanto, la nica posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor pblico sea retirado slo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusin en la correspondiente nmina, una vez se haya reconocido su pensin. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibicin constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro pblico (C.P. art. 128), en relacin con los pensionados del sector pblico, pues una vez se incluye en la nmina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe casar la vinculacin laborar. Se observa entonces que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensin, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y adems, como lo seal la Corte Constitucional, la inclusin en la nmina de pensionados, Como puede observarse, no basta con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio para que el empleador retire con justa causa a un trabajador, sino que se requiere que se haya expedido la resolucin de reconocimiento de la pensin y se encuentre en la nmina de

pensionados, para que se configure la Justa causa y se pueda dar por terminado el contrato sin tener que indemnizar al empleado. De esta manera, y conforme a la Circular Externa Conjunta No. 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Ministerio de la Proteccin Social, y a lo establecido por la Sentencia C- 1037 de 2003 de la Corte Constitucional, el empleador slo puede desvincular al trabajador o al servidor pblico, una vez sea notificada la inclusin del trabajador en la correspondiente nmina de pensionados. Si el trabajador o el servidor pblico no solicita el reconocimiento de la pensin dentro de los treinta (30) das siguientes al cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, el empleador puede solicitarla a nombre de este, segn lo definido por el inciso 2 del pargrafo 3 del articulo 9 de la Ley 797 de 2003 y la Circular Externa Conjunta No. 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y el Ministerio de la Proteccin Social, No obstante, y de acuerdo con la Circular en comento, cuando pese a tener cumplidos los requisitos para pensin, ni el empleado pblico ni su empleador solicitan el reconocimiento,, el servidor puede continuar vinculado hasta llegar a la edad de retiro forzoso. evento en el cual continua siendo afiliado obligatorio al Sistema. Una vez el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente o reciba la indemnizacin sustitutiva, cesa la obligacin de cotizar al Sistema General de Pensiones, en razn a que los pensionados por jubilacin, vejez o invalidez y quienes hayan recibido la correspondiente indemnizacin sustitutiva, estn excluidos del sistema, segn la Circular Externa en cuestin. Respecto al caso planteado, si pese a que la persona tiene satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente decide no hacerlo, con el objeto de incrementar el monto de la pensin, el empleador estar obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relacin laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema; no obstante, si el servidor pblico no solicita el reconocimiento de la pensin dentro de los treinta (30) das siguientes al cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, el empleador puede solicitarla a nombre de este, y podr desvincular al servidor pblico, una vez sea notificada la inclusin de este en la correspondiente nmina de pensionados. En los anteriores trminos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artculo 25 del Cdigo Contenciosos Administrativo. Cordialmente, ALBA VALDERRAMA DE PEA Jefe Oficina Asesora Jurdica y Apoyo Legislativo