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CAPITULO VIII RESPONSABILIDADES

Generalidades

1.1

Fundamentos de la Responsabilidad

Las responsabilidades tienen fundamento en los artculos 119, 120, 121 y 212 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, los cuales sealan los principios bsicos siguientes:

Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin y en la Ley, y tendrn el deber de coordinar sus acciones para la consecucin del bien comn.

No habr dignatario, autoridad, funcionario, ni servidor pblico exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones.

El ejercicio de dignidades y funciones pblicas constituye un servicio a la colectividad, que exige capacidad, honestidad y eficiencia.

Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil culposa e indicios de responsabilidad penal por el manejo y administracin de fondos, bienes o recursos pblicos, se aplicarn a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado.

La Contralora General del Estado tendr potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal.

Los funcionarios que, en ejercicio indebido de las facultades de control, causen daos y perjuicios al inters pblico o a terceros, sern civil y penalmente responsables.

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1.2

Definicin

Responsabilidad es la obligacin de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la prdida causada, el mal inferido o el dao irrogado, ocasionados por la culpa u otra causa. La obligacin y la responsabilidad son trminos que se usan frecuente e indistintamente en el lenguaje comn; conviene por lo tanto, hacer una precisin conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada uno, en razn de que su connotacin jurdica es distinta. La obligacin constituye el deber a cumplirse, mientras que la responsabilidad, para efectos de este manual, es la desviacin ocasionada por la accin u omisin en la que incurren los servidores al ocupar un cargo en una entidad pblica determinada, sea que se encuentren en su desempeo o hayan dejado de hacerlo. l.3 Origen de la Responsabilidad

Desde el momento en que los servidores pblicos se posesionan de los cargos, asumen obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, como forma de precautelar el orden administrativo. De conformidad con la ley pertinente, las conclusiones del informe de auditora pueden dar origen a la determinacin de responsabilidades, por el ejercicio de las actividades administrativas - financieras. La responsabilidad tiene origen en la accin u omisin en que incurren los servidores pblicos en el desempeo de un cargo. La accin es la actividad positiva realizada por el servidor. Se identifica a uno o ms sujetos de responsabilidad por accin, cuando se determina que un hecho o acto administrativo es imputable por la Ley o por las circunstancias que rodean al mismo. La omisin consiste en dejar de hacer algo que el servidor pblico est obligado por la Ley, la distribucin de funciones, las estipulaciones contractuales o cometidos asignados. Esta puede ser intencional o culposa. La omisin intencional es aquella que se produce cuando existe el designio de obtener un resultado daoso. La omisin culposa es equiparable con la culpa leve del Cdigo Civil que consiste en la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean en sus negocios propios. 1.4 Factores para el Establecimiento de las Responsabilidades

Para el establecimiento de las responsabilidades, se deben considerar los siguientes factores:

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a.

Los deberes y obligaciones de los servidores y de terceros, establecidas segn la ley, la distribucin interna y las estipulaciones contractuales; El poder de decisin o jerarqua del servidor pblico; El grado de importancia del servicio pblico que debe prestar; El grado de culpabilidad tomando en consideracin las circunstancias que rodean el acto o hecho; y, Las consecuencias que se derivan de la accin o de la omisin. Objetivos del Establecimiento de Responsabilidades

b. c. d.

e. 1.5

El fin esencial del establecimiento de responsabilidades, consiste en restablecer el orden resarciendo el perjuicio. Dicho propsito, conlleva al cumplimiento de los siguientes objetivos: a. La sancin de la conducta antijurdica, como aplicacin de la justicia conmutativa, cuyo precepto es, a tal incorreccin corresponde tal pena. La disuasin y prevencin, dirigidas a los potenciales o eventuales transgresores, constituye un objetivo ms efectivo que la sancin; pues, quien disuade, tcitamente reprime. La indemnizacin o reparacin econmica por los daos y perjuicios ocasionados. La prdida o falta de conservacin de los recursos en una entidad, obliga a la restitucin inmediata de los mismos a su estado normal. Ciertos daos y perjuicios, por ser irreparables, tienen que solucionarse econmicamente, al no haber otro mecanismo de reparacin. La correccin, tanto de la desviacin administrativa como de las personas que incurren en la misma. En vano podra sancionarse a dichas personas, si su actitud no mejora o cambia. Efectos de las Responsabilidades

b.

c.

d.

1.6

El incumplimiento de las obligacio nes produce un resultado antijurdico, ocasiona la culpabilidad del obligado y concreta la mala fe o voluntad consciente de ocasionar un acto indebido. Las responsabilidades conllevan dos clases de efectos que afectan moral y pecuniariamente al sujeto imputado. 1.7 Clases de Responsabilidades

La responsabilidad en trminos generales se clasifica as:

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1.7.1 Clasificacin por los sujetos En atencin a los sujetos encontramos responsables principales y subsidiarios en un primer grupo; y responsables directos y solidarios en el segundo, como lo sealan las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con el Reglamento de Responsabilidades. Debido a los diversos grados de vinculacin de los servidores pblicos, en los actos administrativos, necesariamente se dan muchos casos en los cuales no es justo ni procedente establecer igual grado de responsabilidad a todos los que hayan intervenido en la realizacin de un determinado hecho, razn por la cual stas se dividen en: a. Responsabilidad principal y subsidiaria Responsabilidad principal es aquella en la que el sujeto de la misma est obligado, en primer trmino, a dar, hacer o no hacer una cosa, por causa de la determinacin de la responsabilidad, y subsidiaria cuando una persona queda obligada en caso de que el responsable principal incumpla lo suyo. El responsable subsidiario es tratado con menor rigor legal, pues, solamente se le exigir el cumplimiento de la obligacin en el caso de que no lo haga el responsable principal, pudiendo sin embargo, cuando haya pagado por l, requerir su restitucin al obligado principal, por la va ejecutiva. b. Responsabilidad directa y solidaria La responsabilidad directa o individual, se refiere a aquella que recae inmediatamente o en primer trmino sobre la persona que, por razones de su cargo, incumple determinada actuacin u obligaciones. Respecto a la responsabilidad solidaria, el Cdigo Civil establece que las obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; esto es, que recaen "in slidum" sobre dos o ms personas. Esta solidaridad se origina cuando son varias las personas que han actuado en determinada toma de decisin que ha producido un perjuicio o irregularidad. 17.2 Clasificacin por su objeto Por su objeto, las leyes pertinentes, clasifican las responsabilidades en: administrativas, civiles culposas e indicios de penales. En ellas se refleja el funcionamiento ilegal, perjudicial o doloso de los entes de la administracin pblica, en los trminos preceptuados en el Reglamento de Responsabilidades. Los actos u omisiones consideradas en s mismos, atribuibles a los servidores pblicos o terceros relacionados con la administracin, constituyen la materia que puede dar lugar al establecimiento de las responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de penales.

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2. 2.1

Responsabilidad Administrativa Fundamentos

La responsabilidad administrativa radica en la inobservancia, violacin o incumplimiento de las disposiciones legales, atribuciones y deberes que compete a los servidores en razn de sus funciones especficas. No procede el establecimiento de la responsabilidad administrativa si no existe norma legal que la contemple. Consecuentemente, cualquier violacin de una norma legal vigente origina esta responsabilidad. La determinacin de la responsabilidad administrativa requiere del informe de auditora, acta o examen especial, el memorando de antecedentes, sntesis y los papeles de trabajo, soportes objetivos de los hechos sancionables. De igual manera, la vigencia en el tiempo y el espacio de las normas legales violadas es otro requisito de fondo que permite determinar responsabilidad y solicitar sanciones, de acuerdo con lo previsto en los artculos 39 primer inciso, 47 y 48 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado. 2.1.1 Sujetos de responsabilidad Los sujetos de la responsabilidad administrativa son los servidores y ex-servidores pblicos y las personas naturales y representantes de personas jurdicas privadas, segn lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley de la Contralora que concuerda con los artculos 76, 80, 81 y 88 del mismo cuerpo legal, comprendidos en los entes a los que se refieren las disposiciones legales pertinentes, como responsables directos. Para su identificacin e imposicin de sanc iones deber considerarse las siguientes situaciones: a. Si el servidor ejerce un cargo y se halla en funciones en la entidad donde ocurri la desviacin, puede ser multado y/o destituido; Si el servidor est en funciones en otra entidad del sector pblico, puede ser multado, pero no destituido del anterior ni del nuevo cargo que ocupa; En caso de que el servidor haya salido del sector pblico, procede la imposicin de multa pero no la destitucin. Cabe indicar que no es posible multa ni destitucin si el servidor pblico ha fallecido.

b.

c.

2.1.2 Limitacin constitucional De aparecer indicios de responsabilidad administrativa en contra de funcionarios cuyo juzgamiento corresponde al Congreso Nacional, el Contralor General se limitar a participar documentadame nte los hechos al Presidente de la Repblica y, a referirse a ello en su informe a la Funcin Legislativa, sin perjuicio del trmite de las

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dems responsabilidades al resto de servidores, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto 3562, publicado en el Registro Oficial 870 de julio 9 de 1979, vigente por la Ley de Presupuestos del Sector Pblico. 2.1.3 Sanciones administrativas La responsabilidad administrativa se concreta en dos tipos de sanciones: La multa: Sancin pecuniaria que se impondr segn la jerarqua del funcionario o empleado responsable, por los actos ejecutados indebidamente, o por la omisin intencional o culposa de las disposiciones legales y reglamentarias. La destitucin: Sancin que produce la cesacin definitiva de funciones de un servidor pblico.

Las sanciones administrativas son correctivas, porque se aplican luego de agotar las instancias normales del ejercicio de control, para reprimir la inobservancia e incumplimiento de la ley; son preventivas porque intimidan a los infractores y son disuasivas porque restringen las conductas ilcitas que impiden el buen desempeo de los servidores pblicos. El artculo 212 de la Constitucin Poltica de la Repblica, da a la Contralora General la potestad para determinar responsabilidades administrativas y las disposiciones legales pertinentes establecen las causales para sancionar a los servidores pblicos responsables de las mismas, sin perjuicio de las responsabilidades civil culposa y el indicio de responsabilidad penal a que hubiere lugar. 2.1.4 Autoridad competente La autoridad competente para la imposicin de sanciones administrativas es la autoridad nominadora de la entidad auditada a pedido del Contralor General; y en los supuestos del inciso 2 del artculo 48 de la Ley de la Contralora que concuerda con los artculos 63 y 69 del mismo cuerpo legal, los impondr y ejecutar el Contralor General. 2.1.5 Graduacin de las sanciones administrativas Las sanciones administrativas se impondrn gradundolas de acuerdo con los criterios siguientes: La gravedad de la violacin de la norma, y la importancia del inters protegido por ella; El volumen e importancia de los recursos comprometidos en el hecho materia de la responsabilidad;

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La circunstancia de haber realizado el hecho por primera vez, o en forma reiterada; El desorden o desviacin administrativa que haya producido el hecho; La jerarqua del funcionario implicado; y, Otros elementos de juicio que, a criterio de la autoridad competente, deban tomarse en cuenta en cada caso.

2.1.6 Recursos administrativos y jurisdiccional Las decisiones que imponen sanciones en la responsabilidad administrativa, son definitivas y no existe recurso en la va administrativa; pero podrn ser impugnadas en la va jurisdiccional, ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. 3. Responsabilidad Civil Culposa 3.1 Fundamentos La responsabilidad civil culposa se fundamenta en el perjuicio econmico causado a la entidad u organismo, por la accin u omisin de los servidores pblicos o de terceros, previo estudio del movimiento financiero o del proceso de contratacin y la ejecucin de estudios o proyectos de obras pblicas. 3.1.1 Sujetos de responsabilidad La responsabilidad civil culposa, se extiende no solamente al personal que hace administracin financiera, sino tambin a cualquier servidor de la entidad que ocasione el perjuicio econmico y a las personas naturales o jurdicas de derecho privado en los trminos previstos por los incisos 1,2 y 3 del artculo 53 de la Ley de la Contralora. Respecto de terceros, vinculados con la Administracin Pblica, cuya responsabilidad civil culposa podra estar comprometida, cabe el establecimiento de glosas contra ellos, solidariamente con los servidores pblicos causantes del perjuicio. El sujeto activo, es el culpable del dao o perjuicio, por lo tanto le corresponde repararlo. El sujeto pasivo es el organismo o institucin que sufre el desmedro de sus recursos. 3.1.2 Limitacin constitucional Cuando aparezcan indicios de responsabilidad civil culposa en contra de funcionarios cuyo juzgamiento corresponde al Congreso Nacional, el Contralor

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General comunicar estos hechos al Presidente de la Repblica, y se referir a ellos en su informe a la Funcin Legislativa. 3.1.3 Aspectos para su establecimiento El establecimiento de la responsabilidad civil culposa, se concreta en tres aspectos de orden econmico, que son: a. El dao emergente del hecho, acto u omisin sujetos a examen, esto es, el monto del perjuicio, cuando ste se manifiesta en forma obvia y clara. El lucro cesante, cuando ste realmente pueda existir y no constituya una mera especulacin, de acuerdo con la naturaleza de la entidad y la posibilidad de cuantificacin. Computacin de intereses al mximo tipo de inters convencional, de conformidad con las disposiciones legales pertinentes.

b.

c.

El dao emergente es la prdida efectiva experimentada por el acreedor, que origina la disminucin real del patrimonio, a consecuencia del incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin. Se llama dao emergente porque sale o emerge del patrimonio. El lucro cesante es el beneficio o utilidad que el acreedor habra obtenido con el cumplimiento efectivo, oportuno e ntegro de la obligacin. En definitiva, la privacin de la ganancia que el acreedor habra obtenido si la obligacin se hubiera cumplido. De estos dos elementos, sin duda, el ms importante es el dao emergente, por cuanto supone una prdida real, efectiva y manifiesta en el patrimonio del acreedor. Es por eso que en ninguna indemnizacin de perjuicios puede faltar, pues constituye en esencia una prdida real, manifiesta y efectiva, fcil de probarla y establecerla. No sucede lo mismo con el lucro cesante, que es algo hipottico y se halla en el campo de las suposiciones; de ah la gran dificultad para establecerlo en la prctica. 3.1.4 Autoridad competente

Conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes, la responsabilidad civil culposa es determinada en forma privativa por el Contralor General. 3.1.5 Tipos de responsabilidad civil culposa Para el establecimiento del perjuicio econmico, la ley pertinente, determina dos tipos de responsabilidad civil: la glosa y la orden de reintegro.

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3.2

Responsabilidad Civil - Va Glosa

Glosa o predeterminacin es una observacin que formula la Contralora General, en contra de un servidor pblico, tercero involucrado o beneficiario, conforme lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, cuando se ha detectado un hecho que cause perjuicio econmico y disminuya los recursos de la entidad u organismo, debido al incumplimiento de sus obligaciones y de procedimientos previstos en la ley, a efecto de que justifique suficientemente tal imputacin. El principio jurdico sustantivo de la glosa es el egreso injustificado. Contiene una correspondencia entre los siguientes elementos: una actuacin ilcita culposa, que origina el perjuicio econmico, y un agente imputable. Para el establecimiento de la responsabilidad civil culposa va glosa, deber probarse suficientemente el perjuicio econmico o disminucin del patrimonio de la entidad, para lo cual se proceder a un anlisis completo del movimiento financiero. 3.2.1 Sujetos de responsabilidad La responsabilidad civil culposa va glosa, puede ser directa cuando la accin u omisin que genera el perjuicio lo ha causado una sola persona, y solidaria cuando recaiga "in slidum" sobre dos o ms personas, esto es, cuando existe coautora en el acto o hechos que originaron la responsabilidad. 3.2.2 Motivo de las glosas Los principales motivos por los cuales se originan las glosas son los siguientes: a. b. c. d. e. Dao o desaparicin de suministros y materiales, bienes muebles y otros valores. Egresos injustificados que disminuyen los recursos financieros de la entidad. Prstamos y anticipos de sueldos a empleados, no recuperados. Falta de recaudacin de los recursos de la entidad. Pago de intereses y multas por falta de oportunidad y por negligencia del servidor encargado de hacer los pagos. Incumplimiento total y parcial de contratos de ejecucin de obras civiles, servicios, etc. Pagos en exceso en ejecucin de obras civiles, adquisiciones, servicios, remuneraciones, entre otros.

f.

g.

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3.3

Resposabilidad - Va Orden de Reintegro

Orden de reintegro es el requerimiento de pago inmediato que realiza el Contralor General por un desembolso indebido de recursos financieros, efectuados sin fundamento legal ni contractual, y por error. Se entender indebidamente desembolsado todo recurso financiero transferido de una entidad u organismo del sector pblico a favor de personas jurdicas del sector privado o de personas naturales, como pago o cualquier otro concepto, cuando la transferencia no haya tenido fundamento legal ni contractual para ser realizada, o por error, cuando se entrega una cantidad de dinero en exceso a una persona distinta del acreedor. 3.3.1 Sujetos de responsabilidad Se identifican dos sujetos de responsabilidad: principal y subsidia rio. El responsable principal es beneficiario del desembolso indebido. El responsable subsidiario es quien ocasiona el desembolso indebido que produce el perjuicio econmico. En la orden de reintegro cabe la solidaridad, nicamente entre los responsables subsidiarios. Ejemplo: Pago por servicios prestados a una persona distinta del acreedor; en este caso se produce la responsabilidad principal en contra del beneficiario por el valor recibido, y la responsabilidad subsidiaria, en forma solidaria en contra de quienes dieron lugar al desembolso, esto es, el contador por no efectuar el control previo adecuado, y el pagador por haber realizado el pago. Las Ordenes de Reintegro sern procesadas a base de los oficios que contendrn la orden de cobro emitidas por el seor Contralor General del Estado. 3.3.2 Motivos de las rdenes de reintegro Los principales motivos por los cuales se producen las rdenes de reintegro son: a. b. c. Pago de una cantidad de dinero a persona distinta del acreedor. Pago o transferencia de fondos sin fundamento legal ni contractual. Pago con error en el clculo matemtico de un valor

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OFICIO DE ORDEN DE REINTEGRO

De no obtenerse resultados ........................................................, a base de un anlisis razonado del hecho, que ser notificado a los sujetos involucrados. La formulacin y tramitacin del oficio de orden de reintegro, estar a cargo de la Direccin de Responsabilidades, para lo cual no se requiere que haya precedido el estudio del movimiento financiero, ni la presentacin previa del informe del examen practicado. Si el responsable fuere servidor de la entidad o acreedor por otros conceptos, el resarcimiento se podr hacer mediante la retencin de remuneraciones y la compensacin o confusin de crditos, respectivamente.

3.3.4 Principales diferencias entre glosa y orden de reintegro

CASOS

GLOSA

ORDEN DE REINTEGRO

a. b. c. d. e. f.

Fundamento Recursos Forma Anlisis Procedencia

Egreso Injustificado Materiales Financieros Glosa Anlisis completo del movimiento financiero Es discutible la culpabilidad de los sujetos responsables Notificacin y resolucin No Desde la fecha de notificacin

Desembolso Indebido Financieros Oficio Anlisis razonable La evidencia es definitiva Requerimiento del pago inmediato Si Desde la fecha del desembolso

Procedimiento g. h. Retencin y Compensacin Intereses

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4.

INDICIOS DE RESPONSABILIDAD PENAL

4.1

Fundamentos

Corresponde analizar al Departamento de Patrocinio de la Direccin Jurdica y pronunciarse sobre el texto. El indicio de responsabilidad penal tiene como fundamento el dolo, esto es, el deseo de inferir dao u obtener ventajas ilcitas para s o para otro, originando de esta manera un delito. Para que dichos actos constituyan delito, deben contener los siguientes aspectos: Tipicidad: Esto es que la infraccin est previamente contemplada en el ordenamiento jurdico vigente. Antijuridicidad: Cuando la accin es contraria a las normas legales que mandan, prohiben o permiten hacer algo. Imputabilidad: Cuando es posible atribuir la accin en contra de alguien. Dolo: Intencin positiva de causar dao cuando el actor ha violado la ley consciente y voluntariamente.

Los hechos o acciones que originan indicios de responsabilidad penal pueden ser: por peculado, y estn determinados en el artculo 257 del Cdigo Penal y en los cuatro artculos innumerados agregados a l; y, por otros delitos sealados en las leyes pertinentes. El indicio de responsabilidad penal, adems de originar la accin penal correspondiente, da lugar a la indemnizacin del perjuicio econmico causado. El establecimiento del indicio de responsabilidad penal en contra de un funcionario pblico, no excluye la determinacin de las correspondientes responsabilidades administrativas en contra del mismo por parte de la Contralora General del Estado, conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes. 4.1.1 Sujetos de responsabilidad Sujetos de indicios de responsabilidad penal pueden ser los servidores de los organismos y entidades del sector pblico; las personas encargadas de un servicio pblico; y, tambin personas extraas al referido servicio, que incurran en delitos contra la administracin pblica.

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4.1.2

Contenido del informe de indicios de responsabilidad penal. Los informes de indicios de responsabilidad penal debern contener los elementos probatorios necesarios para evidenciar ante las autoridades jurisdiccionales, la presunta responsabilidad penal de las personas a las que se atribuye la comisin del delito. Los informes contendrn una primera parte relacionada con la informacin introductoria redactada en forma directa y concisa en la que se har referencia a la auditora o examen especial que se est practicando; se precisar el nmero y la fecha de la orden de trabajo y el alcance del examen.

Una segunda parte del informe contendr la descripcin de los hechos que origina el indicio de responsabilidad penal con sus correspondientes comentarios y conclusiones. Se incluir adems un prrafo en el que se aluda a las evidencias que hacen presumir la comisin de un delito y se fundamentar la emisin del informe invocando el deber impuesto por la ley pertinente. En lo que respecta a los comentarios, deben redactarse en forma clara, directa y sencilla, en un estilo narrativo caracterizado por su objetividad. Se tendr cuidado de que los indicios que se describan sean concordantes entre s, de tal manera que posibiliten establecer el nexo causal entre el hecho doloso y sus presuntos autores y a la vez los elementos del delito que se trate. Si se considera necesario puede incluirse el movimiento de las cuentas, regulaciones, presentaciones de saldos, detalles de pagos e ingresos o cualquier otra informacin de carcter contable. La relacin de causa a efecto entre el hecho doloso y sus autores, posibilitar al auditor presumir la responsabilidad de estos. Este razonamiento ser expresado de manera lgica y natural en la conclusin, en cuya parte, adems de identificar a los sujetos de responsabilidad se indicar el monto al que asciende el perjuicio evidenciado, de haber lugar para ello. Los anexos que se adjunten al informe contendrn las evidencias de la presunta responsabilidad penal. Los documentos que se acompaen estarn debidamente certificados ya que servirn al personal del rea jurdica, encargados de la tramitacin de las denuncias, para evidenciar el hecho doloso y la autora de ste ante las autoridades jurisdiccionales.

De no existir disposicin en contrario, el informe de indicios de responsabilidad penal ser elaborado y suscrito por el Director de la Unidad, el auditor jefe del equipo de trabajo, contando para el efecto con el visto bueno del supervisor respectivo y de un abogado de la institucin.

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4.1.3 Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal Los principales hechos son los siguientes: a. Falsificacin de cheques, adulteracin de registros y asientos contables, forjamiento de documentos, etc., todos ellos con el fin de apropiarse de los recursos del Estado; Apropiacin de recursos financieros que se encontraban bajo responsabilidad del custodio; Utilizacin dolosa de dineros pblicos; y, Abuso de fondos y bienes pblicos o efectos que lo representen.

b.

c. d.

4.2

Tipos de Delito

El origen del indicio de responsabilidad penal es el delito, entre los cuales tenemos: Delito de peculado Otros delitos

4.2.1 Delito de peculado en el sector pblico El delito de peculado constituye el abuso, la sustraccin o apropiacin de fondos pblicos, por parte de quien est encargado de su custodia. Para que exista delito de peculado, ste debe reunir las siguientes caractersticas: 1. Calidad de servidor pblico o encargado de un servicio pblico, como sujeto activo; La accin daosa debe darse en contra de una entidad u organismo del sector pblico, como sujeto pasivo; El objeto material del peculado debe estar constituido por dinero o bienes cuantificables en un valor econmico. Los bienes materiales deben hallarse en poder o custodia del sujeto activo, en razn de su cargo; y, El abuso o disposicin arbitraria de dichos bienes reporta al sujeto activo o terceros un beneficio econmico.

2.

3.

4.

5.

162

4.2.2 Otros delitos Constituyen aquellos no previstos en el artculo 257 del Cdigo Penal. Cuando como resultado de las auditoras o exmenes especiales se establezcan indicios del cometimiento de otros delitos, debe procederse en la forma sealada en la ley pertinente, esto es mediante la denuncia al Ministerio Pblico conforme lo previsto en los artculos 65, 39 inciso 2, 17, 66, 67 y 68 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado y lo dispuesto en el numeral 6 del artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 4.2.3 Autoridad competente La Contralora General del Estado, en materia de responsabilidad penal, nicamente establece indicios; correspondindole al Juez de lo Penal, declarar de manera definitiva esta clase de responsabilidad, conforme lo determinan las disposiciones legales pertinentes. 5. Actas e Informes de Indicios de Responsabilidad Penal

De conformidad con lo establecido en la ley pertinente y el Reglamento de Responsabilidades, los indicios de responsabilidad penal derivados de las auditoras y exmenes especiales, se podrn tramitar mediante informes de indicios, segn la naturaleza y circunstancias en que se presenten los hechos. 5.1 Trmite con Acta

Procede la formulacin y trmite del acta de indicios de responsabilidad penal, solo en los casos de peculado previsto en el Art. 257 del Cdigo Penal, si el presunto responsable cubre inmediatamente la diferencia de menos establecida y requerida por el auditor actuante y esto consta en el acta, tambin procede la tramitacin de la misma y de ser el caso la correspondiente denuncia ante el Ministerio Pblico para que sea el fiscal y el juez, de acuerdo a sus respectivas competencias, los que resuelvan sobre la existencia de la infraccin, el grado de responsabilidad del encausado y dems circunstancias que configuren el hecho y la intencin daosa. 5.2 Trmite con Informe

Con informe de indicios de responsabilidad penal se tramitarn los siguientes casos: a) Cuando se refieran a delitos tipificados como de peculado, mencionados en acpite precedente, siempre que el auditor actuante no haya podido efectuar el requerimiento para que el presunto responsable cubra el faltante y no sea posible llegar en corto tiempo a resultados finales del examen.

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b)

Tratndose de otros delitos que no sean los de peculado, pero especficamente cuando se trate de cohecho, concusin, enriquecimiento ilcito y testaferrismo de que hablan los artculos 121 y 122 de la Constitucin Poltica.

Los hechos que dan lugar al indicio de responsabilidad penal de preferencia se tramitarn en informe aparte, para brindar agilidad en las acciones legales correspondientes, no obstante, tales hechos podrn incorporarse al informe final de la auditora o examen especial de que se trate, incluyndose las responsabilidades administrativas y civiles a que hubiera lugar, particularmente cuando los resultados se lleguen a obtener en corto tiempo. 6. Acta de Indicios de Responsabilidad Penal

El Acta de Indicios de Responsabilidad Penal, constituye un documento pblico, elaborado por funcionarios pblicos competentes, con el fin de acreditar o dejar constancia del resultado del estudio y anlisis de las cuentas, operaciones o transacciones, materia del examen practicado a la entidad que originan el indicio de responsabilidad penal. Debido al carcter imprevisible del delito, el acta constituye un instrumento emergente para tomar las acciones oportunas, dentro de los procesos penales por peculado, principalmente respecto del presunto responsable, pues, podra producirse su evasin. El acta demostrar en forma suficiente la situacin contable y financiera y esencialmente la diferencia de menos o faltante, respaldada con las evidencias encontradas en la auditora. 6.1 Base Legal

El artculo 65 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, habla que cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditora o de exmenes especiales practicados por servidores de la Contralora General se establezcan indicios de responsabilidad penal se proceder de la manera que establece dicho artculo 65. 6.2 Formulacin del Acta

Para la formulacin y tramitacin del acta no se requerir que previamente se haya presentado el informe del examen practicado. El servidor pblico que intervenga en la diligencia, en forma previa a la formulacin del acta, requerir al presunto responsable del faltante, la reposicin inmediata del va lor. Si se realiza la reposicin dejar constancia de ello en el informe, caso contrario formular la correspondiente acta, expresando que se realiz el requerimiento, y se proceder de conformidad con lo sealado en la ley pertinente, as como en lo dispuesto en el Reglamento de Responsabilidades. El Departamento de Patrocinio preparar la denuncia que corresponda.

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Es importante, que el acta, a travs del movimiento contable de la cuenta, regulacin y presentacin del saldo, presente evidencias ciertas, respecto del delito, que permitan la cuantificacin del faltante al juez de lo penal. Cuando no fuere posible llegar oportunamente a resultados finales del movimiento financiero, o no hubiere sido factible hacer el requerimiento para cubrir el faltante, no ser requisito formular el acta, sino un informe sobre el particular, en el que consten los hechos que dan origen al establecimiento de la responsabilidad. Igualmente no procede formular el acta, cuando en el transcurso de las auditoras o exmenes especiales, se establezcan graves presunciones del cometimiento de otros delitos que no sea el peculado. 6.3 Procedimientos y Trmites Administrativos

Las disposiciones legales pertinentes, determinan los procedimientos a seguirse por las Unidades de Auditora Interna y la Contralora General del Estado, respectivamente, para el trmite del acta de presuncin de responsabilidad penal, y son los siguientes: a. b. Elaboracin del acta o informe de indicios de responsabilidad penal. Diligencias administrativas y legales

De no ser cubierta la diferencia de menos o faltante, el funcionario que intervenga en la diligencia en calidad de jefe de equipo, previo visto bueno del supervisor, deber actuar en los trminos previstos por el artculo 65 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado. En el caso de las Unidades de Auditora Interna, el jefe de dicha unidad comunicar inmediatamente a la Contralora General y a la mxima autoridad de la entidad este hecho, adoptando las medidas conducentes a obtener que el presunto responsable quede sujeto a vigilancia policial, y con sujecin a lo dispuesto en los artculos 17 y 39 de la Ley de la Contralora. El jefe de la unidad operativa dirigir una comunicacin a la Direccin Jurdica, adjuntando un ejemplar del acta de indicios de responsabilidad penal. En el caso de las Direcciones Regionales y Delegaciones Provinciales remitirn un ejemplar del acta a la Unidad Jurdica de la Direccin Regional correspondiente. En las Unidades de Auditora Interna, la mxima autoridad de la entidad, a base del acta elaborada o del informe, formular la denuncia o acusacin particular correspondiente contra el presunto responsable, y remitir oportunamente a la Contralora General, los documentos pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado por el artculo 212 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

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La Contralora General, a travs del Departamento de Patrocinio de la Direccin Jurdica y las Direcciones Regionales de acuerdo a su jurisdiccin, prepararn la denuncia y enviarn al Fiscal competente, un ejemplar o copia certificada del acta, para el inicio del enjuiciamiento respectivo y vigilarn y harn el seguimiento al trmite del proceso penal correspondiente. 7 Memorando de Antecedentes

Es el documento mediante el cual las unidades operativas comunican a la Direccin de Responsabilidades los hechos resultantes de los exmenes efectuados, con el fin de que proceda a determinar las responsabilidades que fueren del caso, as como ejecutan las acciones que prescribe el Reglamento de Responsabilidades. El memorando de antecedentes tiene el carcter de reservado y no tendrn acceso a ste, personas ajenas a su trmite, excepto cuando existan razones justificadas para tal efecto, previa autorizacin del Contralor General o el funcionario delegado que podra ser el Director de Responsabilidades o por requerimiento judicial. 7.1 Base Legal

El Reglamento de Responsabilidades dispone que, realizado el correspondiente examen, de haber lugar al establecimiento de responsabilidades, se formular el memorando de antecedentes, que contendr la descripcin de las responsabilidades de carcter administrativo y civil y los ind icios de responsabilidad penal resultantes de las auditoras o exmenes especiales. 7.2 Estructura y Contenido

El memorando de antecedentes contendr la siguiente informacin: 7.2.1 Introduccin Constituye el prrafo introductorio del memorando de antecedentes y contendr: Ttulo del examen Identificacin de la entidad examinada Alcance del examen Motivo del examen Referencia a la orden de trabajo Cita de los correspondientes artculos del Reglamento de Responsabilidades, as como de los artculos de la ley pertinente, dependiendo de la clase de responsabilidad establecida.

7.2.2 Ordenamiento de las clases de responsabilidades El orden de exposicin de las responsabilidades ser presentado de la siguiente manera:

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Responsabilidades administrativas Responsabilidades civiles culposas: glosas y rdenes de reintegro Indicios de responsabilidad penal

7.2.3 Relacin de los hechos Consiste en la descripcin y explicacin clara y precisa de los hechos determinantes de las responsabilidades. A continuacin se detallan los principales: a. Ttulo o manifestacin del hecho, acto u omisin que dio origen a la responsabilidad, debidamente referenciado con las pginas del informe. Descripcin de los hechos, actividades, operaciones, y ms circunstancias de las cuales se desprenda la responsabilidad. Indicacin de los principales documentos, tales como: comprobantes, cheques, facturas, oficios, certificaciones, entre otros., que respalden los hechos descritos. Referencia de los artculos de leyes, reglamentos y otras disposiciones normativas que han sido violadas; y, mencin de las clusulas contractuales incumplidas. Identificacin de los sujetos de responsabilidad, con indicacin de sus nombres y apellidos completos, cargos, funciones o calidades y grado de participacin en el hecho. La opinin tcnica o jurdica en los casos en que se hayan obtenido tales criterios, la cual servir de elemento de juicio o fundamento de la responsabilidad. Respecto a las responsabilidades administrativas, deber sealarse la siguiente informacin adicional: Concretamente la autoridad nominadora. Grado de negligencia o intencin en la inobservancia de las disposiciones legales, reglamentarias, manuales, normas especficas de la entidad examinada, as como de las atribuciones y deberes que le competen al sujeto de la responsabilidad, en razn de sus especficas funciones administrativas. Tipificacin de los hechos descritos en la ley pertinente, sugiriendo la imposicin de sanciones administrativas.

b.

c.

d.

e.

f.

g.

h.

En el caso de las responsabilidades civiles, stas contendrn la siguiente informacin adicional.

167

Cuantificacin del perjuicio econmico que da lugar al establecimiento de la responsabilidad. Su monto se determinar tomando en cuenta el dao emergente del hecho, acto u omisin sujeto a examen, y el lucro cesante, cuando ste puede efectivamente existir, y sea posible su cuantificacin de manera objetiva. Detalle pormenorizado de los egresos, bienes faltantes, pagos en exceso, con la descripcin especfica de: nmero, fecha y valor del comprobante de pago, nmero y fecha del cheque de pago, concepto del egreso, entre otros. Dicho detalle dependiendo de su volumen o extensin, deber adjuntarse como anexo del memorando de antecedentes, agrupndose por cada sujeto de responsabilidad. En relacin con los indicios de responsabilidades penales, se indicar adicionalmente la siguiente informacin: Monto del perjuicio econmico e identificacin de las personas presuntamente responsables del hecho, sin calificar el grado de su participacin, ya que esto no le corresponde a la Contralora. Detalle de las acciones tomadas, tanto por el auditor actuante como por la entidad, respecto a la inmediata detencin preventiva del presunto responsable. De existir faltantes cubiertos durante el curso del examen, se deber indicar tanto el monto como la fecha real o presunta en que se produjo el faltante; a efectos de determinar el cargo de intereses, conforme lo establecido en las disposiciones legales pertine ntes. Si se determina la existencia de indicios graves o evidencia de cualquier accin dolosa, relacionadas con el faltante cubierto, as como acciones u omisiones no dolosas, el auditor revelar stos y adjuntar las evidencias y pruebas suficientes para la adopcin de las acciones legales que corresponda tomar al Departamento de Patrocinio.

i.

8.

Informacin Anexa

Se deber anexar la siguiente informacin documentada: Detalle pormenorizado de los conceptos que dieron origen a la responsabilidad; contendr una descripcin especfica del nmero, fecha y valor del comprobante de pago, nmero y fecha del cheque, concepto del egreso, nombres y cargos de los sujetos responsables, entre otros. Copias certificadas de los documentos de respaldo.

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Opinin tcnica o jurdica Constancia de la notificacin inicial del examen Copia del acta de presuncin de responsabilidad penal Convocatoria a la conferencia final Acta de conferencia final La exposicin escrita y cualquier otro documento o prueba que presenten las personas interesadas, referentes al examen Detalle de los sujetos de responsabilidad, con especificacin clara y precisa de nombres y apellidos completos, perodo de actuacin, cargos, direccin domiciliaria, lugar habitual de trabajo y nmero de cdula de ciudadana.

8.1

Trmite Administrativo

El memorando de antecedentes debe ser preparado por el auditor jefe de equipo, revisado por el supervisor y suscrito por el funcionario a cargo de la unidad administrativa que emite el informe. Una vez aprobado el informe de auditora o de examen especial y el correspondiente memorando de antecedentes, se remitirn a la Direccin de Responsabilidades, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Responsabilidades. De no haber responsabilidades, el Departamento de Determinacin de Responsabilidades, proceder a la elaboracin de un oficio resumen dirigido al titular de la entidad, a fin de que d estricto cumplimiento a las disposiciones legales pertinentes. De existir responsabilidades, el referido Departamento, analizar jurdica y contablemente el contenido de las mismas, elaborar el oficio resumen dirigido a la autoridad nominadora de la entidad u organismo de que dependa el servidor, dando a conocer en el caso de la responsabilidad civil va glosa u orden de reintegro, que se estn notificando las mismas en los trminos previstos en la ley pertinente. En el caso de las responsabilidades administrativas solicitar la imposicin de sanciones; y, en el indicio de responsabilidad penal, seala el delito, el sujeto activo y la designacin de la autoridad que se encuentra conociendo la causa.