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La evolucin de la teora del delito 1.- El concepto de delito y su gnesis: El delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable.

Es una definicin tripartita, sus elementos son: La tipicidad: adecuacin de un hecho determinado con la descripcin que de l hace un tipo legal, la antijuridicidad: la contravencin de ese hecho tpico con todo el ordenamiento jurdico; y la culpabilidad: el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro modo, es decir, conforme al orden jurdico. Este modelo tan sencillo es, sin embargo, el fruto de una larga discusin doctrinal, en la cual ha sufrido mltiples variaciones y diferentes readecuaciones tanto en la forma como en el contenido.

Anlisis a partir de su gnesis o proceso formativo El componente que apareca considerado por la doctrina hasta la poca de Von Liszt era la culpabilidad. Se le llamaba fuerza moral o aspecto moral del delito. Su surgimiento es en la Edad Media donde los canonistas trataron de establecer una relacin personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, esto era consecuencia del sentido expiatorio (retributivo) que se le daba a la pena, slo se poda expiar aquello respecto a lo cual el sujeto apareca moralmente comprometido, de ah tambin la posibilidad de graduacin de la culpabilidad (atenuante o agravante). La culpabilidad no slo surge como un presupuesto y fundamento de la pena, sino tambin permite graduarlo, esto es establecer una determinada medida en su imposicin. Pero esta subjetivizacin y eticizacin del concepto de delito impeda considerar que podan existir hechos considerados objetivamente lcitos cualquiera fuese la relacin moral del sujeto con ellos. Rudolf Von Ihering plantea esta tesis, sosteniendo que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de carcter objetivo, solo conforme a lo sealado en el ordenamiento jurdico y diferente al dolo de los sujetos. Von Liszt distingue dos aspectos en el delito. La antijuricidad representa solo el antagonismo objetivo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurdico, no siendo necesario todava considerar la culpabilidad del sujeto respecto de ese hecho (relacin subjetiva o personal). Se inicia as el pensamiento analtico en la teora del delito, lo que permitir una mayor precisin conceptual (categoras a tener en cuenta para definir el delito) y garantista (presupuestos necesarios para la imposicin de la pena). Pero tampoco la antijuricidad permita establecer una diferenciacin entre los hechos delictivos y cualquier otro hecho que se encontrara en contraposicin con el derecho. Es esta consideracin conceptual y garantista que provoca el surgimiento de la tipicidad, es decir, solo aquellos hechos que contravienen el derecho y que recoge un tipo legal pueden merecer una pena. Es Von Liszt quien

da una especie de concepto de tipo, pero quien realiza la definicin de tipicidad como elemento del delito y de tipo legal como su necesario antecedente es Ernst Beling en su obra La teora del delito (1906). Con esto se daba trmino a la evolucin analtica del concepto de delito. 2.- Variaciones sistemticas.

2.1.- Inseparabilidad de la antijuricidad y la culpabilidad: Adolf Markel: La actividad violadora de los intereses sociales y de las normas jurdicas debe ser referida a la voluntad de un hombre?. Contestada afirmativamente esta pregunta, afirmada la culpabilidad, que por lo tanto, no puede ser cosa indiferente de la dicha afirmacin de la individualidad. Lo valioso de Merkel fue el haber barruntado la significacin del aspecto subjetivo de la capacidad espiritual del hombre, no slo para la culpabilidad, sino tambin para el injusto. Pero esto lo llev a no poder distinguir culpabilidad y antijuricidad: lo subjetivo correspondiente al contenido del injusto y lo subjetivo correspondiente a la capacidad de motivarse y actuar del individuo. Se da por eso solo una definicin bipartita del delito. 2.2.- Inseparabilidad de la tipicidad y la antijuricidad: se pueden distinguir dos variantes: a) Mezger y Sauer: tambin lleva a una concepcin bipartita del delito. Para Mezger el delito es accin tpicamente antijurdica y culpable. La expresin tpicamente expresa la indisolubilidad de la tipicidad y la antijuricidad, ya que la antijuricidad da la valoracin que permite entender la tipicidad, pero a su vez solo la tipicidad puede indicar los hechos antijurdicos. Se produce un crculo vicioso en el cual antijuricidad y tipicidad recoge la valoracin que implica la oposicin del hecho con todo el ordenamiento jurdico, por eso slo la existencia de causas de justificacin pueden excluir la antijuricidad, estas tienen un carcter exclusivamente negativo de lo injusto. Esta posicin tiene un aspecto positivo y negativo. El negativo aparece por la confusin que surge entre tipicidad y antijuricidad, que provoca una difcil sustentacin lgica de ambas categoras. El positivo permiti superar el esquema inicial de la teora del delito de Liszt-Beling, en cuanto pudieron fundamentar que ya la tipicidad era una categora valorativa y puede contener tambin elementos especficos de carcter normativo. La valoracin no quedaba reducida a la antijuricidad, sino alcanzaba tambin a la tipicidad. b) La teora de los elementos negativos del tipo (Claus Roxin): dado que el tipo contiene no solo elementos positivos, sino tambin negativos, esto es, las causas de justificacin, quiere decir que afirmando el tipo en su conjunto, aparece tambin ya dada la antijuricidad, la tipicidad es la ratio essendi de la antijuricidad, las causas de justificacin pueden jugar tambin solo un rol de delimitacin del tipo positivo. En el fondo hay dos tipos: Positivo, en relacin a la norma prohibitiva o de mandato, y otro negativo, en relacin a las reglas permisivas, pero no tiene

sentido separarlos, ya que complementan la misma funcin dentro de la teora del delito, esto es, base y fundamento de lo injusto, y de ah que se prefiera hablar del tipo total, en el cual las normas permisivas quedan en la prctica subordinadas a las prohibitivas o de mandato. Para Welzel el tipo es solo ratio congnoscendi (o indicio) de la antijuricidad, ataca a la teora de los elementos negativos del tipo por las confusiones valorativas a que poda llevar: La existencia de la legtima defensa tiene segn esa doctrina la misma significacin que la ausencia de una caracterstica del tipo, no habra diferencia entre dar muerte a un hombre en legtima defensa y dar muerte a un mosquito. A su vez Roxin responde: El problema es si esta diferencia tiene efectos en el enriquecimiento jurdico penal. Esto debe ser negado. En ambos casos la accin no es en modo alguno tocada por una sombra de desaprobacin jurdica. La innegable diversidad social de ambos actos no tienen efecto jurdico penal. Samson seala: un comportamiento no tpico es igualmente jurdicamente permitido como uno por cierto tpico, pero justificado. Luego en relacin a la valoracin jurdica solo hay un comportamiento conforme a derecho o uno antijurdico. En definitiva la teora de los elementos negativos del tipo est presidida por la necesidad de demostrar que lo valorativo traspasa todo el delito y tambin, por tanto, la tipicidad. Pero lleva consigo, por la forma en que se configura, una confusin respecto de categoras que componen la teora del delito. Ciertamente la vida humana implica un determinado valor dentro de la sociedad, la cual liga a todo el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, no se podra decir que la muerte de un hombre y la muerte de un mosquito son iguales valorativamente, aunque haya una causa de justificacin. Una tal confusin valorativa lleva tambin a una confusin motivada del derecho penal. La norma prohibitiva (o de mandato) que se expresa en un tipo legal, cumple una funcin motivadora, ya que frente a todo ciudadano le est sealando que matar afecta un valor social, se trata que es motivar a no matar, en cambio conforme a la teora de los elementos negativos se producira una distorsin en el mensaje motivante mate, pero en legtima defensa, con una causa de justificacin. La motivacin se dirige entonces hacia la utilizacin de las causas de justificacin, y no hacia la evitacin de acciones dirigidas a producir esos resultados tpicos (Gomez Benitez). Con la teora de los elementos negativos se procura una inversin valorativa con lo cual tipicidad y antijuricidad no cumplen ni su funcin conceptual ni garantista dentro de la teora del delito. 2.3.- La autonoma de la imputabilidad: La imputabilidad es la posibilidad de poder imputar un hecho a un sujeto conforme a sus capacidades. Dentro del esquema Liszt-Beling, para el cual la culpabilidad se agotaba en una reaccin psicolgica entre el sujeto y el hecho (dolo y culpa) resultaba natural que la imputabilidad fuese un elemento aparte o autnomo. Por lo cual el delito era un hecho tpico, antijurdico, imputable y culpable. Es una concepcin cuatripartita del delito. En cambio para quieres sostiene una consecuente posicin normativa de la culpabilidad, en que sta antes que nada, implica una relacin valorativa y lo fundamental es entonces la capacidad de

actuar de otra manera, la imputabilidad es uno de sus elementos esenciales; la imputabilidad es solo un aspecto del juicio de culpabilidad.

2.4.- La inclusin de la pena o bien la punibilidad. Es la punibilidad un elemento autnomo dentro de la definicin del delito?, esto es, la necesidad que aparte de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad se den determinadas circunstancias objetivas o personales de los cuales depende la pena o su medida. Dentro de estas circunstancias se comprende las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas legales disolutorias. Por su parte Cobo y Vives expresan: Conceptualmente est clara la necesidad de la utilizacin de la punibilidad entendida como posibilidad legal de pena. Por el contrario, esto no configura un nuevo elemento sistemtico. Delito es hecho punible, pero no inexorablemente penado. La punibilidad es una nota conceptual, pero no un elemento de la estructura del delito. Para Welzel el delito se agota en tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sin embargo admite la existencia de estas circunstancias ajenas a estos elementos y que estaran comprendidas en un concepto de tipo en sentido amplio, que abarcara el conjunto de presupuesto de la pena. Algunos autores han tratado de dilucidar el fundamento ltimo de estas circunstancias tan extraas dentro de la teora del delito, llegando a la conclusin que si diferencia con los dems elementos reside en que ellas no dicen con el merecimiento de pena, como sucede con la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino solo con la necesidad de la pena. De este modo se concilian puntos de vistas contrapuesto, esto es, que por una parte al afirmar la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, se da por sentada la existencia de un delito, del presupuesto de merecimiento de pena; pero que por otra parte, ello no quiere decir que sea necesaria la pena, a pesar de darse ya su presupuesto, pues habra determinadas circunstancias que afectaran a su necesidad. En otros trminos, las condiciones de punibilidad tendran un carcter exclusivamente poltico.criminal, desde una consideracin de la finalidad de la pena. En definitiva pareciera que no se puede prescindir de estas condiciones de punibilidad y que ellas aparecen como indispensables dentro de una teora del delito. En cuanto a su lugar sistemtico, pareciera que las condiciones de necesidad surgen en relacin al hecho injusto luego la base de sustentacin de estas condiciones dicen relacin con el hecho tpico y antijurdico, de ah entonces que sea en el injusto donde hay que examinarlas. Entonces para definir el delito no se requiere aludir a las condiciones de punibilidad, ya que no son constitutivos del delito, por una parte, y por otra, porque estn en relacin de dependencia respecto del injusto. Son consideraciones de

necesidad o de poltica criminal respecto del injusto las que conducen a prescindir de la pena o morigerarla. 3.- Concepcin del modelo. Durante la primera poca de la formulacin de la teora del delito (Liszt-Beling) se concibieron las caractersticas del delito como elementos claramente deslindables unos de otros. Se trataba de estancos separables y de ah que se le graficara con una pirmide en escalones. En el primer escaln est la accin, en el segundo el tipo, en el tercero la antijuricidad y la culpabilidad en la cspide. Posterior a Beling, la doctrina ha afirmado que tal separacin no existe y que simplemente se trata de aspectos entrelazados los unos con los otros (Mezger). Aqu se considera el delito como un problema valorativo, introduce una perspectiva unitaria en la estructura del delito. Se sustituye la representacin de la pirmide por crculos concntricos. Se discute el orden de estos crculos. Los que consideran la accin como piedra angular del sistema, el primer crculo ha de ser la accin, despus la tipicidad, la antijuricidad y por ltimo la culpabilidad. Pero si se considera la culpabilidad como piedra angular, y que la accin es solo un aspecto de la realizacin tpica, el primer y ms amplio crculo ser la culpabilidad, despus la antijuricidad y por ltimo la tipicidad. 4.- Variaciones de contenido 4.1.- El causalismo naturalista: El sistema Liszt-Beling se identifica con esta escuela. Tratan de establecer un sistema de caractersticas limitadas y limitantes: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Se trata de un ordenamiento omnicomprensivo, cuya base es la accin, que es el primer elemento reductor y comprensivo a la vez, que va siendo especificado por las caractersticas siguientes. La accin aparece como lo sustantivo, las dems caractersticas como simples adjetivaciones. Para dar este carcter sustantivo y omnicomprensivo a la accin ella es considerada solo como un hecho de la naturaleza; luego, lo fundamental en ella es un movimiento corporal y la voluntad humana es un simple impulso. Es esta accin as concebida la que recibe el tipo y conforma la tipicidad. La tipicidad resulta as una caracterstica totalmente objetiva, sin asomo de valoracin o subjetividad. Lo nico que interesa constatar es el resultado producido por la accin y la relacin de causalidad. La tipicidad es meramente descriptiva y objetiva. La valoracin de este proceso de la naturaleza, al considerar su daosidad social o ataque a bienes jurdicos, es la anitjuricidad. La antijuricidad como segunda determinacin de la accin viene a ser su especificacin valorativa. La antijuricidad, tiene como carcter fundamental el de la objetividad, ya sea objetivodescriptivo si se trata de la tipicidad u objetivo-valorativo si trata de la antijuricidad. Todava falta hacer una determinacin de la accin en relacin al contenido de su voluntad, lo cual se logra mediante la culpabilidad, que establece la relacin

subjetiva psicolgica con el hecho tpico antijurdico (dolo o culpa). La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito; el dolo y culpa agotan su contenido, son las dos formas que puede revestir la culpabilidad. As, la accin es el concepto superior, que excluye todo aquello que no ha de ser considerado en el sistema, luego aparecern las caractersticas especficas y reductoras. Por eso el delito es accin. Lo injusto (o accin injusta) es lo objetivo, y en l se da un aspecto objetivo-descriptivo que es la tipicidad y, un aspecto objetivo-valorativo, que es la antijuricidad. La culpabilidad es el mbito de los subjetivo. 4.2.- El causalismo valorativo: Surge gracias a la revisin crtica del causalismo naturalista. Radbruch plantea que no existe un concepto superior y tampoco tal ordenacin piramidal del delito, ya que accin y omisin seran realidades diferentes. Por lo mismo sostiene que hay que colocar como concepto fundamental de la teora del delito a la realizacin tpica. Tambin se cuestion la distincin entre objetivo y subjetivo, y dentro de lo objetivo de lo descriptivo con lo valorativo. Hans Fisher es el primero en sealar la existencia de elementos subjetivos en la accin injusta. Por su parte Max Mayer hace hincapi en los elementos subjetivos de las causas de justificacin. En definitiva la separacin entre lo objetivo, y lo subjetivo no era posible, pues haba injustos que requeran de un elemento subjetivo para su comprensin jurdico penal. As, el hurto no podra concebirse slo como el extraer una cosa ajena, pues tendra tal tipo legal un mbito limitado, de ah que solo puede ser hurto el extraer una cosa ajena con nimo de apropiacin. Esto quiere decir que resulta indispensable un momento subjetivo. En relacin a la distincin entre descriptivo y valorativo Max Mayer destaca la existencia de elementos normativos en el tipo, esto es, que el tipo no era meramente descriptivo, sino que dentro de las circunstancias que contena haba algunas que no podan comprenderse, sino desde un punto de vista valorativo, como es el caso de las buenas costumbres. El caso del hurto para comprender su tipo legal aparece indispensable la comprensin de un elemento no descriptivo, esto es, el de ajenidad de la cosa, el cual solo resulta inteligible desde una consideracin normativa o valorativa, esto es, segn lo que se establece jurdicamente al respecto. Sin embargo, lo valorativo traspasa a la culpabilidad, dando nacimiento a la teora normativa de la culpabilidad, donde se plantea que la culpabilidad no se agota en una relacin psicolgica subjetiva (Liszt-Bling) , sino que es antes que nada un reproche al sujeto porque no utiliz sus capacidades para actuar conforme al derecho. De ah que la culpabilidad sea antes que nada un problema valorativo. Edmund Mezguer parte del mismo sistema de Liszt y Beling, es decir, que la base del delito es la accin, como el marco ms general y al mismo tiempo limitador del concepto de delito, y las dems caracterstica como especificaciones y reductoras. Dentro del concepto de accin seala al querer interno (como un simple impulso

de voluntad), un comportamiento externo y el resultado exterior, con lo cual engloba tambin la causalidad. Sin embargo, ataca el sistema Liszt-Belin en relacin a la afirmacin de Beling que el tipo es ajeno al valor, que es en la medida que concibe la antijuricidad como una lesin objetiva de las normas d e valoracin, la accin tpica surge justamente como la concrecin de esa lesin, en la medida que no hay causas de justificacin con lo cual entonces no resulta difcil constara la existencia de elementos normativos especficos del tipo. En cambio fue ms difcil fundamentar la inclusin de elementos subjetivos de lo injusto y de ah que plantee que slo tiene un carcter excepcional (aunque cuantitativamente sean mayoritarias los tipos legales que los contienen) y que pertenecen tanto al injusto como a la culpabilidad. En todo caso su inclusin en lo injusto apareca forzada, y ello llev a que causalistas consecuentes plantearan que eran sencillamente aspectos de la culpabilidad y que su inclusin en lo injusto era un mero injerto. Con relacin a la culpabilidad, recoge la concepcin normativa y en consonancia con ella expresa que la culpabilidad, adems de tener un contenido determinado de carcter psicolgico (dolo o culpa), es fundamentalmente un juicio de desvalor, la culpabilidad es reprochabilidad. Para Mezger, el dolo y la culpa no son la culpabilidad o las formas que reviste la culpabilidad, sino simples componentes de ella. En resumen se ha tratado de comprobar que lo injusto no slo es objetivo, sino tambin valorativo, y por excepcin (inexplicable) contiene momentos subjetivos, por eso la tipicidad es objetiva, descriptiva, valorativa, y con momentos subjetivos (excepcionalmente) y la antijuricidad es objetiva, valorativa, pero tambin con momentos subjetivos en las causas de justificacin ( ej: el conocimiento de la lesin en la legitima defensa). La culpabilidad es el mbito propio de lo subjetivo, pero es tambin valorativa. En definitiva que ha primado y reconoce ahora todo el delito es lo valorativo y surge como el elemento esencial y vinculante del delito. 4.3.- La teora de la accin social. No tiene mayor significacin en el contenido del modelo causalista, salvo servir de base a una concepcin de la tipicidad que recoge el sentido social de la accin, es decir, la comprensin cultural, la influencia del medio ambiente, la adecuacin social, el riesgo permitido, los elementos normativos, el cuidado objetivo en la imprudencia. Para Shchmidt la accin recibe su sentido determinante (justamente para cualquier clase de valoracin jurdica) de cmo es entendida desde un punto de vista social objetivo. Adems afirma que para la comunidad social las acciones se presentan como unidades de sentido social funcional que han de ser entendidas primeramente como son concebidas segn las concepciones, experiencias, costumbres de la vida social. Una de sus funciones principales es reafirmar la accin como el concepto general y omnicomprensivo del delito por una parte.- esto es, de asumir todo lo que es relevante jurdico-penalmente, luego tanto el hacer como el omitir (superando la

crtica de Radbruch), y por otra, como el concepto que excluye todo lo que no es relevante. 4.4.- La teora de la accin finalista Hanz Welzel fue el fundador y principal exponente de esta teora. El camino emprendido por la accin finalista haba sido preparado por autores crticos del sistema causalista valorativo, tales como Alexander Dohna y Hellmuth von Weber. Para Dohna haba que distinguir entre valoracin del objeto y objeto de valoracin; como la culpabilidad es valoracin, no puede ser al mismo tiempo objeto de valoracin, luego el dolo no puede pertenecer a la culpabilidad: lo que se valora es justamente la accin dolosa, en cambio, la culpa la consider como valoracin ante la no presencia de dolo, por existir un error sobre las circunstancias. Con esto se tea de subjetividad a la tipicidad y entonces los llamados elementos subjetivos del tipo no aparecan como simplemente injertados, sino como momentos normales del aspecto subjetivo del tipo. Por otra parte, de este modo, la culpabilidad apareca solo como un reproche, como puramente valorativa, ya que la relacin psicolgica del dolo (la nica para Dohma, ya que la culpa era valorativa) no perteneca a la culpabilidad, sino a la tipicidad. Von Weber por su parte, distingui dentro del concepto de delito el deber ser, referido al injusto, y el poder, referido a la culpabilidad, esto es la capacidad para no obrar antijurdicamente del sujeto. Ello implica entonces que lo primero a considerar es la accin y su contenido, el dolo o culpa, que son la base para el deber ser y solo posteriormente habr que determinar si tena o no la capacidad para obrar de otra manera, que es el problema de la culpabilidad. De este modo, con mayor precisin que Dohna, Weber determinada el contenido de lo injusto y de la culpabilidad. Sin embargo ninguno de los dos autores lograba una clara fundamentacin de sus planteamientos. As, en el caso de Dohna no era posible sostener la divisin entre objeto de valoracin (injusto) y valoracin del objeto (culpabilidad), ya que tambin en la tipicidad hay valoracin y adems la antijuricidad de por si es valoracin. En el caso de Von Weber su problema resida en por qu dolo y culpa deban estar en el mbito del deber ser, para ello no daba fundamentacin convincente sobre todo si no cambiaba el concepto de accin anterior que era puramente causal, y que era el que determinaba el contenido de la tipicidad, luego dolo y culpa no se saba cmo aparecan en la tipicidad. Solo quedaba en pie la fundamentacin negativa de Weber, esto es, que dolo y culpa no pertenecan al mbito del poder, mas faltaba la fundamentacin positiva para incluirlos en el deber ser. En suma, en el esquema de Weber, dolo y culpa, quedaban sin lugar sistemtico en la teora del delito. As, la teora finalista trata de superar el causalismo valorativo. La teora de la accin final ataca el fundamento mismo del sistema causal, esto es, su concepcin de la accin, confiriendo un nuevo contenido al modelo del delito. La accin es final y no puramente causal. El carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, imponerse por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso. Con esta concepcin Welzel supera tanto la teora causalista como sus revisiones crticas. Ahora no slo lo valorativo traspasa todo el delito, sino tambin lo subjetivo. La accin (final) contiene la base subjetiva a lo injusto, el dolo necesariamente ha de pertenecer a la tipicidad pues recoge justamente esa estructura final de la accin y de este modo los elementos subjetivos se engranan fcilmente en el tipo o en las causas de justificacin, pues tienen por base esa estructura final de la accin para Welzel, a diferencia de Mezger o la teora de los elementos negativos del tipo, la tipicidad tiene un carcter valorativo, autnomo del de la antijuricidad, porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoracin sobre el acto o accin del sujeto. La antijuricidad, en cambio es un juicio valorativo (objetivo), en cuanto pone en relacin a todo el ordenamiento jurdico con el hecho tpico realizado. Por ltimo, la culpabilidad queda desprovista de toda la relacin psicolgica y queda solo como un juicio de carcter valorativo (reproche= y subjetivo (en relacin a la capacidad de motivacin y actuacin del sujeto). En suma, ahora lo injusto es una amalgama de aspectos objetivos, subjetivos y valorativos. Por eso en la tipicidad hay que distinguir siempre un aspecto objetivo (tanto con elementos subjetivos especficos). Por su parte, la antijuricidad, si bien es un elemento valorativo y objetivo, encierra en su contenido elementos subjetivos, ya que las causas de justificacin tienen como base a una accin final. Por ltimo, la culpabilidad es intrnsecamente valoracin, pero con un contenido tambin subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro modo del sujeto o lo que es lo mismo en la capacidad de configuracin de su voluntad por parte del sujeto. Por eso no es posible afirmar que se trata de una concepcin puramente normativa de la culpabilidad. Su hincapi e reconocer las estructuras homogneas o sin contenido propio y por tanto aplicable a cualquier realidad. Por eso, como el injusto tiene un contenido siempre especfico, es necesario ir a una diferenciacin entre el injusto doloso y culposo, predominantemente as la heterogeneidad sobre la homogeneidad. Con ello se configuran dos sistemas, uno para el delito doloso y otro para el culposo. Adems recoge lo planteado por Radbruch, esto es, que la accin y la omisin representan dos realidades diferentes, y por tanto, que lo injusto de una y otra tienen contenidos y categoras distintas. Necesariamente haba que reconocer que si bien podra plantearse un modelo nico del delito, pues no haba posibilidad de plantear denominadores comunes de contenido. De esta forma haba que reconocer por una parte el esquema del delito comisivo y por otra el de los omisivos y dentro de ellos a su vez el esquema de delitos dolosos y el de los delitos culposos. Con la teora finalista se logra una mayor precisin conceptual y garantista. Sin embargo se le critica por su acentuacin de la valoracin del acto o la accin en la tipicidad, provoca una tendencia hacia la eticizacion de la teora del delito y tambin de cierta subjetivizacion, que impide considerar en su plenitud significante el resultado y as se puede llegar a sostener que desde un punto de vista jurdico

penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es solo que se haya intentado matarlo. Con lo cual se provoca una distorsin de los valores sociales, en razn de una determinada posicin moral sobre el comportamiento del hombre como ser tico individual. 5.- Papel y significacin de la accin. En el desarrollo de la teora del delito ha dominado la tendencia de erigir la accin piedra angular del sistema. Este pensamiento viene del planteamiento total de los hegenialos, para los cuales el delito era accin y por ello una en un solo problema los aspectos objetivos, subjetivos en la teora del delito, en cuanto la accin era una estructura objetiva-subjetiva de ah que ya en ellos apareciera un concepto de accin semejante a la teora finalista. Solo que apareca aquejado por la confusin entre accin y culpabilidad, al absorberse todo lo subjetivo en la accin. Aunque los causalistas atacaron este planteamiento unitario, no atacaron el principal fundamento que el delito es accin, debido a su pensamiento positivista naturalista, esto es, que lo nico que existe son los hechos de la naturaleza y que tal hecho era en el caso del delito la accin. Tanto para Liszt como para Mezger delito es accin, ms desprendida del aspecto subjetivo, que cuya base se erigan los dems elementos del delito como simples determinantes. Mezger resume: siempre el delito ha de ser una accin. Lo que no es una accin no interesa al derecho penal, y agrega que el concepto de accin le corresponde una doble significacin: 1) primeramente de carcter clasificatorio, en el sentido de la unidad superior para todos los fenmenos del derecho penal; 2) luego de carcter definitorio en el sentido de un sustantivo, en el que todas las otras caractersticas del delito se integran como adjetivos y atributos, como predicados a los que se coloca la accin como sujeto. As la accin es el concepto fundamental, cumpliendo funciones positivas de vinculacin de todos los elementos del delito y negativas de carcter limitante y excluyente de lo que no es delito. Sin embargo Radbruch plantea la omisin como una estructura diferente e imposible de subsimir dentro de la accin y por eso prefera hablar de realizacin tpica. De esta forma la accin no es el concepto superior del sistema y tampoco todo lo que no es accin queda excluido del derecho. Pero se puede decir que en los delitos de accin cumple una funcin vinculante. Sin embargo eso es contestable, ya que la culpabilidad no es un reproche a la accin, sino al sujeto en relacin a sus capacidades para actuar. As la accin queda reducido a los delitos de accin y dentro de estos limitado a lo injusto, ya que la culpabilidad tendra otro fundamento. Pero aun en el injusto resulta discutible el papel de la accin, pues la base y fundamento del injusto es el bien jurdico. Es el bien jurdico el fundamento desde el cual se puede determinar qu acciones pueden atribuirse a un tipo legal determinado. La accin por si no dice nada al derecho penal, es el bien jurdico el que permite que una determinada accin aparezca como relevante para el derecho penal. Desde el bien jurdico se determinan por medio de la norma los comportamientos prohibidos o mandados. Luego, el comportamiento (accin u

omisin), interesa en la medida en que puede ser atribuido al bien jurdico a un tipo determinado. Por eso el concepto fundamental y vinculante para el injusto no es la accin, sino el bien jurdico y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la accin, sino la tipicidad. 6.- Papel significacin de la causalidad 6.1.- Las teoras de la causalidad. El objetivo de la accin definida desde un punto de vista causal es establecer una relacin de determinacin entre un determinado consecuente y un antecedente, en que este puede ser muy complejo, dada justamente la complejidad de la realidad. Asi por ejemplo Pedro ha muerto y tiene una bala en el pulmn (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una parlisis al corazn y una tendencia hemoflica. Cmo entonces establecer la relacin de determinacin entre el consecuente, la muerte de Pedro, y el complejo de condiciones del antecedente?. En resumen, todas las teoras de la causalidad se pueden dividir entre teoras individualizadoras de la causalidad, que intentan de algn modo diferenciar entre las distintas condiciones aquella que es realmente la causa del consecuente, y las teoras generalizadoras, que renuncian a una tal diferenciacin y parten de las leyes de la naturaleza, conforme a las cuales todas las condiciones son iguales y son por tanto causa de resultado o consecuente. Dentro del causalismo han predominado las teoras generalizadoras. a) La equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non Esta teora ser la ms apropiada desde un punto de vista categorial, es decir, desde las leyes de la naturaleza y tambin desde una perspectiva ontolgica, esto es, de una causalidad en si. Esta teora plantea frente a cualquier resultado o hecho hay un conjunto de condiciones que podran ser equivalentes, eso es, ser causa. La teora de las condiciones parte acertadamente del concepto causal ontolgico y establece una frmula eurstica para la comprobacin de las relaciones casuales y para excluir la falta de causalidad. Dicha frmula es la llamada supresin mental hipottica, es decir, una condicin es causa cuando suprimida mentalmente implica al mismo tiempo que desaparezca el resultado. En el ejemplo propuesto, si se suprime el disparo, no se produce resultado, luego esa condicin es causa; pero tambin las otras, el paro cardiaco y la hemofilia. Sin embargo hay que precisar, as frente a un resultado determinado, se puede ir retrotrayendo las condiciones equivalentes hasta el infinito. De ah que surja la prohibicin de retroceso, esto es, que no se puede ir ms all del hecho determinado producido. De esta forma no se pueden introducir factores hipotticos, sino que es necesario decir frente a las circunstancias efectivamente realizadas, son ellas las que han de ser suprimidas, no las hipotticas. Tambin se pueden dar ciertos problemas especficos, cuando ciertas condiciones alternativa o autnomamente explican el consecuente producido. Por ej: Jordi y Hugo dispararon sobre Nuria al mismo tiempo y ambos disparos eran mortales. De modo que si suprimidos mentalmente en forma independiente cada condicin (disparo) el resultado se sigue produciendo, y por tanto, no sera causa; luego slo

si acumulativamente se suprimen, el resultado si se produce. Por eso, en estos casos hay que suprimir ambas condiciones copulativamente. Esto demuestra los lmites de esta teora la que puede estar expuesta a correcciones. El tribunal supremo espaol ha adoptado esta teora. Con el objeto de precisar sus alcances distingue entre procesos causales simples y complejos, las condiciones preexistentes no pueden alterar la relacin de causalidad (la hemofilia), pues el hecho aparece causado naturalmente por el disparo, se trata solo de condiciones equivalente. Es distinto cuando se trata de condiciones sobrevinientes, es decir que se produzca una interrupcin por accidentes extraos. La doctrina espaola ha criticado los delitos calificados por el resultado y del principio de versarii in re illicita, conforme a lo cual al sujeto se le atribuye el resultado objetivamente producido, sin que sea necesario indagar si se debi a dolo o culpa; con lo cual si para tal atribucin, adems, basta con establecer la relacin de causalidad desde la perspectiva de la teora de la equivalencia de las condiciones, se produce una injusta y desmesurada extensin de la responsabilidad criminal. Para Antn Oneca la principal objecin a la equivalencia de las condiciones estriba en la extensin excesiva dada al concepto de causa, por lo cual la teora de la causalidad adecuada es la teora que mejor encuadra en la tipicidad. Para un pensamiento causalista (naturalista o valorativo), como la causalidad determina la tipicidad y la antijuricidad, luego el injusto, ste se extender con la teora de la equivalencia de las condiciones y solo vendra a producirse su reduccin en la culpabilidad mediante la aplicacin de los conceptos de dolo y culpa. En cambio, para aquellos que colocan el dolo y la culpa en la tipicidad, sigan o no al finalismo, tal ampliacin no se produce, ya que en el propio injusto se produce, mediante el dolo y la culpa la restriccin de causalidad a sus justos trminos. En el fondo desaparece la problemtica de la causalidad y la cuestin se traslada a la determinacin tpica. b) La teora de la causalidad adecuada. Solo considera como causa aquella condicin conforme a la experiencia es adecuada para provocar el resultado producido, el juicio de adecuacin es a travs de una prognosis posterior objetiva. Posterior, en cuanto es el juez quien coloca al momento de la accin (esto es, ex ante) no por tanto al momento de produccin del resultado (ex post, pues dejara de ser una prognosis, tendra que considerar condiciones que el sujeto no tuvo en cuenta al actuar), se trata pues, de determinar ya sea la idoneidad objetiva, de la accin o en otros trminos la probabilidad de la relacin entre accin y resultado por eso es un juicio objetivo en cuanto es un juicio de experiencia o probabilidad. Por eso mismo tiene que recurrir al recurso metodolgico de la experiencia del hombre medio al momento de la accin, con lo cual se eliminan todos los cursos causales anormales o extraordinarios. Los problemas que enfrenta esta teora surgen de la vaguedad de sus criterios.

Cmo ha de determinarse el observador medio?, Cmo ha de determinarse de que experiencia o probabilidad se trata?. Adems fracasa en los cursos improbables pero que el autor los ha tomado en cuenta. De la misma forma en acciones que implican una disminucin de riesgo. Desde un punto de vista causal, esta teora deja de ser causal, pues introduce criterios valorativos que parten en el fondo de lo que para el ordenamiento jurdico se considera normal o adecuado. De ah que se ha sostenido que la causalidad adecuada es un criterio supletorio de imputacin objetiva, esto es, de imputar normativamente un resultado a una accin. En este sentido la nica teora causal propiamente tal es la teora de la equivalencia de las acciones. 6.2.- Crtica a la teora de la causalidad dentro del desarrollo del concepto de delito. Esta teora no ha logrado desprenderse de su sello de nacimiento, esto es, del mtodo de las ciencias naturales. Por una parte es tan amplia e indeterminada que no resuelve problema alguno desde un punto de vista jurdico-penal. Por otra parte su aplicacin real se reduce a un nmero insignificante de delitos, o aquellos en que se puede separar materialmente la accin del resultado. Sin embargo, tampoco aqu resulta eficaz, ya que en los delitos de omisin hay que trabajar con una causalidad hipottica, luego con algo que no es causalidad pues es una hiptesis; por otra parte en los delitos culposos hay que recurrir a la causalidad adecuada y a la introduccin de circunstancias hipotticas y por ltimo, en ciertos casos, para la determinacin del dolo hay que recurrir a la adecuacin, caso del llamado dolo general. En el estado actual de la teora del delito el dogma de la causalidad queda reducido a un puro dogma: En la tipicidad el problema no es determinar la causalidad de la accin, sino que el comportamiento realizado pueda atribuir al tipo conforme a la perspectiva del bien jurdico. La causalidad no agrega ni quita nada a este problema. Por otra parte, cuando hay un resultado, lo que interesa es si desde el bien jurdico se puede imputar objetivamente (con criterios normativos) a la situacin tpica a la accin (u omisin) producida. Tampoco agrega ni quita nada el dogma causal. 7.- Conclusiones y planteamiento personal respecto del delito a) No hay una sola estructura delictiva: los delitos de comisin y delitos de omisin y dentro de estos a su vez hay que separar la estructura de los delitos dolosos y de delitos culposos. b) La accin frente a esta diversidad estructural deja de ser el concepto superior del sistema, ya que no hay un solo sistema. c) Tampoco en el injusto la accin tiene un papel significativo, ya que piedra angular del injusto es el bien jurdico, a partir de l se determina el contenido de la tipicidad y la antijuricidad.

d) La accin en el injusto tiene sentido en cuanto es una accin tpica, es decir se puede atribuir desde el bien jurdico a la situacin que describe un tipo legal (ej: el que mate a otro). Luego, el primer elemento del injusto no es la accin, sino la tipicidad, concepto que engloba a una determinada accin. e) Frente a la situacin tpica antijurdica, la culpabilidad ya no dice relacin con la situacin misma que ataca al orden jurdico, sino con una consideracin en relacin al sujeto de esa situacin. No es la situacin la que se enjuicia en la culpabilidad, sino el sujeto. No por eso que delito e injusto son la misma cosa, el delito es la situacin injusta, que contraviene el ordenamiento jurdico, el delito es una valoracin de esa situacin, pero no del sujeto. Por eso en la diferenciacin dentro del sistema penal hay que ir ms lejos y distinguir entre el mbito del delito y el del sujeto responsable. Este ltimo mbito se rige por principios completamente diferentes a los del injusto. f) Por eso, en primer lugar se estudia el delito y posteriormente el sujeto responsable, y por ltimo la pena. A su vez, dentro del delito se estudian por separado las distintas estructuras, la comisiva (dolosa y culposa) y la omisiva (dolosa y culposa). g) El dogma causal es totalmente insuficiente para dar solucin a cualquier problema penal.