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METODOLOGA DE LA CIENCIA DEL DERECHO Investigar los paradigmas de la ciencia del derecho. El positivismo jurdico.

Positivismo jurdico Esta concepcin del Derecho est integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. Esta es la concepcin del Derecho ms propia del mundo occidental, siendo su mximo representante Hans Kelsen. Se trata de una concepcin monista, ya que slo reconoce como Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones ticas o la realidad social. No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de produccin del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, stas quedarn siempre supeditadas a la ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites que la propia ley establezca. Existen 3 formas del positivismo jurdico: El positivismo metodolgico: se limita a defender una aproximacin al Derecho neutral desde el punto de vista de los valores. El positivismo como teora del Derecho: ofrece ms propuestas concretas sobre el concepto de Derecho: supremaca de la ley, carcter coactivo de las normas jurdicas, as como una teora sobre la interpretacin y sobre la norma. El positivismo ideolgico: sostiene la obligacin de cumplir las leyes por su valor moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad. El iusnaturalismo. Iusnaturalismo Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que estn en la naturaleza humana y que son vlidas por s mismas, que han de cumplirse siempre. Se fundamenta as en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad. Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aqul, pues un ordenamiento jurdico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estara violentando las tendencias de la naturaleza humana. El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este ltimo debe ajustarse al natural. Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales: El iusnaturalismo ontolgico: mantiene que el Derecho natural es el ser del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural. El iusnaturalismo deontolgico: afirma que el Derecho natural es el deber ser del Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurdica si no lo hace. Es una postura ms moderada y no esencialista. La escuela de la exgesis jurdica. La escuela exegtica surge en Francia a raz y con motivo de la publicacin del Code y se mantiene durante el siglo XIX. Sus principales representantes son Bonnecase, Delvicourt, Toullier, Duranton, Baudry-Lacantinerie, entre otros.

Su metodologa es la fe en el hombre como portador de la razn, y la fe en el poder omnmodo del legislador en cuanto le es dado transformar la razn en ley escrita e igual para todos, la verdadera causa determinante del Cdigo. Las caractersticas que distinguen a la escuela exegtica, son las siguientes: 1) El derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo est constituido por la ley. En este punto, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en Francia, deben bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurdicas requieren en materia de derecho privado las necesidades de la vida social; es decir, existe una sumisin absoluta a lo establecido en la ley. 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador. Los Cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete, ste no tiene por misin hacer el derecho, el derecho est hecho. Sobre este aspecto, detrs de la ley no hay ms que esa intencin que constituye la nica fuente del derecho positivo y es preciso traducir; el trabajo del legislador le compete a l solamente, de admitirse una interpretacin creadora, los autores y los magistrados usurparan el poder de aqul. 3) Descubierta esa intencin y establecido el principio fundamental que consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensin de que sea susceptible, sirvindose de un proceso deductivo. En este punto, los artculos del Cdigo son teoremas cuyo enlace entre s hay que demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto de que el verdadero jurista es gemetra y la educacin puramente jurdica es puramente geomtrica. 4) Se niega valor a la costumbre, las insuficiencias de la ley se salvan a travs de la ley misma, mediante la analoga. En este aspecto, se estimaba que eran raros los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre, la analoga proporcionar al juez un principio para la solucin. 5) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores. En este punto, simplemente se toma en cuenta la manifestacin estatal como autoridad creadora de la ley. 6) Se atribuye al derecho un carcter eminentemente estatal. En este punto, se desconoce el derecho natural, por considerar que las leyes naturales slo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas; no hay ms equidad que la ley ni ms razn que la de sta. La ideologa de la escuela exegtica, tiene como principal ideal reunir en el Estado a travs del legislador, el poder absoluto para la creacin del derecho mediante la formacin de un cdigo ideal, sin dar mayor intervencin a la interpretacin o descubrir las insuficiencias que las leyes pudieran contener. En otras palabras, la funcin del legislador y la creacin de los Cdigos era perfecta y suficiente para atender las necesidades sociales y resolver los problemas jurdicos, es decir, la arbitrariedad en su mxima expresin, pues para la escuela exegtica la palabra del

legislador expresada en la ley es la razn, la cual difcilmente poda tener insuficiencias, y casi siempre, la analoga proporcionara al juez un principio para la solucin; y que no hay ms equidad que la ley ni ms razn que la de sta. Actualmente, el sistema metodolgico de la escuela exegtica, ya no es del todo aplicable, el pensar que la palabra escrita del legislador es la razn, y que las disposiciones de la Ley son perfectas y que atienden a las necesidades sociales y proporcionan al juzgador los principios elementales para solucionar el asunto, no me parece que desde el punto de vista objetivo, congruente y lgico, las leyes creadas por el legislador sean perfectas, simplemente porque el legislador no puede prever todas las circunstancias, conductas, cambios y transformaciones de la vida social, se requiere de un conocimiento de hechos y conductas sociales que muestren las necesidades que deben atenderse, as como la intervencin de los juristas y los juzgadores en la interpretacin de las leyes con base en las circunstancias de cada caso, a fin de detectar las insuficiencias de las mismas, y no slo buscar una norma que aplicada de manera analgica resuelva el asunto. La escuela exegtica, lejos de buscar un mtodo creador del derecho para atender necesidades sociales, visualizaba al derecho como un medio de control para el Estado que le permitiera de manera absoluta y arbitraria regular la conducta de la sociedad, inclusive, de los propios juristas y juzgadores, ya que no podan tener mayor intervencin que la de sujetarse a la ley, visualizada como la razn escrita y equitativa. El historicismo jurdico. El Historicismo afirma que la vida humana, con sus ideologas, sus instituciones y estructuras, habra de comprenderse en funcin de la historia y desde una perspectiva histrica. Surgi como reaccin contra los sistemas que se basaban en el razonamiento puro, en oposicin a las doctrinas del derecho natural. El Historicismo coloca los factores histricos y materiales de la sociedad en el puesto predominante, determinando una verdadera revolucin en la Filosofa del Derecho. Est muy relacionado con el aspecto antropolgico, que adscribe la historicidad al hombre y sus producciones bajo la influencia de las ciencias del espritu. As que, los representantes de esta doctrina afirman que la historia est integrada por hechos, sucesos o acontecimientos como resultado de las acciones humanas, pero no de todas, sino solamente de algunas especialmente importantes, las cuales no desaparecen por completo en el pasado, sino que perduran, prolongando su accin en una especie de supervivencia en el futuro. Cuando se habla de Historicismo se refiere a la experiencia, a hechos concretos, no de aspectos tericos o de hiptesis; es el fruto de las vivencias de los individuos y de la sociedad, lo que ahora se ve como incentivo para filosofar. Entre las Caractersticas principales del Historicismo se citan: 1) Surge como una reaccin al racionalismo puro;

2) Se opone a la utilizacin del mtodo deductivo lgico en virtud del cual se deduce que el Derecho es producto de la razn, ya que para la creacin del mismo slo debe tomarse en consideracin los datos histricos; 3) En contra de los racionalistas que estudian el Derecho como fenmeno racional, las corrientes historicistas estudian el Derecho a travs de los pueblos y de las pocas; Las diversas Corrientes junto a los representantes del Historicismo pueden determinarse as: - Movimiento Precursor, representado por Juan Bautista Vico y Carlos de Montesquieu; - Historicismo Poltico, partidario de la restauracin de la Monarqua en Europa, representado por Edmundo Burke; - Historicismo Filosfico, representado por Federico Guillermo Schelling, con su Idealismo Objetivo, y por Jorge Hegel, con su Idealismo Absoluto; y - Historicismo Jurdico (Escuela Histrica del Derecho), representado por Gustavo Hugo, Jorge Puchta y Federico Carlos de Savigny. Entre los Representantes ms notorios del Historicismo se citan, segn cada corriente: A) Edmundo Burke, ingls, quien representa el Historicismo Poltico; su pensamiento es de abierta hostilidad hacia las ideas democrticas y liberales, rechaza los esquemas racionales y las doctrinas que sirvieron de gua a los revolucionarios franceses de 1789; cree que es necesario garantizar la estabilidad de las instituciones polticas, y que el Estado debe estar regido por la aristocracia terrateniente, definindose como defensor de la Monarqua; esta corriente indica que el Derecho no es una cosa abstracta resultado de la razn, sino que es un hecho histrico, producto de la evolucin, y que se transmite de generacin a generacin; B) Federico Guillermo Schelling, representa una variante del Historicismo Filosfico, llamada Idealismo Objetivo, el cual consiste en que el principio fundamental de todas las cosas es el Absoluto, que es la entidad absoluta entre el ser y el pensamiento, entre el sujeto y el objeto, entre la materia y el espritu. El Absoluto no es algo intermedio, sino que es un estado inconsciente, de cierto espritu universal que se manifiesta primeramente como naturaleza y despus como espritu, es decir, la naturaleza es una inteligencia que evoluciona hasta llegar a ser espritu. Schelling concibe la evolucin, que es signo de vida, como un proceso espiritual, en el curso del cual se diferencia el sujeto del objeto y que se termina por convertirse en contradiccin, cuya solucin implica una forma elevada de entidad, que trae otra contradiccin, en un proceso continuo, conocido como compensacin. Esta identidad entre el sujeto y el objeto slo es posible conocerla mediante una intuicin intelectual. La fuerza motriz del proceso depende de la voluntad del espritu universal para elevarse a la altura de un ser pensante. C) Jorge Hegel, alemn, representa otra variante del Historicismo Filosfico, llamada Idealismo Absoluto, que indica que el fundamento de todos los fenmenos (naturaleza, sociedad, espritu humano) es el espritu universal, que es eterno, llamado tambin

Dios o idea absoluta, siendo ste primario, y todo los dems secundarios y derivados; igualmente, Hegel considera que lo Absoluto, la cosa en s, es cognoscible, por el mtodo dialectico. Hegel identifica el pensamiento con el ser; todo es pensamiento y nada hay fuera del pensamiento. Este punto de vista es lo que se denomina panlogismo dialectico. Las cosas son lo que son pensadas, y las formas subjetivas del conocimiento son tambin las formas objetivas de la realidad, es decir, las leyes de los fenmenos fsicos son tambin leyes del pensamiento. Su sistema filosfico se compone de tres partes: 1) la Lgica, que trata de la doctrina del ser, de la doctrina de la ciencia y de la doctrina del concepto, que resumiendo indica que en todo caso, de una tesis surge la anttesis (su contrario), cuya solucin ser necesariamente una sntesis; 2) la Filosofa de la naturaleza, en la que los fenmenos naturales son enfocados en forma idealista; y 3) la Filosofa del espritu, que se refiere a los problemas de la vida social, y que indica que fuera de nosotros existe una realidad espiritual que no es individual, sino que representa al Estado como forma suprema; la libertad entonces se realiza slo en el Estado y su expresin es el Derecho, de modo que por encima del Estado slo est el Absoluto. D) Federico Carlos de Savigny, representa al Historicismo Jurdico, se declara enemigo de toda codificacin, y en general de toda tentativa de legislacin, porque, segn l, las leyes y los cdigos son fosilizaciones del Derecho, que retardan y dificultan su evolucin, ya que el mismo vive en la prctica judicial, en las costumbres, como expresin de la conciencia jurdica de la nacin. Para Savigny, todos los pueblos poseen un espritu o alma propia, que se manifiesta en la moral, el derecho, el arte y el lenguaje, como productos espontneos; adems, considera que el Estado es el ms alto grado de evolucin del Derecho, y que su funcin no consiste en crearlo, sino en declararlo y formularlo, segn el desarrollo del espritu del pueblo. En relacin a la Escuela Histrica del Derecho, la misma se constituye como la sistematizacin de las corrientes del Historicismo, y est representada por Gustavo Hugo, Jorge Puchta y Federico Carlos de Savigny. Es una reaccin contra la Escuela de Derecho Natural y sus derivaciones. Le da puesto predominante a los factores materiales e histricos de la sociedad para la elaboracin de su Filosofa del Derecho. Las Caractersticas bsicas de la Escuela Histrica del Derecho, entre otras, se citan a continuacin: 1) Sostiene que el Derecho evoluciona segn leyes propias, independiente de los individuos; 2) La costumbre toma su fuerza de la voluntad nacional y sirve como fuente principal para el esclarecimiento del Derecho; 3) Que el derecho proviene precisamente de un instinto ciego llamado conciencia popular, que es la costumbre;

4) Toda ley es la expresin de la voluntad nacional; 5) Que el Derecho es anterior a la existencia del Estado, siendo la principal misin del Estado la realizacin del Derecho consuetudinario. Se afirma que el que no conoce la historia est condenado a repetirla, y esto es lo que pretende el Historicismo, conocer los procesos histricos de las cosas y de los seres para entendernos mejor y as poder hablar de qu es lo que se conoce, para mejorarlo o evitarlo; as que la Historia es importante para ubicar las ciencias y contextualizarlas. Los hechos que conmovieron al mundo, que generaron verdaderas revoluciones cientficas y filosficas, que originaron procesos sociales de cambio, le pueden proveer al hombre de hoy verdaderos motivos de conocimiento e impulso para nuevos descubrimientos de tipo filosfico y de otras ramas. Sin ser el Historicismo la panacea de la Filosofa tendra mucha ventaja para nuestros das si fuera ms valorado y tenido en cuenta. Es urgente conocer la Historia, las races, y as abrimos espacio por las posibilidades, por los horizontes que permiten al hombre encontrar su plenitud. El utilitarismo jurdico Concepto. Se llama u. (del latn utilis = til) aquella teora tica que juzga el valor moral de una accin segn la medida en que contribuya a la felicidad mxima del mayor nmero posible (the greatest happiness of the greatest number). Est en oposicin con el u. aquella tica segn la cual una accin es buena porque pertenece a una clase determinada de acciones, es decir, porque tiene valor en s y no lo recibe de sus consecuencias. En cuanto el u. sostiene que el nico valor a que puede tender el hombre es el placer (griego don), es hedonismo; sin embargo, el u. no es necesariamente egosmo, porque tambin el goce de otras criaturas es meta digna de apetecerse. La doble mxima contenida en la frmula utilitarista es posible nicamente si los distintos estados de goce del sujeto sensible difieren entre s slo cuantitativamente y, adems, si los distintos sujetos slo difieren entre s numricamente. Bajo este presupuesto el defensor del u. espera que en principio pueda calcular la accin recta en cada caso a partir del anlisis de la situacin. 2. Historia Puesto que el u. se desarroll casi exclusivamente en las Islas Britnicas, sin duda puede buscarse su origen en la actitud pragmtica y empirista del pensamiento anglosajn. El primero que us la frmula doctrinal del u. fue el obispo Cumberland (De legibus naturae [1672]); segn l, realizar the greatest happiness of all es el mandato supremo de Dios a los hombres. La influencia de David Hume (A Treatise of Human Nature in [1740]) prepar el surgimiento total del u. en Jeremy Bentham. Bentham (A Fragment of Government [1776]; Introduction to the Principies of Morals and Legislation [1789]), interesado sobre todo por reformas polticas y jurdicas, encontr en la frmula del u. un criterio universal para juzgar el valor de las leyes. Procur hacer cada vez ms utilizable este instrumento mediante una investigacin ms profunda de la cuantificabilidad del placer y mediante su aplicacin a problemas de la administracin estatal. Se preocupaba menos por una justificacin teortica de

su principio. Su amigo y discpulos James Mill (A Fragment on Mackintosh [1835] y el hijo de ste John Stuart (Utilitarianism [1861]) siguieron desarrollando el u., que entretanto haba pasado a ser la filosofa moral dominante en los salones de Inglaterra y en su seno haba engendrado la economa nacional. J.S. Mill difundi la palabra u., pero introdujo en su sistema algunos pensamientos que en el fondo supriman el u.: goces cualitativamente diferentes (ms altos y ms bajos) y valores no placenteros que, sin embargo, son dignos de apetecerse por s mismos (p. ej., la virtud y el saber). El ltimo utilitarista importante fue Henry Sidgwick (Methods of Ethics [1874]). Intent mostrar que en principio, entre la realidad de que todo hombre tiende slo a su felicidad y la ley moral que manda tender tambin a la felicidad de los otros, no hay ninguna oposicin fundamental; pero aqu abandon la base emprica propia del u. Hoy parece que la gran poca del u. filosfico ha pasado, aunque el u. prctico bajo la forma de la poltica del bienestar avanza cada vez ms. 3. Clases Primero debe distinguirse entre el u. como intento de describir sistemticamente las convicciones ticas de los hombres (u. descriptivo) y el u. como teora para fundamentar las convicciones ticas (u. normativo). El primero es discutido en su consistencia incluso por los defensores del u. mismo. El segundo, a su vez, puede ser entendido de doble manera: como u. de la accin (act. utilitarism) o como utilitarismo de la regla (rule utilitarism). El u. de la accin llama moralmente buena a aquella accin que como acto individual promueve la felicidad general; el u. de la regla llama buena a aquella accin que se hace segn una norma cuya consecuencia habitual es el mximo de felicidad. Como puede suceder que en un caso particular la accin hecha segn una regia habitualmente til cause daos, el u. de la regla se muestra como secundario e inferior respecto del u. de la accin. En realidad la mayora de los representantes del u. eran utilitaristas de la accin. 4. Juicio Un juicio sobre el u. deber dirigirse crticamente: a) contra su presupuesto antropolgico; b) contra su definicin de la - moralidad; c) contra la posibilidad de utilizar su mtodo cognoscitivo. a) La doctrina de que el goce es el nico valor en s, degrada al hombre y lo convierte en un consumidor impersonal de placer. Adems esta doctrina, cuando no significa slo el placer del hombre mismo que tiende a l, es infundada, y, en caso contrario, el u. es a la vez egosmo y debe postular una armona necesaria entre la tendencia egosta al placer y el estado general de felicidad. Entonces, el vicio es un defecto de visin en el clculo del placer. b) La preocupacin por el goce (propio o ajeno) no es en cualquier caso buena en s misma, sino solamente cuando este goce mismo puede defenderse moralmente, es decir, cuando permanece en el marco de las referencias al fin que radican en la esencia del hombre.

c) No se puede indicar ningn mtodo de medicin para determinar claramente todo estado de goce mediante un nmero correspondiente de unidades de placer. La cuantificacin del placer slo es posible dentro de lmites muy estrechos; tiene sus lmites en las diferencias cualitativas de los distintos goces v en la diferencia de gustos. Tampoco puede determinarse claramente el otro miembro de la doble mxima, a saber, el mayor nmero. Debe atenderse aqu solamente a los vivos o tambin a los no nacidos y hasta qu lmites temporales?), cuyo nmero depende de la regulacin de nacimientos Deben incluirse tambin los animales (como opinaba Bentham) en este mximo nmero de seres sensitivos? Por consiguiente, el u. corno mtodo para determinar objetiva y empricamente lo moralmente bueno a partir de la utilidad social, debe considerarse como fracasado. El contenido positivo del u. es la exigencia de la mxima igualdad posible en la reparticin de los bienes que son objeto de goce. Como vestidura de esta meta, el u. en el tiempo de su nacimiento tuvo frutos positivos en el terreno social. Sin embargo, el u. ha sucumbido frecuentemente al peligro de la doctrina de la armona (cf. antes), y as ha perdido su fuerza de crtica social (p. ej., en el - liberalismo). La escuela del derecho libre. La Escuela del Derecho Libre, representa una confrontacin severa contra la tesis de la plenitud hermtica y la sumisin incondicional del Juez a los textos legales. Sus principales planteamientos son segn Garca Mynez, (1989.): a) Repudiacin de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley; b) Afirmacin de que el Juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora. c) Tesis de que la funcin del juzgador ha de aproximarse cada vez ms a la actividad legislativa. Destaca la Escuela Libre de Derecho, por su nfasis en torno a la tesis de plenitud hermtica del orden jurdico, tema por dems polmico que ha desat una serie de crticas por parte de otras escuelas y corrientes. El argumento toral para comprender la significacin de esta Escuela respecto de la plenitud hermtica segn afirma Eduardo Garca, (1989. p.348) se reduce a lo siguiente: Si las fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestin jurdica, debemos colmar la laguna, pues la universalidad es una condicin tan esencial al derecho como su unidad. (6) Garca Mynez, (1989. pp.349-350) retoma las tesis del profesor Kantorowcz y sostiene: ...El derecho libre no es sino una especie de derecho natural rejuvenecido. La ciencia jurdica dice-debe desempear un papel creador, en vez de limitarse a ser simplemente un medio de conocimiento. El juez no solamente est llamado a descubrir el derecho, sino incluso a crearlo. Y en esta labor creadora su ltima finalidad debe ser la realizacin de la justicia. la verdadera ciencia jurdica es anti racionalista y anti dogmtica. Le repugnan la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los

pretendidos razonamientos basados en el espritu de la ley, los sistemas generales que slo valen por la individualidad de su autor, y la deduccin que rechaza, en el mbito de la ciencia del derecho, las correcciones que acepta en el de la ciencia natural. (7) A partir de 1933 contina el desarrollo del derecho libre en Alemania, adquiriendo una gran importancia dentro de la concepcin nacionalsocialista del derecho, en el que la ley es reconocida como un elemento del derecho en la tcnica de la vida pblica moderna, con un derecho no escrito que se despoja del espritu alemn y se articula a las necesidades del Estado alemn, derecho legitimado y reconocido por los jueces germnicos. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH El ejercicio interpretativo segn la Escuela de la Exgesis, es una reconstruccin del pensamiento del legislador. Es decir, la interpretacin filolgica, que inquiere no el sentido de la ley, per se, sino el pensamiento de sus autores cuya interpretacin jurdica radica en el sentido objetivo vlido de los preceptos del derecho. En esta direccin el sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, ya que no se puede valorar esta voluntad como un querer subjetivo. Sino como expresin de la voluntad del Estado. TESIS DE KELSEN La teora interpretativa de la ley de Kelsen, se encuentra interconectada a la del orden jerrquico normativo. Kelsen se pregunta cmo deducir de la norma general de la ley, en su aplicacin a un caso concreto, la especial de la sentencia o el acto administrativo? En la pirmide normativa, toda norma de grado superior determina, a las normas de menor grado. Por otra parte resulta equvoco suponer que la ley tiene siempre un sentido nico y que slo puede autorizar una interpretacin.

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