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INTRODUCCIÓN El presente material pretende aportar una serie de pautas de orden práctico aplicables que resulten útiles a los fines de receptar los procedimientos, ya sea se inicien de oficio o por denuncia, así también algunas recomendaciones respecto a medios de prueba propios de la temática. Se han procurado plasmar parte de las particularidades que posee la investigación de éste tipo de hechos, habiéndose consignado lo aprendido en las diversas Capacitaciones organizadas por el Poder Judicial de la Provincia en el marco del Plan de Capacitación para la implementación del fuero provincial de Lucha contra el Narcotráfico – Ley 10.067 , como así también bibliografía útil para la temática. Así también cabe destacar que este material ha sido confeccionado para todos los operadores que van a intervenir en la materia, pero en especial para aquellos que en el interior de la Provincia serán los encargados de iniciar las actuaciones, manipular los secuestros, procurar su traslado a los lugares donde deberán ser resguardados, tomar declaraciones, etc. para lo cual el lenguaje utilizado es sumamente sencillo, lo que facilita su comprensión, en tanto los lineamientos son eminentemente prácticos. Finalmente corresponde agregar que se adjuntan al presente parte de la desgrabación de lo expuesto por el disertante en el marco de las Capacitaciones Generales y Específicas, Dr. Maximiliano Harabedián, Fiscal General Federal ante el Tribunal Oral Federal Nº 1, en lo relativo a medios de investigación propios a este tipo de hechos delictivos. INICIO DE ACTUACIONES Ya sea que las actuaciones se inicien de OFICIO (entrega de procedimiento por parte de personal policial) o por DENUNCIA efectuada por un particular, los datos y preguntas que se consignan a continuación no deben faltar en el interrogatorio que se formule al deponente. DENUNCIAS - ANONIMATO Las particulares características de este tipo de delincuencia, hace que sea muy poco frecuente que se formule una denuncia personalmente, siendo la modalidad más habitual el llamado anónimo. Sin perjuicio de ello, puede darse la situación que un ciudadano por cuenta propia o en representación de alguna organización o en cumplimiento de alguna función, se presente por ante los organismos autorizados a formular denuncia por alguno de los delitos desfederalizados por ley 10.067. A los fines de dar cumplimiento a lo normado en el art. 34 bis de la ley 23.737 esto es que “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley… se mantendrán en el anonimato” se sugiere el siguiente procedimiento: a) Hacerle conocer, leer en alta voz y explicar el significado de dicho artículo. b) No se deberán consignar los datos personales del denunciante. Sólo su número de DNI, LC, LE, etc. y el número de actuaciones judiciales que se iniciaren con motivo de dicha denuncia (Sumario nº…), se registrarán en un Libro habilitado al efecto por la máxima autoridad de la Comisaría o la Unidad Judicial, libro este que estará bajo la exclusiva custodia de aquel. c) Para el supuesto que exprese de que a pesar de la prescripción legal es su voluntad que se consignen sus datos personales y/o los de la organización que representa, en su caso, se dejará especial constancia de su elección. Razones de seguridad vinculadas estrictamente a esta modalidad delictiva, son argumentos suficientes para respetar la exigencia legal del “anonimato”, más allá de la voluntad del denunciante. PARTICULARIDADES Los hechos que son motivo de investigación en virtud de la Ley 10.067 tienen diversas particularidades que ameritan la realización de determinadas preguntas al denunciante a los fines de precisar si nos encontramos frente a un hecho atrapado por los tipos penales contemplados por la normativa de mención. Si lo que se quiere denunciar es un hecho de “venta al menudeo”, se debe dejar plasmado: Lugar donde se estaría realizando la supuesta venta, solicitando que en lo posible se explaye en cuanto a características del barrio y de la vivienda. Persona/s que ejercerían tal actividad, precisando si siempre es la misma persona o si otras (que vivirían en principio en el mismo inmueble) también realizan dicho accionar - Que manifieste si conoce, en la medida de lo posible, cual es el medio de subsistencia de los individuos que habitan el inmueble en cuestión, si tienen alguna ocupación, oficio, profesión, etc. - Si las personas que concurren a dicho inmueble lo hacen con frecuencia y habitualidad, si se trata siempre de las mismas personas o si son distintas, si se trata de niños, adolescentes o adultos y en qué medios concurren al lugar (autos –de qué tipo, sin son de alta gama, por ejemplo-, motos, etc.). - Que manifieste si pudo observar intercambio de pequeños objetos, dinero, etc. Si lo que sabe es porque lo pudo observar personalmente o si se lo dijeron otras personas (versiones, rumores de los vecinos del sector, etc.) - Si puede describir qué actitud asumen las personas que salen del inmueble (si toman algún tipo de previsión, si miran hacia los costados, si ocultan su rostro, etc.) - Si puede precisar si en algún horario o día/s en particular se intensifican estos movimientos. - Si puede precisar si los habitantes de ese inmueble ostentan poder económico que no se compadezca con su medio habitual de subsistencia (a modo de ejemplo: en cuanto a su vestimenta, vehículos que poseen, si tienen bienes de valor, etc.) - Que manifieste si ha podido observar si luego del intercambio (supuesta “transa”), algunos de los sujetos que concurren al domicilio consumen estupefacientes en las inmediaciones. - Si puede precisar si los intercambios se realizan siempre con las mismas personas que habitan en el inmueble. - Si conoce alguna/s personas que puedan corroborar sus dichos y que tengan voluntad de deponer como testigos. ALLANAMIENTO – REQUERIMIENTO La ley 10.067 –en su art. 8-, modifica el inc. 2 del art. 64 de la L.O.M.P.F., introduciendo la posibilidad de que el Ayudante Fiscal, requiera orden de allanamiento al Juez competente. Con ello, sin duda alguna, se ha pretendido achicar los tiempos que implicaba su tramitación. REQUISA EN OPORTUNIDAD DE ALLANAMIENTO Por las características de los hechos bajo investigación y de los objetos de búsqueda, resulta necesaria la realización de requisa de las personas que se encuentren en la vivienda al momento de la realización del allanamiento. Siendo ello así, resulta conveniente que tal medida se encuentre prevista en el decreto fundado del Fiscal. Se transcriben en archivo adjunto modelos de DECRETO, REQUERIMIENTO Y ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO que fueran confeccionados por algunos Funcionarios y Magistrados. REQUISA EN OPORTUNIDAD DE CONTROL POLICIAL DE UN COMPRADOR/CONSUMIDOR: En este caso, tratándose de una medida de urgencia, el funcionario policial en funciones de Policía Judicial, actuará con las atribuciones conferidas por el art. 324 inc. 4to., segundo supuesto del CPP..Si de la requisa resultare el secuestro de sustancias presumiblemente estupefacientes y quien practicó el acto es personal de la División Drogas Peligrosas, en ese acto, y en presencia del testigo de actuación, se practicará el test orientativo (Scott). Si el acto lo practicó la Policía Admnistrativa, deberá convocarse a personal de la División Drogas Peligrosas a los efectos de que se constituyan en el lugar y procedan, en presencia del testigo de actuación, a practicar el test. SE ANEXA AL FINAL DEL PRESENTE MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL VINCULADO A LA REQUISA. DECLARACIÓN TESTIMONIAL de PERSONAL POLICIAL QUE DILIGENCIÓ ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO: Preguntas que se le debería formular al personal policial que entrega un procedimiento en virtud del diligenciamiento de una orden judicial de allanamiento librada con motivo de una investigación de un hecho enmarcado en la Ley 10.067. - Datos personales, lugar donde se desempeña y cargo. - Seguidamente especificar, como se realiza habitualmente, los datos de la órden judicial de allanamiento: número de orden; Juzgado que la libró, Fiscalía o Unidad Judicial que la requirió, número de sumario o actuaciones judiciales, fecha en que se libró, por qué término y si lo fue con habilitación horaria, individualización del domicilio allanado y a qué fines se requirió. - Individualización del personal de Dirección General de Lucha contra el Narcotráfico que estuvo presente en el procedimiento, como así también si se practicó con personal de apoyo (grupo E.T.E.R.) y si en la oportunidad cooperó algún Gabinete de la Policía Judicial (Química, Fotografía, Planimetría, etc.) precisando qué tareas desarrolló en la ocasión. - Individualización de los testigos de actuación especificando si son civiles o personal policial. - Resulta elemental que en la declaración quede plasmada en forma clara, precisa y circunstanciada todas las circunstancias útiles a los fines de que, a posteriori, el Fiscal pueda fijar el hecho que se le atribuye a los encartados. Para ello, resulta de utilidad realizar un interrogatorio minucioso procurando especificar las circunstancias de tiempo (día, mes y año, horario), lugar (domicilio donde se diligenció la orden judicial de allanamiento, especificando calle, número, barrio, etc.) y modo (se constituyó en el lugar a los fines de diligenciar orden judicial de allanamiento librada por…, a los fines de proceder al secuestro/requisa/detención, etc., resultado del allanamiento, etc.). Asimismo, se debe consignar quienes se constituyeron en el inmueble, a quienes se identificó, a quienes se aprehendió, quienes fueron testigos del procedimiento, etc. - A los fines enunciados en el párrafo que antecede, se deberá: a) Individualización de las personas presentes en el inmueble allanado –nombre, apellido, edad, D.N.I., domicilio y teléfono/s–, especificando si se les practicó requisa. En el supuesto de que el inmueble se trate de un local comercial (bar, restaurante, kiosco, almacén, boliche, etc.), precisar, en la medida de lo posible, si las personas identificadas son dueños, gerentes, encargados, empleados, clientes, etc. b) Individualización del lugar del registro (dependencias, accesos, etc.). Asimismo, se deberá precisar el lugar donde se hizo la inspección y el lugar de donde efectivamente se secuestraron las sustancias como también cualquier elemento relacionado con la infracción a la Ley 23.737 (detrás de una heladera ubicada en el garage; dentro del receptáculo del depósito de agua del baño de hombres; por encima del cielorraso de tal dependencia; si el lugar es de fácil o difícil acceso; etc.). c) Así también se deberá consignar quién o quiénes fueron los funcionarios que hallaron y secuestraron los elementos como asimismo si el testigo de actuación presenció el hallazgo o si fue convocado inmediatamente de producido aquel (corroborar si dicha circunstancia fue plasmada en el acta). Se deberá procurar dejar asentado, con la mayor precisión posible, el horario en que se practicó el hallazgo de los objetos secuestrados y cualquier otra circunstancia que pueda resultar de utilidad para la investigación. Procurar que el exponente describa el tipo de sustancias y objetos secuestrados, dejando asentado en cuanto a los estupefacientes, en la medida de lo posible, sin son “compatibles” con picadura de marihuana, cocaína, etc. (por ej.: “sustancia de origen vegetal de color verde amarronado compatible por sus características con picadura de marihuana”) y el resultado del Test de Orientación. Asimismo, y en cuanto al secuestro de elementos de corte, fraccionamiento, estiramiento, etc., procurar una correcta descripción de aquellos y la forma como fueron resguardados. d) Individualización de los aprehendidos por nombres y apellidos, DNI, edad o, en su caso, los datos que aportaron al momento de procurarse su identificación. El procedimiento a seguir en cuanto a aquellos es el mismo al de cualquier otra causa con preso. e) Precisar cómo se resguardaron las sustancias secuestradas (en sobre, bolsas, cómo se sellaron y cómo se idenficaron y cuántos y quiénes firmaron). f) Precisar alguna otra circunstancia que fuese útil a la investigación tal como: si había mobiliario en el lugar, camas y/o colchones, prendas de vestir, heladera, alimentos en su interior, etc. (datos que denoten, por ejemplo, si la vivienda era de uso/habitación, o un depósito, galpón, etc.). g) En el supuesto en que se hubiese secuestrado o llevado en resguardo algún vehículo, identificar el lugar al que fue trasladado (Cria., Potrero del Estado, Central de Policía, Policía Judicial, etc.) h) En el caso de que en la vivienda allanada hubiese otros ocupantes a los cuáles sólo se identificó (menores, ancianos, discapacitados, o mayores capaces que estaban en el interior del local comercial allanado –a modo de ejemplo- respecto de los cuales no se ordenó medida de coerción alguna en su contra), consignar los datos filiatorios que se recabaron en el procedimiento. i) En el supuesto de que se hubiesen requisado mujeres, dejar constancia en la declaración de qué personal policial femenino practicó la requisa –nombre, apellido y cargo–. NOTA: se recuerda al operador que reciba este procedimiento que deberá proceder, en cuento al secuestro de sustancias presuntamente estupefacientes como así también de los elementos que normalmente se utilizan para su corte, estiramiento, etc., que conforme el protocolo de “Recolección, conservación y cadena de custodia de estupefacientes” confeccionado por la Sección Química Legal de Policía Judicial que en apéndice se acompaña junto a este material. OTROS TESTIMONIOS: Tomar declaración testimonial al resto del personal policial que concurrió y presenció el allanamiento (los que figuran firmando las actas); a los testigos de actuación civiles y al personal policial de la Dirección General de Lucha contra el Narcotráfico que colaboró en el procedimiento. Cabe recordar que no podrán ser testigos de actuación los menores de 16 años, los dementes y los que se encuentren en estado de ebriedad (art. 136 CPP). TESTIGO DE ACTUACIÓN. DISTINTOS SUPUESTOS. A título de sugerencia, resulta pertinente en este tipo de procedimientos que al menos un testigo sea civil. Nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 134 establece que el funcionario que actuará será asistido por un testigo que en lo posible sea ajeno a la repartición. Se debe plasmar en qué circunstancias fue requerida su participación como testigo de actuación en el procedimiento llevado a cabo. Así: si lo fue en ocasión de pasar circunstancialmente por el lugar en el que se practicó el allanamiento, habiéndosele requerido su presencia; en el supuesto de que el procedimiento se practicó en un establecimiento comercial (bar, pub, restaurante, etc. ), si lo fue en virtud de ser un ocasional cliente; - en el supuesto de tratarse de un control vehicular practicado en la vía pública que mencione exactamente en qué lugar se encontraba al momento del control y qué hacía en el lugar (a modo de ejemplo: que trabaja en un kiosco frente al cual se estaba realizando el control; que estaba siendo también controlado en ocasión en la que se practicó el procedimiento; que circunstancialmente pasaba por el lugar, etc.). Igualmente, precisar: cómo se desarrolló el procedimiento (por ej.: “que seguidamente, ingresaron a una vivienda donde se encontraban XXXX personas...”), cuánto tiempo transcurrió desde que el personal policial ingresó en el lugar hasta el momento en que lo hicieron los testigos, esto es, si fue inmediatamente o cuántos minutos transcurrieron; qué es lo que se le exhibió, en qué circunstancias y qué es lo que se secuestró (por ej.: “se le exhibieron 29 envoltorios de nylon... que según dichos de personal policial especializado, se trataba de marihuana en un peso aproximado de 2g cada envoltorio...”); cómo finalizó el procedimiento que presenció y cómo se preservó el secuestro (por ej.: “se labró un acta y se guardó el material en un sobre marrón el cual fue cerrado, lacrado y firmado por todos los intervinientes, o en bolsas similares a las Ziploc, etc...”). DOCUMENTAL – INSTRUMENTAL: ACTAS GENÉRICAS: Requisitos que deben tener para que cumpla con las formalidades previstas en los arts. 134 y 135 CPP. El acta será nula si falta la fecha, la firma del funcionario actuante, la del secretario o testigo de actuación, o la información prevista en la última parte del art. 135 CPP (si tuviese que firmar un ciego o un analfabeto, se les informará que el acta puede ser leída y suscripta por una persona de su confianza, lo que se hará constar). Las actas deben reflejar de la forma más veraz posible lo que exactamente ocurrió en circunstancias de su realización. El Dr. Maximiliano Hairabedián en “Fuero de Lucha contra el Narcotráfico. Investigación y represión provincial de las drogas”, Alveroni Ediciones, Córdoba 2012, p. 117 y ss, nos dice: “Indicación de las diligencias y resultados. Se trata de aquellos datos más importantes del procedimiento tales como el lugar preciso de hallazgo de los elementos secuestrados, detenciones, uso de la fuerza, etc. Declaraciones recibidas con indicación de si fueron espontáneas o a requerimiento o si fueron dictadas. La legislación provincial prevé también las observaciones que las partes requieran. Deben figurar todas las circunstancias para la investigación sucedidas durante el procedimiento, por ejemplo, entorpecimientos o nuevos delitos”. Esto cobra relevancia especialmente en virtud de lo que el propio autor refirió en la misma obra en la p. 113: “… En las causas por drogas la prueba estrella suele ser el hallazgo de estupefacientes en poder o en el ámbito de una persona de allí que el acta que documenta este extremo guarde una gran importancia…” ACTAS DE SECUESTRO: En los procedimientos por delitos comunes, distintos a los de la temática del narcotráfico, es costumbre del personal policial labrar un acta de allanamiento en la que en forma genérica se deja constancia del resultado de las diligencias practicadas, entre ellas, la mención de los elementos secuestrados y la individualización de las personas detenidas. En cambio, en los procedimientos practicados con motivo de la investigación de un hecho vinculado al tráfico de drogas, son múltlipes las tareas que el personal policial debe realizar en virtud de las particularidades que tienen este tipo de delitos: diferencias en cuanto a las sustancias estupefacientes que se secuestran, la determinación ab initio de su calidad y su cantidad, las particularidades en cuanto a los lugares donde los supuestos autores suelen ocultar estas sustancias, los resguardos que el personal policial debe tomar a los fines de preservar las sustancias, la cantidad de personas que participan del procedimiento, entre otros motivos, trae aparejado la necesidad de que esta actas se confeccionen de modo que las mismas hagan plena fe de su contenido reflejando en forma verosímil la realidad y las circunstancias de su realización (a título de ejemplo, consignar: cómo se ingresó, a quienes se identificó, cuál fue el primer lugar que se registró, cual fue la siguiente dependencia, etc.) Es así que, más allá que el personal policial evalúe la conveniencia de la realización de una sola acta o de varias en virtud de los lugares en los que se practicaron los secuestros o la diversidad de aquellos, debe procurarse que claramente quede consignado en ella/s lo que se secuestró, quien efectivamente estuvo presente en el momento exacto de practicarse el secuestro, qué observaciones se hicieron, etc. A modo de recomendación, deberán quedar plasmadas: Sustancias prohibidas (cantidad y tipo de envoltorio, tipo de sustancias, cantidad aproximada de sustancias, lugar donde se encontraba oculta, etc.) y la descripción de los elementos relacionados con el comercio de estupefacientes, tales como balanzas, elementos de corte, trinchetas, novalgina, xilocaína, sustancias reductoras, etc. En el supuesto en que se secuestren plantas de canavis, resulta conveniente que, previo a su traslado para depósito, se determine cuántas son plantas hembras y cuántas son machos. Dinero, con indicación de tipo de moneda, cantidad y valor nominal de los billetes; Teléfonos celulares, chips, smartphones, notebook, netbook, etc. Ver al respecto el Protocolo de Tratamiento de la Prueba en Materia de Tecnología e Informática Forense de la Policía Judicial anexo al presente material; Vestimenta detallando particularidades tales como marca, color, estado en que se encuentra, etc; Vehículos: individualizarlos en cuanto a su marca, modelo, numeración de motor, chasis, cuadro, cristales y lugar exacto donde se encontraban al momento de practicarse el procedimiento. En el supuesto de que su interior se encontraren elementos de interés para la causa, se deberá dejar igualmente consignado el lugar donde se encontraron (por ejemplo: teléfonos móviles, chips, bolsos, documentación, etc.) Armas de fuego: describir las armas y vainas secuestradas, proyectiles y sus cajas, los que, no está demás recordar, no pueden permanecer en la dependencia judicial o policial debiendo requerirse el número de RUA y remitirse de inmediato a la Sección Balística de Policía Judicial. En cuanto a las armas describirlas en su tipo, calibre, si tiene numeración y marca, color, etc.; en cuanto a las vainas, describirlas y enumerarlas. Indicar el lugar exacto donde fueron halladas y secuestradas. Finalmente, resulta relevante que se deje constancia en las actuaciones todo lo relativo a la cadena de custodia de los elementos secuestrados, con especial indicación del lugar a donde fueron remitidos para su custodia, resguardo, preservación y depósito y quién/es fue/ron el/los encargado/s de su efectivo traslado (ya sea al depósito de la comisaría, al Potrero del Estado, a alguna sección de Policía Judicial para su estudio y análisis, al Depósito especialmente creado para resguardo y preservación de los estupefacientes, etc.) En el supuesto de que se confeccione más de un acta de secuestro, cada una de ellas deberá ser firmada por las personas que efectivamente estuvieron presentes en el momento en que se practicó el secuestro del cual fue testigo, de lo que se infiere que no todas las personas presentes en el procedimiento deban firmar todas las actas. ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR: Con indicación detallada de las distancias, mobiliario, vehículos, árboles o accidentes geográficos, lugar donde fueron secuestradas las armas, vainas; manchas de sangre, sustancias estupefacientes, balanzas, elementos de corte, etc. CROQUIS: Recordar que deben detallarse en él las circunstancias mencionadas en el acta de inspección ocular y en las de secuestro. INFORME QUÍMICO DE POLICÍA JUDICIAL: Medio de investigación que tiene por objeto hacer constar el estado de cosas, personas, etc mediante los exámenes y operaciones técnicas que aconseje la policía científica, informe que no está sujeto a control de partes. “…No debe confundirse la pericia con el informe técnico-policial. La primera es un medio de prueba judicialmente practicado con control de partes, para lo cual se necesita realizar una serie de operaciones técnicas, científicas o artísticas, y a partir de éstas poder descubrir o valorar un elemento de prueba. Los informes técnicos de la policía son medios de investigación que no requieren el control de partes y sólo tienen como finalidad hacer constar el estado de personas, cosas, cadáveres y lugares, mediante inspecciones, planes, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica. No puede contener juicios y conclusiones acerca de las causas, efectos o condiciones de tales comprobaciones. Mientras el informe policial es esencialmente descriptivo, el dictamen pericial es conclusivo (…) Cuando no se destruyó ni se perdió el material secuestrado…” (Hairabedián, obra citada, p.107 y ss) PERICIA QUMICA: Informe pericial químico sobre material secuestrado, a los fines de determinar la naturaleza, cantidad y calidad (art. 30 de la ley 23.737). Esta pericia debe practicarse conforme lo normado por el art. 231 y ss del CPP. “… La imposición del art. 30 exige que sea peritada toda la sustancia secuestrada que pueda ser compatible con estupefaciente. Asimismo, en determinadas drogas que se comercializan rebajadas, la práctica viene admitiendo que la pericia especifique el total del material incautado y los elementos globales que lo componen, aunque no especifique la proporción de cada uno de estos ingredientes (p.ej. si fueron hallados 100 grs de una sustancia blanca en forma de polvo, se acepta la experticia que arroje que contiene clorhidrato de cocaína, cloruros, bicarbonato, paracetamol, etc., aún cuando no diga qué cantidad hay de cada uno) (…) . La ley no deja margen de dudas, la determinación se debe hacer mediante pericia, lo que implica un trámite específico: que sea ordenada por el órgano judicial competente, realizada con la posibilidad de control de parte, (art. 231 y ss., CPPC)…”, Harabedián, obra citada, p. 107 y ss. Tres son las razones por las que se considera necesaria la realización de este acto pericial: 1) Determinar la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias secuestradas. 2) Posibilitar su desnaturalización, en función de lo que prescribe el art. 30 de la Ley 23.737 el que habilita a la autoridad judicial a disponer la destrucción de los estupefacientes en infracción o elementos destinados a su elaboración previo practicarse una pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad (conservando las muestras necesarias para la sustentación de la causa o eventuales nuevas pericias). 3) Evitar que factores tales como el transcurso del tiempo, la humedad, la temperatura, su acondicionamiento, etc., puedan afectar y/o modificar su estado, motivo por el cual resulta conveniente se practique a la mayor brevedad posible. ANEXO I MARCO LEGAL Y JURISPRUDENDIAL - REQUISA: Las requisas deben practicarse bajo las condiciones establecidas en nuestro Código de Procedimiento (arts. 208, 209 y 324 inc. 4). A continuación se transcribe la jurisprudencia del Excmo. TSJ en referencia a este medio de prueba. El Excmo. T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 33, 3/05/2005, en autos: "AVILA, Eugenio p.s.a. de homicidio simple, etc. -Recurso de Casación-" (voto de los Sres. Vocales Dres. Caffure, Tarditti, y Blanc G. de Arabel), en lo medular, dijo: A fin de verificar si existe el vicio nulificante que se denuncia mediante el motivo previsto en el art. 468 inc. 2do. del C.P.P., el Tribunal de casación actúa como juez de hecho, a efectos de comprobar si es verdad que la actividad procesal no se ha desarrollado con las formas debidas, para lo cual puede recurrir a la comprobación de las circunstancias de la causa y aún puede producir una investigación para indagar el verdadero cumplimiento de las formas. 1. La Policía de la Provincia, en cuanto policía de seguridad, tiene como misión el mantenimiento del orden y la seguridad pública, en la prevención y el juzgamiento de las faltas y en la prevención del delito (art. 6 y 8 Ley 6701). En cambio, la Policía Judicial integra la función judicial en lo penal como consecuencia de la actividad represiva que desarrolla (L.O.M.P.F., art. 52 y ss.). Interviene como auxiliar de la Administración de Justicia en la represión del delito, con las atribuciones y deberes que se le asignan en el Código Procesal Penal (arts. 321 y 324 C.P.P.). 2. Para la realización de requisas personales practicadas por la policía judicial o por disposición de la autoridad competente, la ley procedimental requiere que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito y que se ordene por decreto fundado, bajo pena de nulidad (art.208 CPP). La referencia a “motivos suficientes para presumir” que autorizan el acto, deben ser preexistentes al acto mismo, y esa presunción debe estar basada en datos objetivos que justifiquen la afectación a la libertad y al pudor de la persona y al ámbito de sus pertenencias personales, en aras de la investigación de la verdad de la imputación 3. La requisa personal excepcionalmente puede ser dispuesta por la Policía Judicial y sólo se admite en casos de urgencia, cuando la solicitud de la orden judicial, por la demora en obtenerla, pudiera llevar al riesgo de la desaparición o alteración de las cosas que el destinatario porta consigo. Asimismo, el Excmo. TSJ, Sala Penal, S. n° 102, 30/4/08, en autos: “FIGUEROA, Víctor Hugo, p.s.a. portación ilegal de arma de guerra -Recurso de Casación-" (Expte. "F", 15/06). Voto de los Sres. Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli y Blanc G. de Arabel, en lo que aquí interesa, dijo: La Policía de la Provincia desarrolla una multiplicidad de funciones que deben deslindarse, toda vez que ellas no son prestadas en la órbita de un solo Poder del Estado, tampoco son semejantes en sus componentes reglados y discrecionales. La Policía de la Pcia., por mandato legal, está llamada a cumplir funciones marcadamente diferenciadas: las funciones preventivas, las funciones de seguridad disuasivas (conjuración temprana de contravenciones y delitos), las funciones de seguridad represivas (en materia contravencional) y las funciones de Policía Judicial o en auxilio de ella (en materia de delitos). Dentro de estas funciones, interesa específicamente el deslinde entre las funciones preventivas y las funciones en las que actúa como Policía Judicial o como auxiliar suya. Las funciones preventivas implican un amplísimo abanico de actos (art. 23, ley 9235). Y se enfatiza que es amplísimo, en la medida que el elenco de esas funciones no es taxativo en atención a la función general de prevenir delitos y contravenciones (art. 22, ley cit.). Esta amplitud implica componentes discrecionales en la determinación de las medidas de prevención que operativizan la misión que le asigna la ley; “el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública en todo el territorio de la Provincia de Córdoba” (art. 1, ley cit.). Ello así porque si bien la ley individualiza el interés público, algunas medidas para realizarlo, éstas no agotan todas las medidas operativas y en la determinación de ellas hay porciones de discrecionalidad. En cambio, las funciones de Policía Judicial no se desenvuelven en el ámbito preventivo sino luego que se ha cometido o comenzado a ejecutar un hecho que al menos inicialmente se presenta como un delito. Sus atribuciones, por tanto, se encuentran regladas con mayor exhaustividad (CPP, 324, ley nº 8765 -Estatuto de la Policía Judicial-). Y es razonable que estén mayormente regladas en tanto importan intromisiones de mayor entidad en el ámbito de las libertades de los ciudadanos dado el rango del interés público en juego. 3. Las funciones preventivas corresponden a la Policía en el ámbito del Poder Ejecutivo, pues es el Gobernador la máxima autoridad de las fuerzas de seguridad (C. Pvcial., 144, 16º) y al Poder que representa le corresponde también formular y dirigir las políticas (144, 1º) obviamente dentro de un marco de juridicidad. A su vez, compete al Ministerio de Seguridad, elaborar los planes de prevención integrales (art. 1, ley nº 9235). Asimismo por tratarse la Policía de una fuerza estructurada fuertemente según las jerarquías, las funciones se descentralizan (art. 25, ley cit.) según la cadena de mando para la operatividad de las actuaciones. Y demás está decir que la amplitud de la prevención conlleva, al margen de planes generales, una serie de objetivos más acotados para operativizarla que demandan órdenes al personal inferior dada por la superioridad inmediata. 4. Si las medidas operativas de las funciones preventivas tienen un componente discrecional, la ley determina el interés público, contempla algunas medidas operativas pero no exhaustiva todas las que pueden disponerse, es errado exigir una norma que prevea específicamente el “control” porque precisamente no todas las medidas operativas se encuentran regladas y son quienes pertenecen a otro Poder diferente al Judicial a quienes compete constitucional y legalmente desarrollar estas funciones y seleccionar dentro del marco jurídico las medidas concretas. 5. La discrecionalidad se caracteriza porque es el propio orden jurídico quien confiere al que desempeña ciertas funciones públicas que “mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido” pueda tomar subjetivamente una alternativa entre otras válidas también para el Derecho. 6. En un estado derecho no puede sostenerse que porque tienen componentes discrecionales las funciones preventivas y las medidas que las operativizan carecen de límites. Tales límites son las fronteras que el orden jurídico delimita para el ejercicio de las funciones discrecionales. En tal sentido, la propia ley de seguridad estatuye que la Policía deberá observar los derechos humanos (art. 23, t, ley 9235). A su vez la contienen los límites impuestos por los principios constitucionales de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad en especial vedando el abuso o desvío de poder entre otros. Tampoco las medidas operativas discrecionales preventivas pueden franquear los límites que tienen las funciones de seguridad e inclusive la Policía Judicial. Pero más aún tampoco pueden equivalerse a ellas: no podrían estas medidas operativas preventivas avanzar en recibir declaraciones de sospechosos, testigos, aprehensiones, secuestros, requisas de urgencia, etc., porque su ámbito no es el de la investigación criminal sino el ámbito previo de la prevención de indeterminados delitos y contravenciones. 7. El art. 208 del CPP establece que la requisa personal se ordenará por decreto fundado y bajo pena de nulidad “siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con el delito”. Esta medida se limita exclusivamente al cuerpo de la persona -v.gr., la boca, las axilas, el recto, la vagina, etc.- y a lo que lleva sobre sí misma -ej. vestido exterior, ropa interior-. No es analogable o extensible el registro de un bolso, cartera, valija, automóvil, con el registro del cuerpo que por configurar una intromisión significativa al pudor motiva las exigencias legales contempladas. De allí que el registro de un bolso no es una requisa al cuerpo de quien lo porta y, consiguientemente, no requiere de un decreto fundado del Juez o Fiscal. Para finalizar, si la requisa dio resultado positivo, todo lo relativo al secuestro, cadena de custodia, resguardo, depósito, informe o pericia se regirá bajo las mismas pautas establecidas para los secuestros de estupefacientes ANEXO II PARTE DE LA DESGRABACIÓN DE LO EXPUESTO POR EL DISERTANTE EN EL MARCO DE LAS CAPACITACIONES GENERALES Y ESPECÍFICAS, DR. MAXIMILIANO HARABEDIÁN, FISCAL GENERAL FEDERAL ANTE EL TRIBUNAL ORAL FEDERAL Nº 1, EN LO RELATIVO A MEDIOS DE INVESTIGACIÓN PROPIOS A ESTE TIPO DE HECHOS DELICTIVOS “…Cuando dije que había varias formas de descubrir a un vendedor de drogas al menudeo, se da la particularidad que todas estas técnicas tienen un denominador común, que es la observación de una casa o un inmueble donde se vende droga, o el seguimiento de una persona que está haciendo esta actividad (…) lo cierto es que la observación de una casa en sí misma tampoco es una prueba, no es un medio de prueba, es simplemente una técnica o medida de investigación, a partir de ahí se podrán conseguir o no pruebas, se podrá confirmar o desvirtuar una hipótesis a través de pruebas, pero no es más que eso, una medida de investigación, pero me parece que si un Juez de la Cámara de Apelaciones dice esto es inconstitucional, una discusión que no está en la Justicia Federal, se puede llegar a instalar en la justicia de la provincia, al menos si yo fuera un abogado defensor y leo eso lo plantearía. Vamos a ver qué alternativas hay al método que generó el roce entre la justicia federal y la policía de la provincia, el método de los controles múltiples del que hablé recién. Sin salir de esta tipología metodológica, por ejemplo en la provincia de Buenos Aires se ha intentado reducir el número de los controles, es decir, no se sale del esquema pero lo simplifica, se recibe la llamada anónima que dice en la casa de Juan, en tal lugar venden droga; dos opciones con las que se ha verificado para darle mayor agilidad; un policía, ante esta noticia, se constituye en el lugar, constata el domicilio, trata de ver si hay ventas de drogas y quién vende, puede documentarlo con fotografías o no, y acá se abren dos posibilidades, una, con esta constatación y con la declaración de que hay actividad compatible con la tranza de droga, el Fiscal le pide al Juez de Garantías, Provincia de Buenos Aires, la orden de allanamiento, hay motivos para sospechar que ahí puede haber estupefacientes, entonces se libra la orden de allanamiento, porque ya hay motivo para ordenarla, supeditada su ejecución a que el policía que está a cargo del diligenciamiento de la orden, haga un control positivo, entonces con esto hay un allanamiento fundado a mi criterio, por una declaración de un policía que constató cuál era el domicilio, logró ver cómo era o quién era el que vendía, y a su vez observó que había actividad compatible con la compra venta de droga, personas que hacen pequeños intercambios de objetos fugaces y que se van, si le sacó fotografía o lo filmó, evidentemente mucho mejor, no hay problemas con lo de la filmación porque inclusive la Ley de Drogas lo prevé expresamente, entonces un allanamiento fundado, luego, con el resultado del allanamiento, se podrá reforzar esta hipótesis o mantenerla en la hipótesis del comercio, porque recordemos que se va hacer supeditado a que haya un control previo, el policía ya con la orden de allanamiento hace la vigilancia, ve que va un cliente, hacen el intercambio de objeto, y cuando se van lo interceptan, le secuestran y en el acto o inmediatamente pueden entrar. Esto además tiene otra ventaja, a mi criterio: primero, con ese control previo, inmediatamente antes del allanamiento se asegura de alguna manera que justo en ese momento haya droga, porque los vendedores de drogas al menudeo no tienen droga las veinticuatro horas, a veces tienen, a veces no tienen, pero acá se acaba de hacer una venta instantes antes de allanar, y por otra parte se aseguran de que esté en la casa la persona sindicada de vender, porque acaba de hacerlo, porque sucede en muchas investigaciones, que se hacen tres, cuatro, cinco controles y después cuando allanan no, justo no había droga, o allanaron y ah, no estaba el que vendía la droga, entonces con este sistema del control previo, entiendo que se logra simplificar el procedimiento, se logra hacer un ingreso fundado al domicilio, pero acá viene la contra que puede tener, la pro es la mayor agilidad del sistema, la contra es que muchas veces para lograr una condena, a menos con el criterio de la justicia federal, dependerá del resultado del allanamiento, del éxito que haya tenido ese allanamiento, para ver si se puede sustentar un juicio de certeza que de lugar a una condena por venta, porque puede pasar que hayan tenido la suerte de hacer el control previo y que cuando entraron no había droga porque justo se le acabó, porque fue el último que vendió o porque logró tirarla al inodoro antes de que entraran, o porque la tiene tan bien escondida que no la encontraron, etcétera, o puede suceder como pasa muchas veces, que entran y hay siete porros y nada más, bueno, entonces, ¿vende o no vende?, "porque tiene solamente siete cigarrillos de marihuana" va a decir el defensor, pero el Fiscal puede decir "sí, tiene siete cigarrillos de marihuana pero mire, primero fue un policía y logró sacar fotografías que había personas que iban y hacían el movimiento típico de las tranzas, después antes de hacer el allanamiento vieron que una persona iba, entregaba plata, se metía algo en el bolsillo, y cuando lo siguieron determinaron que lo que tenía en el bolsillo era marihuana, y resulta que tiene siete cigarrillos de marihuana, es cierto, es poco, pero unido a todo lo otro, podemos decir que estaba en una actividad de comercio o de tenencia con fines de comercialización"; la contra sería que un tribunal diga "no, no es suficiente", un solo control positivo, como por ejemplo lo dicen los tribunales orales de la Justicia Federal, y un secuestro exiguo o mezquino, no, no es suficiente para decir algo tan grave como que alguien vende estupefacientes, grave porque la ley le da un mínimo de cuatro años, entonces se está jugando una condena más que efectiva de una persona. Pero supongamos, yo estoy hablando quizás como Fiscal, pero supongamos que en el peor de los escenarios para un Fiscal, que se encontraron siete porros nomás en el allanamiento, y tienen un control previo positivo, aún con el criterio exigente de los tribunales orales federales se logra una condena, porque dicen "no hay certeza para decir que vendía droga, pero sí como mínimo que entregó estupefacientes aunque sea a título gratuito, y que tenía estupefacientes en la casa", que es una tenencia simple, artículo 14, que tiene una pena de 1 a 6 años, entonces en el peor de los casos no es que se va impune la persona que vendía, y las exigencias de un tribunal oral hicieron que no se acredite con certeza, se va con una condena, puede ser una condena de tres años efectiva o condicional, o más porque es de 1 a 6 la pena de la tenencia simple, es decir que aún en el peor de los escenarios no queda impune el hecho. Otra modalidad que es también dentro del mismo esquema, que es un poco más exigente, es decir, para el allanamiento un control positivo, y luego para ejecutarlo un control previo, está bien, estamos siempre dentro del mismo esquema, un poco más, un poco menos. pero hay también otras formas de investigar que se utilizan en otros lugares, por ejemplo, una que creo que nuestra tradición jurídica sería reticente a aceptarla, es la típica que hacen los norteamericanos, alguien vende al menudeo, va un policía con plata, con una filmadora, una cámara oculta, y le compra la droga "sí, ¿acá venden droga?", toca la puerta, "sí, acá venden", bueno, cuánto está, tomá, dame la droga, lo filman, y muchas veces ya están con la orden de allanamiento, a veces fotocopian los billetes con los que compran la droga, le toman la numeración y lo secuestran adentro de la casa, la pregunta es ¿se puede utilizar este método acá?, que yo sepa no se utiliza como regla en ninguna jurisdicción federal de la Argentina, y cuando uno lo menciona es un tema que no gusta, no gusta por muchas cuestiones: primero una cuestión extralegal, que muchos no están de acuerdo con que la policía esté manejando plata para comprar droga; segundo, que algunos dicen que es una actividad provocada, no es una actividad meramente encubierta de seguimiento experimental de un delito, acá la policía está provocando que alguien haga una venta de droga para probar que es un traficante, yo creo en particular que si ya hay elementos para sospechar que la persona está vendiendo, por ejemplo una filmación, y va y se le compra, y tiene la droga lista para vender, en realidad no hay una provocación, sino una constatación de un delito que ya se viene produciendo; otros dicen que me han dicho, no, pero acá en Córdoba no se puede por el artículo 40 de la Constitución que no permite valorar las manifestaciones de un imputado sin su abogado defensor, yo creo que tampoco esto es obstáculo legal, porque no estamos hablando de una declaración, una confesión sobre un hecho pasado, sino que estamos hablando de los dichos verbales en la comisión misma de un hecho, sería como decir "no, las amenazas no se pueden probar, porque sino hay un defensor presente no hay amenaza", o la extorsión, o la coacción o la defraudación. Pero evidentemente, a diferencia del método de control, que no tiene reparos legales, la discusión es si es más efectivo o menos efectivo, la compra policial presenta muchas aristas desde el punto de vista jurídico que aparecen como complicadas. También han utilizado en otros lugares la aprehensión en flagrancia, se está observando un domicilio o una persona, y cuando hace la compraventa de droga, en ese momento se lo aprehende, se lo identifica al comprador y se hace el secuestro del dinero y del estupefaciente. La contra que tiene este sistema es que puede servir para una venta callejera o en un lugar público como en un boliche, pero en una casa ha dado lugar a muchos procedimientos fracasados, inclusive una vez sucedió aquí en Argentina, porque qué pasa, se lo aprehende en flagrancia al vendedor, supongamos que los policías están vigilando sin orden de allanamiento, se lo aprehende al vendedor, se lo identifica al comprador, se secuestra del bolsillo la plata del vendedor donde se la colocó, la droga en el bolsillo que se la colocó el cliente, sí, todo bien, ¿pero y la droga que puede estar dentro de la casa?, no se puede pedir, hay una orden de allanamiento, más si hay gente dentro de la casa para ver qué hay, porque los que están adentro, en cuanto vean que pasó eso afuera, evidentemente van a descartar algo tan fácil de descartar como la droga, entonces cuando es venta domiciliaria, que es la que se repite con más frecuencia en nuestro medio, ese sistema, si no van con una orden de allanamiento tropieza con esa dificultad, salvo que el que vende cuando vea a la policía se introduzca al domicilio y el policía en persecución entre, pero ya es aleatorio…”