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AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicación en el tema: Arts. 45/49 del Código Penal

Trataremos bajo el título autoría y participación, la problemática referida a aquellos supuestos en que se verifica multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho delictivo o en el proceso de comisión del mismo. La normativa del Código, nos permite diferenciar las categorías autor, coautor y cómplices (primarios - secundarios) e instigadores, y establecer sus diversas responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la acción descripta en el tipo penal. Al decir de Nuñez, autor es quien domina el curso

causal, quien puede disponer sobre la realización o no del hecho.

A

diferencia del partícipe, quien no toma parte en la ejecución.

Coautor: Quien

toma

parte

en

la

ejecución

del hecho.

Autor mediato:

Es

aquel

que

ejecuta el

hecho típico,

utilizando para ello como instrumento a un ininmputable o inculpable (quien actúa por error o coacción). Para que exista autoría mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho típico obre físicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan comprendidos dentro de los casos de autoría mediata aquellos en lo cuales media una vis absoluta -fuerza física irresistible-, por cuanto allí el que obra es el autor mismo y no la persona físicamente violentada, es este caso, para esta última se trataría de un supuesto de falta de acción. El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso distinguirla además de la instigación, en la cual el autor o instigado es determinado directamente a realizar el hecho. La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepción de autoría mediata, que solamente comprendía como se ha explicado- aquellos casos en que el ejecutor actúa sin responsabilidad penal,

esto es, cuando el instrumento a través del cual se concreta la conducta típica se encontraba coaccionado o sometido a un error invencible, ya sea de tipo o de prohibición. La problemática quedaba planteada respecto de aquellos casos en que el ejecutor inmediato respondía penalmente, pero no en forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrás se servía de un instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibición vencible. A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto, incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrás se sirve de un instrumento plenamente responsable, a través del dominio de su voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la organización. Así el hombre de atrás o autor mediato, debe encontrarse posicionado en la cúpula del aparato organizado de poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo cumplimiento de sus propósitos, transformados en órdenes para quienes se encuentran en la base de la pirámide organizativa. El ejecutor o receptor final de la orden, por su parte, debe tener la característica de fungibilidad, lo cual importa una gran reserva de ellos que asegure el automático cumplimiento de las órdenes emitidas desde la cúspide de organización, aún cuando alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone una estructura vertical de la organización, la que además, debe situarse fuera del ordenamiento jurídico.

Participación criminal:

Concepto:

En sentido amplio se designa así a la concurrencia de varias personas como sujetos activos (participantes) en la comisión o en el proceso de comisión de un delito. En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con su aporte a un delito ajeno (partícipes), es decir, excluye a los autores y coautores.

Son partícipes en sentido estricto los cómplices (primarios y secundarios) y los instigadores. La participación es el aporte doloso por vía de un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o complicidad (5); la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste. Negativamente, puede decirse que es condición esencial que el partícipe no realice la acción típica; se caracteriza por la ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas de autoría dolosa. La contribución no ejecutiva requerida por la complicidad -en cualquiera de sus categorías- debe ser anterior o simultánea al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior al hecho propia de la participación secundaria, debe ser en cumplimiento de una promesa previa al mismo.

la

participación necesaria o codelincuencia, referida a aquellos casos en que el tipo penal exige la intervención de dos o más

sujetos activos: vgr. duelo, asociación ilícita, etc.

Distinguimos la participación

en

este sentido

de

Participación: comprende a los cómplices e instigadores.

Categorías:

a) Partícipe primario. (cómplice)

b) Partícipe secundario. (cómplice)

c) Instigadores.

La complicidad

primaria se distingue

de

valorando el aporte (art. 45 del CP).

la secundaria

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperación. Auxiliar es

prestar una contribución no acordada y ocasional por iniciativa propia del auxiliador.

Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes acordados, anteriores o simultáneos a ella.

b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o cooperación. Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada después del hecho, pero acordada previamente. Esta característica la diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa previa. El encubrimiento es tratado legislativamente como un delito autónomo (art. 277 del CP) en el capítulo correspondiente a los delitos contra la administración de justicia.

Principios comunes a la participación:

1) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado. Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de

participación, responde por los mismos

punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art. 47 último párrafo del Código Penal Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa . Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los actos en que iba a consistir su participación. Ello no representa aporte a ningún delito, no hay participación si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participación cuando se intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado. Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios.

la

en

la medida

de

2) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo hecho (convegencia subjetiva), es decir los partícipes deben orientar su voluntad hacia un único hecho.

3) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad sin autoría. La actividad del partícipe es una contribución al hecho del autor. La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación,

lo cual supone dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores. Esta característica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la participación criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni Editores; 2005-1, p. 279), citando como ejemplos los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Código Penal. En relación a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teorías:

a. Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea típico;

b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea

típico y antijurídico;

c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea

típico antijurídico y culpable;

las

d. Hiperaccesoriedad: va más lejos

circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se

comuniquen beneficiando o agravando la situación del partícipe.

principio de

individualidad de la culpabilidad, es de aplicación la teoría de la accesoriedad limitada (Donna, Edgardo; La autoría y la participación criminal , RCE, p. 98). Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión, vgr., quien tiene el deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

y

exije

que además,

En

nuestro

derecho

penal

merced

al

Participación y culpabilidad:

- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.

- Problemática de los delitos culposos: Existen sobre el particular posturas opuestas: Quienes afirma que no puede existir participación en delitos culposos. No es posible hablar de convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el resultado (Zaffaroni).

- Otros, consideran posible un aporte doloso (participación) en un delito culposo.

- Nuñez sostiene

autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero sí quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede converger intencional y objetivamente con el partícipe.

En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que se unió a otro para cometerlo, como el que se unió a otro para realizar la conducta culposa que causó el delito. Sería el caso de dos automovilistas que convienen realizar una competencia no autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco importará cual de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente aliento o afán competitivo, llegaron directamente a la producción del acontecimiento dañoso (Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63- 211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429)

que en el delito culposo no es verdad que el

Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.

Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro

modo a

( a y no en ) la ejecución del hecho o presta una ayuda

posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel que determina directamente a otro a cometer un particular delito, Son requisitos: a) Que exista una participación psíquica del agente instigador, tendiente a que el autor ejecute el delito. b)

Como resultado de ello, que el autor haya sido determinado a cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya podido querer voluntaria y libremente el mismo hecho, con lo cual quedan fuera de la instigación los inimputables o inculpables (los que como ya dijéramos pueden ser utilizados instrumentalmente en aquellos supuestos de autoría mediata). Al decir de Nuñez, la determinación del autor por el instigador supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos c) La determinación debe ser directa: el instigador debe dirigirse particularmente al instigado, no es menester que se trate de una relación personal, por cuanto puede hacerlo mediante terceros o por otros medios mecánicos o electrónicos que no impliquen relación personal. La instigación, como todo los casos de participación se rige por el principio de exterioridad: es decir solo es punible si el hecho se consuma, o por lo menos alcanza grado de tentativa. Condición objetiva de punibilidad. El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intención del instigador, ni a su respecto se le puede imputar dolo eventual.

que en la parte especial encontramos la

figuras de instigación Art. 99 inc. 1 instigación al duelo (punible aunque el duelo no se realice. Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones graves o gravísimas) Art. 209 instigación a cometer delitos. Se pune a quien instigare públicamente a cometer un delito determinado, por la sola instigación; es decir no es menester que el delito se consume o que alcance grado de tentativa.

Debemos remarcar

Exceso del autor (art. 47):

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicable al cómplice será en razón del hecho que prometió ejecutar . Quienes toman parte o colaboran con su acción en la comisión de un delito, responden en principio por todas sus consecuencias. Sin embargo, esta regla encuentra su límite en el principio de individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin culpa supone que nadie puede ser penado a título de dolo por aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como posible, con lo que el partícipe no responde por el exceso en la conducta del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad solo tendrán influencia respecto al autor o complice que correspondan. Es decir en ningún caso se comunican o favorecen a los partícipes que no las reúnen. Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que sean conocidas por el partícipe. Por ejemplo el partícipe que conoce que el autor cometerá un homicidio agravado por el vínculo, quien a su vez, también conoce el vínculo que califica la figura (art. 80 inc. 1 CP).

Punibilidad: Los coautores, partícipes principales e instigadores tienen la pena correspondiente al delito (art. 45 CP). Importante, se aplica la pena previstas para el delito y no la del autor, toda vez que, como ya quedara expresado anteriormente, la culpabilidad es individual.

Los partícipes

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.

secundarios

serán

reprimidos

con

la

pena

Si la pena fuese reclusión perpetua se aplicará reclusión de 15 a 20 años. Si fuese prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitación de responsabilidad. Se trata de una excepción a los principios comunes de la participación. Se trata de una disposición complementaria del art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del país publicar sus ideas por la prensa sin censura previa).

Tener presente además, que el art. 133 del Código Penal, establece normas excepcionales relacionadas al instituto de la participación criminal. En el Libro II, Título III Delitos contra la integridad sexual art. 133 Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores .

Distinción entre autor y partícipe.

1. Teoría unitaria: Esta teoría no hace distinción entre lo diversos sujetos intervinientes en un delito, considerando a todos quienes hagan una contribución causal en calidad de autores, con independencia de la importancia que tal colaboración haya tenido. Esta posición encuentra sustento en la teoría de la equivalencia de las condiciones formuladas por von Buri , para quien todas las condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de ellas debe considerarse causa del mismo.

Desde otra perspectiva, considera al delito como obra común de todos los intervinientes, castigando a por igual. Esta teoría es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente en los arts. 45 y 46 del Código Penal distingue diversas categorías.

2. Teoría subjetiva: La distinción entre autor y partícipe ha de encontrarse en la faz subjetiva: autor es quien actúa con animus auctoris quiere el hecho como propio- y partícipe es quien actúa con animus socii, quiere el hecho como ajeno. En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientación, el caso de la bañera y el caso Statschinski (Donna, op. cit. p.

20).

ejecuta

personalmente, sea total o parcialmente, la acción típica descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo o simultáneo, es considerado participación.

3.

Teoría

formal

objetiva:

Es

autor

quien

4. La teoría del dominio del hecho, seguida por la mayor parte de la doctrina nacional y extranjera, es la que ha

determinado la diferencia puntual entre autores y partícipes. Considerados los primeros como aquellos que tienen la decisión final sobre el curso causal del hecho interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc-, por definición residual los partícipes en

sentido estricto

sujetos que

intervienen en el suceso careciendo de tal dominio tal el criterio adoptado en la resolución comentada, en base a la teoría desarrollada por Claus Roxin y de reconocidos autores alemanes-.

la

el

participación delictiva, y los presupuestos que debe reunir el hecho principal para que pueda considerarse la intervención de

las

otros agentes

exigencias planteadas, siempre de acuerdo a la postura mayoritaria, para hacer responsable al partícipe: 1) que el hecho del autor haya alcanzado el estadio de la tentativa, esto es, en

(instigador y cómplices) son

los

Debe

recordarse

también

carácter

accesorio

de

como partícipes. En

este

sentido, dos

son

el iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de ejecución del hecho principal por parte del autor (accesoriedad externa o cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya completado los dos primeros estamentos de la estructura del delito, es decir, que sea una acción típica y antijurídica (accesoriedad interna o cualitativa). Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde señalar que tanto el autor como el partícipe deben actuar con dolo, este último debe realizar su aporte en forma dolosa. El conocimiento y la voluntad del partícipe deben dirigirse a la producción de la consumación del hecho típico principal de manera que siempre deberá hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal determinado. La doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual. Las formas de dominio del hecho pueden ser a través de: dominio de la voluntad (autoría mediata); dominio de la acción; y, dominio funcional (vgr. a través de una estructura de poder).

Diferencia entre cómplices. Postura doctrinaria

Entre los autores nacionales, Núñez fija el concepto de cómplice primario en el valor del aporte. Éste debe ser necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de delinquir, pues no es necesario que, sin tal auxilio o cooperación, el delito no hubiera podido cometerse de ninguna manera, y con la opinión de Pacheco completa la definición sosteniendo que es necesario que el acto sea tan indispensable que esté tan ligado con el segundo (el delito), que sin él no se hubiera verificado el delito cual se verificó . Funda este criterio diferenciador en la eficiencia del auxilio o cooperación en la estructura concreta del delito cometido, ara remarcar luego que la eficiencia se dará siempre que la supresión hipotética del aporte se traduzca en una variación de la ejecución del hecho.

También delimita el momento en que debe realizarse esta participación: sólo puede ser anterior a simultánea al hecho, ya que el auxilio o cooperación, por su eficiencia causal, puede apreciarse penalmente sin necesidad de connivencia del agente con los otros participantes, con arreglo al artículo 45 del Código Penal no hay complicidad necesaria por ayuda prestada con posterioridad al hecho en virtud de promesa anterior . Por su parte, Soler basa el juicio de distinción entre cómplice primario y secundario en el aspecto objetivo del aporte. Explica que la ley se sirve del procedimiento hipotético de eliminación, consistente en verificar si el hecho se habría podido cometer suponiendo inexistente esa contribución, y agrega que el juicio a formularse no es de naturaleza absolutamente mental e hipotético de eliminación, sino que ha de contar en el examen con las posibilidades que el autor en concreto tenía, concluyendo que la estimación de la calidad de ese aporte dependerá de su naturaleza imprescindible para los autores. Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cómplice primario puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de ser cómplice en tanto su comportamiento constituye su aporte externo a la acción típica. Refiere que una cosa es tomar parte en la ejecución actividad propia del autor o coautor- y otra es intervenir en le ejecución actividad del cómplice-. Zaffaroni reduce la participación primaria a los casos en que el cómplice hace su aporte necesario para la ejecución del plan concreto del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse de un delito propio o especial o de un delito de propia mano, o cuando el aporte fue realizado en la etapa preparatoria. Tal solución responde al principio del dominio del hecho. Para Bacigalupo la cuestión se centra en dos aspectos, éstos son: la intensidad objetiva del aporte al delito sin éste hecho no hubiera podido cometerse- y el momento del aporte la contribución debe tener lugar durante la etapa preparatoria-.

Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella que revista una importancia tal que, sin ella, el delito no puede llevarse a cabo o al menos en la forma concreta que se lo cometió .

considera que la diferencia entre ambos cómplices se

centra en la intensidad objetiva del aporte, y remarca que la cooperación del partícipe puede producirse tanto en la faz preparatoria como ejecutiva del delito, recurriendo a la teoría de los bienes escasos desarrollada por Gimbernat Ordeig como parámetro de la distinción. El autor citado afirma que una interpretación en sentido abstracto llevaría a que el juez, ante la imposibilidad de determinar con seguridad qué es lo que habría sucedido sin la conducta delictiva, tendrá que subsumir todos los comportamientos en complicidad no necesaria, lo cual, en definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley tal el caso del ordenamiento jurídico argentino-. Tres son los principios de los que parte Gimbernat Ordeig para sustentar su tesis: a) Cualquier solución viable tiene que prescindir de la cuestión de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto; b)está fuera de duda que la ley se aplica esto al artículo 45- hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razón por la cual el Código Penal otorga a la cooperación necesaria una pena mayor a la impuesta al partícipe secundario, cuya conducta no es demasiado importante para la consecución del resultado delictivo. Pero, ¿qué quiere decir contribución de especial importancia? ¿Lo es entregar la pistola o el puñal o indicar la dirección de un sujeto dispuesto a practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habríamos podido hacer esto o aquello. Y hablamos de ello ignorando cuál es el curso que habrían seguido los acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas cosas . A la luz de tales principios, afirma Donna que parecería que la idea del legislador es que si el partícipe coopera al delito con

Donna

un objeto difícil del obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso), es cooperador necesario, prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido o no- obtener el bien que aquél le proporciona. Por el contrario, si lo que se entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede conseguir, entonces es cómplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER 1. Introducción Comúnmente concurre en la autoría mediata la ejecución del delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza dicho instrumento humano para realizar el delito, por el otro. Esta clase de autoría mediata presenta el mismo denominador común que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura bifronte de un autor detrás de un ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputación penal al instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal manera que su accionar queda al margen de dicha imputación (error, coacción, inimputabilidad, por lo general). Pero el primer escollo para la aceptación incondicional de esta especie de autoría mediata en comentario se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del ejecutor. De aquí, entonces, que la doctrina científica en general haya discutido vívidamente la particular solución ofrecida por Roxin para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuación de un aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos, cuando los baremos

uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que necesariamente el instrumento-sujeto debe padecer un déficit de conocimiento o de responsabilidad en la comisión del hecho que sirva de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo idóneo para sostener la superioridad del autor detrás del autor. Además, desde su aplicación práctica, esta forma de autoría mediata fue receptada decididamente en importantes sentencias nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas que ejercieron el poder de facto en la República Argentina entre 1976 y 1983, respecto de la muerte sistemática de personas secuestradas clandestinamente para su posterior desaparición en los distintos campos de concentración que florecieron en nuestro país durante esa luctuosa y violenta época. Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemán (en adelante BGH) empleó esta manifestación de autoría mediata para condenar a los responsables políticos de la ex República Democrática alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el Muro de Berlín en su malogrado intento de fuga hacia Alemania occidental. Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemática lejos está de silenciarse y siempre ofrece un campo fértil para generar nuevas disputas sobre su axiología jurídica, circunstancia que justifica por sí sola la dedicación de un estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER EN LA DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS.

La

tesis

de

Roxin en comentario

aceptación en la doctrina.

ha encontrado

una amplia

Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de autoría representa una excepción a las regla fundamentales que regulan la autoría mediata, es decir, es necesario que el autor de

detrás ejecute el hecho doloso valiéndose de un ejecutor que actúa por defecto del tipo penal, o en forma justificada, o es irresponsable. Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que se aprovecha de un aparato organizado de poder y compara al ejecutor como una mera ruedecilla en el engranaje de esta organización, para lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autoría de los hechos punibles perpetrados en este ámbito para el emisor de la orden. Según este autor: El fundamento reposa en la intercambiabilidad del eslabón de la cadena. La libertad de decisión del receptor de la orden (el conocimiento y la aproximación siempre superflua del ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrás del agente, cuyo instrumento no es una persona particular, sino que fue un mecanismo de poder de funcionamiento cuasi automático del

`aparato

sin

alma,

que sin dificultad continúa

trabajando,

también cuando el individuo se rehúsa .

El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR

Completado el proceso de reunificación alemana, el Tribunal Superior de Justicia de ese país tuvo que resolver el comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad por las muertes ocurridas entre los años 1971 y 1989, cuando refugiados orientales intentaros cruzar la frontera hacia el sector occidental. El tribunal de instancia inferior Landergericht, en adelante LG- había condenado a los tres acusados en calidad de partícipes de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un máximo a siete años y seis meses en el más grave de los casos.

Esta decisión fue apelada por el fiscal, que solicitó la aplicación de la autoría conjunta y el incremento de las penas impuestas. En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontró a los acusados culpables en calidad de autores mediatos junto a los soldados fronterizos, pero éstos en calidad de autores directos, por los asesinatos acaecidos durante el espacio temporal precitado. A tal conclusión se arribó luego de afirmar que el autor mediato puede serlo a través de la ejecución de un autor inmediato culpable. Así, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de Roxin, que se encontraban frente a un caso de autoría mediata a través de un aparato organizado de poder. La aplicación de la autoría mediata se basó en el criterio de fungibilidad que permitió al autor de escritorio (Schreibtischtäter) tener el dominio sobre la ejecución del hecho. En esta sentencia explica Schroeder- el BGH se aparta de la línea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, según el cual la realización absolutamente responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor mediato. Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utilizó en forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir entre autor y partícipe. Así, en el ya citado caso Staschynshij , como en el también célebre caso de la bañera, el Tribunal Superior alemán utilizó el baremo subjetivo del interés del autor para concluir que en ambos supuestos quien había realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable sólo podía ser considerado como cómplice atento a la ausencia de todo interés personal en el éxito de la ejecución del hecho.

LA DOCTRINA

ARGENTINA

Y

APARATO ORGANIZADO DE PODER.

LA

AUTORIA MEDIATA A

TRAVES DE

UN

La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la aceptación de esta nueva forma de autoría mediata. Así, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximación la aceptó, ahora la rechaza y se inclina por la solución de la instigación. Para ello este autor parte de un concepto normativo de acción, es decir, definida ésta por su relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso causal y recién ahí resulta justificado realizar la correspondiente imputación normativa. La teoría de la prohibición de regreso, según expone este autor, impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder de un auténtico autor en el caso de los directivos de este tipo de organizaciones, porque el ejecutor actúa con volición y de forma voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el resultado del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Sólo el autor tiene el dominio del hecho gracias a la acción dirigida y causada libremente. Otro sector de la doctrina sostiene la aplicación de la coautoría a esta constelación de casos. Para esto se señala que existe entre el ejecutor y el dirigente de la organización un plan común para la realización conjunta; no necesariamente este acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le corresponde. Incluso la aplicación de la coautoría se extendería hacia todos los miembros de la organización, sea por acción u omisión. Por su parte Zaffaroni extrae la autoría mediata del artículo 45 CP, y diferencia entre la autoría por determinación, sea directa o mediata, y la instigación. Autor es, según dicho tratadista, el sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino instigador .

Esta autoría por determinación presenta diversos grados de intensidad conforme el determinado actúe bajo una causal de exclusión de la acción para este autor un supuesto de autoría directa- o de forma atípica o justificada.