AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicacin en el tema: Arts. 45/49 del Cdigo Penal Trataremos bajo el ttulo autora y participacin, que se la

problemtica

multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho delictivo o en el proceso de comisin del mismo. La normativa del Cdigo, nos permite diferenciar las categoras autor, coautor y cmplices (primarios - secundarios) sus diversas responsabilidades.

referida

aquellos

supuestos

en

verifica

e instigadores, y establecer

tipo penal. Al decir de Nuez, autor es quien domina el curso causal, quien puede disponer sobre la realizacin o no del hecho. diferencia del partcipe, quien no toma parte en la ejecucin. utilizando Autor para mediato: ello Es como aquel instrumento que ejecuta a un el hecho Coautor: Quien toma parte en la ejecucin del hecho.

Autor (directo): Es el que ejecuta la accin descripta en el

inculpable (quien acta por error o coaccin). Para que exista tpico obre fsicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan

ininmputable

tpico, o

autora mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho comprendidos dentro de los casos de autora mediata aquellos en lo cuanto all el que obra es el autor mismo y no la

cuales media una vis absoluta -fuerza fsica irresistible-, por

fsicamente violentada, es este caso, para esta ltima se tratara de un supuesto El inimputable adems de falta de accin. o inculpable la que realiza en la materialmente el el o

persona

hecho debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso distinguirla instigado es determinado directamente a realizar el hecho. de instigacin, cual autor

autora mediata, que solamente comprenda como se ha explicadoaquellos casos en que el ejecutor acta sin responsabilidad penal,

La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepcin de

esto es, cuando el instrumento a travs del cual se concreta la conducta tpica invencible, ya sea de tipo o de prohibicin.

se encontraba coaccionado o sometido a un error

en que el ejecutor inmediato responda penalmente, pero no en

La problemtica quedaba planteada respecto de aquellos casos

forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrs se serva de un instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibicin vencible.

incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrs se sirve de un voluntad dentro de un esquema organizacional: atrs o dominio de

A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto,

instrumento plenamente responsable, a travs del dominio de su organizacin. As el hombre de autor mediato,

encontrarse posicionado en la cpula del aparato organizado de cumplimiento de sus propsitos, transformados en rdenes

debe

la

poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo quienes se encuentran en la base de la pirmide organizativa. El ejecutor o receptor final de la orden, la caracterstica emitidas de fungibilidad, la cspide lo por su parte, debe tener cual importa una gran para

reserva de ellos que asegure el automtico cumplimiento de las rdenes desde de organizacin, an

alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone situarse fuera del ordenamiento jurdico. Participacin criminal: Concepto:

cuando

una estructura vertical de la organizacin, la que adems, debe

personas como sujetos activos (participantes) en la comisin o en el proceso de comisin de un delito. contribuyen con su aporte a un En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes delito ajeno (partcipes), es

En sentido amplio se designa as a la concurrencia de varias

decir, excluye a los autores y coautores.

secundarios) y los instigadores.

Son partcipes en sentido estricto los cmplices (primarios y La participacin es el aporte doloso por va de un injusto en un hecho ajeno o la motivacin de ste. la

doloso ajeno, hecho en la forma de instigacin o complicidad (5); la Negativamente, partcipe no colaboracin puede decirse la que es condicin se esencial que el

ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas de autora dolosa. La contribucin no ejecutiva requerida por la complicidad -en posterior al ser

realice

accin

tpica;

caracteriza

por

cualquiera de sus categoras- debe ser anterior o simultnea al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda hecho cumplimiento de una promesa previa al mismo. Distinguimos la participacin o en propia de la participacin secundaria, debe

en

participacin

casos en que el tipo penal exige la intervencin de dos o ms sujetos activos: vgr. duelo, asociacin ilcita, etc.

necesaria

codelincuencia,

este

referida

sentido a

aquellos

de

la

Participacin: comprende a los cmplices e instigadores. Categoras:

a) Partcipe primario. (cmplice) c) Instigadores. La

b) Partcipe secundario. (cmplice) complicidad primaria se distingue de la secundaria

valorando el aporte (art. 45 del CP). Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperacin. Auxiliar es prestar una contribucin no acordada y ocasional por iniciativa propia del auxiliador.

Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes acordados, anteriores o simultneos a ella.

b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o cooperacin. Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada

despus del hecho, pero acordada previa. El encubrimiento es

la diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa delito autnomo (art. 277 del CP) en el captulo correspondiente a los delitos contra la administracin de justicia. Principios comunes a la participacin: 1) Debe tratarse de un hecho comn: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho comn puede ser consumado o tentado. tratado legislativamente como un

previamente. Esta caracterstica

Por consiguiente, es punible la participacin en una tentativa

(ser partcipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partcipe ha realizado ya los actos de participacin, punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solucin responde por los mismos en la medida de la

dada por el art. 47 ltimo prrafo del Cdigo Penal Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los tentativa. preceptos de este artculo y a los del ttulo de la

Pero no es punible

en que el pretendido partcipe no alcanz a efectuar los actos en

la tentativa de participacin: Aquellos casos

que iba a consistir su participacin. Ello no representa aporte a Igualmente no existe participacin cuando se intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado. Tampoco es punible la participacin en los actos preparatorios.

ningn delito, no hay participacin si esta no ha sido eficaz

2)

respecto del mismo hecho (convegencia subjetiva), es decir los partcipes deben orientar su voluntad hacia un nico hecho.

Convergencia

intencional:

Las

voluntades

deben

concurrir

3)

complicidad

Accesoriedad: sin

contribucin al hecho del autor.

autora.

La

participacin La

actividad

es

del

accesoria.

partcipe

No

es

existe

una

lo cual supone dependencia del hecho del partcipe respecto del hecho del autor o de los autores. Esta caracterstica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando participacin criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Cdigo Penal. el camino hacia un concepto no accesorio de la

La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participacin,

Editores; 2005-1, p. 279), citando como ejemplos los arts. 83, 99, En relacin a la dependencia de la responsabilidad de los

partcipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teoras: a. b. c. d. tpico; Accesoriedad mnima: Requiere requiere requiere ms que que que y el el el hecho hecho hecho que principal principal principal adems, sea sea sea las

tpico y antijurdico; Accesoriedad

Accesoriedad

limitada: extrema:

tpico antijurdico y culpable; circunstancias En Hiperaccesoriedad: personales va

comuniquen beneficiando o agravando la situacin del partcipe. nuestro derecho penal merced al principio

agravantes

lejos

atenuantes

exije

del

autor

se

individualidad de la culpabilidad, es de aplicacin la teora de la participacin criminal, RCE, p. 98). accesoriedad limitada (Donna, Edgardo; La autora y

de la

omisin, vgr., quien tiene el deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo. Participacin y culpabilidad:

Se puede participar en los delitos de accin o en los de

- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.

particular posturas opuestas: Quienes afirma que no puede existir participacin convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el resultado (Zaffaroni). delito culposo. en delitos culposos. No es posible hablar

Problemtica

de

los

delitos

culposos:

Existen

sobre

el de

- Otros, consideran posible un aporte doloso (participacin) en un - Nuez sostiene que en el delito culposo no es verdad que el

autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero s quiere converger intencional y objetivamente con el partcipe.

violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que se uni a otro para cometerlo, como el que se uni a otro para realizar la conducta culposa que caus el delito. Sera el caso de dos automovilistas que convienen realizar una competencia no autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco importar cual de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber objetivo de cuidado, llegaron y prestndose directamente mutuamente a la aliento o afn del competitivo, produccin

acontecimiento daoso

211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429)

(Cmara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-

Partcipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.

Partcipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

(a y no en) la ejecucin del hecho o presta una ayuda

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel Son requisitos: a) Que exista una participacin psquica

que determina directamente a otro a cometer un particular delito, agente instigador, tendiente a que el autor ejecute el delito. b) del

Como

cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya podido querer voluntaria y libremente el mismo hecho, con lo cual que como ya dijramos pueden ser utilizados instrumentalmente en aquellos supuestos de autora mediata). Al decir de Nuez, la consciente, voluntaria y libre de ambos ser directa: el instigador debe determinacin del autor por el instigador supone la cooperacin dirigirse particularmente quedan fuera de la instigacin los inimputables o inculpables (los

resultado

de

ello,

que

el

autor

haya

sido

determinado

c) La determinacin debe al

instigado, no es menester que se trate de una relacin personal, por cuanto puede hacerlo mediante terceros o por otros medios mecnicos o electrnicos que no impliquen relacin personal.

por el principio de exterioridad: es decir solo es punible si el hecho Condicin objetiva de punibilidad. se consuma, o por lo menos alcanza grado de tentativa.

La instigacin, como todo los casos de participacin se rige

exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador, ni a su respecto se le puede imputar dolo eventual. Debemos remarcar que en la parte

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe

figuras de instigacin realice. Art. 99

especial

encontramos

la

Art. 99 inc. 1 instigacin al duelo (punible aunque el duelo no se inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones

graves o gravsimas) pblicamente a

Art. 209 instigacin a cometer delitos. Se pune a quien instigare instigacin; es decir no es menester que el delito se consume o que alcance grado de tentativa. cometer un delito determinado, por la sola

Exceso del autor (art. 47):

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que

el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos ser en razn del hecho que prometi ejecutar.

grave que el cometido por el autor, la pena aplicable al cmplice Quienes toman parte o colaboran con su accin en la comisin de un delito, responden en principio por todas sus consecuencias. Sin embargo, esta regla encuentra su lmite en el principio de

individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin culpa supone que nadie puede ser penado a ttulo de dolo por aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como posible, con lo autor.

que el partcipe no responde por el exceso en la conducta del

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP

Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o excluir

la penalidad solo tendrn influencia respecto al autor o complice a los partcipes que no las renen.

que correspondan. Es decir en ningn caso se comunican o favorecen Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que sean conocidas por el partcipe. Por ejemplo el partcipe que conoce que el autor cometer un homicidio agravado por el vnculo, (art. 80 inc. 1 CP). Punibilidad:

quien a su vez, tambin conoce el vnculo que califica la figura

tienen la pena correspondiente al delito (art. 45 CP). Importante, se aplica la pena previstas para el delito y no la del autor, toda es individual. Los vez que, como ya quedara expresado anteriormente, la culpabilidad

Los coautores, partcipes principales e instigadores

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.

partcipes

secundarios

sern

reprimidos

con

la

pena

Si la pena fuese reclusin perpetua se aplicar reclusin de 15 a 20 aos. Si fuese prisin perpetua, se aplicar prisin de 10 a 15 aos.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitacin de responsabilidad. Se trata de una excepcin a los principios comunes

participacin. Se trata de una disposicin complementaria del art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del pas publicar sus ideas por la prensa sin censura previa). Tener presente adems, que el art. 133 del

de

la

establece

participacin criminal. En el Libro II, Ttulo III Delitos contra

normas

excepcionales

relacionadas

al

instituto

Cdigo

Penal, de

la

la integridad sexual art. 133 Los ascendientes, descendientes,

cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,

curadores y cualquiera persona que, con abuso de una relacin de cooperen a la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.

Distincin entre autor y partcipe. 1. Teora unitaria: Esta teora no hace distincin entre lo

diversos sujetos intervinientes en un delito, considerando a todos quienes hagan una contribucin causal en calidad de autores, con independencia de la importancia que tal colaboracin haya tenido.

Esta posicin encuentra sustento en la teora de la equivalencia

de las condiciones formuladas por von Buri , para quien todas las debe considerarse causa del mismo.

condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de ellas

Desde otra perspectiva, considera al delito como obra comn de todos los intervinientes, castigando a por igual. Esta teora es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente en los arts. 45 y 46 del Cdigo Penal distingue diversas categoras.

de

animus auctoris quiere el hecho como propio-

encontrarse

2. Teora subjetiva: La distincin entre autor y partcipe ha en la faz subjetiva: autor es quien y partcipe es acta con

quien acta con animus socii, quiere el hecho como ajeno.

En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientacin, 20).

el caso de la baera y el caso Statschinski (Donna, op. cit. p.

3.

Teora

formal sea total

objetiva: o

personalmente,

descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo o simultneo, es considerado participacin.

parcialmente,

Es

autor

la

quien

accin

ejecuta tpica

parte

4. La teora del dominio del hecho, seguida por la mayor de la la doctrina diferencia nacional puntual y entre extranjera, autores es y la que

determinado

Considerados los primeros como aquellos que tienen la decisin cesar, suspender, etc-, por definicin residual los partcipes en sentido intervienen estricto en el (instigador suceso careciendo y cmplices) de tal son dominio los sujetos tal

partcipes.

ha

final sobre el curso causal del hecho interrumpir, desviar, hacer que

criterio adoptado en la resolucin comentada, en base a la teora desarrollada por Claus Roxin y de reconocidos autores alemanes-. Debe recordarse tambin el carcter accesorio de

el

participacin delictiva, y los presupuestos que debe reunir el otros agentes como partcipes. En este sentido, a dos la son

la

hecho principal para que pueda considerarse la intervencin de exigencias planteadas, siempre de acuerdo

mayoritaria, para hacer responsable al partcipe: 1) que el hecho

postura

las

del autor haya alcanzado el estadio de la tentativa, esto es, en

el iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de ejecucin del hecho principal por parte del autor (accesoriedad externa o primeros estamentos de la estructura del delito, es decir, que sea una cualitativa). accin tpica y antijurdica (accesoriedad interna cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya completado los dos o

sealar que tanto el autor como el partcipe deben actuar con dolo, este ltimo debe realizar su aporte en forma dolosa. El conocimiento y la voluntad del partcipe deben dirigirse a la produccin de la consumacin del hecho tpico principal de manera

Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde

que siempre deber hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal determinado. La doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual. Las formas de dominio del hecho pueden ser a travs de: dominio

de la voluntad (autora mediata); dominio de la accin; y, dominio funcional (vgr. a travs de una estructura de poder).

Diferencia entre cmplices. Postura doctrinaria Entre los autores nacionales, Nez fija el concepto de cmplice

primario en el valor del aporte. ste debe ser necesario, pero no delinquir, manera, y pues el no es necesario hubiera de que, sin tal auxilio

en el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de cooperacin, delito no podido cometerse de ninguna o

sosteniendo que es necesario que el acto sea tan indispensable que est tan ligado con el segundo (el delito), que sin l no se hubiera criterio diferenciador en la eficiencia del auxilio o cooperacin que la eficiencia se dar siempre que la supresin hipottica del aporte se traduzca en una variacin de la ejecucin del hecho. verificado el delito cual se verific. Funda este

con

la

opinin

Pacheco

completa

la

definicin

en la estructura concreta del delito cometido, ara remarcar luego

participacin: slo puede ser anterior a simultnea al hecho, ya que el auxilio o cooperacin, por su eficiencia causal, puede apreciarse penalmente sin necesidad de connivencia del agente con Penal no hay complicidad necesaria por ayuda prestada

Tambin

delimita

el

momento

en

que

debe

realizarse

esta

los otros participantes, con arreglo al artculo 45 del Cdigo posterioridad al hecho en virtud de promesa anterior.

con

primario y secundario en el aspecto objetivo del aporte. Explica que la ley se sirve del procedimiento hipottico de eliminacin, consistente en verificar si el hecho se habra podido cometer

Por su parte, Soler basa el juicio de distincin entre cmplice

suponiendo inexistente esa contribucin, y agrega que el juicio a formularse no es de naturaleza absolutamente mental e hipottico de eliminacin, sino que ha de contar en el examen con las

posibilidades que el autor en concreto tena, concluyendo que la estimacin de la calidad de ese aporte depender de su naturaleza imprescindible para los autores.

primario puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de ser externo a la accin tpica. Refiere que una cosa es tomar parte intervenir en le ejecucin actividad del cmplice-. cmplice hace su aporte necesario para la cmplice en tanto su comportamiento constituye su aporte

Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cmplice

en la ejecucin actividad propia del autor o coautor- y otra es Zaffaroni reduce la participacin primaria a los casos en que el ejecucin del plan

concreto del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse de un delito propio o especial o de un delito de propia mano, o cuando solucin responde al principio del dominio del hecho. el aporte fue realizado en la etapa preparatoria. Tal

son: la intensidad objetiva del aporte al delito sin ste hecho no contribucin debe tener lugar durante la etapa preparatoria-. hubiera podido cometersey el momento del aporte

Para Bacigalupo la cuestin se centra en dos aspectos, stos la

revista una importancia tal que, sin ella, el delito no puede llevarse Donna cometi. a cabo o al menos en la forma concreta ambos que se lo

Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella que

centra en la intensidad objetiva del aporte, y remarca que la cooperacin los del partcipe puede producirse por tanto en la

considera

que

la

diferencia

entre

cmplices

se

preparatoria como ejecutiva del delito, recurriendo a la teora de bienes de escasos la parmetro distincin. desarrollada El autor citado Gimbernat afirma Ordeig que como una

faz

interpretacin en sentido abstracto llevara a que el juez, ante

la imposibilidad de determinar con seguridad qu es lo que habra comportamientos el caso del en complicidad no necesaria, lo cual, son en

sucedido sin la conducta delictiva, tendr que subsumir todos los definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley tal principios de los que parte Gimbernat Ordeig para sustentar su tesis: a) Cualquier solucin viable tiene que prescindir de la sujeto; b)est 45fuera de duda que a la ley se aplica de esto cuestin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del artculo hace referencia una actividad ordenamiento jurdico argentino-. Tres los

importancia para el resultado, razn por la cual el Cdigo Penal otorga a la cooperacin necesaria una pena mayor a la impuesta al partcipe para la consecucin del resultado delictivo. Pero, qu quiere decir contribucin de especial importancia? Lo es entregar la pistola o el pual o indicar la direccin de un sujeto dispuesto a lenguaje corriente: en la conversacin de cada da practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley coincide con el secundario, cuya conducta no es demasiado importante

especial

al

hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habramos podido hacer esto o aquello. Y hablamos de ello ignorando cul es podido disponer de esas cosas. el curso que habran seguido los acontecimientos si no hubiramos A la luz de tales principios, afirma Donna que parecera que la

tambin

idea del legislador es que si el partcipe coopera al delito con

un objeto difcil del obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso), es cooperador necesario, prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material

hubiera podido o no- obtener el bien que aqul le proporciona. Por el contrario, si lo que se entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede conseguir, entonces es cmplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER 1. Introduccin Comnmente y un concurre en la autora mediata la ejecucin humano del

delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un lado, realizar el delito, por el otro. sujeto que utiliza dicho instrumento

para

comn que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se en la estructura bifronte de un autor detrs de

Esta clase de autora mediata presenta el mismo denominador un

centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputacin

penal al instrumento humano, ya que ste siempre acta de tal manera que su accionar queda al margen de dicha imputacin (error, para la aceptacin incondicional de esta especie de autora coaccin, inimputabilidad, por lo general). Pero el primer escollo mediata en comentario se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del ejecutor.

discutido vvidamente la particular solucin ofrecida por Roxin de un aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos, cuando los

De aqu, entonces, que la doctrina cientfica en general haya

para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuacin baremos

uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que necesariamente el instrumento-sujeto debe padecer un dficit de conocimiento o de responsabilidad en la comisin del hecho que a la vez de servir de soporte normativo idneo para sostener la superioridad del autor detrs del autor. mediata fue receptada decididamente

sirva de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal,

Adems, desde su aplicacin prctica, esta forma de autora en importantes

nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas 1976 y 1983, respecto de la muerte sistemtica de que ejercieron el poder de facto en la Repblica Argentina entre secuestradas clandestinamente para su posterior desaparicin en pas durante esa luctuosa y violenta poca. personas

sentencias

los distintos campos de concentracin que florecieron en nuestro Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemn (en adelante

BGH) emple esta manifestacin de autora mediata para condenar a los responsables polticos de la ex Repblica Democrtica alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el Muro de Berln en su malogrado intento de fuga hacia Alemania occidental. Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta

problemtica lejos est de silenciarse y siempre ofrece un campo circunstancia que justifica por s sola la dedicacin de

frtil para generar nuevas disputas sobre su axiologa jurdica,

estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.

un

LA DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS. La tesis de Roxin en

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER EN

aceptacin en la doctrina.

comentario

ha

encontrado

una

amplia

autora representa una excepcin a las regla fundamentales que

Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de

regulan la autora mediata, es decir, es necesario que el autor de detrs ejecute el hecho doloso valindose de un ejecutor que acta por irresponsable. se aprovecha defecto del tipo penal, o en forma justificada, o es

Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que como de una un mera aparato ruedecilla organizado en de el poder engranaje y compara de esta

ejecutor

al

organizacin, para lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autora de los orden. hechos punibles perpetrados en este mbito para el emisor de la Segn este autor: El fundamento reposa en la intercambiabilidad

del eslabn de la cadena. La libertad de decisin del receptor de

la orden (el conocimiento y la aproximacin siempre superflua del cuyo instrumento no es una persona particular, sino que fue un mecanismo `aparato sin de poder alma, de que funcionamiento sin dificultad cuasi contina automtico trabajando, del

ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrs del agente,

tambin cuando el individuo se rehsa.

El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR Completado de el proceso los de reunificacin pas del alemana, que el Tribunal

Superior

comportamiento

Justicia de

de

Seguridad por las muertes ocurridas entre los aos 1971 y 1989, cuando refugiados orientales intentaros cruzar la frontera hacia el sector occidental.

integrantes

ese

tuvo

Consejo

resolver

Nacional

de

el

LG- haba condenado a los tres acusados en calidad de partcipes de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un mximo a siete aos y seis meses en el ms grave de los casos.

El tribunal de instancia inferior Landergericht, en adelante

aplicacin de la autora conjunta y el incremento de las penas impuestas. En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontr a los acusados

Esta

decisin

fue

apelada

por

el

fiscal,

que

solicit

la

culpables en calidad de autores mediatos junto a los soldados asesinatos acaecidos durante el espacio temporal precitado. puede serlo a travs de la ejecucin de un autor

fronterizos, pero stos en calidad de autores directos, por los A tal conclusin se arrib luego de afirmar que el autor mediato

culpable.

inmediato

Roxin, que se encontraban frente a un caso de autora mediata a autora mediata al se bas en el criterio de fungibilidad

As, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de

travs de un aparato organizado de poder. La aplicacin de la permiti autor de escritorio (Schreibtischtter) tener que el

dominio sobre la ejecucin del hecho.

lnea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, mediato. responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor segn el cual la realizacin

En esta sentencia explica Schroeder- el BGH se aparta de la absolutamente

forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir entre autor y partcipe. As, en el ya citado caso Staschynshij, como en el tambin clebre caso de la baera, el Tribunal Superior alemn utiliz el baremo subjetivo del inters del autor para

Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utiliz en

concluir que en ambos supuestos quien haba realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable slo poda ser considerado como cmplice atento a la ausencia de todo inters personal en el xito de la ejecucin del hecho.

APARATO ORGANIZADO DE PODER.

LA

DOCTRINA

ARGENTINA

LA

AUTORIA

MEDIATA

TRAVES

DE

UN

aceptacin de esta nueva forma de autora mediata.

La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la As, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximacin

la acept, ahora la rechaza y se inclina por la solucin de la instigacin. Para ello este autor parte de un concepto normativo le permite al hombre dominar un curso causal y recin ah resulta teora de la prohibicin de regreso, segn expone este autor, un autntico autor en el caso de los directivos de este tipo de de accin, es decir, definida sta por su relevancia volitiva que justificado realizar la correspondiente imputacin normativa. La impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder de organizaciones, porque el ejecutor acta con volicin y de forma

voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el resultado del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Slo el autor tiene el dominio del hecho gracias a la accin dirigida y causada libremente. Otro sector de la doctrina sostiene la aplicacin de la

coautora a esta constelacin de casos. Para esto se seala que existe entre el ejecutor y el dirigente de la organizacin un plan debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a comn para la realizacin conjunta; no necesariamente este acuerdo empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le corresponde. Incluso la aplicacin de la coautora se accin u omisin. extendera hacia todos los miembros de la organizacin, sea por Por su parte Zaffaroni extrae la autora mediata del artculo 45

una

CP, y diferencia entre la autora por determinacin, sea directa o mediata, y la instigacin. Autor es, segn dicho tratadista, el sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en sino instigador. que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor

intensidad

Esta

autora

exclusin de la accin para este autor un supuesto de autora directa- o de forma atpica o justificada.

conforme

por

el

determinacin

determinado

presenta acte

bajo

diversos una

causal

grados

de

de