Congreso de la República Comisión de Justicia y Derechos Humanos

PREDICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recaído en los Proyectos de Ley 2647/2013-CR, 1393/2012-CR, 2801/2013-CR y 3273/2013-CR, mediante los cuales se propone crear la ley de Unión Civil, la de Patrimonio Compartido, la de Atención Mutua y el Régimen de Sociedad Solidaria, respectivamente.

COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PERÍODO ANUAL DE SESIONES 2013-2014 Señor Presidente: Han venido para dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, los Proyectos de Ley Nº 2647/2013-CR y 1393/2012, de autoría del Congresista Carlos Bruce del Grupo Parlamentario Concertación Parlamentaria, y los Proyectos de Ley Nº 2801/2013-CR, de autoría del Congresista Julio Pablo Rosas Huaranga, y Nº 3273/2013-CR, de autoría de la Congresista Martha Chávez Cossío; ambos del Grupo Parlamentario Fuerza Popular, mediante los cuales se propone crear la ley de la Unión Civil, la del Patrimonio Compartido, la de Atención Mutua y el Régimen de Sociedad Solidaria, respectivamente. I.- SÍNTESIS DE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS: El Proyecto de Ley Nº 2647/2013-CR, tiene por objeto establecer la Unión Civil, no matrimonial, para personas del mismo sexo, a fin de regular derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre sus integrantes, denominados compañeros civiles. El Proyecto de Ley Nº 1393/2012-CR, tiene por objeto la creación de un patrimonio autónomo, denominado Patrimonio Compartido, mediante el cual se originan derechos y obligaciones de carácter patrimonial, cuya administración corresponderá a las partes contratantes. El Proyecto de Ley Nº 2801/2013-CR, propone crear la institución jurídica denominada Atención Mutua, a fin de establecer derechos y obligaciones patrimoniales, incluyendo derechos pensionarios o hereditarios, entre dos personas que sin tener un vinculo matrimonial o convivencial, han mantenido intereses comunes por un tiempo prolongado. El Proyecto de Ley Nº 3273/2013-CR, propone crear el Régimen de Sociedad Solidaria reconocer y establecer derechos patrimoniales, generados entre dos personas mayores de edad, que deciden voluntariamente hacer vida en común, con el objeto de brindarse asistencia solidaria mutua. II.- OPINIONES SOLICITADAS Y RECIBIDAS: a) Respecto del PL 2647/2013-CR a.1 Opiniones Solicitadas a.1.1 Al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante oficio Nº 080-CJDDHH-CR/2013-2014, del 19.09.2013; reiterado mediante oficio Nº 421-CJDDHH-CR/2013-2014, de fecha 09.01.2014.
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a.1.2 a.1.3 a.1.4

Al Poder Judicial, mediante oficio Nº 425-CJ-DDHH-CR/2013-2014, de fecha 10.01.2014. Al Ministerio Público, mediante oficio Nº 423-CJ-DDHH-CR/2013-2014, de fecha 10.01.2014. Al Defensor del Pueblo, mediante oficio Nº 422-CJ-DDHH-CR/2013-2014, de fecha 10.01.2014.

a.2.- Recibidas a.2.1. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante oficio Nº 213-2014JUS/DM, del 18.03.2014, el Doctor Daniel Figallo Rivadeneyra, nos remite el Informe Nº 05-2014-JUS-DGDH, preparado por el Doctor Roger Rodríguez Santader, Director General de Derechos Humanos, emite OPINION FAVORABLE. b) Respecto al PL 1393/2012-CR b.1.- Solicitadas b.1.1 Al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante oficio Nº 0001-20122013/CJDH-CR, del 28.08.2012.

b.2.- Recibidas b.2.1 Del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante oficio Nº 0512013-JUS/DM, de fecha 01.02.2013, La Ministra de Justicia y DDHH Eva Rivas Franchini, remite el Informe Legal Nº 096-2012-JUS/DNAJ, de fecha 13.12.2012, suscrito por el Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Doctor Tommy Deza Sandoval, mediante el cual se emite OPINION FAVORABLE, con observaciones.

c) Respecto al PL 2801/2013-CR c.1.- Solicitadas c.1.1 Al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante oficio Nº 419-CJDDHH-CR/2013-2014, del 10.01.2014.
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c.1.2 c.1.3 c.1.4

Al Poder Judicial, mediante oficio Nº 420-CJ-DDHH-CR/2013-2014, del 10.01.2014. Al Ministerio Público, mediante oficio Nº 418-CJ-DDHH-CR/2013-2014, del 10.01.2014. A la Defensoría del Pueblo, mediante oficio Nº 417-CJ-DDHH-CR/2013-2014, del 10.01.2014.

c.2.- Recibidas NINGUNA d) Respecto al PL 3273/2013-CR d.1.- Solicitadas *** d.2.- Recibidas NINGUNA III.- MARCO NORMATIVO: a.b.Marco Nacional.Constitución Política del Perú: artículos: 1, Incisos 1 y 2 Código Civil, artículo: 1 Marco Internacional.Declaración de la ONU sobre orientación sexual e identidad de género. iniciativa francesa, respaldada por la Unión Europea, presentada ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2008 Ley de Unión Concubinaria Nº 18.246 del Uruguay. Ley Nº 26.618 del 21.07.2010, Argentina, que modifica el Código Civil sobre Matrimonio. Ley Nº 13/2005 de España. que modifica el Código Civil sobre Matrimonio. Supremo Tribunal Federal (STF) Brasil, sesiones del 4 y 5 de mayo del 2011, Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI) 4277 y Alegación de Incumplimiento de Precepto Fundamental (ADPF) 132, reconocimiento por unanimidad de la unión civil para parejas del mismo sexo.

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*** Ingresado el 20 de marzo del 2014, a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, sin ser decretado

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Ley Nº 99.944 del Pacto Civil de Solidaridad, que modifica el Código Civil de Francia.
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Ley 9-XI/2010, del 17.05.2010, de Portugal, que modifica el Código Civil Constitución de la República del Ecuador, artículo 68.

IV.- ANALISIS DE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS: Las propuestas legislativas bajo análisis, tratan en realidad, temas que perfectamente podrían ser complementarios o conexos, generados básicamente por la existencia, de hecho, de las uniones homoafectivas, es decir, aquellas que constituyen una familia conformada por personas del mismo sexo, que no obstante hacer vida en común, de manera libre y voluntaria, pudieran no estar debidamente protegidas por el Estado, como es el caso que plantea el proyecto de ley que establece la Unión Civil no matrimonial para personas del mismo sexo. El tema del Patrimonio Compartido mantiene una constante evolución en cuanto a propuestas legislativas previas similares, y si bien en ocasiones anteriores la Comisión de Justicia y Derechos Humanos ha estimado insuficiente e innecesaria una nueva institución del ordenamiento civil que regula una serie de instituciones que ya tienen una existencia propia en el mismo, en esta oportunidad considera que la propuesta constituye un complemento viable a la propuesta de la Unión Civil, en lo referido al tratamiento futuro que deberá tener aquella mancomunidad o copropiedad de bienes, que se crea entre los compañeros o parejas civiles, por el hecho constitutivo de la inscripción de la Unión Civil. Un tema aparte bajo análisis, está constituido por la propuesta que pretende crear la figura de la atención mutua, mediante la cual, y en base a la expresión de la voluntad de los contratantes, se generan derechos de orden patrimonial entre ellos, siempre que éstos carezcan de un vínculo matrimonial o convivencial. Aunque el texto propuesto para este proyecto no especifica o aclara todas las situaciones que pudiesen estar previstas en esta figura, lo cierto es que en la exposición de motivos se señala la emblemática situación de la enfermera que durante un prolongado tiempo de servicios para un paciente, pudiera finalmente acceder a derechos pensionarios o hereditarios, cuya titularidad corresponde a éste. Somos contrarios a esta última propuesta, los profesionales o técnicos que, en el ejercicio de su arte u oficio acompañan a sus contratantes por un prolongado tiempo de labores o servicios, mantienen en todo caso una relación laboral o civil, que normalmente resulta contraria a la idea de que los mismos lleguen a participar del patrimonio personal de sus clientes o empleadores, en especial si se trata de derechos sucesorios o pensionarios. La regla general, establece, por ejemplo, que aquellos que administran bienes o son apoderados de sus clientes, se encuentran excluidos, de constituirse en herederos o sucesores, de los mismos. Dentro de nuestro ordenamiento civil los tutores y curadores, por ejemplo, tienen restricciones para adquirir bienes a título gratuito u oneroso, incluso, de las personas sujetas a tutela o curatela (Arts. 538 y 568 del CC), estando además obligados a rendir cuentas.
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La interesante iniciativa legislativa que propone la creación de un Régimen de Sociedad Solidaria, se sustenta en la necesidad de amparar la convivencia solidaria y asistencial de parejas de personas mayores de edad, que al hacer vida en común, de manera voluntaria y con fines asistenciales generen entre sí derechos de orden patrimonial que requieren de también de una debida atención por parte del Estado. No se hace referencia aquí del sexo de los participantes. Al respecto debemos señalar que importantes instituciones del derecho como la tutela, la curatela, el Consejo de Familia, entre otros, así como instituciones del Poder Ejecutivo han sido destinados a la atención de poblaciones vulnerables, como las que menciona la propuesta, de manera que, sin una precisión adecuada, resulta su objeto, no compatible con la población en desamparo legal, que se incluye en el marco de las relaciones homoafectivas. En este orden de ideas, creemos que sería pertinente y factible acumular estas últimas propuestas legislativas comentadas, recogiendo de las mismas algunos aspectos y aportes, que bien pudieran ser utilizados para el perfeccionamiento de los aspectos patrimoniales o económicos de la Unión Civil. Si bien es cierto, es posible encontrar soluciones dentro del marco legal existente, a fin de simular y proteger, mediante otros formatos legales pre existentes, los efectos jurídicos patrimoniales que se pueden derivar de una unión de hecho de dos personas del mismo sexo, lo cierto es que tal recurso no salvaguarda la totalidad de los derechos reconocidos por nuestra Constitución Política, la que promueve de manera expresa, la no discriminación por razón de sexo, entre otros, no menos importantes. El Tribunal Constitucional al expedir sentencia en el expediente Nº 2868-2004-AA/TC, cita en su fundamento 23, que: “El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual, o en términos generales por que se haya decido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría”. Asimismo, destaca que: “…de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.” Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que el derecho de contraer matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la norma fundamental, si se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el art. 2º, inc. 1, de la Constitución.

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No resulta menos importante, el efectuar un análisis sobre algunas consideraciones expuestas por La Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-029/09 del 28.01.2009, expediente D-7290, mediante la cual, reiterando su línea jurisprudencial, expresa que de acuerdo con su Constitución Política, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual, agregando que debido a que existen claras diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, carece de imperativo constitucional el dar un tratamiento igual a unas y a otras; aclarando que: “…corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender la protección debida a los distintos grupos sociales y avanzar en la atención de aquellos que se encuentre en situación de marginación; toda diferencia de trato sólo es constitucionalmente admisible si obedece al principio de razón suficiente. Por lo tanto en cada caso concreto, se debe examinar si la situación entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales son asimilables, para luego entrar a definir si la diferencia de trato que establece una norma específica es discriminatoria.” En este sentido, la Corte Colombiana encontró que la totalidad de las disposiciones demandadas sobre las que se pronunció en aquella oportunidad, entrañaban una discriminación de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, como proyecto de vida en común, con asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes. Según la reiterada jurisprudencia del hermano país, las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales. Reiteró que según se estableció en la sentencia C-075 de 2007, si bien pueden existir algunas diferencias entre las parejas heterosexuales y las que conforman por personas del mismo sexo, ambas representan un mismo valor y una misma dignidad, de lo que derivan unos requerimientos análogos de protección. Finalmente, la Corte procedió a excluir la interpretación violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la “exequibilidad” (Que se puede hacer, conseguir o llegar a efecto), condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. En este estado del análisis, resulta fundamental tener presente la valiosa opinión de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, contenida en el Informe Nº 05-2014-JUS-DGDH, del 24.02.2014, que expresa opinión favorable en cuanto al Proyecto de Ley Nº 2647-2013-CR, referido al establecimiento de la Unión Civil, en ocho conclusiones: a) “El Proyecto de Ley no solo resulta jurídicamente viable, sino que es representativo de una concreción esencial de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad y no discriminación.

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b) El Proyecto de Ley que crea la Unión Civil no matrimonial entre personas del mismo sexo con el objeto de generar entre ellas y respecto de terceros y del Estado una serie de derechos civiles y de seguridad social, se encuentra directamente asociado con la libertad de tales parejas de ejecutar su proyecto de vida en común a fin de darle sentido a su propia existencia y permitir su realización como seres humanos. Tal ejercicio de libertad, no afecta derechos fundamentales de terceros, ni deriva de alguna clase de compulsión interna. Consecuentemente, la Unión Civil entre personas del mismo sexo representa una constitucionalmente válida institucionalización del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de dos seres humanos, que actúan en ejercicio de su autonomía, derivada de la dignidad humana. c) Siendo la orientación sexual no heterosexual una categoría sospechosa de discriminación, ni el Estado ni los particulares pueden establecer diferenciaciones, ni desconocer o restringir los derechos de las personas basándose en dicho criterio, a menos que cuenten con argumentos objetivos, razonables y proporcionales que así lo justifiquen. d) De acuerdo a una interpretación del principio-derecho a la igualdad y no discriminación de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados deben asegurar que las parejas del mismo sexo reciban, en esencia, análogo tratamiento y tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas heterosexuales. Por ende, la Unión Civil no matrimonial entre personas del mismo sexo representa la concretización por parte del legislador de una obligación proveniente de la Constitución Política interpretada de conformidad con los tratados sobre derechos humanos. e) El concepto de familia constitucionalmente protegido no abarca, de forma exclusiva, tan solo a aquellas derivadas de la unión matrimonial o a aquellas conformadas por parejas heterosexuales. Por tanto , las uniones afectivas de pareja entre personas del mismo sexo, fundadas en el amor, el respeto y la solidaridad, y con vocación de permanencia, sí constituyen una opción de familia válida bajo los preceptos constitucionales vigentes. Consecuentemente, el Proyecto de Ley que establece la Unión Civil no matrimonial para personas del mismo sexo permite la concreción del derecho de tales parejas a fundar una familia, y corresponde al Estado brindarles protección. f) Dado el manifiesto nivel de afectación a la integridad personal y a la salud que supone la sola estigmatización o indiferencia frente a personas con orientación sexual no heterosexual, el objetivo del Proyecto de Ley constituye un elemento reivindicativo de la dignidad de los miembros del colectivo LGIBI (lesbianas, gays,

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transexuales, bisexuales, intersexuales), proveniente del Congreso de la República, representante de la nación. Así, la institucionalización de la Unión Civil no matrimonial entre personas del mismo sexo constituye un factor fundamental para la inclusión social de dicho colectivo, optimizando su derecho fundamental a la integridad personal, a la protección de su salud, y en definitiva, su condición de seres humanos "nacidos libres e iguales en dignidad y derechos", como reza el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. g) A juicio de esta Dirección, el Proyecto de Ley representa una oportunidad extraordinaria para que el Congreso de la República demuestre la forma en que asume a cabalidad el principio de laicidad del Estado, constitucionalmente garantizado, su capacidad para diferenciar la ética pública de la ética privada y su alto nivel de compromiso con la igualdad, la libertad y la dignidad de todos los ciudadanos.” Como podemos apreciar, la institucionalización de la Unión Civil, es un factor de inclusión social fundamentada en derechos humanos y no un ejercicio legislativo en torno a la preferencia sexual de cualquier individuo, se trata de la protección o amparo, de los efectos jurídicos, derechos y obligaciones, que se van generando en el tiempo, por efecto del acto continuo y voluntario de la convivencia afectiva de dos personas del mismo sexo. De tal manera que, el Estado se encuentra obligado a extender su tutela y proteger los derechos representados por este sector de miembros de la sociedad, sin considerar su condición de población minoritaria o marginal, sino en función a la persona misma, individualmente considerada como fin supremo de la sociedad. “Tenemos que recordar que cualquier país que pretende ser democrático y guardián de los derechos humanos no debe y no puede concertarse en la discriminación arbitraria, como en el caso de la discriminación por razón de sexo o por orientación sexual” (Enriqu e Varsi Rospigliosi y Marianna Chávez, Matrimonio Homoafectivo, Setiembre 2010, Selected Works) Como expresa la magistrada María Berenice Días, miembro del Tribunal de Justicia de Rio Grande Do Sul, Brasil, creadora del término “Homoafectivo”, para referirse a la cualidad afectiva entre personas del mismo sexo: “…Se buscan subterfugios en el campo del derecho obligacional, considerando una sociedad de hecho lo que tan solo es una sociedad de afecto. La exclusión de tales relaciones de la órbita del derecho de familia acaba impidiendo la concesión de los derechos que emanan de las relaciones familiares, tales como los derechos a la medicación, a la herencia, al usufructo, a la vivienda, a alimentos, a beneficios de carácter social, entre otros.” (Uniones Homoafectivas, María Berenice Días, Revista Actualidad Jurídica, suplemento de Gaceta Jurídica, Tomo Nº 122, Enero 2004, pg. 21) Resulta importante poder apreciar que en la diferencia del tratamiento legal entre parejas heterosexuales y las homosexuales, no existiría discriminación en cuanto a la institución del matrimonio se refiere. Como sabemos el matrimonio mantiene una función social que promueve
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la continuación de la especie, el cuidado y sostenimiento de la prole, así como la debida administración y preservación del patrimonio de la familia, en tanto que la institución que se crea, denominada Unión Civil, cumple el objeto de reconocer el derecho de dos personas del mismos sexo a hacer vida en común, logrando la tutela o protección de sus derechos patrimoniales generados durante esta vida en común. Es por estas consideraciones, y por el hecho de encontrarse consagrado en nuestro ordenamiento constitucional el principio de la no discriminación por razón de sexo, resulta pertinente legislar, efectuando algunas precisiones a las propuestas legislativas, en defensa de las personas del mismo sexo que, en cumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos por ley, decidan voluntariamente hacer vida en común y administrar mancomunadamente sus bienes, a partir de tal decisión. La Comisión considera que las propuestas bajo análisis pueden ser integradas en la institución jurídica a crearse, de la Unión civil, proporcionándole mayor coherencia legislativa y recogiendo los aportes contenidos en las propuestas sobre patrimonio compartido y Atención Mutua, a fin de que el Estado cumpla con brindar la seguridad jurídica necesaria, a las personas del mismo sexo que decidan hacer vida en común y disponer de un patrimonio mancomunado. Finalmente, consideramos que es pertinente al área de Derechos Humanos de nuestra Comisión, el promover la adecuación legislativa e institucional del Estado con el fin de orientar políticas públicas con enfoque de derechos humanos, poniendo especial énfasis en las poblaciones en condición de vulnerabilidad y en el cumplimiento de los estándares internacionales en materia de los mencionados derechos. V.CONCLUSIÓN

Por las consideraciones expuestas, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recomienda por UNANIMIDAD/MAYORIA la APROBACIÓN de los Proyectos de Ley acumulados, Nº 2647/2013-CR, 1393/2012-CR y 2801/2013-CR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70º, inciso b) del Reglamento del Congreso de la República, con el siguiente: TEXTO SUSTITUTORIO El Congreso de la República Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE ESTABLECE LA UNION CIVIL

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Artículo 1. Unión Civil Mediante la Unión Civil se establecen las situaciones y relaciones jurídicas originadas por la unión de dos personas del mismo sexo. Artículo 2. Inscripción de la Unión Civil Dos personas del mismo sexo, en pleno uso de sus facultades, que deseen constituirse en Unión Civil, deben solicitar su inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, conforme a los requisitos establecidos en la presente ley. Artículo 3. Requisitos y condiciones Para constituir una Unión Civil, los miembros deben reunir los siguientes requisitos: 1. Participar de una sola Unión Civil; 2. Tener mayoría de edad y estado civil de soltería, viudez o divorcio; 3. Solicitud suscrita en forma consentida, libre, voluntaria y conjunta suscrita ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil; 4. Un testigo, mayor de edad por cada uno; 5. Declaración jurada de bienes de cada uno; 6. Publicación de la solicitud, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano y en uno de mayor circulación.

Artículo 4. Procedimiento Transcurridos 30 días calendario de la publicación del aviso contemplado en el inciso 6, del artículo precedente, sin que medie oposición, el Registrador de Estado Civil inscribe automáticamente la Unión Civil. Artículo 5. Régimen Patrimonial

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Por el acto de constitución de la Unión Civil, se conforma entre los miembros un régimen de sociedad de gananciales, que se rige por el artículo 295 y siguientes del Código Civil, en lo que le fuere aplicable, salvo pacto expreso en contrario, en cuyo caso, se registra la separación de patrimonios. Artículo 6. Derechos y deberes de la Unión Civil Mediante la constitución de una Unión Civil, se generan entre sus miembros, los derechos y obligaciones siguientes: 1. Asistencia mutua; 2. Alimentos, de acuerdo a lo establecido por los artículos 472 y siguientes del Código Civil; 3. Seguridad social, de manera que el miembro de la Unión Civil carente de ella, podrá ser inscrita como beneficiaria, por el miembro que aporta al sistema; 4. Pensión de supervivencia a favor del miembro supérstite, cuando al miembro causante corresponda tal derecho, con arreglo a ley; 5. Representación conjunta, ante cualquier autoridad, institución o persona, pública o privada; 6. Fijación de domicilio, derecho de habitación y, la aplicación, en cuanto corresponda, de los derechos establecidos por los artículos 731 y 732 del Código Civil, a favor del miembro supérstite; 7. Visitas íntimas en centros penitenciarios; 8. Visitas en establecimientos de salud; 9. Otorgamiento o no de autorización para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia. Artículo 7. Disolución en la Unión Civil La Unión Civil queda disuelta por: 1. Acuerdo Mutuo dirigido al Registro de Estado Civil; 2. Muerte de uno de los miembros;

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3. Solicitud irrevocable de uno de los miembros, presentada ante funcionario competente del Registro de Estado Civil, por imposibilidad de continuar con la unión civil; 4. Por declaración de ausencia, desaparición, o muerte presunta, efectuada con arreglo a ley. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA: Efectos de la Unión Civil La Unión Civil constituida con arreglo a la presente ley, produce, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios similares y equivalentes, a los del parentesco de primer grado de consanguinidad. SEGUNDA: Reglamentación Dentro de los treinta días de publicada la presente ley, el Poder Ejecutivo aprobará las disposiciones reglamentarias para la organización y funcionamiento del Registro de Estado Civil y del Registro Personal de los Registros Públicos, en cuanto se refiere a la formalización de la Unión Civil. TERCERA: Supletoriedad de la Norma En lo no previsto por esta ley, se aplica supletoriamente el Código Civil.
Salvo mejor parecer Dese cuenta Sala de la Comisión Lima, marzo de 2014 JCEN/obv

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

° Despacho arr Vicerninistenal de 'Dirección General de (»techos Humanos y Derechos Humanos Acceso a la Justicia

'Decenio de las Peryonas con Discapacidad en el Perú" "Ario de la promoción de la industria responsable5 del compromiso climático"

INFORME N° -2014- JUS/DGDH A De Asunto Dr. DANIEL FIGALLO RIVADENEYRA Ministro de Justicia y Derechos Humanos Dr. ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER Director General de Derechos Humanos Opinión sobre el Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR, que establece la unión civil no matrimonial para personas del mismo sexo Oficio N° 080-CJ-DDHH-CR/2013-2014 Miraflores, 24 de febrero de 2014

Referencia : Fecha

Es grato dirigirme a usted a fin de saludarlo cordialmente y, a la vez, con relación al oficio de la referencia, remitir el informe preparado por la Dirección General de Derechos Humanos que contiene la opinión jurídico-técnica sobre el Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR, que establece la Unión Civil No Matrimonial para personas del mismo sexo. 1. Antecedentes Mediante Oficio N° 080-CJ-DDHH-CR/2013-2014, el congresista Juan Carlos Eguren Neuenshwander, Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, remitió al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR (en adelante, "Proyecto de ley"), que propone la creación de la Unión Civil No Matrimonial (en adelante, UCNM) para personas del mismo sexo, a fin de que este sector emita opinión. De acuerdo a la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley se pretende crear la UCNM como institución de reconocimiento y protección jurídica a las parejas constituidas por personas del mismo sexo con el propósito de que puedan acceder a determinados derechos civiles y de seguridad social, y generar ciertos deberes entre ellos. En este marco, de conformidad con las funciones asignadas a la Dirección General de Derechos Humanos en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2012-JUS, de "orientar el diseño de políticas públicas con enfoque de derechos humanos, con especial énfasis en las poblaciones en

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condición de vulnerabilidad" (artículo 115° inciso e) y de "promover la adecuación legislativa e institucional del Estado peruano con relación a sus obligaciones o estándares internacionales en materia de derechos humanos" (artículo 115° inciso k), esta Dirección emite una opinión técnica sobre el referido Proyecto de Ley. 2. Delimitación del concepto de Unión Civil No Matrimonial y de los derechos y deberes que esta genera. El artículo 1° del Proyecto de Ley define a la UCNM) como "la unión voluntaria conformada por dos personas del mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y deberes, el uno para con el otro". De acuerdo al artículo 4° del Proyecto de Ley los integrantes de una UCNM, denominados compañeros civiles, tienen los siguientes derechos emanados del vínculo jurídico civil: a) formar una sociedad de gananciales, salvo pacto expreso en contrario, en cuyo caso, se registra la separación de patrimonios; b) visitas íntimas en centros penitenciarios; c) recibir alimentos del otro integrante de la unión civil, de acuerdo a lo establecido por los artículos 472° y siguientes del Código Civil; d) derecho de habitación, vitalicio y gratuito, sobre la casa en que existió el hogar doméstico, en caso de fallecimiento del otro integrante de la unión civil, aplicándose, en lo que corresponda, los artículos 731° y 732° del Código Civil; e) adquirir la nacionalidad peruana en caso de ser extranjero, luego de 2 arios de haberse la unión con ciudadano peruano; f) si uno de los integrantes no tuviera cobertura de seguridad social, podrá ser inscrito como beneficiario por su compañero civil para que goce de los beneficios a los que el titular tenga derecho; y g) recibir protección contra la violencia familiar y otros beneficios de promoción social que pueda brindar el Estado, especialmente los programas de acceso a la vivienda. Asimismo, tienen los mismos derechos que un pariente de primer grado en los siguientes casos: a) visitas a establecimientos de salud; y b) toma de decisiones para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia, en caso de que el otro integrante de la unión civil no pueda expresar su voluntad. Finalmente, los integrantes de la UCNM tienen la obligación de inscribir en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) su cambio de

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En el literal b) del artículo 4° del Proyecto de Ley se enuncian la mayoría de los mencionados derechos de los integrantes de la UCNM asimilándolos a los derechos de los parientes de primer grado. No obstante, conviene precisar, siguiendo lo precedentemente señalado, que solo dos de los derechos allí consignados podrían ingresar en dicha asimilación, a saber, el derecho de visita a establecimientos de salud, y el derecho a la toma de decisiones para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia. Los demás son derechos inherentes al vínculo civil de pareja que la UCNM genera, motivo por el cual se hace necesaria una correcta delimitación conceptual de derechos en el referido artículo 4°. 3.1 L a UC NM como institucionalización de una proyección del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Al delimitar el concepto de UCNM ha quedado claro que se trata de la institucionalización de una unión voluntaria entre personas del mismo sexo, con el objeto de generar entre ellas y respecto de terceros y del Estado una serie de derechos civiles y de seguridad social. Por ende, en el origen de la unión anida un acto de autonomía de la voluntad. Ello queda aún más claro al apreciar que el artículo 2 del Proyecto de Ley, establece que procede la inscripción de la UCNM entre personas del mismo sexo, "cuando lo hayan solicitado voluntariamente ante el Registro Civil", exigiendo el artículo 3 para la inscripción la presencia de 2 testigos que acrediten "la libre expresión de voluntad de los solicitantes". Siendo ello así, se aprecia que uno de los objetivos del Proyecto de Ley consiste en la institucionalización de una proyección del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 2°, inciso 1, de la Constitución Política. Este derecho fundamental guarda una relación singularmente estrecha con el principioderecho de dignidad humana, reconocido en el artículo 1° de la Constitución Política. La dignidad humana actúa como fundamento de todos los derechos humanos, y, tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional,

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intérprete de la Constitución], comprende en su contenido el valor de la libertad y de la autonomía de todos los seres humanos2.
supremo

En esta línea, con relación al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, el Tribunal Constitucional refiere que su contenido protege "una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vincula n con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres"3. El derecho al libre desarrollo de la personalidad es, pues, la concreción, bajo la forma de derecho subjetivo, del valor de la autonomía que dimana de la dignidad humana constitucionalmente reconocida. Y la autonomía implica la autodirección, es decir, esa facultad derivada de la libertad moral de cada ser humano para poder crear sus planes de vida, así como los medios que estime convenientes para llevarlos a cabo. Es así que, como quedó dicho, al pretender dar reconocimiento jurídico a una unión de pareja autónomamente generada, el Proyecto de Ley dota de institucionalidad jurídica a una manifestación del libre desarrollo de la personalidad de dos seres humanos del mismo sexo mayores de edad. 3.2 Sobre por qué la UCNM no limita los derechos fundamentales de terceras personas. La diferencia entre la ética pública y la ética privada. El Tribunal Constitucional ha precisado que esta libertad general derivada de la dignidad solo puede asumirse como válidamente ejercida en la medida de que tal ejercicio no resulte violatorio de los derechos fundamentales de otros seres humanos4. Así las cosas, corresponde interrogarse si la decisión voluntaria de celebrar una UCNM puede implicar la afectación de derechos fundamentales de terceros.

1

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley N° 28301. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El Peruano: 23 de julio de 2004, artículo 1'. 2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 19 de julio de 2011, recaída en el Expediente N° 0032-2010-PI, F. J. 53. 3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente N° 2868-2004-PA, FJ. 14 4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 19 de julio de 2011, recaída en el Expediente N° 0032-2010-PI, F. J. 22.

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En relación con tal interrogante, en primer término, corresponde señalar que el Proyecto de Ley, con acierto, se ha asegurado de que tal afectación no se produzca al establecer una serie de impedimentos para la celebración de la UCNM, los cuales se encuentran básicamente relacionados con impedir que la contraigan personas jurídicamente no capaces o si ella conlleva la lesión de intereses de terceros5. No obstante, la pregunta continúa siendo relevante si se toma en cuenta que no s on pocos los ciudadanos peruanos que consideran que las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo quebrantan ciertos modelos de vida considerados como moralmente correctos. De hecho, de acuerdo con la Primera Encuesta Nacional de Derechos Humanos, realizada por la Universidad ESAN, por iniciativa y bajo la dirección del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el 59% de la población se encuentra en desacuerdo con el reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo, y el 29% a favor6. Para responder la interrogante planteada es necesario, ante todo, discernir la diferencia entre ética pública y ética privada. La primera, representada, en esencia, por los derechos fundamentales, es aquella que el Derecho del Estado Constitucional hace suya en aras de garantizar que cada ser humano tenga oportunidad de construir o asumir su modelo de virtud y de desarrollar, individualmente o en comunidad, su plan de vida, en tanto ser con dignidad. La segunda está constituida, justamente, por el indeterminado catálogo de modelos de virtud o ideales de planes vitales que pueden asumir los seres humanos durante su existencia.

5

En efecto, el artículo 5° del Proyecto de Ley, dispone lo siguiente: "No pueden constituir una unión civil: a. Los menores de edad. b. Los consanguíneos en línea recta y/o en línea colateral hasta el segundo grado. c. Los afines en línea recta y/o en el segundo grado de linea colateral. d. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas recta y/o colateral dentro de los grados señalados en los incisos b y c para la consanguinidad y la afinidad. e. El condenado o el procesado como partícipe en el homicidio doloso de una persona que conforma una Unión Civil No Matrimonial, matrimonio o unión de hecho, con el sobreviviente. f. Los que se encuentren unidos en matrimonio o unión de hecho, mientras subsista. g. Los que deseen establecer una segunda Unión Civil No Matrimonial mientras subsista una primera no disuelta. h. Los declarados incapaces". 6 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS Y UNIVERSIDAD ESAN, Encuesta para medir la percepción de la población peruana en relación a los derechos humano, p. 28, en: http: observatorioderechoshumanos.pe/imla25/images /archivos/Libros /4.pdf (revisada el 14- 02-14). Conviene precisar, en todo caso, que la pregunta en cuestión, en rigor, hacía mención al ‘'matrimonio civil" y no a la "unión civil".

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Siendo ello así, es sencillo comprender que ninguno de los modelos pertenecientes a este último catálogo puede ser adoptado por el ordenamiento jurídico de un Estado Constitucional ni puede ser impuesto coactivamente entre sí por los seres humanos, so pena de violentar su condición de seres dignos. Así, por ejemplo, si bien el artículo 2°, inciso 3, de la Constitución Política, reconoce el derecho de toda persona "[a] la libertad de conciencia y de religión" y en ejercicio de tal libertad, entre otras cosas, uno puede dotar de contenido a su ética privada, tales derechos no autorizan a pretender que el ordenamiento jurídico acoja tal contenido para imponerlo a terceros. Ello mellaría notoriamente la autonomía de tales terceros y, paradójicamente, su propio de derecho a la libertad de
conciencia y de religión.

Una garantía institucional que permite evitar que ello ocurra es el principio de laicidad del Estado consagrado en el artículo 50° de la Constitución Política. Así, conforme al Tribunal Constitucional, la Norma Fundamental ha establecido, ‘`en el (...) artículo 50° de la Constitución, el principio de laicidad del Estado, conforme al cual el Estado declara su 'independencia _y autonomía' respecto de la Iglesia católica o cualquier otra confesión religiosa. Se trata, por consiguiente, de un Estado típicamente laico o aconfesional, en el que si bien se proclama y garantiza la libertad religiosa, no se asume postura a favor de ninguna confesión en particular"7. Se puede decir, pues, que la ética pública y los derechos fundamentales a ella relacionados, son la garantía vinculante y coactiva (jurídica) para proteger el desarrollo de una ética privada y una decisión de vida cuyo contenido en ningún caso puede adoptar una forma vinculante y coactiva (jurídica). En aquellas situaciones en las que se confunden la ética pública y la ética privada, comienzan a presentarse ciertas patologías que afectan sensiblemente a los derechos fundamentales de la persona. Se trata de supuestos en los que el Estado pretende regular la conducta de la persona humana bajo un rígido y omnicomprensivo paradigma moral ideológico o religioso, dando lugar a un sistema asfixiante de la libertad en el que el ser humano no encuentra en el Derecho la garantía del reconocimiento de su autonomía moral, sino el aparato que asegura su condición de objeto del poder. Desde luego, se trata de escenarios muy alejados del espíritu del Estado Constitucional, y que, antes bien, comulgan con los Estados totalitarios o con los Estados confesional fundamentalistas8.
7

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente N° 6111-2009-PA, F. J. 24. 8 Cfr. Peces-Barba, G., "Ética Pública — Ética privada", en AA.VV., Liber Amicorum Héctor FixZamudio, Vol. II, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, pp. 1233 — 1234.

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Por ello, resulta particularmente importante para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de todos los peruanos en igualdad, y no solo de algunos de ellos, que los funcionarios y servidores públicos de todo el Estado no confundan su ética privada, legítimamente forjada, con la ética pública constitucionalmente reconocida. Si tal confusión se presenta, inevitablemente utilizarán su poder para someter a muchos seres humanos a sus propios patrones de corrección moral, objetivándolos, y, por consiguiente, anulando su dignidad.
En ese sentido, tal como ha razonado el Tribunal Constitucional, "el moralismo legal o perfeccionismo, coacciona a la persona para que ésta, supuestamente por su propio bien, se adecue a un concreto ideal de vida o patrón de excelencia humana, que la mayoría social considera moralmente virtuoso. (...). Desde luego, dado que el Estado Constitucional tiene como unos de sus principales valores fundamentales a la libertad, a la autodeterminación y al pluralismo, toda medida perfeccionista se encuentra proscrita"9. De esta manera, cabe afirmar que el marco jurídico constitucional y legal desenvuelto en el espectro de la ética pública, tiene por propósito establecer una serie de normas insfundamentales que permitan a cada ser humano desarrollar su plan vital a partir de una amplia capacidad, constitucionalmente reconocida, para dotar libremente de contenido a su ética privada lo. Y aunque este reconocimiento recorre transversalmente el Derecho de la Constitución, puede afirmarse que tiene su reconocimiento más directo en el artículo 2°, inciso 1, de la Constitución cuando se alude al derecho fundamental de la persona

humana al libre desarrollo de su personalidad, antes mencionado. Tal como ha sostenido Carlos S. Nino, una conducta debe estar exenta de toda interferencia
estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el ciudadano como relevante a su plan de vida libremente elegido o asumido, y no implica un riesgo apreciable de generar perjuicios relativamente serios a intereses legítimos de terceros (ética pública), sin que pueda incluirse entre tales intereses las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida que el ciudadano debería adoptar (ética privada)". Asumida esta medular diferencia, resulta sencillo entender que en ningún caso puede asumirse que una decisión autónoma adoptada por un ciudadano resulta disconforme con los derechos fundamentales, simplemente porque resulta
__________________ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 19 de julio de 2011, recaída en el Expediente N° 0032-2010-PI, F. J. 50. Cfr. Peces-Barba, G., Ética, Poder y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 11 y ss. II Cfr. Nino, C. S., Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 441.

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reñida con el ideal de plan de vida o el modelo de virtud de otros seres humanos, con prescindencia de si estos constituyen una mayoría social. Por el contrario, tal razonamiento haría del ciudadano perteneciente a una minoría objeto de la visión del mundo de las mayorías, perdiéndose en ese instante el deber de respeto por su dignidad, el cual lejos de poder ser afectado, es el fin de supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución Política). Tal como sostiene Francisco Laporta: "cuando una acción u omisión no dañe a otros, las normas jurídicas no pueden prohibirla o legítimamente imponerla a nadie en contra su voluntad, y ello aunque su realización o no realización: a) sea, en la opinión de otros, incluso en la opinión de la mayoría, moralmente adecuada, o b) sea mejor para, o y aya a hacer más feliz, a quien la lleve a cabo"l2. En consecuencia, no cabe válidamente concluir que la decisión voluntaria de dos personas de celebrar una UCNM afecta derechos fundamentales de terceros, bajo el argumento de que un sector de la sociedad lo considera disconforme con cierto modelo de virtud. Para llegar a tal conclusión sería necesario acreditar que dicha unión impide a tales terceros desarrollar sus planes de vida o continuar construyendo sus propios patrones de excelencia humana, cuestión que con claridad no ocurre. Este criterio tiene particular importancia si se toma en cuenta que, como se mencionó, el 59% de la población se encuentra en desacuerdo con la unión civil entre personas del mismo sexo y el 29% a favor. Ante ello, a juicio de esta Dirección, el Congreso de la República debe decidir si la medida de eficacia del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de las minorías está determinada por la opinión de las mayorías, o, antes bien, por el valor de la autonomía derivada de la dignidad de todos los seres humanos. Tiene una oportunidad extraordinaria para demostrar que sí asume a cabalidad el principio de laicidad del Estado, constitucionalmente garantizado, que sí diferencia la ética pública de la ética privada y que, en definitiva, sí comulga, en igualdad, con la dignidad de todos los ciudadanos. 3.3 La orientación sexual no heterosexual como una manifestación normal de la sexualidad humana.

De otro lado, desde una perspectiva equivocada, podría sostenerse que el Estado no puede válidamente pretender institucionalizar las uniones entre personas del mismo sexo, asumiéndose, sin sustento, que el ordenamiento
____________________ 12

Cfr. Laporta, F., Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, México D. F., 1993, p. 48.

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jurídico no puede dotar de reconocimiento a una relación sentimental que tiene base en un trastorno psicológico. Después de todo, podría sostenerse, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las personas sometidas a una compulsión interna, como puede ser un trastorno psicológico, no pueden ejercer de modo pleno el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad13. Pues bien, ¿es la orientación sexual no heterosexual algún tipo de patología, algún tipo de trastorno mental?, ¿las personas con orientación sexual no heterosexual sufren, por ese solo hecho, de alguna clase de compulsión interna? Sobre el particular, sencillamente, cabe recordar que la Asociación Psiquiátrica Americana (APA), desde 1973, no considera la orientación sexual no heterosexual como una patología, no consignando dicha conducta en su "Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales" (DSM). Por el contrario, en su momento, en el mencionado DSM, se introdujo la siguiente declaración: "la homosexualidad per se no conlleva impedimento en juicio, estabilidad, confiabilidad o capacidades sociales y vocacionales" 14. Asimismo, la Organización Mundial de la Salud (OMS), de sde 1990, no incluye la homosexualidad como una enfermedad mental en su Manual de Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10). Por su parte, Carlos F. Cáceres y Víctor A. Talavera de la Unidad de Salud, Sexualidad y Desarrollo Humano de la Universidad Cayetano Heredia, así como Rafael Mazín Reynoso del Programa Regional de VIH de la Organización Panamericana de la Salud, coinciden en señalar que en la actualidad la ciencia médica autorizada "considera que las atracciones, orientaciones y comportamientos sexuales entre personas del mismo sexo son variantes normales del comportamiento

No existen estudios empíricos, ni literatura revisada por pares que apoye las teorías que asocian la orientación homosexual o identidad transgenérica con disfunción familiar o trauma in fantil"15.
sexual humano. (...).
Tal como se ha sostenido, "los tratamientos de reconversión de la orientación sexual no tienen ningún fundamento científico y sí una gran base de prejuicio y
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 19 de julio de 2011, recaída ene! Expediente N° 0032-2010-PI, F. J. 59. 14 Cfr. American Psychiatric Association. Position Statement on Homosexualii and Civil Rights. Am J Psychiat, 1973; 131(4): 497. 15 Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R., "Diversidad sexual, salud y ciudadanía", en: Revista Peruana de Medicina E:\perimental 3 Salud Pública, Volumen 30, 2013, p. 700. Esta revista es publicada por el Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud. La negrita es agregada. La última afirmación de la cita se sustenta en el siguiente estudio de la APA: Task Force on Appropliate Therapeutic Responses lo Sexual Orienta/ion. Report of the Task Force on Appropriate Therapeutic Responses lo Sexual Orientation . Washington D. C: American Psychological Association, 2009.

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discriminación causantes de grave daño emocional 11-1aldeman DC. The pseudoscience of sexual orientation conversion therapy. ANGLES. 1999; 4(1):1-41. Actualmente, son considerados procedimientos no éticos por la OMS, pues parten de la presunción de una enfermedad por tratarse, no son efectivos en cambiar la orientación sexual, y suelen generar sufrimiento en las personas que se someten a ellas. Así, en el ario 2009, un grupo de especialistas de la APA publicó una revisión sistemática de toda la literatura científica existente en inglés desde el ario 1960 hasta el ario 2007, donde se concluye que las personas homosexuales y bisexuales forman parejas y familias saludables y que el estigma es la principal causa de malestar en estas personas [APA. Task Force on Appropriate Therapeutic Responses to Sexual Orientation. Report of the Task Force on Appropriate Therapeutic ROonses to Sexual Orientation. Washington D.C: American P.ychological Association; 2009]"16. De esta manera, asumir que las relaciones sexuales y sentimentales entre personas del mismo sexo son consecuencia de una desviación o trastorno psicológico, es un criterio que contraviene la posición técnica y autorizada de la ciencia médica internacional, respaldada, nada menos que por la OMS, es decir, la autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas, y por la APA, una de las entidades de mayor prestigio en el mundo en materia de psiquiatría. Ergo, la insistencia en tal tesis solo podría explicarse en el mantenimiento de un prejuicio ideológico infundado que lejos de justificar el tratamiento médico de una minoría sexualmente sana, justifica redoblar los esfuerzos del Estado en la consolidación de una política de educación, en general, y una política de educación en derechos humanos, en particular, que permita, con el tiempo, superar ciertas ideas que no encuentran respaldo en la ciencia y que, por lo demás, en muchos casos, constituyen el preámbulo ideológico para dar lugar a la violación de los derechos fundamentales de determinadas minorías sexuales. En definitiva, el reconocimiento y protección jurídica de las parejas conformadas por personas del mismo sexo se encuentra estrechamente vinculado con la libertad de estas de ejecutar su proyecto de vida en común a fin de darle sentido a su propia existencia y permitir su realización como seres humanos. Tal ejercicio de libertad no afecta derechos fundamentales de terceros, ni deriva de alguna clase de compulsión interna. Consecuentemente, la UCNM entre personas del mismo sexo representa una constitucionalmente válida institucionalización del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de dos personas, que actúan en ejercicio de su autonomía, derivada de la dignidad humana.
___________________ 16

Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R., "Diversidad sexual, salud y ciudadanía", ob. cit., p. 701.

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Como es sabido, el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución Política reconoce el principioderecho a la igualdad, precisando que Iniadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha destacado que "la igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que éste lo respete, proteja o tutele"17. Asimismo, el alto tribunal ha establecido que la igualdad y no discriminación "[e]n cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras ('motivo' 'de cualquier otra índole') que, jurídicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad" 1 8. De este modo, el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución exige que ninguna persona sea objeto de un tratamiento diferenciado por razones como el origen, la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, la condición económica o por otras razones que jurídicamente resulten relevantes, salvo que exista una justificación objetiva y razonable que la propia Constitución permita. Ahora bien, ¿cuál es la razón por la que el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución Política ha establecido una expresa lista de motivos de

____________ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 28 de junio de 2004, recaída en el Expediente N° 0606-2004- PA, F.J. 9. 18 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 13 de febrero de 2009, recaída en el Expediente N° 0045-2004-PI, FJ 20 y Sentencia del 29 de octubre de 2005, recaída en el Expediente N° 00033-2007-PI/TC, EJ 57. La cursiva es del original.

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discriminación (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) particularmente proscritos? La respuesta a tal interrogante es que nos encontramos ante "categorías sospechosas de discriminación". Se entiende por categorías sospechosas a ‘`aquellos criterios de clasificación que aluden a determinados grupos sociales que han sido históricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurídico". Siendo, pues, el de "categorías sospechosas de discriminación" un concepto histórico, el listado de ellas no puede asumirse como cerrado. De ahí que el Constituyente haya agregado que tampoco cabe discriminar por razones "de cualquier otra índole", debiendo, bajo un criterio analógico, asumirse que tales razones deben encontrar fundamento análogo a aquél que justificó la inclusión de la lista expresa. Es decir, debe tratarse de una categoría sospechosa de discriminación, a la luz de la historia. Así las cosas, corresponde preguntarse si la orientación sexual no heterosexual constituye una categoría sospechosa de discriminación. El desarrollo del siguiente punto se encuentra orientado a responder documentadamente esta interrogante. 4.2 La orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación y sus implicancias. En los últimos arios, los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han documentado violaciones de los derechos humanos cometidas contra el colectivo LGTBI en todo el mundo 20. Así, el Sistema de Naciones Unidas ha señalado que las personas con una orientación sexual o identidad de género diferente al modelo de sexualidad social o moralmente aceptado por determinado ámbito de la población han sido históricamente perseguidas y discriminadas, siendo común el uso de estereotipos en el trato hacia dicha comunidad21.
_______________ 19

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 03 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente N° 2317-2010-AA/TC, F.J 32. LGTBI: lesbianas, gays, transexuales, bisexuales, intersexuales. Para una revisión más exhaustiva de dichos conceptos revisar: Principios de Yogyakarta y COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes. Washington D.C., 2012.
21

NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004, párr. 33 ("la discriminación y la estigmatización siguen representando una grave amenaza contra la salud sexual y reproductiva de muchos grupos, como [...1 las minorías sexuales"); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003, párr. 64 ("Las actitudes y creencias derivadas de mitos y miedos relacionados con el VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la estigmatización y la discriminación contra las minorías sexuales. Además, la percepción de que los

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Del mismo modo, en el Preámbulo de los Principios de Yogyakarta 22 se señala que "históricamente las personas han sufrido violaciones de sus derechos humanos porque son lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe como tales, debido a su conducta sexual de mutuo acuerdo con personas de su mismo sexo o porque son transexuales, transgénero o intersex o se les percibe como tales". Este patrón histórico de violaciones de los derechos humanos de las personas LGTBI persiste en la actualidad. Al respecto, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha señalado en su informe del año 2011, que en todas las regiones del mundo hay personas que sufren violencia y discriminación debido a su orientación sexual o identidad de género. Los mecanismos de Naciones Unidas han documentado esas vulneraciones durante casi dos decenios23. Consecuencia de todo ello ha sido, por ejemplo, "que la ausencia histórica de servicios de salud orientados a atender las necesidades de estas poblaciones se haga cada vez más evidente"24.

__________ miembros de estas minorías no respetan las barreras sexuales o cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a cada sexo parece contribuir a su vulnerabilidad a la tortura como manera de 'castigar' su comportamiento no aceptado"); Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la independencia del Poder Judicial, la administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil, E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28 ("Travestis, transexuales y homosexuales son también con frecuencia víctimas de episodios de violencia y discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a menudo, con los mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos allí"). Ver, también: NACIONES UNIDAS. Informe Nacidos libres e iguales: Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos. HR/PUB/12/06. Nueva York Ginebra, 2012.
22

Los Principios de Yogyakarta o "Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género" fueron adoptados en Yogyakarta, Indonesia, en noviembre de 2006. Los órganos de protección de los derechos humanos de la Organización de los Estados Americanos y la Organización de las Naciones Unidas han hecho uso de estos Principios en reiteradas oportunidades. Ver: Naciones Unidas. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011. 23 NACIONES UNIDAS. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género. A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011. 24 Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R., "Diversidad sexual, salud y ciudadanía", ob. cit., p. 699. La afirmación encuentra respaldo en el siguiente documento: Oficina de las Naciones Unidas Alto Comisionado para los Derechos Humanos; Organización Mundial de la Salud. E/ derecho a la salud. Folleto informativo N' 31. Geneva: OMS; 2008.

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En sintonía con lo dicho, a nivel local, de acuerdo a la Primera Encuesta Nacional de Derechos Humanos, el 93% de los peruanos considera que en el Perú "las personas con diferente orientación sexual se encuentran más expuestas a la discriminación"25. En tal sentido, la orientación sexual no heterosexual de las personas constituye una categoría sospechosa de discriminación. Ello genera como consecuencia que toda diferencia de trato basada en dicho criterio se presuma contraria al principio-derecho a la igualdad reconocido en la Constitución Política, presunción que solo podrá ser desvirtuada a través de una justificación estricta, objetiva y razonable 26. Esto, en aras de la necesidad de aplicar un escrutinio mayor cuando la diferencia de trato se relacione con el derecho a la igualdad de grupos poblacionales tradicionalmente discriminados como es el caso de las personas con orientación sexual no heterosexual27. 4.3 La orientación sexual no heterosexual como categoría sospechosa de discriminación en el ordenamiento jurídico peruano. Parte del ordenamiento jurídico peruano, no ha sido ajeno a esta realidad. Al respecto, es posible advertir que el legislador peruano consideró, al momento de aprobar el Código Procesal Constitucional, que el término "cualquier otra índole" establecido en el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución Política proscribe la discriminación basada en la orientación sexual de una persona. En efecto, el artículo 37° de dicho Código, que desarrolla legislativamente los derechos fundamentales susceptibles de protección a través del proceso constitucional de amparo, señala que esta vía procede en defensa "del derecho de igualdad y de no ser discriminado por razón de (...) orientación sexual (...)". Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la discriminación por razón de orientación sexual es incompatible con el principio-derecho a la igualdad establecido en el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución. Así, en el 2004, el alto Tribunal declaró la
__________ 25

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS Y UNIVERSIDAD ESAN, Encuesta para medir la percepción de la población peruana en relación a los derechos humano, p. 32 , en: http:/ /observatorioderechoshumant>s.pe/jmla25/images/archivos/Libros/4.pdf (revisada el 20- 02-14). 26 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 03 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente N' 2317-2010-AA/TC. F.J 32. 27 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 92 y 104. Este criterio también ha sido aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Karner vs. Austria, (No. 40016/98), Sentencia de 24 de julio de 2003. Final, 24 de octubre de 2003, párr. 37 y en el caso Kozak Vs. Polonia, (No. 13102/02), Sentencia de 2 de marzo de 2010. Final, 2 de junio de 2010, párr. 92.

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inconstitucionalidad del artículo 269° del Código de Justicia Militar que establecía la expulsión de los efectivos que practicasen "actos deshonestos" o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, por vulnerar el principio de dignidad de la persona y la cláusula de igualdad28. En el mismo ario, el Tribunal ordenó la reincorporación al servicio activo a un militar que había sido sancionado por haberse casado con una persona transexual. En este fallo, el Tribunal reconoció que el derecho al libre desarrollo de la persona comprende el poder decidir libremente con quién contraer matrimonio, que el respeto a la dignidad de la persona implica que nadie sea sancionado ni discriminado en razón de su preferencia sexual, y que el ámbito de la orientación sexual es un espacio en el que el Estado no puede intervenir29. Posteriormente, en el 2009, el Tribunal Constitucional declaró fundado un recurso de habeas corpus señalando que el derecho al beneficio penitenciario de visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, incluyendo aquella que se fundamente en la orientación sexual de las personas privadas de su libertad. Asimismo, indicó que en estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé la Ley para las parejas heterosexuales30. El Tribunal ha emitido otros pronunciamientos donde se brinda protección constitucional a aquellas personas que son discriminadas en base a su orientación sexual o identidad de género31. En mérito a lo anterior, es posible advertir que del ordenamiento jurídico peruano se desprende la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual de las personas y que, en tal sentido, corresponde al Estado peruano abstenerse de realizar acciones dirigidas a crear situaciones de discriminación por este motivo, así como adoptar las medidas necesarias para revertir las situaciones discriminatorias existentes32. ____________
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 9 de junio de 2004, recaída en el Expediente No. 0023-2003-AI/TC, FF.JJ. 85-87. 29 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente No. 2868-2004-AA/TC. 30 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia de 20 de marzo de 2009, recaída en el Expediente No. 01575-2007-PHC/TC, FF.JJ. 27-28. 31 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente No. 2273-2005-PHC/TC; Sentencia del 14 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente No. 8322-2005-PHC/TC; Sentencia del 3 de noviembre de 2009, recaída en el Expediente. No. 0926-2007-PA/TC. 32 DEFENSORÍA DEL PUEBLO: "La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes". Documento de Trabajo N° 2. Lima: 2007, p. 51 y ss.
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La prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual ha sido abordada, asimismo, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al respecto, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha declarado que los tratados sobre derechos humanos de los cuales el Perú es parte no solo conforman nuestro ordenamiento jurídico sino que, además, detentan rango constitucional33. Dichos instrumentos internacionales sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución 34 y, en esta medida, contribuyen en la determinación del contenido del parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades35. En base a lo señalado, conviene hacer una revisión de los pronunciamientos que han realizado los órganos autorizados para interpretar los tratados sobre derechos humanos de los que el Perú es parte y que proscriben toda forma de discriminación. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha afirmado, en el marco de la resolución de comunicaciones individuales, que la referencia a una protección igual y efectiva contra la discriminación, establecida en el artículo 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluye la prohibición de discriminación por razones de orientación sexual36. Por otro lado, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha determinado que la orientación sexual puede ser enmarcada bajo la frase "otra condición social", establecida en el artículo 2°, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que proscribe toda forma de discriminación 37. De forma específica, el Comité se ha referido a la prohibición de toda discriminación en razón de la orientación sexual en el
__________

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de abril de 2006, recaída en el Expediente N° 047-2004-AI/TC, F.J. 61 y Sentencia del 25 de abril de 2996, recaída en el Expediente N° 0025- 2005PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J 26. 34 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Cuarta Disposición Final: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". 35 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia de 08 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente N° 5854-2005-AA/TC, FJ.23 y Sentencia del 19 de junio de 2007, recaída en el Expediente N° 00007-2007-PI/TC, FJ. 13-16. 36 NACIONES UNIDAS. Comité de Derechos Humanos: Dictamen de 31 de marzo de 199 4, Caso Nicholas Toonen c. Australia, Comunicación N° 488/1992, párrafos 8.2-8.7. Véase, también, Dictamen de 6 de agosto de 2003, Caso Edward Young c. Australia, Comunicación N° 941/2000, párrafo 10.4 y Dictamen de 30 de marzo de 2007, Caso X c. Colombia, Comunicación N° 1361/2005, párr. 7.2. 37 NACIONES UNIDAS. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 2 de julio de 2009, párr. 32
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goce del derecho a la salud 38, en el disfrute o el ejercicio del derecho al agua39, así como en el acceso al empleo y en la conservación del mismo49. El Comité contra la Tortura, al interpretar la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ta mbién ha considerado que la orientación sexual constituye una razón en base a la cual no se puede discriminar41. Igualmente, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado a la orientación sexual entre las razones prohibidas de discriminación en el ejercic io de los derechos a la salud y al desarrollo de los niños y adolescentes 42. Finalmente, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer43 ha realizado referencias, en el marco de sus observaciones generales y recomendaciones, respecto de la inclusión de la orientación sexual como una de las categorías prohibidas de discriminación. En el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, en febrero de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas sentencias e interpretaciones vinculan al Estado peruano", determinó que la orientación
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NACIONES UNIDAS. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, 2000, párr. 18. 39 NACIONES UNIDAS. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N' 15: El derecho al agua, 2002, párr. 13. 40 NACIONES UNIDAS. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 18: El derecho al trabajo, 6 de febrero de 2006, párr. 12. 41 NACIONES UNIDAS. Comité contra la Tortura, Observación General N' 2: Aplicación del Artículo 2 por los Estados Parte, párr. 21 y 22. 42 NACIONES UNIDAS. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 4: Salud y Desarrollo de los Adolescentes, párr. 6, y Observación General N' 3, VIH / SIDA y los derechos del niño, párr. 8. 43 NACIONES UNIDAS. Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer, Observación General N° 27: Sobre las mujeres de edad y la protección de sus derechos humanos, 16 de diciembre de 2010, párr. 13 y Proyecto de Recomendación General N° 28: Relativa al artículo 2° d e la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 16 de diciembre de 2010, párr. 18.
38

El Código Procesal Constitucional (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley N' 28237. El Peruano: 31 de mayo de 2004), en el artículo V de su Título Preliminar, hace referencia expresa al valor interpretativo de las sentencias emitidas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, señalando que: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es Parte" (resaltado agregado). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado que "[la vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos
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sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la prohibición de discriminación establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos bajo el término "otra condición social" previsto en el artículo 1.1 del mismo instrumento45. De esta forma, ha señalado lo siguiente:
"La Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1 de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención"46.

En definitiva, a la luz de lo expuesto, siendo la orientación sexual no heterosexual una categoría sospechosa de discriminación, ni el Estado ni los particulares pueden establecer diferenciaciones, ni desconocer o restringir los derechos de las personas basándose en dicho criterio, a menos que cuenten con argumentos objetivos, razonables y proporcionales que así lo justifiquen. 4.5 Matrimonio, unión de hecho, UCNM y principio-derecho a la igualdad

El artículo 4° de la Constitución Política establece, en lo que ahora resulta pertinente, que "[11a comunidad y el Estado (...) promueven el matrimonio", reconociéndolo como instituto natural y fundamental de la sociedad. Inmediatamente, el mismo precepto dispone que lb forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley". Desde luego, que la Constitución reconozca al matrimonio como instituto "natural", no puede ser interpretado en el sentido de que la forma y las condiciones de su constitución vengan determinadas por algún factor de carácter insnatural o metafísico, proveniente, por ejemplo, de alguna fe religiosa.
___________ en lo s q ue el E stad o p er u a no no ha ya sid o p art e e n e l p ro ce so " (T RIB U N AL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 21 de julio de 2006, recaída en el Expediente N° 2730-2008AA/TC, F. J. 12). " CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 84, 91, 93 y 95. " Ibídem, párr. 91 y 93.

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Tal tipo de razonamiento no solo se toparía con obstáculos de orden epistemológico al no poder sustentar desde la ética pública de la Constitución la existencia de tal parámetro insnatural, sino que, a su vez, resultaría manifiestamente discriminatorio frente a aquellos seres humanos que no participan o discrepan de aquellas creencias subjetivas. Por ende, la asignación del atributo "natural" a la institución matrimonial solo puede interpretarse en el sentido de que el hecho social que permite establecer jurídicamente su institucionalización precede a la formación del Estado y a su reconocimiento constitucional. Por lo demás, esta tesis se confirma si se recuerda que de acuerdo al propio precepto constitucional, la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución vienen determinadas "por la ley" y ciertamente no por algún factor natural ajeno a los hechos humanos. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el matrimonio es un "instituto constitucionalmente garantizado", lo cual "se traduce en la invalidación de una eventual supresión (...). En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido. Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebración se pudieran generar (...)"47. Es así que la constitucionalización del matrimonio conlleva el impedimento de la supresión legal del instituto, sin que ello afecte el margen de acción del legislador para configurar razonablemente las formas y condiciones de su celebración. De otro lado, el artículo 326° del Código Civil regula la denominada unión de hecho°. Esta institución se encuentra constitucionalizada y es regulada por el
__________ 47

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente N° 2868-2004-AI/TC, F. J. 13. 48 CÓDIGO CIVIL. Artículo 326°.- "La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos arios continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por

° Despacho Ministerio de arr Vicerninistenal de 'Dirección General de Justicia (»techos Humanos y Derechos Humanos y Derechos Acceso a la Justicia Humanos artículo 5° de la Constitución Política, en los siguientes términos: "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". PERÚ Desde luego, la referencia a "un varón y una mujer" realizada por el artículo 5° de la Constitución, no puede ser interpretada en el sentido de que el legislador se encuentra constitucionalmente prohibido de extender la aplicación de esta institución a las parejas del mismo sexo. Significa tan solo que se encuentra constitucionalmente prohibido de desconocer la aplicación de esta institución a personas de distinto sexo. Un razonamiento distinto conllevaría asumir que la Constitución ha impedido al legislador adoptar medidas que permitan dotar de mayor eficacia al principio-derecho a la igualdad y no discriminación constitucionalmente reconocido, lo cual no es posible, pues, como es sabido, el Tribunal Constitucional exige interpretar las reglas e instituciones constitucionales conforme a los principios en ella reconocidos, en particular, conforme a los derechos fundamentales49. Si nos atenemos a lo expuesto y a que, como ha quedado dicho, a criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lujn derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual" 50, más allá del nomen imis que reciba el instituto concreto, lo cierto es que la esencia de los derechos que les son legalmente reconocidos a las parejas de distinto sexo, deben también serles reconocidos a las parejas del mismo sexo. Y si nos atenemos a lo dispuesto por el artículo 4° del Proyecto de Ley, en el que se encuentran los derechos derivados de la celebración de una UCNM, se está dando cumplimiento a dicho deber. Así las cosas, teniendo en cuenta que, tal como ha quedado dicho, la UCNM entre personas del mismo sexo da cobertura institucional a una manifestación
__________ concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge". 49 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 8 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente N° 5854-2004-AA/TC. 5 ° CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, ob. cit., párr. 193.

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constitucionalmente válida del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; que nada en la Constitución impide la existencia de esta institución; y que de acuerdo a una interpretación del principio-derecho a la igualdad y no discriminación de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, existe la obligación de asegurar que las parejas del mismo sexo reciban, en esencia, análogo tratamiento que las parejas heterosexuales; entonces, más allá del nomen iuris, la UCNM entre personas del mismo sexo representa la concretización por parte del legislador de una obligación proveniente de la Constitución Política interpretada de conformidad con los tratados sobre derechos humanos. 5. UCNM y modelo constitucional de familia. El artículo 4' de la Constitución Politica, establece que "Rla comunidad y el Estado protegen (...) a la familia". Por su parte, el artículo 7° dispone que "Modos tienen derecho a la protección (...) del medio familiar (...) así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Se ha sustentado a lo largo de este informe que las relaciones afectivas y sexuales entre personas del mismo sexo no representan ningún tipo de conducta anormal, a pesar de lo cual, históricamente, su manifestación en un sector relevante de la población mundial, comúnmente, ha sido objeto de discriminación. Cabe preguntarse, pues, si las uniones afectivas de pareja entre personas d el mismo sexo, fundadas en el amor, el respeto y la solidaridad, y con vocación de permanencia, pueden dar lugar a una familia. Desde luego, si la pregunta se formulase en idénticos términos pero con relación a parejas de distinto sexo, la respuesta sería claramente afirmativa. ¿Existe algún fundamento constitucional para razonar distinto respecto de parejas del mismo sexo? Si por familia constitucionalmente protegida se entendiese solo a aquella unión estable de pareja destinada a la procreación, pues, ciertamente, no existiría mérito para relacionar la institución con las parejas del mismo sexo. Empero, dicho planteamiento resultaría constitucionalmente incorrecto, no solo por el hecho de que bajo tal premisa incluso los matrimonios civiles entre personas de distinto sexo que decidieran no tener hijos quedarían fuera del concepto de familia, sino porque el Tribunal Constitucional ya se ha encargado de precisar que, desde un punto de vista constitucional, "la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación"51.
51

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 06 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 6572-2006-AA/TC, F. J. 10.

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De hecho, al momento de determinar la familia constitucionalmente protegida por un Estado Democrático y Social de Derecho, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el texto de la norma suprema no protege un modelo específico de familia52 con el agregado que esta, "al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales"53. De esta manera, por ejemplo, a juicio del supremo intérprete de la Constitución, el artículo 4° de la Norma Suprema, ha establecido una clara diferencia entre la familia y el matrimonio, siendo que el instituto de la familia trasciende al matrimonio 54. Por otra parte, ha precisado que la familia surgida del contrato matrimonial no es la única ya que, junto a ella, por ejemplo, se reconoce también la derivada de la unión de hecho, respecto de la cual el TC ha señalado que "tradicionalmente (...) concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana"55. A criterio del Tribunal Constitucional, además de las familias constituidas en el marco del matrimonio y la unión de hecho, otros tipos de familia también han sido objeto de protección constitucional. Es el caso de las familias monoparentales y las reconstituidas56. En principio, pues, nada ha sostenido el Tribunal Constitucional que impida considerar a una pareja estable del mismo sexo como familia. Por el contrario, del concepto amplio de familia derivado de su jurisprudencia, cabría derivar razonablemente una protección a esta relación de amor, respeto y solidaridad, con vocación de permanencia. Este criterio encuentra respaldo en lo establecido en el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23.2) y en el artículo 17.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En particular, este último dispone que Isje reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad y las condiciones requeridas
______ 52

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 06 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, F.J 6-11; Sentencia del 30 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 09332-2006-PA/TC, F.J 4-7; Sentencia del 30 de junio de 2010, recaída en el Expediente N° 044932008-PA/TC, F.J 8-9. 53 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 30 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 09332-2006-PA/TC, F.J 7. 54 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 06 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, F.J 11. 55 Ibídem, F.J 12. 56 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 30 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 09332-2006-PA/TC, F.J 7; Sentencia del 30 de junio de 2010, recaída en el Expediente N° 04493-2008-PA/TC, Fj 8.

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para ello por las leyes internas, en la medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención". Así pues se advierte que hace referencia a los titulares del derecho a conformar una familia y no a las formas de su ejercicio. En ese sentido, el ejercicio del referido derecho podría concretarse con una persona del mismo sexo. Con lo cual, surge el derecho de las parejas del mismo sexo a fundar una familia. Esta tesis se convierte en inequívoca al tomarse en consideración que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, refiriéndose a una pareja conformada por dos mujeres, que "en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la misma (...)"57. En similar línea, la Corte Constitucional colombiana, ha precisado que "no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo"58. Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, corresponde concluir que el concepto de familia constitucionalmente protegido no abarca, de forma exclusiva, tan solo a aquellas derivadas de la unión matrimonial o a aquellas conformadas por parejas heterosexuales. Por tanto, las parejas conformadas por personas del mismo sexo sí constituyen una opción de familia válida bajo los preceptos constitucionales vigentes. Consecuentemente, el Proyecto de Ley que establece la UCNM para personas del mismo sexo permite la concreción del derecho de tales parejas a fundar una familia, y corresponde al Estado brindarles protección pues, como bien lo ha expresado nuestro Tribunal Constitucional, "sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad"59. 6 . U C N M y de r e c h os f u n d a m e n ta le s a l a i n t e g r i d a d p e r s o n a l y a la protección de la salud
_______

CORTE 1DH. Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002, relativa a la condición jurídica y derechos humanos del niño. Serie A No. 17 supra nota 122, párrs. 69 y 70 y Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 142. 58 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-577/11 del 26 de julio de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 59 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 06 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, F.J 11.
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Se ha sustentado supra que la orientación sexual no heterosexual no es representativa de ninguna clase de anomalía en la salud mental. No obstante, ello no significa que no pueda razonablemente sostenerse que, al ser un colectivo históricamente discriminado, se encuentra más propenso a ser sujeto de afectaciones a su derecho fundamental a la integridad personal (artículo 2°, inciso 1, de la Constitución Política) y, por consiguiente, a su derecho fundamental a la protección de la salud (artículo 7° de la Constitución Política). Tal como sostiene doctrina autorizada, "[els la estigmatización, y no la orientación no heterosexual en sí, lo que genera tensión y estrés a lo largo de la vida y consecuente impacto sobre la salud mental. Sin duda, hoy en día las poblaciones LGBTI enfrentan factores múltiples que afectan su salud y bienestar en América Latina y globalrnente" 60 . En ese sentido, el asesor principal en VIH, enfermedades de transmisión sexual y hepatitis de la OPS/OMS, Rafael Mazin, ha remarcado que "[t]odas las manifestaciones de intolerancia y odio afectan el bienestar de las personas, las familias y las comunidades; causan sufrimiento y estrés y crean situaciones de riesgo. Por eso puede decirse que la homofobia y la transfobia son problemas de salud pública que se tienen que enfrentar"61. "Considerando las agresiones directas o indirectas que las personas de las comunidades LGBTI pueden percibir hacia sí o su forma de vivir, a lo largo de su vida la existencia de problemas reactivos psicosociales es bastante frecuente (...). Las agresiones y manifestaciones de hostilidad más frecuentes incluyen situaciones descritas como de desdén, desafecto, desapego, maltrato, inequidad, discriminación, tratamiento degradante e indigno, persecución, tortura, y negación de derechos"62. Edmund Burke describió con gran claridad el nivel de aflicción que puede sufrir un ser humano cuando ya no solo ve en el Estado, sino además en la mayoría de sus congéneres la agresión psicológica o física: "estoy, en todo caso, seguro de que en una democracia la mayoría de los ciudadanos son capaces de ejercer sobre la minoría la opresión más cruel (...). Esta opresión ejercida sobre las minorías se extenderá a un número de individuos y será ejercida con mucha más
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Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R., "Diversidad sexual, salud y ciudadanía", ob. cit., pp. 700 — 701. 61 Organización Panamericana de la Salud y Organización Mundial de la Salud. " La OPS/OMS advierte que el estigma y la discriminación afectan la salud de lesbianas, gays, bisexuales y trans" Disponible en: ttp: / /www.paho.orgaq/index.p hp?option=com conten.t&view=artide&id=86701o3Astigmaa n d - d i s c r i m i n a t i o n - j e o p a r d i z e - t h e - h e a l t h - o f - l e s b i a ns - g a y s - b i s e x u a ls - a n d - t r a n s g e n d e r - people&catid=74"3Anewspress-releases&Iternid=1926&lang=es (revisada el 13-2-14). 62 Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R, "Diversidad sexual, salud y ciudadanía", ob. cit., p. 701.

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crueldad de la que se puede, de una manera general, temer de la dominación de un solo cetro (...). [A]quellos que sufren bajo un príncipe cruel tienen, por lo menos, para calmar el fuego de sus heridas, el bálsamo de la comprensión de la humanidad (...), pero aquellos que sufren la opresión de las multitudes están privados de todo consuelo externo. Parecen abandonados por la humanidad, aplastados por la conjura de toda la especie humana"63. En vista, pues, del manifiesto nivel de afectación a la integridad personal y a la salud que supone la sola estigmatización o indiferencia frente a personas con orientación sexual no heterosexual, el Proyecto de Ley puede ser apreciado también como un elemento reivindicativo de la dignidad de los miembros del colectivo LGTBI, proveniente del Congreso de la República, representante de la nación. La institucionalización de la UCNM entre personas del mismo sexo es, por consiguiente, factor fundamental para la inclusión social de dicho colectivo, optimizando su derecho fundamental a la integridad personal, a la protección de su salud, y en definitiva, su condición de seres humanos "nacidos libres e iguales en dignidad y derechos", como reza el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 7. Conclusiones a) El Proyecto de Ley no solo resulta jurídicamente viable, sino que es representativo de una concreción esencial de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad y no discriminación. b) El Proyecto de Ley que crea la UCNM entre personas del mismo sexo con el objeto de generar entre ellas y respecto de terceros y del Estado una serie de derechos civiles y de seguridad social, se encuentra directamente asociado con la libertad de tales parejas de ejecutar su proyecto de vida en común a fin de darle sentido a su propia existencia y permitir su realización como seres humanos. Tal ejercicio de libertad, no afecta derechos fundamentales de terceros, ni deriva de alguna clase de compulsión interna. Consecuentemente, la UCNM entre personas del mismo sexo representa una constitucionalmente válida institucionalización del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de dos seres humanos, que actúan en ejercicio de su autonomía, derivada de la dignidad humana. c) Siendo la orientación sexual no heterosexual una categoría sospechosa de discriminación, ni el Estado ni los particulares pueden establecer
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Burke, E., Reflexiones sobre la Revolución Francesa, Centro Estudios Constitucionales, Madrid, 1978, pp. 301-302.

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diferenciaciones, ni desconocer o restringir los derechos de las personas basándose en dicho criterio, a menos que cuenten con argumentos objetivos, razonables y proporcionales que así lo justifiquen. d) De acuerdo a una interpretación del principio-derecho a la igualdad y no discriminación de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados deben asegurar que las parejas del mismo sexo reciban, en esencia, análogo tratamiento y tengan derecho a las mismas prestaciones que las parejas heterosexuales. Por ende, la UCNM entre personas del mismo sexo representa la concretización por parte del legislador de una obligación proveniente de la Constitución Política interpretada de conformidad con los tratados sobre derechos humanos. e) El concepto de familia constitucionalmente protegido no abarca, de forma exclusiva, tan solo a aquellas derivadas de la unión matrimonial o a aquellas conformadas por parejas heterosexuales. Por tanto, las uniones afectivas de pareja entre personas del mismo sexo, fundadas en el amor, el respeto y la solidaridad, y con vocación de permanencia, sí constituyen una opción de familia válida bajo los preceptos constitucionales vigentes. Consecuentemente, el Proyecto de Ley que establece la UCNM para personas del mismo sexo permite la concreción del derecho de tales parejas a fundar una familia, y corresponde al Estado brindarles protección. f) Dado el manifiesto nivel de afectación a la integridad personal y a la salud que supone la sola estigmatización o indiferencia frente a personas con orientación sexual no heterosexual, el objetivo del Proyecto de Ley constituye un elemento reivindicativo de la dignidad de los miembros del colectivo LGIBI, proveniente del Congreso de la República, representante de la nación. Así, la institucionalización de la UCNM entre personas del mismo sexo constituye un factor fundamental para la inclusión social de dicho colectivo, optimizando su derecho fundamental a la integridad personal, a la protección de su salud, y en definitiva, su condición de seres humanos "nacidos libres e iguales en dignidad y derechos", como reza el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
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juicio de esta Dirección, el Proyecto de Ley representa una oportunidad extraordinaria para que el Congreso de la República demuestre la forma en que asume a cabalidad el principio de laicidad del Estado, constitucionalmente garantizado, su capacidad para diferenciar la ética pública de la ética privada y su alto nivel de compromiso con la igualdad, la libertad y la dignidad de todos los ciudadanos.

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h) En el literal b) del artículo 40 del Proyecto de Ley se enuncian la mayoría de los derechos que derivan de la celebración de una UCNM entre personas del mismo sexo asimilándolos a los derechos de los parientes de primer grado. No obstante, solo dos de los derechos allí consignados podrían ingresar en dicha asimilación, a saber, el derecho de visita a establecimientos de salud, y el derecho a la toma de decisiones para el inicio de tratamientos quirúrgicos de emergencia. Los demás son derechos inherentes al vínculo civil de pareja que la UCNM genera, motivo por el cual se hace necesaria una correcta delimitación conceptual de derechos en el referido artículo 4°. Atentamente,

DR. ROGER RODRIGUEZ SANTANDER Director General de Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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