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9.- Efectos de las obligaciones. 9.1. Generalidades. Los arts. 1545 a 1559 tratan de los efectos de las obligaciones.

El Cdigo sin embargo, confunde los efectos de los contratos con los efectos de las obligaciones. Los arts. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 155 reglamentan e!clusi"amente los efectos de los contratos. Las dis#osiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones. $ur%dicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato con los efectos de una obligacin. Los efectos de un contrato son las obligaciones &ue crea' el contrato es la causa y la obligacin el efecto &ue de la causa #ro"iene. ( su "e), el efecto de las obligaciones, es la necesidad *ur%dica en &ue se +alla el deudor de cum#lirlas, #ara lo cual la ley le da al acreedor ciertos derec+os destinados a asegurar su cum#limiento. Los efectos de las obligaciones, en otras #alabras, son las consecuencias &ue #ara el acreedor y el deudor surgen del "%nculo *ur%dico obligatorio &ue los liga. Lo normal en la "ida *ur%dica, es &ue el deudor cum#la "oluntaria y es#ont,neamente su obligacin. -i ello no acontece, entramos en el ,mbito de .los efectos de las obligaciones.. /odemos definirlos entonces como los derec+os o el con*unto de medios &ue la ley confiere al acreedor #ara obtener el cum#limiento e!acto, %ntegro y o#ortuno de la obligacin, #or #arte del deudor, cuando 0ste no la cum#la en todo o en #arte o est0 en mora de cum#lirla. Estos derec+os, &ue la ley confiere al acreedor, son tres1 12 3n derec+o #rinci#al #ara e!igir, en cuanto sea #osible, la e*ecucin for)ada de la obligacin. 22 3n derec+o secundario #ara e!igir indemni)acin de #er*uicios1 su#letorio del anterior. 42 5erec+os au!iliares destinados a de*ar afecto el #atrimonio del deudor al cum#limiento de la obligacin, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones &ue contra*o. -on tales1 5erec+o a im#etrar medidas conser"ati"as' (ccin oblicua o subrogatoria' (ccin #auliana o re"ocatoria' y 6eneficio de se#aracin de #atrimonios. 9.2. La ejecucin forzada. a) El derecho de prenda general. Lo normal es &ue el deudor cum#la "oluntariamente la obligacin. En tal caso, debe cum#lirla E7(C8(9E:8E, es decir total y o#ortunamente y en el lugar con"enido. -i la obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma &ue se deba en el lugar y tiem#o con"enido' si la obligacin es de +acer, debe e*ecutar el +ec+o mismo a &ue se oblig y no otro, y en la 0#oca y lugar con"enido' si la obligacin es de no +acer, el deudor deber, abstenerse de e*ecutar los +ec+os #ro+ibidos en la forma con"enida. /ero #uede ocurrir &ue el deudor re+;se el cum#limiento de la obligacin. La ley entonces "a en au!ilio del acreedor, y lo autori)a #ara &ue solicite del Estado la #roteccin

*ur%dica necesaria, #or medio de los 8ribunales de $usticia. -e le otorga al acreedor entonces los medios necesarios #ara obtener el cum#limiento de la obligacin a;n en contra de la "oluntad del deudor. 8ales medios se traducen en la e*ecucin for)ada de la obligacin. /ara &ue #roceda la e*ecucin for)ada es necesario &ue la deuda sea l%&uida, actualmente e!igible y &ue conste de un t%tulo e*ecuti"o. 5is#onen los acreedores, #ara la e*ecucin, 5EL 5E<EC=> 5E /<E:5( ?E:E<(L, consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del CC. Consiste en la facultad &ue tienen los acreedores #ara #erseguir todos los bienes del deudor. En tal sentido, cuando se dice &ue todo el #atrimonio del deudor est, constituido en #renda en fa"or de su acreedor, no se toma el "ocablo .#renda. en la ace#cin *ur%dica &ue le corres#onde, de contrato de #renda o de cosa dada en #renda' lo &ue se &uiere decir es &ue as% como la cosa dada en #renda &ueda afecta al cum#limiento de la obligacin #rinci#al, de la misma manera, todo el #atrimonio del deudor #uede ser ob*eto de la #ersecucin de los acreedores. -e e!ce#t;an ;nicamente los bienes &ue la ley declara inembargables y los derec+os &ue no tienen car,cter #atrimonial. /ara &ue #ueda e*ercerse este derec+o de #renda general, es necesario &ue el acreedor sea titular de un derec+o #ersonal o cr0dito, es decir &ue el deudor se +alle obligado directamente con 0l' de lo contrario, cuando #or e*em#lo, slo se encuentra afecto un bien determinado @como en la #renda o +i#oteca constituidas #or un tercero .garante. #ero no deudor o en el caso del .tercer #oseedor. de la finca +i#otecadaA, el acreedor slo #odr, #erseguir ese bien en #articular. /ara #oner de relie"e estos conce#tos Bdice (lessandriB, algunos autores se sir"en de las e!#resiones .>bligacin #ersonal. y .>bligacin real.. La #rimera ser%a la &ue el indi"iduo contrae directamente en beneficio del acreedor, y a ella alude el art. 2465 @.8oda obligacin #ersonal....A. En cambio, ser%a obligacin real a&uella &ue #esa sobre una #ersona, no #or +aberla contra%do, sino #or tener en su #atrimonio una cosa determinada &ue se +alla afecta al cum#limiento de una obligacin &ue otro contra*o. 5el an,lisis del art. 2465, se des#renden cuatro consecuencias fundamentales1 12 La regla es a#licable, cual&uiera sea la fuente de la &ue emane la obligacin. 22 La facultad de #erseguir los bienes del deudor corres#onde a todos los acreedores, de modo &ue la #rioridad en el nacimiento de sus cr0ditos no les confiere ninguna #reeminencia @sal"o, seg;n estudiaremos, en los cr0ditos #referentes de cuarta claseA. 42 8odos los bienes del deudor est,n e!#uestos a la #ersecucin, muebles o inmuebles, #resentes o futuros. Los bienes del deudor no est,n sin embargo definiti"amente afectos al cum#limiento de la obligacin, sino &ue slo mientras #ermane)can en su #atrimonio, sal"o si sobre ellos se constituy #renda o +i#oteca, #ues entonces o#erar, el derec+o de #ersecucin &ue la ley confiere al acreedor o titular de estos derec+os reales. En com#ensacin, &uedan afectos los bienes futuros, los &ue el deudor ad&uiera con #osterioridad al nacimiento de la obligacin. 42 -e e!ce#t;an solamente los bienes inembargables mencionados en el art. 161 del CC., en el art. 445 del C/C y en numerosas leyes es#eciales. b) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar. 5ebemos estar a las normas &ue establece el Cdigo de /rocedimiento Ci"il #ara el *uicio e*ecuti"o de obligaciones de dar. Entablada la demanda e*ecuti"a, el *ue) e!aminar,
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el t%tulo y des#ac+ar, mandamiento de e*ecucin y embargo, tramit,ndose la causa +asta subastar bienes suficientes del deudor. El remate de bienes muebles se efect;a #or un martillero, en #;blica subasta, #re"ia #ublicacin de a"isos' y el de bienes ra%ces, tambi0n en #;blica subasta y #re"ia #ublicacin de a"isos, #ero en el 8ribunal. Efectuado el remate, se +ar, #ago al acreedor, de acuerdo a lo dis#uesto en el art. 2469 del CC. c) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer. /or la naturale)a de estas obligaciones, &ue consisten en un +ec+o #ersonal del deudor, no es #osible recurrir sim#lemente al #rocedimiento de la e*ecucin for)ada. 5e a+% &ue la ley +aya establecido normas es#eciales, en el art. 1554. El acreedor #uede #edir, a eleccin suya1 12 Cue se a#remie al deudor #ara la e*ecucin del +ec+o con"enido1 consiste en el arresto +asta #or 15 d%as y multa #ro#orcional, medidas &ue #odr,n re#etirse +asta &ue la obligacin se cum#la @art. 544 del C/CA. Este es uno de los casos en &ue subsiste la #risin #or deudas @otros casos, en la &uiebra fraudulenta o cul#able' en las #enas consistentes en multas #ecuniarias &ue #ueden sustituirse #or #risin' contra los administradores de rentas fiscales' contra los tutores, curadores o e*ecutores testamentarios, res#ecto a la administracin de los bienes &ue se les +ayan confiado' en la Ley n;mero 14.9D sobre #ago de #ensiones alimenticias y abandono de familiaA. 22 Cue se le autorice a 0l mismo #ara +acer e*ecutar el +ec+o debido #or un tercero a e!#ensas del deudor' #ero este cum#limiento #or e&ui"alencia no siem#re es #osible' slo lo ser, cuando la obligacin sea susce#tible de e*ecutarse #or otra #ersona, sin &ue resulten decisi"as las condiciones #ersonales del deudor. En este ;ltimo caso, slo le &ueda al acreedor #edir la indemni)acin de #er*uicios. 42 Cue el deudor le indemnice los #er*uicios resultantes de la infraccin del contrato. ( diferencia de los dos derec+os anteriores, este no #uede e*ercitarse e*ecuti"amente sino &ue debe tramitarse en *uicio ordinario, ya &ue es necesario determinar y a"aluar la e!tensin del derec+o del acreedor. -lo e!ce#cionalmente la obligacin de indemni)ar #er*uicios es l%&uida @cuando se esti#ul cl,usula #enalA. El #rocedimiento seEalado #or el C/C #ara #roceder a la e*ecucin for)ada de una obligacin de +acer, es di"erso seg;n &ue el +ec+o debido consista en la suscri#cin de un documento, la constitucin de una obligacin o la e*ecucin de otro +ec+o cual&uiera. -i se trata de la suscri#cin de un documento o la constitucin de una obligacin, el acreedor solicitar, al *ue) &ue re&uiera al deudor, #ara &ue en el #la)o &ue el *ue) seEale, suscriba el documento o constituya la obligacin, ba*o a#ercibimiento de +acerlo el *ue) a nombre del deudor @#or e*em#lo, la celebracin de un contrato conforme a lo esti#ulado en una #romesaA. En cambio, si el ob*eto de la obligacin de +acer es la e*ecucin #or el deudor de cual&uier otro +ec+o material, el mandamiento e*ecuti"o contendr, el embargo de sus bienes, si el a#remio #ersonal, el arresto y la multa no son suficientes #ara obligarlo a &ue e*ecute el +ec+o debido. El mandamiento deber, contener la orden #ara &ue el deudor cum#la su obligacin y la fi*acin de un #la)o #ara comen)ar los traba*os. d) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.

El art. 1555 contem#la esta situacin. 5e este #rece#to, se des#rende &ue #ara determinar lo &ue el acreedor #uede #edir con res#ecto al deudor &ue infringe o contra"iene una obligacin de no +acer, +ay &ue distinguir si es o no #osible destruir lo +ec+o, y si lo es, si tal destruccin es o no necesaria1 12 -i lo +ec+o #uede destruirse, y tal destruccin es necesaria #ara el ob*eto &ue se tu"o en "ista al contratar, el acreedor tiene derec+o a #edir la destruccin de la obra y adem,s, derec+o #ara #edir &ue se le autorice a 0l #ara +acer destruir la obra #or un tercero a e!#ensas del deudor. 22 -i la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad #ara reali)ar el fin &ue se tu"o en "ista al contratar, y el mismo fin #uede obtenerse #or otros medios, el deudor #odr, cum#lir su obligacin #or un modo e&ui"alente. 42 -i no es #osible destruir lo +ec+o, no le &ueda al acreedor m,s remedio &ue #edir la indemni)acin de #er*uicios. 9.3. La cesin de bienes. a) Concepto. El deudor &ue no est, en condiciones de cum#lir, #uede, antici#,ndose a la e*ecucin de &ue ser, ob*eto #or sus acreedores, recurrir a la llamada cesin de bienes. -e define en el art. 1614. -e rige fundamentalmente #or la Ley de Cuiebras. bA Caracter%sticas1 b.1A Es irrenunciable1 art. 1615. b.2A Es uni"ersal, #or&ue com#rende la totalidad de los bienes del deudor1 art. 161 , 12. b.4A Es un derec+o #ersonal%simo, otorgado ;nicamente al deudor &ue se encuentra en situacin de in"ocarlo1 art. 1624. cA <e&uisitos1 c.1A Cue el deudor no se encuentre en situacin de #agar sus deudas. c.2A Cue lo anterior obede)ca o sea consecuencia de accidentes ine"itables. c.4A 5ebe #robar su incul#abilidad, en caso &ue alguno de los acreedores lo e!i*a1 art. 1616. dA Causales de o#osicin a la cesin de bienes1 art. 1617. eA La cesin #uede +acerse a uno o "arios acreedores1 art. 1614. fA Efectos de la cesin de bienes1 f.1A El deudor &ueda #ri"ado de la administracin de sus bienes, #or regla general1 arts. 1621 y 1622. f.2A El deudor &ueda #ri"ado de la facultad de dis#oner de sus bienes y los actos &ue e*ecute adolecen de nulidad1 art. 2467. f.4A Caducan los #la)os y las obligaciones a #la)o se +acen e!igibles1 ello, #or&ue la cesin de bienes im#lica un estado de .notoria insol"encia. @art. 1496 n;mero 1A. f.4A El deudor &ueda libre de todo a#remio #ersonal @art. 1619, n;mero 1A.

f.5A :o se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, 0stos slo tienen la facultad de dis#oner de ellos y sus frutos, +asta #agarse de sus cr0ditos @art. 1619, inciso finalA. /or la misma ra)n, el deudor #odr, recobrar sus bienes @art. 162DA. f.6A Las deudas se e!tinguen ;nicamente .+asta la cantidad en &ue sean satisfec+as con los bienes cedidos.1 art. 1619 n;mero 2. El n;mero 4 del mismo art%culo es una consecuencia de lo anterior. f.7A El acreedor en cuyo beneficio se +i)o cesin de bienes, est, obligado a conceder el beneficio de com#etencia1 art. 1626 n;mero 6. 9.4. La prelacin de crditos. a) Ideas generales. En "irtud del llamado .derec+o de #renda general., los acreedores #ueden #erseguir el #ago de sus acreencias sobre todo el #atrimonio del obligado. Encuentran en dic+o #atrimonio su #ro#ia y natural .garant%a.. 8al es el derec+o #rinci#al de &ue est, #remunido todo acreedor. -lo e!ce#t;anse de este derec+o a&uellos bienes inembargables, &ue tanto el CC @art. 161 A como el C/C @art. 445A enumeran cuidadosamente, sin #er*uicio de &ue leyes es#eciales #uedan establecer otros casos. -i +ay "arios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber cmo y en &u0 orden deben ser #agados. F=an de serlo todos con*untamenteG F3no #rimero y los otros des#u0sG FEn &u0 forma se distribuye entre los di"ersos acreedores el #roducto de la subasta de los bienes del deudorG En #rinci#io, todos los acreedores tienen derec+o a ser #agados en igualdad de condiciones. 8odos ellos est,n, #or regla general, en igual situacin frente al #atrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato @ par conditio creditorumA1 es decir, todos los acreedores, cual&uiera &ue sea la naturale)a de su cr0dito, cual&uiera &ue sea la fec+a en &ue se +aya originado o la naturale)a de la cosa debida, tienen igual derec+o a concurrir con*untamente a la distribucin de los bienes del deudor #ara ser #agados %ntegramente Bsi los bienes son suficientesB o a #rorrata Bsi no lo fuerenB, con el #roducto de la subasta de todos ellos. El art. 2469 del CC. consagra tal #rinci#io. /ero no obstante ser de car,cter general el #rinci#io de igualdad *ur%dica en el re#arto entre los acreedores del #roducto de los bienes del deudor, +ay acreedores &ue no est,n obligados a someterse a esta regla y #ueden ser #agados con anterioridad a los otros acreedores, antes del re#arto. Estos son los titulares de un cr0dito &ue go)a de #referencia. Constituyen #or ende una e!ce#cin al #rinci#io de la par conditio. b) Causas de preferencia en nuestro Derecho. Las causas de #referencia est,n establecidas en el art. 247D del CC, y son el #ri"ilegio y la +i#oteca. Los ;nicos cr0ditos &ue en caso de concurrencia de acreedores go)an de #referencia #ara ser #agados con antelacin a los dem,s, son los denominados #ri"ilegiados y los +i#otecarios. /referencia es la a#titud de &ue go)an ciertos cr0ditos #or dis#osicin de la ley, #ara ser cobrados antes &ue otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en #articular. (lude el CC. a los #ri"ilegios y #referencias en el 8%tulo 7LH del Libro HI, ba*o la denominacin .5e la #relacin de cr0ditos., arts. 2465 a 2491.
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:ada dice el Cdigo Ci"il acerca del criterio #ara distinguir entre el #ri"ilegio y la +i#oteca. La doctrina +a seEalado &ue en el #rimero se atiende a su cualidad, mientras &ue en la segunda se atiende a su fec a @sal"o los cr0ditos #referentes de la cuarta clase, &ue #refieren seg;n la fec+a de sus causasA. Con todo, ambos se engloban ba*o la denominacin gen0rica de J#referenciasK. La #relacin de cr0ditos #uede definirse como el con*unto de reglas legales &ue determinan el orden y la forma en &ue deben #agarse los di"ersos acreedores de un deudor. Las citadas reglas del Cdigo Ci"il son de car,cter general, a#lic,ndose siem#re &ue +aya concurrencia de acreedores, cada "e) &ue los acreedores &ue #retendan ser #agados en los bienes del deudor sean dos o m,s. :o es necesario, #ara &ue se a#li&uen tales reglas, &ue el deudor est0 en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes. c) Caractersticas de las preferencias. c.1) Las causas de preferencia son de derecho estricto. Las #referencias, dado su car,cter e!ce#cional, son de derec+o estricto y deben en consecuencia inter#retarse restricti"amente, siendo inadmisible su e!tensin #or analog%a a otras situaciones no #re"istas #or la ley. En otras #alabras, las #referencias tienen como ;nica fuente la ley, sin &ue las #artes, el *ue) o el testador #uedan conferir #referencia alguna a un cr0dito &ue no la tenga #or mandato de la ley @art. 24 A. :ada im#ide sin embargo &ue el titular del cr0dito #referente #ueda renunciar a su #referencia, ya &ue tal #referencia est, establecida en su e!clusi"o inter0s. c. ) Las causas de preferencia son inherentes a los cr!ditos. Establece el art. 247D, 22, &ue las causas de #referencia son in+erentes a los cr0ditos #ara cuya seguridad se +an establecido, y #asan con ellos a todas las #ersonas &ue los ad&uieran a cual&uier t%tulo @cesin o subrogacin, #or e*em#loA. Las causas de #referencia no am#aran slo al cr0dito, sino tambi0n a los intereses &ue se de"enguen +asta la e!tincin del cr0dito1 art. 2491. c.") Las preferencias de le#es especiales pre$alecen sobre las reglas del CC% e&cepto respecto de los cr!ditos de primera clase. Las dis#osiciones del CC. acerca de la #relacin de cr0ditos son reglas de car,cter general, &ue se a#lican a todas las materias y a todos los casos. Los arts. 4 y 14 del CC. establecen &ue las dis#osiciones es#eciales #re"alecen sobre las normas de car,cter general. Luego, las reglas del CC. no tendr,n a#licacin si leyes es#eciales establecen una #referencia distinta en fa"or de determinados cr0ditos1 art. 2475. -in embargo, el art. 42 de la Ley n;mero 19.25D @de 4D de se#tiembre de 1994A, &ue modific el art. 2472 del CC. y el art. 14 de la Ley n;mero 1 .175 @Ley de CuiebrasA, estableci &ue los cr0ditos de #rimera clase #referir,n a todo otro cr0dito #referente o #ri"ilegiado establecido #or leyes es#eciales. 5ic+a ley resol"i de esta forma la discusin #lanteada acerca de la otrora .su#er#referencia. de la #renda industrial. En efecto, establece el art. 25 de la Ley 5.6 7 sobre /renda Hndustrial &ue el contrato de #renda industrial garanti)a el derec+o del acreedor #ara #agarse, con #referencia a cual&uiera otra obligacin,
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del monto del #r0stamo, sus intereses, gastos y costas, si las +ubiere. ( su "e), el art. 44 dis#one &ue no se admitir,n tercer%as de ninguna clase en los *uicios e*ecuti"os &ue tengan #or ob*eto la ena*enacin de los bienes afectos al contrato de #renda industrial @#or ende, tambi0n &uedan e!cluidas las tercer%as de #relacinA. -in embargo, con la #romulgacin de la Ley n;mero 19.25D y el nue"o tenor del inciso final del art. 14 de la Ley n;mero 1 .175, no +ay duda &ue los cr0ditos de #rimera clase #refieren al cr0dito del acreedor #rendario en cuyo fa"or se constituy #renda industrial. =oy, este cr0dito es de segunda clase. d) Clasificacin de las preferencias. (tendiendo a los bienes sobre &ue recaen las #referencias &ue establece la ley, 0stas se clasifican en generales y es#eciales. /referencia general es la &ue afecta a todos los bienes del deudor, de cual&uier naturale)a. /referencia es#ecial es la &ue afecta a determinados bienes del deudor, y slo #uede ser in"ocada res#ecto de esos bienes. -on #referencias generales las de #rimera y cuarta clase. Los cr0ditos de este car,cter #ueden +acerse efecti"os, con #referencia, sobre todo el #atrimonio del deudor. -on #referencias es#eciales las #referencias de segunda y tercera clase. En efecto, la #referencia &ue emana del cr0dito del acreedor #rendario sobre la es#ecie #rendada y la del acreedor +i#otecario sobre la finca +i#otecada, slo #ueden +acerse efecti"as en los bienes su*etos a la #referencia1 o sea, sobre los bienes em#eEados o +i#otecados. /or ello, si el #roducto de la subasta de los bienes afectos a estas #referencias fuere insuficiente #ara e!tinguir totalmente el cr0dito #referido, el d0ficit no cubierto ya no go)a de #referencia y #asa a ser un cr0dito no #ri"ilegiado, concurriendo con los de &uinta clase o ."alistas. y #ag,ndose a #rorrata con 0stos, seg;n lo indica el art. 249D del CC. e) Enumeracin # orden de prelacin de los cr!ditos preferentes. FCu0 ocurre cuando en una misma e*ecucin concurren "arios cr0ditos #referentesG -e #roduce en este caso una colisin entre los cr0ditos &ue go)an de #referencia y &ue la ley resuel"e otorgando una #roteccin es#ecial a algunos de los cr0ditos #referentes res#ecto de los otros, estableciendo un orden de #relacin. /ara los efectos de la #relacin, el CC. di"ide los cr0ditos en cinco clases, de las cuales las cuatro #rimeras go)an de #referencia. La &uinta clase son cr0ditos comunes u ordinarios @no #referidosA. e.1A /rimera clase de cr0ditos. e.1.1A Enumeracin. -e refieren fundamentalmente a cr0ditos originados #or la &uiebra, la muerte o enfermedad del deudor, a&uellos &ue tienen un car,cter laboral y algunos cuyo titular es el Lisco. -e encuentran enumerados en el art. 2472 del CC1 12 Las costas *udiciales &ue se causen en el inter0s general de los acreedores. 22 Las e!#ensas funerales necesarias del deudor difunto.

42 Los gastos de enfermedad del deudor @si la enfermedad se e!tendiere #or m,s de 6 meses, el *ue) fi*ar, Bseg;n las circunstanciasB, la cantidad +asta la cual se e!tiende la #referenciaA. 42 Los gastos en &ue se incurra #ara #oner a dis#osicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la &uiebra, de reali)acin del acti"o y los #r0stamos contratados #or el s%ndico #ara los efectos mencionados. 52 Las remuneraciones de los traba*adores y las asignaciones familiares. 62 Las coti)aciones adeudadas a organismos de seguridad social o &ue se recauden #or su intermedio, #ara ser destinadas a ese fin, como asimismo, los cr0ditos del Lisco en contra de las entidades administradoras de fondos de #ensiones #or los a#ortes &ue a&u0l +ubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del art. 42 del decreto ley n;mero 4.5DD, de 19 D. 72 Los art%culos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ;ltimos tres meses. 2 Las indemni)aciones legales y con"encionales de origen laboral &ue les corres#ondan a los traba*adores, con los siguientes re&uisitos y limitaciones1 i.B 5ic+as indemni)aciones deben estar de"engadas a la fec+a en &ue se +agan "aler' ii.B Est,n limitadas a tres ingresos m%nimos mensuales #or cada aEo de ser"icio y fraccin su#erior a 6 meses #or cada traba*ador' iii.B :o #ueden e!ceder de 1D aEos.B El e!ceso se considera un cr0dito "alista. 92 Los cr0ditos del fisco #or los im#uestos de retencin y de recargo. >bser"amos en consecuencia &ue no cual&uier cr0dito del fisco es de la #rimera clase. (s%, ser,n cr0ditos de esta clase los cr0ditos del fisco #or HI( o #or el im#uesto de timbre y estam#illas. e.1.2A Caracter%sticas1 12 El #ri"ilegio de #rimera clase es general, "ale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin distincin alguna. En relacin con esta caracter%stica, el art. 24 7, inciso 12 del CC. dis#one &ue las #referencias de la #rimera clase, a &ue estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectar,n de la misma manera los bienes del +eredero, sal"o1 i.B Cue el +eredero +aya ace#tado con beneficio de in"entario @art. 1247 del CCA' o ii.B Cue los acreedores gocen del beneficio de se#aracin @art. 147 del CCA. En ambos casos, las #referencias de la #rimera clase, a &ue estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectar,n solamente los bienes in"entariados o se#arados. 22 Es #ersonal, no #asa contra terceros #oseedores1 no #ueden los acreedores #retender +acer efecti"o su #ri"ilegio sobre los bienes &ue salieron del #atrimonio del deudor @art. 2474, inciso 22 del CCA. 42 -e #agan con #referencia a todos los dem,s cr0ditos del deudor. -e #agan con la subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, e!cluidos Ben #rinci#ioB, los bienes afectos a las #referencias de la segunda y tercera clase, los &ue no se consideran en una #rimera o#ortunidad, sal"o &ue reali)ados los restantes bienes, no se alcan)aren a #agar todos los cr0ditos de #rimera clase, #ues en tal caso el d0ficit no #agado se #agar, con los bienes afectos a los cr0ditos de segunda y tercera clase y con #referencia a los #ri"ilegios y #referencias es#eciales &ue les afecten1 arts. 2476 y 247 del CC. En armon%a con lo anterior, dis#one el art. 149 de la Ley de Cuiebras &ue los acreedores de la segunda clase @y

tambi0n los de la tercera, conforme a lo dis#uesto en el art. 2479 del CC., seg;n "eremosA B"ale decir, acreedores #rendarios e +i#otecariosB, #odr,n ser #agados sin aguardar las resultas de la &uiebra, siem#re &ue se asegure lo necesario #ara #agar los cr0ditos de la #rimera clase si los dem,s bienes de la masa no #arecieren suficientes #ara satisfacerlos. En otras #alabras, deber,n garanti)ar, con la suma resultante de la subasta del bien +i#otecado o #rendado, el #ago de los cr0ditos de #rimera clase &ue en definiti"a no se cubrieren con la subasta de los dem,s bienes del deudor. En la #r,ctica, subastado un inmueble, #or e*em#lo, el acreedor +i#otecario &ue retira los dineros otorga una cartaBcom#romiso al -%ndico, asegur,ndole &ue de ser necesario, restituir, a la masa, #ara el #ago de los cr0ditos de #rimera clase insolutos, lo &ue el #rimero #ercibi del remate de la finca +i#otecada. Cabe seEalar &ue el d0ficit de los cr0ditos de #rimera clase debe enterarse #rimero con las fincas +i#otecadas y si 0stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los cr0ditos de la segunda clase, #or&ue 0stos est,n antes de los cr0ditos de la tercera clase. 42 Los cr0ditos de la #rimera clase #refieren entre s% en el orden de la enumeracin establecida en el art. 2472 del CC, cual&uiera &ue sea su fec+a y si los bienes del deudor son insuficientes #ara cubrir la totalidad de los cr0ditos de #rimera clase, los cr0ditos com#rendidos en cada n;mero se #rorratean @art. 2474A. e.2A -egunda clase de cr0ditos. e.2.1A Enumeracin. -e refiere a ellos el art. 2474 del CC. -on los siguientes1 12 El cr0dito del #osadero sobre los efectos del deudor introducidos #or 0ste en la #osada, mientras #ermane)ca en ella y +asta concurrencia de lo &ue se deba #or alo*amiento, e!#ensas y daEos' con tal &ue dic+os efectos sean de #ro#iedad del deudor. La ley #resume &ue son de #ro#iedad del deudor los efectos introducidos #or 0l en la #osada @#resuncin sim#lemente legal &ue admite #rueba en contrarioA. En la e!#resin .#osadero., debemos entender +oy fundamentalmente al .+otelero. o dueEo de un +otel, motel, #ensin, u otro establecimiento similar. 22 El cr0dito del acarreador o em#resario de trans#ortes sobre los efectos acarreados, &ue tenga en su #oder o en el de sus agentes o de#endientes, +asta concurrencia de lo &ue se deba #or acarreo, e!#ensas y daEos' con tal &ue dic+os efectos sean de #ro#iedad del deudor. -e establece en este caso la misma #resuncin a#untada en el caso anterior. 42 El acreedor #rendario sobre la #renda. (dem,s de la #renda ci"il, &uedan am#arados #or la #referencia los cr0ditos &ue se deri"an de la constitucin de #rendas es#eciales, como la #renda mercantil @arts. 14 y siguientes del Cdigo de ComercioA' #renda de ob*etos muebles &ue se "enden a #la)o @Ley n;mero 4.7D2A' #renda industrial @Ley n;mero 5.6 7A' #renda de "alores mobiliarios a fa"or de los 6ancos @Ley n;mero 4.2 7A' #renda sin des#la)amiento @Ley n;mero 1 .112A, etc., todas las cuales otorgan al acreedor #rendario la #referencia del art. 2474 del CC. 5e igual modo, conforme al art. 546 del C/C, si el derec+o legal de retencin se e*erce sobre bienes muebles, se asimila a la #renda #ara los efectos de la #referencia. e.2.2A Caracter%sticas1 12 Los cr0ditos de la segunda clase constituyen #referencias es#eciales1 se +acen efecti"os sobre bienes es#ec%ficos del deudor.
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22 -i los bienes #rendados o &ue se encuentran en #oder del #osadero o trans#ortista son insuficientes #ara cobrar la totalidad de los cr0ditos, el monto im#ago constituye un cr0dito "alista, concurriendo con los dem,s de la misma clase a #rorrata @art. 249D del CCA. 42 /ueden #agarse antes de +aberse e!tinguido totalmente los cr0ditos de la #rimera clase. En lo &ue res#ecta al cr0dito del acreedor #rendario, nos encontramos ante una manifestacin del .#rinci#io de es#ecialidad. de la #renda. El acreedor #rendario slo tiene un cr0dito #referente en la medida en &ue subsista el derec+o real de #renda del cual es titular. E!tinguido B#or e*em#lo #or +aberse reali)ado la cosa y #ercibido el acreedor las resultas de la subastaB, #or el saldo im#ago slo #odr, e*ercer el derec+o de #renda general &ue otorga a cual&uier acreedor el art. 2465 del CC. Ma no estaremos ante una .obligacin real., sino slo ante una .obligacin #ersonal., como seEala con cierta im#ro#iedad aun&ue con claridad did,ctica el ;ltimo art%culo citado. e.4A 8ercera clase de cr0ditos. e.4.1A Enumeracin. 5e conformidad a lo establecido en los arts. 2477 y 24 D del CC y 546 del C/C, los cr0ditos de la tercera clase son los siguientes1 12 Los cr0ditos +i#otecarios. 22 Los cr0ditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito @establece el art. 24 D del CC. &ue #ara los efectos de la #relacin, los censos debidamente inscritos ser,n considerados como +i#otecasA. 42 Los cr0ditos del acreedor en cuyo fa"or +a o#erado el derec+o legal de retencin, declarado *udicialmente e inscrito en el com#etente registro. -lo #or ra)ones metodolgicas, aludiremos a los tres como .cr0ditos +i#otecarios., en el entendido &ue #ara estos efectos, los dos ;ltimos se asimilan a los #rimeros. e.4.2A Caracter%sticas1 12 Constituyen una #referencia es#ecial, al igual &ue la segunda clase de cr0dito. Estamos ante una #referencia &ue slo #uede in"ocarse sobre determinados bienes del deudor. -i el "alor de la finca +i#otecada no fuere suficiente #ara #agar a los acreedores +i#otecarios la totalidad de sus cr0ditos, la #referencia desa#arece, #ues es in+erente a la +i#oteca misma @#rinci#io de la es#ecialidad de la +i#otecaA. E!tinguido el derec+o real de +i#oteca, se e!tingue tambi0n la #referencia. 5e tal forma, la #arte insoluta del cr0dito no go)ar, de #referencia y se #agar, como un cr0dito "alista o com;n @art. 249D del CCA. 22 -lo los cr0ditos de la #rimera clase #ueden #referir a los cr0ditos +i#otecarios @art. 247 del CCA. 42 Los cr0ditos +i#otecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, #refieren en el orden de la fec+a en &ue se +ubieren inscrito. Es la fec+a de la inscri#cin la &ue entre dos o m,s cr0ditos de la tercera clase, da #referencia a unos sobre otros. 42 /ueden #agarse antes de +aberse e!tinguido totalmente los cr0ditos de la #rimera clase @art. 2479 del CCA1 nos remitimos a lo &ue seEalamos a #ro#sito de la segunda clase de cr0ditos. e.4A Cuarta clase de cr0ditos. e.4.1A Enumeracin.
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El art. 24 1 del CC enumera estos cr0ditos1 12 Los del Lisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. 22 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las munici#alidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos. 42 Los de las mu*eres casadas, #or los bienes de su #ro#iedad &ue administra el marido, sobre los bienes de 0ste o, en su caso, los &ue tu"ieren los cnyuges #or gananciales. -e trata en consecuencia del cr0dito &ue #ueda tener la mu*er casada en sociedad conyugal, +i#tesis en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambi0n los bienes #ro#ios de la mu*er' o del cr0dito &ue #ueda tener cual&uiera de los cnyuges, #or su cr0dito de #artici#acin en los gananciales. Cabe consignar &ue la Ley n;mero 19.445 modific el art. 24 1 n;mero 4 del CC., incor#orando tambi0n el cr0dito de #artici#acin en los gananciales. El cnyuge acreedor del cr0dito de #artici#acin, es #rotegido #or la ley frente a a&uellos acreedores cuyos cr0ditos tengan una causa #osterior al t0rmino del r0gimen. -e #re"iene as% &ue el cnyuge acreedor no "ea #er*udicado su derec+o #or las deudas &ue #ueda contraer el cnyuge deudor, des#u0s de la terminacin del r0gimen y la determinacin del cr0dito de gananciales. En este caso, dis#one el art. 24 1 n;mero 4 &ue el cr0dito de #artici#acin en los gananciales tendr, una #referencia de cuarta clase. Cabe notar &ue a&u%, la #referencia no corres#onder, slo a la mu*er, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cual&uiera de los cnyuges. En el caso de +aber sociedad conyugal, establece el art. 24 4 del CC. &ue la #referencia se entiende constituida a fa"or de los bienes ra%ces o derec+os reales en ellos, &ue la mu*er +ubiere a#ortado al matrimonio y a fa"or de todos los bienes en &ue se *ustifi&ue el derec+o de la mu*er #or in"entarios solemnes, testamentos, actos de #articin, sentencias de ad*udicacin, escrituras #;blicas de ca#itulaciones matrimoniales, de donacin, "enta, #ermuta, u otros de igual autenticidad. -e e!tiende asimismo la #referencia de cuarta clase a los derec+os y acciones de la mu*er contra el marido #or cul#a o dolo en la administracin de los res#ecti"os bienes, #rob,ndose los cargos de cual&uier modo fe+aciente. ( su "e), el art. 24 4 del CC. seEala &ue los matrimonios celebrados en el e!tran*ero y &ue deban #roducir efectos ci"iles en C+ile, dar,n a los cr0ditos de la mu*er sobre los bienes del marido e!istentes en territorio c+ileno el mismo derec+o de #referencia &ue los matrimonios celebrados en C+ile @la referencia +ec+a al art. 119, derogado #or la Ley de 9atrimonio Ci"il, debe entenderse +ec+a al art. 145 del CC. y a las dis#osiciones de la aludida Ley de 9atrimonio Ci"ilA. /or su #arte, el art. 24 5 del CC. @&ue guarda armon%a con el art%culo 1749A e!cluye la confesin de alguno de los cnyuges, como medio de #rueba e!clusi"o, contra los acreedores. :ada im#ide en todo caso &ue concurra el seEalado medio de #rueba, *unto a uno o m,s instrumentos #;blicos. (l efecto, la ley establece &ue #ara in"ocar las #referencias de los n;meros 42, 42, 52 y 62 del art. 24 1 del CC., slo se admitir, como medios de #ruebas instrumentos #;blicos @tal car,cter tienen todos a&uellos enumerados en el inciso 12 del art. 24 4 del CC.' la enumeracin en todo caso no es ta!ati"a, atendida la frase final del inciso1 .u otros de igual autenticidad.. 9,s, deber,n ser #;blicos, conforme a la inter#retacin usual &ue +ace sinnimo instrumento .#;blico. e instrumento .aut0ntico.A

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42 Los de los +i*os su*etos a #atria #otestad, #or los bienes de su #ro#iedad &ue fueren administrados #or el #adre o madre, sobre los bienes de 0stos. Conforme al art. 24 4 del CC., la #referencia en este caso se entiende constituida a fa"or de los bienes ra%ces o derec+os reales en ellos, &ue #ertene)can a los res#ecti"os +i*os ba*o #atria #otestad y +ayan entrado en #oder del #adre o madre y a fa"or de todos los bienes en &ue se *ustifi&ue el derec+o del +i*o ba*o #atria #otestad #or in"entarios solemnes, testamentos, actos de #articin, sentencias de ad*udicacin, escrituras #;blicas de donacin, "enta, #ermuta, u otros de igual autenticidad. -e e!tiende asimismo la #referencia de cuarta clase a los derec+os y acciones del +i*o ba*o #atria #otestad contra el #adre o madre #or cul#a o dolo en la administracin de los res#ecti"os bienes, #rob,ndose los cargos de cual&uier modo fe+aciente. 8al como se di*o en la letra #recedente, el art. 24 5 del CC. e!cluye la confesin del #adre o madre &ue e*er)a la #atria #otestad como medio de #rueba e!clusi"o, contra los acreedores. :ada im#ide sin embargo &ue concurra el seEalado medio de #rueba, *unto a otros medios, siem#re &ue estos consistan en instrumentos #;blicos. 52 Los de las #ersonas &ue est,n ba*o tutela o curadur%a contra sus res#ecti"os tutores o curadores. -e a#lican en este caso las mismas reglas seEaladas res#ecto de la mu*er casada y del +i*o ba*o #atria #otestad. 62 Los de todo #u#ilo contra el &ue se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del art. 511 del CC. 5is#one esta ;ltima norma &ue si la mu*er &ue e*erce la tutela o curadur%a contra*ere matrimonio, continuar, desem#eE,ndola, siem#re &ue #or el +ec+o del matrimonio no +aya de &uedar su*eto el #u#ilo a la #atria #otestad del marido o de la mu*er. En este caso cesar, dic+a guarda. Lo anterior guarda armon%a con el art. 5D2 del CC., &ue establece &ue el #adrastro no #uede ser tutor o curador de su entenado @o sea, +i*astroA. En cuanto a la e!tensin de la #referencia y a las normas #robatorias, rige tambi0n lo seEalado en las letras cA, dA y eA &ue anteceden. e.4.2A Caracter%sticas1 12 Los cr0ditos de la cuarta clase #refieren indistintamente unos a otros seg;n las fec+as de sus causas @art. 24 2 del CCA. (grega el #rece#to &ue dic+a #relacin es, a saber1 N La fec+a del nombramiento de administradores y recaudadores res#ecto de los cr0ditos de los n;meros 12 y 22 del art. 24 1 del CC' N La fec+a del res#ecti"o matrimonio en los cr0ditos de los n;meros 42 y 62 del mismo art%culo' N La fec+a del nacimiento del +i*o en los del n;mero 42 del citado art%culo' y N La fec+a del discernimiento de la tutela o curadur%a en los del n;mero 52 del art. 24 1 del CC @de conformidad al art. 474, 22 del CC, se llama .discernimiento. el decreto *udicial &ue autori)a al tutor o curador #ara e*ercer su cargoA.B 22 La confesin de alguno de los cnyuges, del #adre o madre, o del tutor o curador fallidos, no +ar, #rueba #or s% sola contra los acreedores @art. 24 5 del CCA. 42 /ara in"ocar las #referencias de los n;meros 42, 42, 52 y 62 del art. 24 1 del CC., slo se admitir, como medios de #ruebas instrumentos #;blicos 42 Las #referencias de los cr0ditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor1 estas #referencias, al igual &ue las de la #rimera clase #ero a diferencia de las de segunda y

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tercera clase, son de car,cter general, se e!tienden a todos los bienes del deudor, e!ce#to los inembargables. Hgual &ue lo indicado res#ecto de los cr0ditos de la #rimera clase, los de la cuarta clase se +acen efecti"os en todos los bienes del +eredero del deudor, sal"o &ue tengan lugar los beneficios de in"entario o de se#aracin, casos en los cuales slo se #odr,n +acer efecti"os en los bienes in"entariados o se#arados @art. 24 7, 22 del CCA. 52 Los cr0ditos de la cuarta clase son #ersonales, al igual &ue los de la #rimera clase, y no #asan *am,s contra los terceros #oseedores de los bienes del deudor @art. 24 6 del CCA. 62 Los cr0ditos de la cuarta clase se #agan una "e) enterados los cr0ditos de las tres #rimeras clases @art. 24 6 del CCA. -in embargo, no debe creerse &ue los cr0ditos de la cuarta clase slo se #aguen una "e) &ue la totalidad de los cr0ditos de #rimera, segunda y tercera clase se +ubieren #agado' los cr0ditos de la cuarta clase se #agan des#u0s de ser cubiertos los de #rimera clase, #ues 0stos, igual &ue los de cuarta clase, son #ersonales, afectando la totalidad de los bienes del deudor' en cambio, los cr0ditos de la segunda y tercera clase, como se +a seEalado, slo go)an de #referencia sobre ciertos bienes, res#ecto de los cuales #or cierto se #agan antes &ue los de cuarta clase @e incluso, como "imos, antes de encontrarse totalmente e!tinguidos los de la #rimera claseA. /or tanto, los cr0ditos de la cuarta clase se #agar,n con #referencia al d0ficit &uedado des#u0s de reali)arse los bienes afectos a los cr0ditos de la segunda y tercera clase, #ues dic+o d0ficit, como sabemos, constituye un cr0dito de la &uinta clase o ."alista. @art. 249D del CCA. e.4.4A Cr0dito contem#lado en la Ley -obre Co#ro#iedad Hnmobiliaria. 5is#one el art. 42, inciso 42 de la Ley n;mero 19.547 @#ublicada en el 5iario >ficial con fec+a 16 de diciembre de 1997A, &ue el cr0dito contra el co#ro#ietario de una .unidad. #or los gastos comunes corres#ondientes, go)ar, de un #ri"ilegio de cuarta clase, &ue #referir,, cual&uiera &ue sea su fec+a, a los enumerados en el art. 24 1 del CC. Este cr0dito es#ecial +ace e!ce#cin, como "emos, a la forma de #ago de los dem,s cr0ditos de cuarta clase, a#art,ndose del #rinci#io general de .las fec+as de sus causas. @art. 24 2 del CCA. 5e igual forma, es un cr0dito cuya contra#artida es una .obligacin real., #ues como seEala el art. 42, inciso 42, la obligacin del #ro#ietario de una unidad #or los gastos comunes seguir, siem#re al dominio de su unidad, aun res#ecto de los de"engados antes de su ad&uisicin. :os encontramos ante un cr0dito .real., no .#ersonal., de manera &ue no rige a su res#ecto el art. 24 6 del CC. e.5A Cuinta clase de cr0ditos. Conforman esta categor%a los cr0ditos &ue no go)an de #referencia @art. 24 9, 12 del CCA. La doctrina los llama tambi0n "alistas, comunes o &uirografarios @del griego .O+eir. BmanoB y .grafo.' alude al documento concerniente a la obligacin contractual &ue no est0 autori)ado #or notario ni lle"a otro signo oficial o #;blicoA. Los cr0ditos de la &uinta clase se #agan a #rorrata sobre el sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fec+a @art. 24 9, 22 del CCA. Como se +a indicado, son tambi0n cr0ditos de esta clase los saldos de los cr0ditos de la segunda y tercera clase &ue no alcan)aron a cubrirse con el #roducto de los bienes afectos a dic+os cr0ditos #referentes.

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9.!. La inde"nizacin de perjuicios. a) 'eneralidades # concepto. Es el segundo de los derec+os &ue la ley da al acreedor. >rdinariamente, cuando el deudor no cum#le su obligacin o la cum#le im#erfecta o tard%amente, el acreedor es lesionado en su #atrimonio, #or&ue se "e #ri"ado de las "enta*as &ue le +abr%a re#ortado el cum#limiento efecti"o, %ntegro y o#ortuno de la obligacin. =ay otros casos, como algunos de obligaciones de +acer y de no +acer, en &ue #ara el acreedor es im#osible obtener la e*ecucin de la obligacin con"enida, el cum#limiento real y efecti"o de la obligacin. En todos estos casos, la lesin &ue +a sufrido el #atrimonio del acreedor debe ser re#arada, y ello se alcan)a mediante la indemni)acin de #er*uicios. /uede definirse como el derec+o &ue tiene el acreedor #ara e!igir del deudor el #ago de una cantidad de dinero e&ui"alente a la "enta*a o beneficio &ue le +abr%a #rocurado el cum#limiento %ntegro y o#ortuno de la obligacin. /or ello, se +abla de cumplimiento por e(ui$alencia, en o#osicin al cumplimiento por naturaleza, &ue corres#onde a lo originalmente #actado. 5os son los fundamentos de este derec+o1 12 :adie #uede ser lesionado en su #atrimonio #or un acto a*eno, sin derec+o a e!igir una re#aracin. 22 El &ue contra"iene una obligacin recibe una sancin #or la ley. (un&ue la ley no lo +a dic+o, los #er*uicios se indemni)an en dinero. Este es un #rinci#io &ue no est, consagrado en la ley, #ero &ue est, uniformemente ace#tado en la #r,ctica y en la *uris#rudencia. b) Clases de indemnizacin. La indemni)acin de #er*uicios, de acuerdo al art. 1556, #rocede en tres casos1 cuando el deudor no cum#le su obligacin' cuando la cum#le im#erfectamente' y cuando +a retardado su cum#limiento. -e des#rende de lo anterior &ue la indemni)acin de #er*uicios se di"ide en dos clases1 C>9/E:-(8><H( y 9><(8><H(. Es com#ensatoria en los dos #rimeros casos' es moratoria en el ;ltimo. b.1A Hndemni)acin com#ensatoria. La indemni)acin com#ensatoria #uede definirse como la cantidad de dinero &ue el acreedor tiene derec+o a e!igir del deudor, cuando 0ste no cum#le su obligacin o la cum#le slo en #arte. -e llama com#ensatoria #recisamente #or&ue "iene a com#ensar los #er*uicios &ue el acreedor e!#erimenta en su #atrimonio #or el incum#limiento total o #arcial de la obligacin. F/uede el acreedor #edir H:5H-8H:8(9E:8E el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios com#ensatoriaG F/uede elegir una u otra, o la indemni)acin com#ensatoria slo #rocede cuando la obligacin es ya im#osible de cum#lirG

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Con res#ecto a las obligaciones de +acer y de no +acer, no +ay dificultad alguna #ara res#onder, atendido lo dis#uesto en los arts. 1554 y 15551 dic+os art%culos autori)an al acreedor #ara demandar, a eleccin suya, el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios. La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relacin a las cuales la ley nada +a dic+o. La doctrina mayoritaria concluye sin embargo, &ue el acreedor de obligacin de dar no #uede e!igir indistintamente las dos cosas, es decir, la obligacin #rinci#al o la indemni)acin de #er*uicios. El acreedor tiene un solo derec+o, #edir el cum#limiento de la obligacin. -i ace#t,ramos una conclusin distinta, +abr%a &ue concluir tambi0n &ue las obligaciones son alternati"as y &ue la eleccin es del acreedor, lo &ue contra"iene la regla general acerca de &ue el ti#o normal de obligacin es la #ura y sim#le. En consecuencia, el acreedor slo #uede #edir el cum#limiento de la obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no #ueda cum#lir la obligacin, #uede e!igir la indemni)acin de #er*uicios. Cuando o#era la indemni)acin com#ensatoria, la obligacin infringida subsiste, #ero "ar%a de ob*eto1 la cosa debida se sustituye #or la indemni)acin de #er*uicios. En efecto, si #udiere el acreedor e!igir ambas cosas @lo debido y la indemni)acin de #er*uiciosA, estar%amos ante un cum#limiento doble de la obligacin1 art. 1547. E!ce#cionalmente, #uede #edirse C>:$3:8(9E:8E el cum#limiento de la obligacin y el #ago de la indemni)acin com#ensatoria, en los siguientes casos1 12 Cuando en la cl,usula #enal, se esti#ula e!#resamente &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al @de igual forma, una "e) &ue el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene el derec+o alternati"o de demandar .indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la #ena, art. 1547A. 22 En la transaccin @art. 2464A. Como conclusiones res#ecto de la indemni)acin com#ensatoria1 12 :o admite acumulacin de la obligacin y de la indemni)acin, no #ueden #edirse .con*untamente., sal"o en los mencionados casos e!ce#cionales @cl,usula #enal y transaccinA. 22 :o admite, en las obligaciones de dar, el #edir .indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin, sal"o en la e!ce#cin legal @cl,usula #enal, cuando el deudor est, en moraA. 42 -% admite en las obligaciones de +acer o de no +acer, el #edir .indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios. b.2A Hndemni)acin moratoria. La indemni)acin de #er*uicios moratoria es la cantidad de dinero &ue el acreedor #uede e!igir del deudor cuando 0ste no cum#le o#ortunamente su obligacin. La indemni)acin moratoria re#resenta el beneficio &ue le +abr%a re#ortado al acreedor el cum#limiento o#ortuno de la obligacin #or #arte del deudor. -ubsiste el ob*eto #rinci#al de la obligacin, #ero el acreedor lo obtiene tard%amente. Ello #ermite, a diferencia de la indemni)acin com#ensatoria, &ue la indemni)acin moratoria #ueda (C393L(<-E con la obligacin #rinci#al, #or&ue no reem#la)a o sustituye el ob*eto de la obligacin, sino &ue reem#la)a o sustituye el beneficio &ue el acreedor +abr%a obtenido de cum#lirse o#ortunamente la obligacin. La acumulacin #uede o#erar con el cum#limiento de la obligacin #rinci#al o a una indemni)acin de #er*uicios com#ensatoria.
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El art. 1547, #ermite &ue se #ida el cum#limiento de la obligacin y la #ena, cuando .a#are)ca +aberse esti#ulado la #ena #or el sim#le retardo.1 a&u%, se #ermite acumular una indemni)acin moratoria al cum#limiento de la obligacin. El art. 1672 establece &ue si la cosa #erece #or cul#a del deudor, la obligacin subsiste, #ero "ar%a de ob*eto1 el deudor debe el #recio de la cosa e indemni)acin moratoria. (&u%, se #ermite acumular una indemni)acin moratoria a una indemni)acin com#ensatoria. c) )e(uisitos de la indemnizacin de perjuicios. -ea la indemni)acin com#ensatoria o moratoria, #ara &ue el acreedor tenga derec+o a e!igirla deben concurrir los siguientes re&uisitos1 c.1A Cue +aya infraccin de la obligacin. c.2A Cue el incum#limiento de la obligacin sea im#utable al deudor. c.4A Cue el deudor se encuentre en mora. c.4A Cue la infraccin de la obligacin origine un #er*uicio al acreedor. c.1A Cue +aya infraccin de la obligacin. =abr, infraccin en los tres casos del art. 15561 12 La obligacin de*a de cum#lirse %ntegramente. 22 La obligacin slo se cum#le #arcialmente. 42 La obligacin se cum#le tard%amente. c.2A Cue el incum#limiento de la obligacin sea im#utable al deudor. Ello acontecer, cuando el incum#limiento es el resultado del dolo, de la cul#a o de un +ec+o del deudor. El incum#limiento es doloso cuando el deudor no cum#le deliberadamente la obligacin. El incum#limiento es cul#able si #ro"iene de su descuido o negligencia. E!iste un sim#le +ec+o del deudor cuando, sin mediar dolo ni cul#a, el deudor es autor de un +ec+o causa del incum#limiento y del consiguiente #er*uicio #ara el acreedor. :o es im#utable el incum#limiento cuando #ro"iene de un +ec+o com#letamente e!traEo al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuer)a mayor. N El caso fortuito. P 5efinicin1 art. 45. *Impre$isto a (ue no es posible resistir+. -e discute en la doctrina sobre &u0 diferencias e!istir%an entre el caso fortuito y la fuer)a mayor. ?eneralmente, se llama caso fortuito a los fenmenos &ue son obra de la naturale)a, y fuer)a mayor a los +ec+os del +ombre &ue im#osibilitan al deudor #ara cum#lir su obligacin. Esta distincin carece de im#ortancia en nuestro 5erec+o, donde se las concibe como sinnimos. P <e&uisitos #ara &ue un +ec+o constituya un caso fortuito1

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12 Cue #ro"enga de una causa enteramente a*ena a la "oluntad del deudor. /or eso, si el caso fortuito se origina en la cul#a del deudor o si sobre"iene cuando 0ste estaba en mora, ya no le e!ime de res#onsabilidad, #or&ue en tales e"entos, el deudor ya no es totalmente a*eno a la #roduccin del +ec+o &ue lo constituye. 22 Cue se trate de un +ec+o im#re"isto1 &ue se trate de un +ec+o &ue dentro de los c,lculos ordinarios o normales, no se +aya #odido #re"er. 42 Cue se trate de un +ec+o insu#erable1 es decir, &ue el deudor, dentro de los medios de &ue #uede dis#oner, no #ueda e"itarlo. -i se trata de un +ec+o &ue +ace m,s dif%cil el cum#limiento de la obligacin, si +ace m,s oneroso el cum#limiento #ero &ue no lo im#ide, no +ay caso fortuito. 5eterminar si un +ec+o constituye o no un caso fortuito, es una cuestin &ue &ueda entregada al criterio de los 8ribunales. P Efectos del caso fortuito. El deudor &ueda e!ento de res#onsabilidad1 art. 1547, 22. -i el +ec+o &ue lo constituye tiene caracteres #ermanentes y el cum#limiento se torna im#osible, se e!tingue la obligacin @.a lo im#osible, nadie est, obligado.A. /ero si el +ec+o slo crea una im#osibilidad tem#oral, slo se *ustifica una #ostergacin en el cum#limiento de la obligacin. 8al tardan)a sin embargo, #or no ser im#utable al deudor, no dar, derec+o al acreedor #ara e!igir indemni)acin moratoria1 art. 155 , 22. P Casos en los cuales el deudor res#onde del caso fortuito1 12 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, esti#ul,ndose e!#resamente. Esta esti#ulacin est, autori)ada #or la ley, en el inciso final del art. 1547 y en el art. 1674. Estamos ante una consecuencia del art. 1545. La cl,usula es una es#ecie de seguro, #or la &ue el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con res#ecto al acreedor. 22 Cuando el caso fortuito sobre"iene #or cul#a del deudor1 falta a&u% uno de los re&uisitos del caso fortuito, &ue el +ec+o #ro"enga de una causa enteramente a*ena al deudor @.nadie #uede a#ro"ec+arse de su #ro#ia cul#a.A. (rts. 1547, 22' 159D, 12' y 1672. 42 Cuando el caso fortuito sobre"iene durante la mora del deudor, #or&ue la mora im#lica la idea de cul#a. En todo caso, si el caso fortuito igual +abr%a sobre"enido estando la cosa en #oder del acreedor, se aminora la res#onsabilidad del deudor1 slo res#onde de indemni)acin moratoria @art%culo 1672A. 42 Cuando la ley #one el caso fortuito a cargo del deudor1 art. 1547 inciso final. /or e*em#lo1 art. 1676, &ue dis#one1 *,l (ue ha hurtado o robado un cuerpo cierto% no le serpermitido alegar (ue la cosa ha perecido por caso fortuito% aun de a(uellos (ue habran producido la destruccin o p!rdida del cuerpo cierto en poder del acreedor+. 5Q Cuando el deudor se +ubiere com#rometido a entregar una misma cosa a dos o m,s #ersonas #or obligaciones distintas1 art. 155D. -e sanciona a&u% la mala fe del deudor. 6Q El riesgo de #0rdida fortuita de la cosa debida ba*o condicin es de cargo del deudor @art. 14 6, 12A. En realidad, en el segundo y tercer caso no +ay caso fortuito, no concurren todos los re&uisitos necesarios #ara ello. P /rueba del caso fortuito.
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Corres#onde al deudor, a &uien lo alega1 art. 1547, 42. Este #rinci#io es una consecuencia de la regla general acerca del onus #robandi del art. 169 . Hnsiste el legislador, en el mismo sentido, en el art. 1674. 5e tal forma, #robada &ue sea la e!istencia de la obligacin #or el acreedor, corres#onder, al deudor acreditar &ue 0sta se e!tingui #or caso fortuito. N La cul#a. P Conce#to. Es la falta de diligencia o cuidado, en el cum#limiento de una obligacin o en la e*ecucin de un +ec+o cual&uiera. P Cul#a contractual y e!tracontractual. (tendiendo a las circunstancias en &ue tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase de cul#a. La cul#a contractual es la &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones, la &ue #ro"iene de un "%nculo establecido con anterioridad, y consiste en no cum#lir una obligacin #ree!istente o en cum#lirla mal o tard%amente, #or desidia o negligencia. En cambio, la cul#a e!tracontractual o a&uiliana @#or la Le! (&uilia del 5erec+o <omanoA, es la &ue da origen al delito o cuasidelito. :o +ay a&u% un "%nculo #ree!istente, a menos &ue se #udiera encontrarlo en la obligacin negati"a &ue tienen todas las #ersonas de no causar daEo a los dem,s. En la cul#a e!tracontractual, la relacin *ur%dica &ue "a a im#onerle al deudor la res#onsabilidad consiguiente, emana #recisamente de la e*ecucin del +ec+o cul#able. P 5iferencias entre la cul#a contractual y e!tracontractual1 12 La cul#a contractual su#one un "%nculo obligatorio #ree!istente' la cul#a e!tracontractual no, siendo el +ec+o cul#able el &ue genera el "%nculo u obligacin, &ue coloca al deudor en la necesidad de indemni)ar los daEos. 22 La cul#a e!tracontractual no admite gradaciones, #or&ue toda cul#a a&uiliana, cual&uiera &ue sea su gra"edad, le im#one al deudor la misma res#onsabilidad. La cul#a contractual admite gradaciones y la res#onsabilidad del deudor ser, mayor o menor, seg;n sea el grado de cul#a de la &ue se res#onda. /uede ser gra"e, le"e o le"%sima. Esta diferencia se e!#lica en el +ec+o &ue trat,ndose de la cul#a contractual, las #artes #udieron #re"er las consecuencias &ue #ara ellas #od%an deri"arse del incum#limiento, regulando entonces el grado de diligencia de cada una. 42 La cul#a e!tracontractual debe ser #robada #or el acreedor. El acreedor &ue in"oca un delito o un cuasidelito como fuente de una obligacin, debe #robar esa obligacin, cual es la comisin del +ec+o delictual o cuasidelictual. Iale decir, corres#onde al acreedor #robar &ue el deudor actu negligentemente. 8rat,ndose de la cul#a contractual, el incum#limiento de la obligacin se #resume cul#able. /or ello, tocar, al deudor #robar &ue actu con la debida diligencia, y &ue el incum#limiento se debe a un caso fortuito o fuer)a mayor. 42 /ara &ue la cul#a contractual de origen a la indemni)acin de #er*uicios, es necesario &ue el deudor +aya sido constituido en mora. 8rat,ndose de la cul#a e!tracontractual, basta la e*ecucin del +ec+o il%cito y cul#able, &ue #ro"o&ue #er*uicios, e!istiendo una relacin de causalidad entre la comisin del +ec+o y los #er*uicios.

Cabe seEalar &ue res#ecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se a#lican las reglas de la cul#a contractual @#or e*em#lo, arts. 22 , 24D , 256 y 491A. P La cul#a contractual. :uestro CC., a#art,ndose de la doctrina del C. franc0s @&ue slo concibe la cul#a le"e, a&uella en la &ue no incurrir%a el buen #adre de familiaA, ado#ta la clasificacin tri#artita, elaborada #or los escol,sticos en la Edad 9edia y acogida luego #or /ot+ier. El art. 44 di"ide la cul#a en tres clases1 lata o gra"e, le"e y le"%sima. La culpa lata o gra#e es la &ue im#one menos res#onsabilidad al deudor, es a&uella &ue le e!ige un cuidado m%nimo' el &ue res#onde de cul#a lata, deber, solamente abstenerse de e*ecutar a&uellos actos &ue sean de tal naturale)a &ue #uedan asimilarse al dolo, entendido en su definicin del art. 44. E&ui"ale entonces a un descuido may;sculo, a la negligencia m,!ima. El inciso 2Q del art%culo 44 define la cul#a gra"e o lata, como a&uella *.(ue consiste en no manejar los negocios ajenos con a(uel cuidado (ue aun las personas negligentes # de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.+ 5e esta definicin, #ueden deducirse las siguientes obser"aciones1 1Q El Cdigo alude al mane*o de negocios ajenos, #artiendo de la base &ue en ellos, el indi"iduo actuar, con una diligencia menor a la &ue em#lea en los negocios #ro#ios' 2Q El Cdigo, slo e!ige des#legar a&uel cuidado &ue suelen em#lear personas negligentes # de poca prudencia . en sus negocios propios. > sea, un cuidado b,sico, m%nimo, &ue cum#len a;n los indi"iduos negligentes. La culpa le#e constituye en el 5erec+o la regla general, es la cul#a de &ue ordinariamente se res#onde' ella consiste en la falta de a&uel cuidado o diligencia &ue la gente ordinariamente em#lea en el mane*o de sus negocios. La #auta a&u% es la conducta del *buen padre de familia+, considerado como #aradigma de +ombre *uicioso y diligente, entendidos como diligencia mediana. Hm#one una res#onsabilidad mayor &ue la cul#a lata y #or constituir la regla general, cada "e) &ue la ley alude a la *culpa+ sin otra calificacin, se refiere a la cul#a le"e. El inciso 4Q del Cdigo Ci"il define la cul#a le"e como *.la falta de a(uella diligencia # cuidado (ue los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.+ 5os obser"aciones cabe formular al efecto1 1Q (lude el Cdigo al cuidado ordinario, usual' 2Q Cue em#lean los +ombres, en sus negocios #ro#ios. El deudor &ue res#onde de culpa le#$si"a es el &ue tiene un mayor grado de res#onsabilidad en el 5erec+o. 5ebe em#lear no slo el cuidado del &ue res#onde de cul#a le"e, sino &ue adem,s el cuidado esmerado &ue un +ombre *uicioso em#lea en sus negocios im#ortantes. /recisamente, el inciso 5Q del art%culo 44 la define como *.la falta de a(uella esmerada diligencia (ue un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.+ 8res obser"aciones se deducen de esta definicin1 1Q La ley no e!ige cual&uier diligencia, sino &ue una esmerada diligencia/ 2Q :o se trata de la actuacin de un +ombre medio, sino de a&u0l juicioso/ 4Q :o se trata de cual&uier negocio, sino de los negocios importantes. P 5eterminacin del grado de cul#a de &ue res#onde el deudor. La utilidad de la clasificacin tri#artita de la cul#a consagrada en el art. 44, &ueda de manifiesto en el art. 15471 tiene im#ortancia #ara determinar el grado de cul#a del cual los deudores res#onden en los di"ersos contratos, seg;n sea la utilidad &ue re#orten a las #artes.
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La ley, creyendo inter#retar la intencin o "oluntad de las #artes, +a +ec+o res#onder al deudor de cada una de estas es#ecies de cul#a, seg;n &ue el contrato re#orte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a las dos #artes. -i el contrato slo re#orta utilidad al acreedor, el deudor res#onder, e!clusi"amente de cul#a lata1 de#sito, #or e*em#lo @art. 2222A. -i el contrato es beneficioso #ara ambas #artes, el deudor res#onde de la cul#a le"e1 com#ra"enta, #or e*em#lo' arrendamiento, etc. -i el deudor es el ;nico beneficiado con el contrato, res#onde incluso de la cul#a le"%sima1 comodato, #or e*em#lo @art. 217 A. Las reglas anteriores son su#letorias de la "oluntad de las #artes, y la ley #ermite &ue 0stas modifi&uen o .deroguen. en sus relaciones *ur%dicas, las normas del art. 1547, como lo establece el ;ltimo inciso del mismo #rece#to. En ocasiones, es la misma ley la &ue im#one al deudor una res#onsabilidad distinta de la &ue ordinariamente le corres#onde, como sucede en el caso del de#sito necesario, caso en el cual la res#onsabilidad del deudor se e!tiende a la cul#a le"e @art%culo 2249A, o como ocurre en el comodato en #ro de ambas #artes, caso en el cual la res#onsabilidad del deudor disminuye a la cul#a le"e @art%culo 2179A. En cuanto a las #artes, se re&uiere una esti#ulacin e!#resa &ue modifi&ue las normas del art. 1547, #udiendo incluso e!imirse de res#onsabilidad al deudor, con un l%mite1 no #uede esti#ularse &ue el deudor no res#onder, ni si&uiera de cul#a lata o gra"e, #or&ue 0sta e&ui"ale al dolo en materia ci"il, y la condonacin del dolo futuro adolece de ob*eto il%cito @art. 1465A. P La #rueba de la cul#a1 arts. 1547, 42 y 1671. 5e estas dos dis#osiciones #odemos deducir &ue en materia de obligaciones, la cul#a contractual se #resume. -e e!#lica lo anterior, #or&ue toda obligacin coloca al deudor en la necesidad ob*eti"a de em#lear la diligencia o cuidado necesario #ara #oder cum#lir la #restacin o abstencin debida' si la obligacin no se cum#le, &uiere decir entonces &ue el deudor no +a em#leado la diligencia o cuidado a &ue est, obligado. 5e tal forma, cuando una obligacin no se cum#le, no es el acreedor &uien debe #robar &ue el deudor es cul#able' #robar, slo la e!istencia de la obligacin y ser, el deudor &uien deber, #robar &ue em#le el cuidado o diligencia debidos. E!istir%a una e!ce#cin a esta regla1 art. 215 , inciso final, en el mandato. En realidad, en este art%culo no +ay sino una a#licacin de la regla general del art. 169 , #or&ue si es el mandante &uien alega la e!tincin de su obligacin, es 0l &uien debe #robar dic+a e!tincin, y si el +ec+o en &ue se funda es la cul#a del mandatario, lgico es &ue deba #robarlo. N El dolo. P (ce#ciones o ,mbitos de a#licacin del dolo1 12 Como "icio del consentimiento o m,s gen0ricamente, como "icio de la "oluntad1 en este sentido, se define como toda ma&uinacin fraudulenta em#leada #ara engaEar al autor o contra#arte de un acto *ur%dico @arts. 1451 y 145 A. /or su naturale)a, este dolo se #resenta antes de la e*ecucin o celebracin del acto o contrato o coet,neamente, ya &ue se trata del medio de &ue se "ale una #ersona o la otra #arte, #ara lle"ar al autor o a la contra#arte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
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22 Como fuente del delito1 art. 44. ( este dolo se alude en el art. 22 4 y es al &ue se refiere la ley en los delitos. -e trata del dolo cometido al momento de e*ecutarse la conducta il%cita y &ue la caracteri)a como delito. 42 Como agra"ante de la res#onsabilidad del deudor1 a este dolo se refiere el art. 155 . Es este el as#ecto del dolo &ue nos interesa considerar #or el momento, o sea, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones, &ue los autores franceses denominan fraude, y &ue consiste en la intencin #ositi"a #or #arte del deudor de causar un daEo al acreedor. =ay dolo o fraude en el incum#limiento de una obligacin, cuando el deudor no la cum#le con el #ro#sito ostensible y deliberado de #er*udicar a su acreedor. P Conce#to de dolo. En la ace#cin &ue estamos anali)ando, el dolo #uede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor #ara eludir el cum#limiento de su obligacin. ( diferencia del dolo como "icio del consentimiento o de la "oluntad, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones es #osterior al otorgamiento o celebracin del acto o contrato. P (gra"ante de la res#onsabilidad del deudor. /or lo antes e!#uesto, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones agra"a la res#onsabilidad del deudor1 0ste debe indemni)ar no slo los #er*uicios directos #re"istos @como acontece si +ay cul#aA, sino tambi0n los directos im#re"istos @art. 155 A. P /rueba del dolo. El dolo no se #resume, sal"o en los casos es#ecialmente seEalados #or la ley. 5ebe #robarse #or el acreedor &ue im#uta a su deudor dolo en el cum#limiento de la obligacin @art. 1459A. Lo anterior, #or&ue la ley #resume la buena fe de los contratantes1 art. 7D7. En algunos casos sin embargo, la ley #resume la mala fe o el dolo1 12 (rt. 7D6, inciso final1 #resuncin de derec+o. 22 (rt. 96 n;mero 51 #resuncin sim#lemente legal. 42 (rt. 14D11 #resuncin sim#lemente legal. 42 (rt. 2 D del C/C, en las medidas #re*udiciales1 #resuncin sim#lemente legal' &uien obtu"o la medida, debe #resentar su demanda en el #la)o de 1D d%as, #resumi0ndose dolosa su gestin en caso contrario. 52 (rt. 22 de la Ley -obre Cuentas Corrientes 6ancarias y C+e&ues. El dolo #uede #robarse #or cual&uier medio de #rueba, no rigiendo a su res#ecto las limitaciones a la #rueba de testigos establecidas en los arts. 17D y 17D9. P La cul#a lata se e&ui#ara al dolo. FCu,l es el alcance de esta e&ui"alenciaG :o &uiere decir &ue *ur%dicamente sean una misma cosa, sino &ue -3- ELEC8>- *ur%dicos son los mismos, o sea, &ue la res#onsabilidad del deudor es igual en el caso de la cul#a lata o de dolo. M #or&ue no son como instituciones la misma cosa, la regla &ue rige la #rueba en materia de cul#a no es modificada #or la e&ui"alencia aludida1 ser, el deudor &uien deber, #robar &ue no +a incurrido en cul#a lata, y en ning;n caso recaer, esta carga en el acreedor, como acontece con el dolo. La e&ui"alencia no im#lica identificacin de las instituciones. Cabe ad"ertir, sin embargo, &ue esta asimilacin de los efectos de la cul#a gra"e al dolo, no se #roduce en el art%culo 14DD, a #ro#sito de los albaceas, &uienes afrontan
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consecuencias m,s se"eras si act;an dolosamente, y menos se"eras si act;an cul#ablemente, aun&ue incurran en cul#a gra"e. En efecto, si bien en ambos casos #odr, solicitarse #or los +erederos o #or el curador de la +erencia yacente su remocin, la res#onsabilidad ser, distinta seg;n se trate de la cul#a gra"e o del dolo, #ues en este ;ltimo caso, el albacea, adem,s de la remocin, &uedar, su*eto a las siguientes sanciones1 se +ar, indigno de suceder al causante' deber, indemni)ar de todo #er*uicio a los interesados' y deber, restituir todo lo &ue +aya recibido #or conce#to de remuneracin. -omarri"a seEala &ue esta distincin entre cul#a gra"e y dolo, desde el #unto de "ista de las consecuencias *ur%dicas, no se *ustifica' #ero admite &ue del tenor del art%culo 14DD, no cabe duda &ue las ;ltimas tres sanciones slo se a#lican si el albacea actu dolosamente.1 P El dolo no #uede condonarse o renunciarse antici#adamente. -lo #uede renunciarse una "e) cometido, siem#re &ue esta renuncia sea e!#resa. =ay una doble condicin1 &ue se renuncie el derec+o del acreedor &ue la ley le da #or la e*ecucin de un acto doloso #or #arte del deudor, y &ue la renuncia sea e!#resa. /ero si la ley no #ermite la condonacin del dolo futuro y slo autori)a la condonacin del dolo ya reali)ado y +ec+a e!#resamente, esto no obsta #ara &ue las #artes #uedan modificar la res#onsabilidad del deudor en caso de dolo @art.155 A. /or consiguiente, los contratantes #ueden am#liar o restringir la res#onsabilidad del deudor, aun&ue sin llegar a e!imirlo #or com#leto. N Cl,usulas modificatorias de la res#onsabilidad. 8eniendo #resente lo dis#uesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 155 , es #osible concluir &ue la res#onsabilidad normal del deudor #uede modificarse #or dis#osicin de la ley o #or acuerdo de las #artes. La res#onsabilidad del deudor #uede resultar as%, mayor o menor de lo &ue ser%a seg;n las reglas generales1 P Cl,usulas &ue agra"an la res#onsabilidad1 12 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda del caso fortuito1 art. 1674. 22 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda de un grado de cul#a &ue le obligue a em#lear una mayor diligencia o cuidado de lo &ue normalmente le corres#onde @art. 2222A. 42 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda de los #er*uicios de una manera m,s gra"osa a la seEalada en el art. 155 . P Cl,usulas &ue aten;an la res#onsabilidad1 Las #artes #ueden tambi0n esti#ular &ue se aten;e la res#onsabilidad del deudor o se le e!ima de res#onsabilidad, #ero con la limitacin a &ue antes +icimos referencia1 no #uede condonarse el dolo futuro ni e!imirse #or ende de la cul#a lata. En otras #alabras, la irres#onsabilidad del deudor slo #uede referirse a su cul#a le"e y le"%sima. N La teor%a de la im#re"isin.
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-omarri"a 3ndurraga, 9anuel, J5erec+o -ucesorioK, cuarta edicin actuali)ada, Editorial $ur%dica de C+ile, -antiago, aEo 19 , #,g. 5D7. 22

P Conce#to. La fuer)a mayor o caso fortuito su#one un im#edimento im#osible de sal"ar #ara el cum#limiento de la obligacin. El +ec+o &ue configura tal caso fortuito o fuer)a mayor, irresistible o insu#erable, +ace im#osible la e*ecucin de la obligacin, &uedando el deudor e!ento de res#onsabilidad. -in embargo, no e!iste caso fortuito o fuer)a mayor, cuando el cum#limiento de la obligacin, sin ser absolutamente im#osible, se +ace solamente m,s oneroso o dif%cil #ara el deudor. Circunstancias acaecidas des#u0s de celebrar el contrato, &ue las #artes no tu"ieron en cuenta al contratar ni #udieron #re"er ra)onablemente, #ueden originar un estado de cosas &ue torne el cum#limiento de la obligacin e!tremadamente oneroso #ara el deudor o a la in"ersa, gra"emente #er*udicial #ara el acreedor. (nte tal situacin, la doctrina se #regunta si #ueden los tribunales modificar las esti#ulaciones de un contrato, cuando el cambio im#re"isto e im#re"isible de las condiciones "igentes al tiem#o de contratar, origina un im#ortante dese&uilibrio en las #restaciones de las #artes. P Condiciones del #roblema de la im#re"isin. La doctrina seEala los siguientes re&uisitos1 12 El acontecimiento &ue trastorna gra"emente el e&uilibrio de las #restaciones de las #artes, debe ser im#re"isible. 22 El acontecimiento debe ser a*eno a la "oluntad de las #artes. 42 El acontecimiento debe causar una gra"e #erturbacin en las condiciones generales de la "ida econmica y en el desarrollo general de los negocios. 42 5ebe +acerse considerablemente m,s oneroso el cum#limiento de la obligacin y causar al deudor un gra"e daEo. -lo esta circunstancia *ustificar%a una alteracin de los t0rminos del contrato #ara e"itar un e!orbitante enri&uecimiento de una #arte, a e!#ensas de la ruina de la otra. 52 El contrato debe ser de a&uellos de e*ecucin sucesi"a o &ue im#orten #restaciones diferidas o a #la)o. En los contratos de e*ecucin instant,nea o inmediata no se #resenta el #roblema. P Lundamentos de la teor%a de la im#re"isin. El #roblema de la im#re"isin trata de resol"er el conflicto suscitado entre la necesidad de res#etar absolutamente los contratos legalmente celebrados, #or una #arte, y las ra)ones de e&uidad &ue buscan atenuar el rigor de las cl,usulas contractuales. La doctrina de la im#re"isin intenta encontrar una base slida #ara *ustificar una re"isin del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual, la seguridad *ur%dica entre los contratantes. /arte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la im#re"isin en los te!tos #ositi"os1 fundamentalmente en el art. 1546, sosteni0ndose &ue una re"isin del contrato se *ustificar%a al seEalar tal #rece#to &ue el contrato debe cum#lirse de 63E:( LE, aconteciendo ello cuando se e*ecuta de acuerdo con la intencin de las #artes, re#ugnando a lo anterior &ue una #arte se enri&ue)ca a e!#ensas de la otra en tRrminos no #re"istos. 8ambi0n en relacin al art. 1546 se dice &ue al obligar los contratos a su e*ecucin de buena fe, obligan no slo a lo &ue en ellos se e!#resa. -e agrega &ue el art. 1545 @#rinci#al escollo
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entre nosotros a la teor%a de la im#re"isinA, considera los casos normales y no los im#re"isibles y e!traordinarios, y &ue una inter#retacin #rogresi"a y *usta deber%a reconocer &ue la e!cesi"a onerosidad sobre"iniente #or causas im#re"isibles es una laguna legal &ue debe integrarse #or los tribunales, a#licando la e&uidad, de conformidad al art. 17D n;mero 5 del C/C. >tro fundamento de derec+o #ositi"o se encontrar%a en las normas de inter#retacin de los contratos @arts. 156D a 1566A, en cuanto la intencin de las #artes se subentiende en el su#uesto &ue se mantengan las condiciones "igentes al momento de contratar. >tra #arte de la doctrina se a#arta de fuentes #ositi"as, e intenta basar la teor%a en di"ersos #rinci#ios generales del 5erec+o1 algunos estiman &ue en todo contrato #uede subentenderse la cl,usula rebus sic stantibus, #or la cual las #artes &uedan obligadas en el entendido &ue las condiciones generales e!istentes subsistan al tiem#o de la com#leta e*ecucin del contrato. >tros autores fundan la im#re"isin en el conce#to del abuso del derec+o1 el acreedor &ue e!ige el estricto cum#limiento de lo #actado, no obstante el im#ortante cambio en las circunstancias, abusa de su derec+o y comete una gra"e in*usticia. P Efectos de la im#re"isin. La doctrina #ro#orciona dos soluciones al #roblema de la im#re"isin1 12 <esolucin del contrato #or e!cesi"a onerosidad sobre"iniente1 se faculta al *ue) #ara e!imir a las #artes de las consecuencias no #re"istas del contrato. 22 <e"isin de las esti#ulaciones del contrato, con el fin de ada#tarlas a las nue"as e im#re"istas condiciones. P La im#re"isin en nuestro 5erec+o. En general, no se +a admitido, atendido lo dis#uesto en el art. 1545. Las obligaciones deri"adas del contrato, sal"o acuerdo de las #artes o circunstancias &ue de acuerdo con la ley e!cusan de cum#lirlas, deben e*ecutarse estrictamente, al tenor de lo #actado y atendiendo a la "erdadera intencin de los contratantes, no obstante +aberse modificado las condiciones e!istentes al momento de contraerse dic+as obligaciones. La otra #osicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 156D. N La teor%a de los riesgos. P Conce#to de riesgos. 5esigna el #eligro de #erecer a &ue est, e!#uesta una cosa, a consecuencia de un caso fortuito, y &ue #one a una #ersona en la necesidad de so#ortar la #0rdida consiguiente. Con mayor #recisin *ur%dica, #uede decirse &ue el riesgo es el #eligro de #erder un derec+o &ue se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su #0rdida fortuita. (utores como (lessandri y 9e)a 6arros limitan el #roblema de los riesgos a la #0rdida fortuita de la es#ecie o cuer#o cierto debido. L#e) -anta 9ar%a estima &ue tal inter#retacin restringida es e&ui"ocada, #ues circunscribe el #roblema de los riesgos e!clusi"amente a la E78H:CH>: 5E L(- >6LH?(CH>:E- 5E 5(<, #or la #0rdida fortuita del cuer#o cierto &ue se deb%a. (grega L#e) -anta 9ar%a &ue aun cuando el legislador +aya guardado silencio, tambi0n o#era la teor%a de los riesgos en los contratos

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bilaterales si se e!tingue #or im#osibilidad de e*ecucin una obligacin 5E =(CE< o 5E :> =(CE<2. (ludiremos a estas +i#tesis al final de esta materia. P Condiciones #ara &ue se #lantee el #roblema de los riesgos, trat,ndose de las obligaciones de dar1 12 La cosa e!#uesta a #erecer debe ser ob*eto de una obligacin. 5e lo contrario, la cosa #erece #ara su dueEo @res perit dominoA. 22 La obligacin de &ue la cosa es ob*eto, debe emanar de un contrato 6HL(8E<(L. En el ,mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los riesgos no se #lantea. En ellos, la #0rdida fortuita de la cosa e!tingue la obligacin &ue slo naci #ara una de las #artes. Las consecuencias de la #0rdida las so#orta el acreedor y los riesgos Bsi cabe usar la e!#resinB son de su cargo. En otras #alabras, la ;nica #arte &ue lo tiene #ierde el derec+o. En cambio, en los contratos bilaterales, surge el #roblema de los riesgos &ue se traduce en determinar si, e!tinguida la obligacin de una de las #artes #or la #0rdida fortuita de la cosa &ue dic+a #arte deb%a, subsiste o tambi0n se e!tingue la obligacin de la otra #arte. 42 La #0rdida de la cosa debida debe ser fortuita1 de lo contrario, la obligacin subsiste y "ar%a de ob*eto. El deudor &uedar, obligado a #agar el "alor de la cosa y a indemni)ar al acreedor @art. 1672A. 3nicamente la #0rdida fortuita de la cosa e!tingue la obligacin y #lantea el #roblema de la subsistencia o e!tincin de la obligacin rec%#roca. 42 La cosa debida debe ser una es#ecie o cuer#o cierto1 el g0nero no #erece @art. 15D9A. 52 La cosa debida debe #erecer, mientras est, #endiente el cum#limiento de la obligacin @art. 155DA. En s%ntesis, la cuestin de los riesgos se #lantea cuando #erece fortuitamente la es#ecie o cuer#o cierto &ue se debe, en "irtud de una obligacin emanada de un contrato bilateral, encontr,ndose #endiente su cum#limiento. P El #roblema de los riesgos, en las obligaciones de dar. Consiste, en los contratos bilaterales, en a"eriguar si la e!tincin de una de las obligaciones e!tingue o de*a subsistente la obligacin rec%#roca. -i la obligacin rec%#roca tambi0n se e!tingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya &ue +abr, #erdido la cosa y nada recibir, en cambio #or tal #0rdida @<E- /E<H8 5E6H8><HA. -i la obligacin rec%#roca subsiste, el riesgo deber, so#ortarlo el acreedor, ya &ue +abr, #erdido el derec+o a reclamar la entrega de la cosa y 0l #or su #arte igual deber, cum#lir su obligacin, sin obtener a cambio #restacin alguna del deudor @<E- /E<H8 C<E5H8><HA. El art. 155D establece el #rinci#io general en la materia1 el riesgo ser, de cargo del acreedor. El mismo #rinci#io se recoge en el art. 1 2D. El art. 155D es ob*eto de cr%ticas, #or cuanto al seguir la solucin ado#tada #or el Cdigo franc0s, #areciera +aberse ol"idado &ue en nuestro 5erec+o, a diferencia del derec+o ci"il franc0s, de los contratos no surge el dominio, sino slo derec+os #ersonales y obligaciones correlati"as. En el derec+o franc0s, #uesto &ue con el solo contrato de
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L#e) -anta 9ar%a, $orge, JLos Contratos. /arte ?eneral. 8omo HHK, segunda edicin actuali)ada, Editorial $ur%dica de C+ile, -antiago, aEo 199 , #,gs. 56 y 569. 25

com#ra"enta el com#rador se +ace dueEo, era lgico concluir &ue los riesgos son de su cargo1 <E- /E<H8 5>9H:>. >b"iamente, en nuestro 5erec+o no es #osible *ustificar el riesgo de cargo del acreedor en el mismo #rinci#io. Entre nosotros, rige el #rinci#io <E/E<H8 C<E5H8><H. El fundamento del art. 155D se busca en la su#uesta inde#endencia de las obligaciones de las #artes, una "e) #erfeccionado el contrato. 3na "e) &ue se +an formado las obligaciones, de"ienen inde#endientes unas de otras, ad&uieren una e!istencia #ro#ia y deben ser consideradas aisladamente. Esta *ustificacin arranca del 5erec+o <omano, y es#ec%ficamente en la conce#cin #rimiti"a dualista de la com#ra"enta. Conce#cin seg;n la cual este contrato era materia de dos o#eraciones diferentes, #roducto de dos actos *ur%dicos inde#endientes1 la E9/8H> y la IE:5H8H>. /or la em#tio el com#rador se obligaba a #agar el #recio' #or la "enditio el "endedor se obligaba a entregar la cosa. La ine*ecucin de esta ;ltima obligacin en "irtud de caso fortuito de*aba #or tanto "igente la otra obligacin, la del com#rador, #uesto &ue su fuente era otro acto *ur%dico autnomo. 9,s tarde, al consolidarse en el 5erec+o <omano la com#ra"enta como contrato bilateral, como acto *ur%dico ;nico, se e!#lic la mantencin de la solucin res #erit creditori, afirm,ndose &ue si la cosa "endida e!#erimenta me*oras, aumenta el "alor entre la fec+a del contrato y la fec+a de la tradicin, el #ro"ec+o +a de ser #ara el com#rador, &uien no deber, #agar sobre#recio y, rec%#rocamente, si la cosa se deteriora o #erece #or caso fortuito, lo normal es decidir &ue el riesgo, el #er*uicio, sea #ara el mismo com#rador. -e com#ensa entonces el riesgo de #0rdida o deterioro fortuitos con el e"entual #ro"ec+o de las me*oras @tal cosa se consagra en nuestro art. 1 2DA. :o #arece ser una solucin e&uitati"a en nuestro 5erec+o, considerando &ue el acreedor, mientras no medie tradicin, aun no es dueEo. 8al como sosten%a /ufendorf en el -iglo 7IHH, &ue combati en0rgicamente la solucin romana, el riesgo debiera ser del "endedor +asta el momento de la tradicin. P E!ce#ciones a la regla res #erit creditori en nuestro 5erec+o1 12 Los riesgos son de cargo del deudor &ue se encuentra en mora1 art. 155D en relacin con el art. 1547, 22. 22 8ambi0n son de cargo del deudor cuando se +ubiere com#rometido a entregar una misma cosa a dos o m,s #ersonas #or obligaciones distintas1 art. 155D. -e sanciona a&u% la mala fe del deudor. 42 Cuando el deudor +a tomado sobre s% la res#onsabilidad del caso fortuito #or un #acto e!#reso. 42 El riesgo de #0rdida fortuita de la cosa debida ba*o condicin es de cargo del deudor @art. 14 6, 12A. -i la cosa #erece #endiente la condicin, aun&ue 0sta se cum#la #osteriormente, el acreedor ya no est, obligado a e*ecutar la #restacin. El art. 1 2D a#lica igual criterio res#ecto a la "enta condicional1 si #erece la cosa "endida #endiente la condicin, el riesgo de #0rdida es #ara el "endedor, sin &ue el com#rador deba #agar el #recio. 52 En las obligaciones de g0nero limitado, el riesgo de la #0rdida lo so#orta el deudor, mientras e!istan otras cosas del g0nero @si el genero fuere ilimitado, la teor%a de los riesgos no o#eraA. E*em#lo de g0nero limitado1 entregar una #intura de $uan Lrancisco ?on),le)' e*em#lo de g0nero ilimitado1 entregar un caballo. 62 El arrendamiento e!#ira #or la destruccin total de la cosa arrendada @art. 195D n;mero 1A. 5ic+a destruccin #one fin a las obligaciones de ambas #artes. El riesgo es #ara el

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arrendador, y como 0l es casi siem#re dueEo, estamos ante una a#licacin del #rinci#io res #erit domino. P El #roblema de los riesgos en el 5erec+o Com#arado. En el 5erec+o Com#arado, la solucin moderna, basada en la H:8E<5E/E:5E:CH( de las obligaciones &ue genera el contrato bilateral, es la o#uesta a la "igente en C+ile1 L>- <HE-?>- ->: /(<( EL 5E35><. E!tinguida la obligacin del deudor #or im#osibilidad de e*ecucin, se e!tingue tambi0n la obligacin rec%#roca del acreedor. (s%, el CC. italiano dis#one en su art. 14641 .En los contratos con #restaciones rec%#rocas, la #arte liberada #or la im#osibilidad sobre"enida de la #restacin debida no #uede #edir la contra#restacin, y deber, restituir lo &ue ya +ubiese recibido, de acuerdo con las normas relati"as a la re#eticin de lo indebido.. El CC. argentino tambi0n a#lica el #rinci#io <E- /E<H8 5E6H8><H. Lo mismo acontece en el Cdigo alem,n. El CC. #eruano, #or su #arte, en su art. 1441, establece1 .En los contratos con #restaciones rec%#rocas, si la #restacin a cargo de una de las #artes de"iene im#osible sin cul#a de los contratantes, el contrato &ueda resuelto de #leno derec+o. En este caso, el deudor liberado #ierde el derec+o a la contra#restacin y debe restituir lo &ue +a recibido. Em#ero, las #artes #ueden con"enir &ue el riesgo est0 a cargo del acreedor.. P La teor%a de los riesgos trat,ndose de las obligaciones de +acer y de no +acer. Como indic,bamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se +a detenido a e!aminar el #roblema de los riesgos en las obligaciones de +acer y no +acer, circunscribiendo la cuestin ;nicamente al caso de im#osibilidad de e*ecucin de las obligaciones de dar una es#ecie o cuer#o cierto. L#e) -anta 9ar%a4, #artiendo de la #remisa &ue el art. 155D no resuel"e el #roblema, se #regunta &u0 acontece, ante la im#osibilidad de e*ecucin de una obligacin de +acer o de no +acer, con la obligacin correlati"a. F-e e!tingue tambi0n 0sta, siendo el riesgo #ara el deudorG F5ebe cum#lirse la obligacin correlati"a, siendo el riesgo #ara el acreedorG Lormula el siguiente e*em#lo, #ara ilustrar la cuestin1 una em#resa de turismo anuncia un "ia*e #ara "isitar di"ersos lugares de inter0s tur%stico en /er; y 6oli"ia. <eali)a gastos de #ublicidad, #aga remuneraciones y +onorarios, arrendamientos de a"iones, reser"as de +otel, etc. Los consumidores interesados #agan sus boletos y gastos o adelantan #arte de los mismos. /ero ocurre &ue una gra"e inundacin o un terremoto +acen im#osible reali)ar el "ia*e #laneado. La obligacin de +acer de la em#resa se e!tingue, dada la fuer)a mayor, #or im#osibilidad de e*ecucin. FCu0 ocurre con la obligacin de #agar el #recio &ue #esa sobre cada uno de los clientesG F-ubsiste o tambi0n se e!tingueG 5e a#licar #or analog%a los arts. 155D y 1 2D, resultar%a &ue tambi0n en las obligaciones de +acer o de no +acer el riesgo ser%a #ara el acreedor1 en el e*em#lo, los frustrados "ia*eros igual deber%an #agar a la em#resa de turismo. La e!tincin de la obligacin del deudor #or im#osibilidad de e*ecucin la so#ortar%a la contra#arte. /iensa L#e) -anta 9ar%a &ue tal alternati"a debe ser rec+a)ada. (firma &ue el #rinci#io res #erit creditori est, des#restigiado, como lo demuestran las alusiones al derec+o com#arado. Concluye &ue en nuestro 5erec+o, trat,ndose de las obligaciones de +acer y de no +acer, el riesgo de la im#osibilidad fortuita de cum#lir la obligacin la
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L#e) -anta 9ar%a, $orge, ob. cit., #,gs. 567 y 56 . 27

so#orta el deudor. La estrec+a interde#endencia de las obligaciones generadas #or el contrato bilateral, la e&uidad y la buena fe, sir"en de asidero #ara esta conclusin. /or ende, la obligacin correlati"a del otro contratante tambi0n +a de e!tinguirse. C.4A Cue el deudor se encuentre en mora. N ?eneralidades. Esta e!igencia se encuentra e!#resamente formulada en el art. 1557. Est, corroborada en el art. 154 , &uedando en claro &ue a;n cuando se +ubiere #actado indemni)acin de #er*uicios antici#adamente #or las #artes en "irtud de cl,usula #enal, ser, necesario constituir en mora al deudor. Como el art. 1557 y el art. 154 no distinguen entre indemni)acin moratoria y com#ensatoria, se concluye &ue ambas re&uieren #ara +acerse e!igibles, constituir en mora al deudor. Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo en las de dar y en las de +acer' en las obligaciones de no +acer, no es necesario #or&ue no es ella #osible' la indemni)acin de #er*uicios en estas obligaciones se debe desde el momento de la contra"encin1 si el deudor e*ecuta lo #ro+ibido, ya no cabe +ablar de mora' en el instante #reciso en &ue el deudor +ace lo &ue no debe +acer, +ay infraccin de la obligacin y no retardo en el cum#limiento. (s% lo dis#onen e!#resamente los arts. 1557 y 154 . FEn &u0 consiste la moraG FCu,ndo se #uede decir &ue el deudor est, constituido en moraG -i obser"amos di"ersas dis#osiciones del CC., constataremos &ue en ellas la ley +a seEalado una 0#oca en la cual el deudor debe cum#lir su obligacin. (s%, #or e*em#lo, arts. 1 26, 1 72, 1944, 21 D. -i el deudor no cum#le su obligacin en la o#ortunidad con"enida o en la 0#oca fi*ada #or la ley, se dice &ue +ay <E8(<5>, #ero no se dice &ue +ay mora, #or&ue #ara &ue esta se #rodu)ca, es necesario &ue el acreedor +aga saber a su deudor &ue el incum#limiento le est, causando un #er*uicio. El retardo #uede definirse como el incum#limiento de la obligacin m,s all, de la 0#oca fi*ada #or la ley o #or las #artes. N Conce#to de mora. 9ientras slo +ay retardo, no +ay mora, #or&ue +asta ese momento el acreedor no +a +ec+o saber al deudor el #er*uicio &ue el retardo le est, originando' &uiere decir &ue el solo retardo no daEa al acreedor, e incluso #uede "erse en la inacti"idad o silencio del acreedor una ace#tacin t,cita de su #arte a &ue el deudor #erse"ere en el estado de retardo. /ero en el momento &ue el acreedor reaccione y +aga saber a su deudor &ue el retardo le est, #er*udicando, de*a de +aber retardo y #asa a con"ertirse en 9><(. Con todo, la tardan)a en el cum#limiento #uede no ser im#utable al deudor y #ro"enir de causas totalmente a*enas a su "oluntad, o sea, a caso fortuito o fuer)a mayor. -i tal es el origen del retardo, el deudor inter#elado #or su acreedor no se encuentra sin embargo en mora. 5e lo e!#uesto, #uede definirse la mora como EL <E8(<5> C3L/(6LE E: EL C39/LH9HE:8> 5E L( >6LH?(CH>:, C3E /E<-H-8E 5E-/3E- 5E L( H:8E</EL(CH>: 5EL (C<EE5><. N <e&uisitos de la mora1 12 Cue +aya retardo en el cum#limiento de la obligacin.
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22 Cue el retardo sea im#utable al deudor1 &ue #ro"enga del +ec+o o cul#a del deudor y con mayor ra)n del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor @arts. 155 , 22' 1 74' 1 26A. 42 Cue el acreedor inter#ele al deudor. N Hnter#elacin del acreedor. El art. 1551 reglamenta la forma como debe +acerse la inter#elacin #or el acreedor, #ara constituir en mora al deudor. En dic+o #rece#to, el CC. ado#ta el #rinci#io de &ue la esti#ulacin de un #la)o im#orta suficiente inter#elacin, es una inter#elacin antici#ada. ( falta de #la)o esti#ulado, es necesario &ue el acreedor +aga al deudor una inter#elacin formal, recurriendo a los tribunales. 5el an,lisis de los tres casos enumerados #or el art. 1551, se des#rende &ue la regla general es la &ue seEala el n;mero 4 de la dis#osicin. P (rt. 1551 n;mero 1. -e re&uiere +aber E-8H/3L(5> un #la)o, lo &ue im#lica &ue la regla slo es a#licable #ara las obligaciones de deri"an de un contrato. /or eso, la *uris#rudencia +a dic+o &ue la obligacin &ue #esa sobre un +eredero de #agar un legado dentro de cierto #la)o, no su#one la mora en caso de no cum#lirla en el t0rmino fi*ado #or el causante, #or&ue no +ubo .esti#ulacin. de #or medio, sino una dis#osicin del testador. ( igual conclusin se arriba, si el deudor de*a #asar un #la)o fi*ado #or la ley. La regla del n;mero 1 del art. 1551 tiene e!ce#ciones sin embargo, en los casos en &ue la ley e!ige, a #esar de e!istir #la)o esti#ulado, .&ue se re&uiera al deudor #ara constituirle en mora.. En estos casos, el deudor no estar, en mora, no obstante +aber e!#irado el #la)o esti#ulado. -e seEalan como tales casos e!ce#cionales los arts. 1949 y 1977, relati"os al contrato de arrendamiento, y el art. 154 , referido a la cl,usula #enal, aun&ue 0ste ;ltimo caso ser%a una e!ce#cin slo a#arente, #ues no alterar%a las reglas generales y el deudor, #ara los efectos de la #ena, se encontrar%a en mora si no da cum#limiento a la obligacin #rinci#al, dentro del t0rmino esti#ulado. P (rt. 1551 n;mero 2. =ay a&u% una inter#elacin contractual t,cita, deducida de la naturale)a de la obligacin, del ob*eto &ue las #artes #ersiguen al contraerla. En este caso, +ay tambi0n una esti#ulacin de #la)o, #ero no e!#resa, sino #resumida #or la naturale)a de la obligacin. La finalidad &ue las #artes +an #erseguido al contraer la obligacin est, manifestando claramente &ue ella no #uede ser cum#lida ;tilmente y en forma beneficiosa #ara el acreedor, sino dentro de una determinada 0#oca, de manera &ue si el deudor no la cum#le, originar, un #er*uicio al acreedor. En este caso, basta entonces &ue el deudor +aya de*ado #asar la 0#oca en la cual la obligacin #udo cum#lirse ;tilmente, #ara &ue &uede constituido .en mora. sin necesidad de re&uerimiento *udicial del acreedor. En "erdad, en estas obligaciones e!iste tambi0n un #la)o esti#ulado, t,cito esta "e) @art. 14941 .el indis#ensable #ara cum#lirlo.A. P (rt. 1551 n;mero 4. Constituye la regla general, se a#lica cada "e) &ue no +aya un #la)o esti#ulado, e!#reso o t,cito o si, +abi0ndolo, la ley e!ige &ue se re&uiera al deudor.

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Cuedan com#rendidas en este numeral las obligaciones #uras y sim#les, o sea a&uellas en &ue no se seEala #la)o' las obligaciones &ue tienen un #la)o legal' las obligaciones condicionales' las obligaciones testamentarias' las obligaciones deri"adas de un contrato bilateral cuando ninguna de las #artes las +a cum#lido o#ortunamente. En todas estas obligaciones, constituir, en mora al deudor la demanda formal &ue el acreedor entable #ara reclamar el cum#limiento de la obligacin. (simismo, #ondr, en mora al deudor la demanda en &ue se #ida la resolucin del contrato. La demanda debe inter#onerse en forma, "ale decir cum#liendo con lo #rece#tuado en el C/C. N E!ce#cin a la regla del art. 15511 *la mora purga la mora+. El art. 1552 establece una im#ortante e!ce#cin a las reglas del art. 15511 aun&ue se +aya esti#ulado un #la)o o re&uerido al deudor, 0ste no se encontrar, en mora si su acreedor, &ue es a la "e) su deudor, no +a cum#lido o est, #ronto a cum#lir su obligacin rec%#roca. En la com#ra"enta, el art. 1 26 recoge este #rinci#io. El art. 1552 seEala uno de los im#ortantes efectos &ue #roduce la reci#rocidad de las obligaciones deri"adas de un contrato bilateral1 la mora de un contratante sanea la mora del otro, .la mora #urga la mora.. -us re&uisitos son1 12 8iene lugar en los contratos bilaterales. 22 Las obligaciones rec%#rocas deben cum#lirse simult,neamente. En todo caso, no es necesario &ue el acreedor &ue demanda +aya cum#lido su obligacin correlati"a. 6asta &ue est0 #ronto o llano a cum#lirla. N Efectos de la mora del deudor1 12 5a derec+o a e!igir indemni)acin de #er*uicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1547. Es el efecto fundamental de la mora. 22 =ace res#onsable al deudor del caso fortuito sobre"enido durante su mora @arts. 1547 y 1672A' sin embargo, la res#onsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de a&u0llos &ue +abr%an sobre"enido igualmente si la cosa se +ubiere encontrado en #oder del acreedor. 42 /one a cargo del deudor los riesgos de la es#ecie o cuer#o cierto cuya entrega se deba @art. 155DA. -e in"ierte entonces el #rinci#io general &ue #one de cargo del acreedor la #0rdida de la cosa debida. -i +ay mora del deudor, o#era el #rinci#io res #erit debitori. N 9ora del acreedor. 8iene el acreedor la obligacin de recibir en la o#ortunidad con"enida, lo &ue el deudor a su "e) est, obligado a entregarle. /ero #uede suceder &ue el acreedor no &uiera recibir la cosa y de*e al deudor en la im#osibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a &ue da origen esta actitud del acreedor es lo &ue constituye .la mora. del acreedor, a la cual se refieren es#ecialmente los arts. 154 , 16 D y 1 27. Cabe #recisar &ue el acreedor &ueda constituido en mora ;nicamente des#u0s &ue la cosa le +a sido ofrecida #or el deudor. La oferta del deudor e&ui"ale a la inter#elacin del acreedor y encuentra su *ustificacin en el mismo orden de consideraciones. :o +a e!#resado la ley cmo debe +acerse la oferta, #ero #arece lgico &ue se "erifi&ue de acuerdo al art. 16DD, #ago #or consignacin. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes1
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12 5escarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le +ace res#onsable slo de cul#a lata o dolo @arts. 16 D y 1 27A. La mora del acreedor aten;a la res#onsabilidad del deudor, #ero no lo e!ime totalmente de ella @art. 1 27A. 22 El acreedor debe indemni)ar al deudor #or los #er*uicios &ue su mora le ocasione @art. 1 27A. 42 La mora del acreedor no *ustifica el incum#limiento de la obligacin #or el deudor, no lo e!onera de la e*ecucin de lo con"enido. El deudor debe #agar #or consignacin. C.4A :ecesidad de &ue +aya #er*uicios. N Conce#to de #er*uicio. -e entiende #or tal, toda disminucin del #atrimonio del acreedor, as% como la #0rdida de la leg%tima utilidad &ue deb%a re#ortarle el contrato, y de &ue el incum#limiento le #ri"a. N /rueba de los #er*uicios. /or regla general, incumbe al acreedor, como a#licacin de la norma general del art. 169 . -e altera la regla anterior, e!ce#cionalmente, en las obligaciones &ue consisten en el #ago de una suma de dinero y en la cl,usula #enal. 9.%& La deter"inacin o a#aluacin de los perjuicios. Concurriendo todos los re&uisitos necesarios #ara la indemni)acin de #er*uicios, es #reciso a+ora estudiar cmo se determinan o a"al;an dic+os #er*uicios, es decir, cmo se llega al monto o cuant%a de lo &ue a t%tulo de #er*uicios, el deudor debe #agar al acreedor. Esta determinacin del monto de los #er*uicios debe +acerla la ley, el *ue) o las #artes, y seg;n &uien la +aga, se llama res#ecti"amente a"aluacin legal, *udicial y con"encional. aA ("aluacin o li&uidacin legal de los #er*uicios. N >bligaciones en &ue la ley a"al;a los #er*uicios. La ley slo lo +ace en las obligaciones &ue tienen #or ob*eto el #ago de una cantidad de dinero, las llamadas .obligaciones de dinero en su origen. @art. 1559A. En este caso, consiste la a"aluacin en agregar a la deuda los intereses con"encionales, los legales o los corrientes, seg;n los casos, liber,ndose al acreedor de #robar #er*uicios. N Caracter%sticas de la a"aluacin legal de los #er*uicios1 12 Es su#letoria y e!ce#cional. Es su#letoria de la "oluntad de las #artes, #or&ue se a#lica slo en el caso de faltar #acto e!#reso al res#ecto, en forma de cl,usula #enal. Es e!ce#cional, #or&ue no se refiere al incum#limiento de cual&uier ti#o de obligacin1 slo a las de dinero en su origen. 22 Corres#onde a indemni)acin moratoria ;nicamente. En efecto, la indemni)acin com#ensatoria consiste en una suma de dinero &ue sustituye al ob*eto de la obligacin. Esta transformacin re&uiere, como es ob"io, &ue el ob*eto debido no sea dinero. En el caso &ue nos ocu#a, adem,s del ca#ital adeudado @ob*eto de la obligacin, &ue #or ende, dado &ue es
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una suma de dinero, no #uede ser moti"o de .com#ensacin. algunaA, deber,n #agarse intereses #or la mora @art. 1559A. 42 Los #er*uicios se #resumen, +asta concurrencia de cierta medida. /or eso, el acreedor &ue slo cobra intereses, no necesita #robar #er*uicios, &ueda e!onerado de la #rueba. Constituye esta caracter%stica una e!ce#cin a las reglas generales @art. 1559 n;mero 2A. El monto de la indemni)acin est, constituido #or tasas fi*as, e&ui"alentes a #orcenta*es sobre el ca#ital adeudado, &ue son los intereses con"encionales, corrientes o legales. 42 Los #er*uicios se re#resentan a&u% con un e&ui"alente en el +ec+o1 .intereses.. La #rimera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a &ue +emos aludido. El inter0s legal, como su nombre lo dice, es el &ue fi*a la ley directamente, como tasa &ue debe a#licarse en los casos generales. En C+ile, el .inter0s legal. e&ui"ale en realidad al inter0s corriente, conforme al art. 19 de la Ley n;mero 1 .D1D, sobre o#eraciones de cr0dito y otras obligaciones de dinero. Establece dic+o #rece#to &ue se a#licar, el inter0s corriente en todos los casos en &ue las leyes u otras dis#osiciones se refieran al inter0s legal o al m,!imo bancario. El .inter0s corriente. es .el inter0s #romedio cobrado #or los bancos y las sociedades financieras establecidas en C+ile en las o#eraciones &ue realicen en el #a%s. @art. 62 de la Ley n;mero 1 .D1DA. El #romedio, determinado #or la -u#erintendencia de 6ancos e Hnstituciones Linancieras, se establece en relacin con las o#eraciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas res#ecti"as se #ublican en el 5iario >ficial durante la #rimera &uincena del mes siguiente, y tienen "igencia +asta el d%a anterior a la #r!ima #ublicacin. El .inter0s con"encional. tiene restricciones legales &ue se traducen en el denominado .inter0s m,!imo con"encional.. Este es a&u0l &ue e!cede en un 5DS al inter0s corriente &ue rige al momento de la con"encin @art. 62 citadoA. N Cu0 intereses deben #agarse. 5el art. 1559 n;mero 1, se des#renden las siguientes reglas1 12 -e deben los legales @corrientesA si nada se +a dic+o #ara el caso de .mora., o si se +a e!#resado &ue se cobrar,n intereses sin es#ecificarlos o si se +an esti#ulado en una tasa inferior al inter0s legal. 22 -e deben los con"encionales &ue +ayan fi*ado las #artes, aun&ue con la limitacin del .m,!imo con"encional.. 42 -i los intereses con"encionales son inferiores al inter0s legal, se debe 0ste ;ltimo @norma #rotectora de los derec+os del acreedorA. 42 -i los intereses esti#ulados su#eran el m,!imo #ermitido, entra en *uego el art. 22D61 se reba*a el inter0s al inter0s corriente. En esta materia, debemos tener #resente &ue los intereses legales @corrientesA, corren slo sobre la deuda l%&uida, seg;n la o#inin dominante. Con todo, algunos autores sostienen &ue ser%a m,s "aledero +acer de"engar intereses a la deuda, a;n desde &ue era il%&uida. >#erar%a a&u% con efecto retroacti"o, desde el momento &ue era e!igible la deuda. 5e otro modo, se estar%a #er*udicando al acreedor, sobre la base de un a#ro"ec+amiento in*usto del deudor. Cuando se trata de una deuda l%&uida, los intereses #odr%an correr desde el sim#le retardo, desde la recon"encin *udicial o desde la sentencia &ue declare la obligacin. La
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doctrina est, en fa"or del #ago de intereses desde el sim#le retardo, desde el momento de ser e!igible la suma de dinero adeudada, ;nica manera de cautelar los intereses del acreedor y de e"itar la in*usticia &ue significa condicionar su derec+o a formalidades &ue sir"en #ara #roteger el com#ortamiento il%cito del deudor. /or lo dem,s, se agrega &ue no +ay &ue #erder de "ista &ue se trata de una li&uidacin de #er*uicios legal, m%nima y #rudente, &ue no admite nue"as reducciones #or la "%a de inter#retaciones .#roBdebitori., #roBdeudor. N E!tensin del #ago de intereses como indemni)acin de #er*uicios. (lgunos autores +an sostenido &ue mediante el #ago de intereses #or la .mora. se agota la indemni)acin de #er*uicios #ro"eniente del #ago atrasado de una suma de dinero. Conforme a esta tendencia, con el #ago de intereses deben entenderse indemni)ados todos los #er*uicios. >tros autores estiman &ue la conclusin anterior no es acertada, #or&ue en muc+os casos "a a contradecir el fondo sustanti"o de la indemni)acin de #er*uicios, &ue busca el restablecimiento efecti"o del dese&uilibrio ocasionado #or el incum#limiento del deudor. /odr%a cobrarse en consecuencia una cantidad mayor &ue la resultante #or conce#to de intereses, #ero con una sal"edad1 tendr, &ue rendirse la #rueba res#ecti"a #or &uien los alega, "ale decir, #or el acreedor. (s% se des#rende de la segunda regla del art. 1559. N El anatocismo. Es el inter0s &ue #roducen los intereses de"engados, &ue est,n im#agos y se +an aEadido al ca#ital desde el d%a en &ue debieron #agarse. Corres#onde al inter0s calculado sobre intereses ca#itali)ados. 8ambi0n se designa #or .anatocismo. el #acto mismo &ue da lugar al cobro de intereses &ue tienen #or fuente otros intereses. ( este res#ecto, nuestro CC. dis#uso &ue .los intereses atrasados no #roducen inter0s. @n;mero 4 del art. 1559A. En el mismo sentido, el art. 221D del CC., +oy derogado, establec%a la #ro+ibicin de esti#ular intereses sobre intereses. Estas #ro+ibiciones, sin embargo, ya no rigen, atendido lo dis#uesto #or el art. 2 de la Ley n;mero 1 .D1D, &ue derog el art. 221D. (;n m,s, el art. 9 de la citada ley, autori)a e!#resamente el anatocismo, aun&ue con ciertas restricciones. Hncluso, se #resume el anatocismo, sal"o #acto en contrario, en el ,mbito de las obligaciones regidas #or la Ley n;mero 1 .D1D1 .los intereses corres#ondientes a una o#eracin "encida &ue no +ubiesen sido #agados se incor#orar,n a ella, a menos &ue se estable)ca e!#resamente lo contrario.. bA ("aluacin o li&uidacin *udicial de los #er*uicios. N Cu,ndo tiene lugar. Es la &ue +ace el *ue) y en la #r,ctica es la forma m,s frecuente de a"aluar los #er*uicios. 8iene lugar cada "e) &ue las #artes no +an con"enido en el monto de la indemni)acin o cuando la ley no regula los #er*uicios. La a"aluacin *udicial de los #er*uicios su#one &ue se entable una demanda, &ue se tramita como *uicio ordinario. El C/C #ermite al res#ecto di"idir la discusin en dos eta#as1 #ermite discutir en un *uicio la #rocedencia de la obligacin de indemni)ar los #er*uicios y reser"arse, #ara un *uicio #osterior, la discusin acerca de la naturale)a y monto de los #er*uicios.

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N Cu0 com#rende la indemni)acin de #er*uicios. 5e conformidad al art. 1556, com#rende, #or regla general, tanto el daEo emergente como el lucro cesante. E!ce#t;anse los casos en &ue la ley slo #ermite indemni)ar el daEo emergente. Estos conce#tos giran en torno a la #0rdida &ue sufri o la ganancia de &ue se #ri" al acreedor. El 5(T> E9E<?E:8E es la #0rdida efecti"a e!#erimentada #or el acreedor a consecuencia del incum#limiento de la obligacin o del cum#limiento im#erfecto o tard%o de ella. Es la disminucin real del #atrimonio &ue el acreedor sufre #or el incum#limiento de la obligacin. -e le llama .daEo emergente. #recisamente #or&ue es algo &ue sale o emerge del #atrimonio. El L3C<> CE-(:8E es la utilidad &ue el acreedor +abr%a obtenido con el cum#limiento efecti"o, %ntegro y o#ortuno de la obligacin. Iiene a ser la #ri"acin de la ganancia &ue el acreedor +abr%a obtenido si la obligacin se +ubiere cum#lido. El daEo emergente, #uesto &ue re#resenta una disminucin cierta y concreta del #atrimonio del acreedor, se indemni)a siem#re. El lucro cesante suele no ser indemni)able. En todo caso, se re&uiere una dis#osicin legal e!#resa #ara &ue la indemni)acin no com#renda el lucro cesante. (s%, #or e*em#lo, arts. 194D, ;ltimo inciso y 1944. N Clasificacin de los #er*uicios. Los #er*uicios #ueden ser directos e indirectos, #re"istos e im#re"istos. /er*uicios 5H<EC8>- son a&uellos &ue constituyen una consecuencia natural e inmediata del incum#limiento, son a&uellos &ue no se +abr%an #roducido si no es #or&ue +ay incum#limiento de la obligacin. El incum#limiento y el daEo est,n ligados #or una inmediata relacin de causalidad. /er*uicios H:5H<EC8>- son a&uellos &ue si bien se +an #roducido con ocasin del incum#limiento de la obligacin, no +an tenido #or causa directa e inmediata ese incum#limiento, sino +ec+os #osteriores y e!traEos al incum#limiento. El incum#limiento es #ara ellos slo una causa remota y directamente #ro"ienen de otras causas, e!traEas al incum#limiento. La regla general es &ue slo se deben los #er*uicios directos. Los indirectos no se indemni)an ni a;n en el caso de dolo del deudor, #or&ue la indemni)acin com#rende solamente los daEos de &ue se es real y "erdadero autor. Los #er*uicios 5H<EC8>- se di"iden en /<EIH-8>- e H9/<EIH-8>-. /er*uicios #re"istos son los &ue las #artes #re"ieron o #udieron #re"er al tiem#o del contrato. /er*uicios im#re"istos son a&uellos &ue las #artes no +an #re"isto o no +an #odido #re"er al tiem#o del contrato' son a&uellos &ue no entran en el c,lculo de las #artes. La regla general es &ue slo se deben los #er*uicios #re"istos @art. 155 , 12A' #or e!ce#cin, se deben los im#re"istos, si el deudor actu dolosamente. En #rinci#io, la indemni)acin de #er*uicios debe ser com#leta, debe abarcar todos los &ue sufri el acreedor. /ero esta regla tiene las im#ortantes limitaciones del art. 155 . -in embargo, las #artes #ueden modificar las reglas anteriores, alterando la res#onsabilidad &ue normalmente le corres#onde al deudor, sea #ara agra"arla o #ara atenuarla. cA ("aluacin o li&uidacin con"encional de los #er*uicios o cl,usula #enal.

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N 5efinicin. -e entiende #or cl,usula #enal el #acto en "irtud del cual se esti#ula una #restacin a cargo del deudor y en fa"or del acreedor, re#resentati"a de la a"aluacin antici#ada de los #er*uicios y #ara el caso de incum#limiento en cual&uiera de sus formas. El CC. la define en el art. 1545, en los siguientes t0rminos1 *La cl-usula penal es a(uella en (ue una persona% para asegurar el cumplimiento de una obligacin% se sujeta a una pena% (ue consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal+ La a"aluacin con"encional #ro#orciona la "enta*a de fi*ar desde ya el monto de los #er*uicios &ue sufrir%a el acreedor, en caso de incum#limiento #or el deudor' de igual forma, #or emanar de la "oluntad de las #artes, de acuerdo al art. 1545, es una ley #ara los contratantes, &ue debe #re"alecer sobre toda otra li&uidacin. La ley no +a dic+o en &u0 momento #uede #actarse la cl,usula #enal, #ero es #osible sostener &ue #uede con"enirse al tiem#o de celebrar el contrato o con #osterioridad, #ero en todo caso antes de &ue la obligacin se infrin*a o se cum#la tard%a o im#erfectamente, ya &ue su ob*eti"o es asegurar su cum#limiento. N >b*eti"os de la cl,usula #enal1 12 E"ita la determinacin de los #er*uicios #or el *ue), &ue en la mayor%a de los casos no corres#onde a la realidad' no +ay &ue #roducir #rueba ni des#legar argumentos ante el *ue), y 0ste carecer, de la atribucin #ara seEalar el monto de los #er*uicios, sal"o en los casos de e!ce#cin del art. 1544, &ue lo +abilitan #ara reducir la #ena. 22 (creditada #or el acreedor la e!istencia de la obligacin, acreditado &ue el deudor no +a cum#lido, el *ue) deber, condenar al deudor al #ago de los #er*uicios esti#ulados, sin &ue se admita alegar &ue el incum#limiento no le re#ort #er*uicio al acreedor o le re#ort un #er*uicio menor o incluso un beneficio. 42 -ir"e de caucin o garant%a #ara asegurar el cum#limiento de la obligacin. -e llama #recisamente .cl,usula #enal., #or&ue es una #ena o castigo con &ue se amena)a al deudor #ara el e"ento de su incum#limiento. 42 5a al acreedor una accin de la &ue carecer%a de no +aberse #actado. En efecto, el acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los terceros &ue caucionan dic+a obligacin con cl,usula #enal @art. 1472A, careciendo de dic+a accin contra el #rinci#al obligado. Con todo, si la cl,usula #enal se +ubiere #actado simult,neamente con la obligacin #rinci#al, y +ubieran #rescrito las acciones #ara e!igir el cum#limiento de 0sta, tam#oco +abr, accin contra el &ue se oblig accesoriamente. N :aturale)a *ur%dica1 12 Es una obligacin accesoria, tanto #or&ue de#ende de una obligacin #rinci#al, cuanto #or&ue asegura su cum#limiento. 22 Es una obligacin accesoria condicional1 de#ende de un +ec+o futuro e incierto, consistente en el incum#limiento de la obligacin #rinci#al. Es una condicin sus#ensi"a, e!#resa, #otestati"a y negati"a. N Caracter%sticas de la cl,usula #enal1 12 Es una obligacin accesoria1 de tal caracter%stica deri"an tres circunstancias1 P La nulidad de la obligacin #rinci#al, acarrea la de la cl,usula #enal. P La #ena ser, di"isible o indi"isible seg;n lo sea la obligacin #rinci#al.
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P La nulidad de la cl,usula #enal no acarrea la de la obligacin #rinci#al. 22 5e la caracter%stica anterior, se des#rende el car,cter di"isible o indi"isible de la #ena1 art. 154D. La #ena ser, di"isible o indi"isible seg;n lo sea la obligacin #rinci#al. 42 Es una obligacin condicional. 42 Es una a"aluacin o li&uidacin antici#ada de los #er*uicios, #or&ue las #artes a"al;an el daEo antes &ue se +aya #roducido. Esta caracter%stica tiene gran im#ortancia *ur%dica, deri",ndose de ella cuatro consecuencias1 P Cuando +ay cl,usula #enal, no #uede e!igirse con*untamente la #ena con la indemni)acin de #er*uicios ordinaria, sal"o en el caso e!ce#cional del art. 1544. P La e!igibilidad de la #ena &ueda sometida a las mismas reglas &ue rigen la e!igibilidad de toda indemni)acin de #er*uicios. P -i el incum#limiento #ro"iene de un caso fortuito, no +ay lugar al #ago de la #ena. P :o #uede acumularse la obligacin #rinci#al y la #ena, no #ueden e!igirse las dos cosas, #or&ue de lo contrario la obligacin se indemni)ar%a dos "eces. -lo #or e!ce#cin #ueden acumularse, en los casos del art. 15471 /rimero1 cuando la #ena es moratoria' -egundo1 cuando a #esar de ser com#ensatoria la #ena, se esti#ul e!#resamente &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al. N E!igibilidad de la cl,usula #enal. 5ebemos e!aminar a+ora desde &u0 momento la cl,usula #enal es e!igible. (contece ello una "e) &ue el deudor +a sido constituido en mora. -i la obligacin es #ositi"a, la #ena se debe desde el momento en &ue el deudor incurre en mora' si la obligacin es negati"a, desde &ue el deudor contra"enga la obligacin. 5e lo e!#uesto, #odemos afirmar1 12 La esti#ulacin de una cl,usula #enal no #ri"a al acreedor del derec+o de e!igir la e*ecucin for)ada de la obligacin. /or el contrario, el art. 1547 lo #ermite e!#resamente. 22 El deudor #uede e!onerarse de la obligacin #rinci#al, ofreciendo #agar 0sta o la #ena, #ero ser, el acreedor &uien esco*a si recibe una u otra. 42 Constituido en mora el deudor, el acreedor #uede demandar a su arbitrio la #ena o la obligacin #rinci#al1 nace un derec+o alternati"o #ara el acreedor. -e trata de una e!ce#cin a la regla general, como "imos al estudiar la indemni)acin com#ensatoria, #ues de ordinario el acreedor debe #edir en lo #rinci#al el cum#limiento de la obligacin #rinci#al @o la resolucin del contratoA y subsidiariamente la indemni)acin com#ensatoria. 42 El acreedor no #uede #edir con*untamente la obligacin #rinci#al y la #ena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, sal"o trat,ndose de los casos de e!ce#cin seEalados en el art. 1547, es decir1 P Cuando a#are)ca +aberse esti#ulado la #ena #or el sim#le retardo @obligacin #rinci#al m,s #ena, re#resentati"a de indemni)acin moratoriaA' o P ( menos &ue se +aya esti#ulado &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al @obligacin #rinci#al m,s #ena, re#resentati"a de indemni)acin com#ensatoriaA. 8ambi0n #odr, #edirse con*untamente la obligacin #rinci#al y la #ena, cuando dic+a acumulacin es autori)ada e!#resamente #or la ley, como acontece a #ro#sito de la transaccin @art. 2464A.

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En s%ntesis, en el ,mbito de la indemni)acin moratoria, no se "e incon"eniente #or el legislador #ara la acumulacin de la obligacin #rinci#al y de la #ena' #or el contrario, en el ,mbito de la indemni)acin com#ensatoria, como la acumulacin im#orta una gra"e carga al deudor Ben "erdad, im#lica un #ago dobleB, la ley re&uiere un #acto e!#reso &ue #ermita la acumulacin, o la dis#one directamente la ley. N 5erec+o del acreedor #ara cobrar #er*uicios en la forma ordinaria. /uede ocurrir &ue los daEos sufridos su#eren los &ue las #artes #re"ieron y a"aluaron. En tal +i#tesis, Fdebe conformarse el acreedor con la #ena esti#ulada, &ue no le resarce %ntegramente del daEo, #ero &ue en cambio le libera del onus #robandi, de #robar los #er*uiciosG F/uede demandar #er*uicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una re#aracin totalG FEs l%cito &ue el acreedor demande la #ena e intente un cobro de #er*uicios #ara obtener un su#lemento de indemni)acinG El art. 1544 resuel"e el #roblema1 el acreedor, si #retende &ue se le indemnicen #er*uicios #or la "%a ordinaria, debe desentenderse de la cl,usula #enal. :o #uede demandar el #ago de la #ena y luego su#lementariamente, #edir indemni)acin de #er*uicios #or la "%a ordinaria. Lo anterior, sal"o esti#ulacin e!#resa en contrario. N Cum#limiento #arcial y reba*a #ro#orcional. /uede ocurrir &ue el deudor cum#la #arcialmente su obligacin. (un&ue el acreedor no est, obligado a ace#tar tal cum#limiento #arcial, de +acerlo, el deudor tiene derec+o a obtener &ue se reba*e #ro#orcionalmente la #ena1 art. 1549. En un fallo de la Corte de Conce#cin, de mar)o de 1 7 , se concluye &ue la reba*a se +ar, en la forma discrecional &ue indi&ue el tribunal. -in embargo, en "oto es#ecial, el 9inistro <iso#atrn #re"iene &ue la reba*a de la #ena debe ser #ro#orcional a la #arte de la obligacin #rinci#al &ue +a sido cum#lida, no #udiendo el tribunal +acer esa reba*a a discrecin. N E!oneracin de la #rueba de los #er*uicios. (l esti#ularse cl,usula #enal, #uede decirse &ue se #resume de derec+o &ue los #er*uicios se +an ocasionado. /uede ocurrir incluso &ue el daEo sea %nfimo o ine!istente, +ec+os &ue no liberan al deudor de su obligacin de #agar la #ena @art. 1542A. Como se establece en un fallo de la Corte de -antiago de 195 , +abi0ndose esti#ulado una #ena #or el incum#limiento, resulta su#erfluo in"estigar si&uiera si dic+o incum#limiento ocasion #er*uicios al acreedor. N La cl,usula #enal enorme. -e dice &ue es tal, cuando e!cede el l%mite fi*ado #or la ley o el *ue), seg;n los casos, cuando entre la obligacin #rinci#al y la #ena +ay una des#ro#orcin considerable, en conce#to de la ley, en un caso, o en conce#to del *ue), en otros casos. /ara determinar esta des#ro#orcin, la ley +ace una distincin en base a la naturale)a de la obligacin1 art. 1544. 5istingue la ley tres clases de contratos1 12 Contratos conmutati"os en los &ue la obligacin de una de las #artes y la #ena consiste en #agar una cantidad determinada1 art. 1544, 12. En estos casos, #odr, #edirse &ue se reba*e de la #ena, todo lo &ue e!ceda el du#lo de la obligacin #rinci#al, incluy0ndose 0sta en 0l. Como dice <en0 <amos /a)os, la norma es confusa, #ues no est, claro lo &ue significa la frase Jincluy0ndose 0sta en 0lK. =ay dos inter#retaciones1
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3na mayoritaria @sustentada, entre otros, #or (lessandri, -omarri"a, Claro -olar, y LueyoA, &ue estima &ue la #ena no #uede e!ceder del doble de la obligacin #rinci#al. 5e esta forma, si la obligacin #rinci#al fuere de U 1D.DDD.DDD.B, la #ena no #odr%a su#erar los U 2D.DDD.DDD.B 3na minoritaria, en "irtud de la cual si la obligacin #rinci#al fuere de U 1D.DDD.DDD.B, la #ena #odr%a llegar a U 4D.DDD.DDD.B, #ues corres#onder%a al doble de la obligacin #rinci#al, m,s la obligacin #rinci#al. 22 En el mutuo1 en relacin a los intereses #enales. :o #ueden e!ceder el inter0s m,!imo con"encional @el inter0s corriente aumentado en un 5DSA1 Ley n;mero 1 .D1D. 42 En las obligaciones de "alor ina#reciable o indeterminado1 en ellas, la ley no +a #odido fi*ar un m,!imo +asta el cual #ueda llegar la #ena, y de a+% &ue +aya de*ado entregado a la #rudencia del *ue) reba*ar la #ena, cuando seg;n las circunstancias, la #ena #are)ca enorme. En un fallo de la Corte -u#rema de octubre de 199D, se concluye &ue si la renta de arrendamiento &ued fi*ada en U 4DD.DDD.B, y la multa #or cada d%a de atraso en la restitucin del inmueble se estableci, a #artir del se!to d%a, en U 16D.DDD.B, sin #er*uicio de continuarse con el #ago de a&u0lla, no +ay duda de &ue se trata de una cl,usula #enal enorme. Esta cl,usula, #or su naturale)a, no #uede ser ace#tada, conforme a nuestro ordenamiento *ur%dico, siendo #rocedente a#licar a su res#ecto la norma del art. 1544 del CC. &ue #ermite al tribunal morigerar sus efectos mitig,ndola #rudencialmente y de*ando sal"ada la e!istencia de una sancin &ue las #artes &uisieron establecer, #ara el e"ento de retardo en la restitucin del inmueble arrendado. En otra sentencia del m,!imo tribunal, de agosto de 19 6, se subraya &ue una multa #or el incum#limiento de un contrato &ue resulta igual a la suma &ue deber%a #agarse #or su cum#limiento es sin duda e!cesi"a y, dada la naturale)a del contrato, debe reducirse de acuerdo con el ;ltimo inciso del art. 1544 del CC. En cuanto a la forma de alegar la reba*a de la #ena, la Corte -u#rema, en un fallo de mayo de 1964, afirma &ue el derec+o otorgado #or el art. 1544 al deudor no #uede +acerse "aler dentro de las e!ce#ciones del art. 464 del C./.C., como se des#rende del te!to de dic+o art%culo. /or consiguiente, es indis#ensable &ue el #er*udicado con una #ena &ue estima des#ro#orcionada dedu)ca la accin corres#ondiente en contra del acreedor. La *uris#rudencia tambi0n +a #untuali)ado &ue el derec+o a #edir la reduccin de la #ena es irrenunciable, #or&ue el art. 1544 no consulta el inter0s indi"idual de los deudores sino un ob*eto de con"eniencia #;blica. 5e otra forma, no se cum#lir%a el #ro#sito #erseguido #or la ley, si se ace#tara esa renuncia, &ue #odr%a e!igirse y ser f,cilmente ace#tada al constituirse la obligacin. Linalmente, en un interesante fallo de la Corte -u#rema de octubre de 1994, se destaca &ue la ley no +a #ro+ibido &ue la indemni)acin #or daEo moral #ueda in"ocarse fuera del ,mbito de los delitos o cuasidelitos1 #or el contrario, los arts. 544 @res#onsabilidad de los tutores o curadoresA, en relacin con el 549 y el 1544, todos del CC., #osibilitan esa clase de re#araciones de daEos no #atrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el ,rea de las con"enciones. 9.'. Los derec os au(iliares del acreedor. a) 0bjeti$os # enumeracin.

8odos los bienes del deudor, con e!ce#cin de los inembargables, est,n afectos al derec+o de #renda general del acreedor. Ello e!#lica el inter0s &ue tienen los acreedores, en orden a &ue el #atrimonio del deudor no sufra menoscabo y &ue, #or el contrario, se acreciente en lo #osible, mientras #ende el cum#limiento de la obligacin. Los medios de &ue el acreedor est, #remunido #ara "elar #or la integridad del #atrimonio del deudor, son los llamados .derec+os au!iliares del acreedor.. El ob*eto de tales derec+os es conser"ar intacto e incrementar el #atrimonio del deudor, lograr &ue el derec+o de #renda general #ueda +acerse efecti"o sobre una materialidad, &ue el derec+o #rinci#al de #edir el cum#limiento de la obligacin y el derec+o secundario de e!igir la indemni)acin de #er*uicios, no se tornen facultades #uramente tericas. 3na doble finalidad #ersiguen entonces los derec+os au!iliares1 12 9antener la integridad del #atrimonio del deudor, e"itar &ue los bienes &ue lo integran #uedan reducirse en t0rminos tales de no +acerlo a#to #ara res#onder al cum#limiento de la obligacin. 22 (crecentar o aumentar el #atrimonio del deudor, sea mediante la incor#oracin de nue"os bienes, sea reintegrando a&uellos &ue el deudor +i)o salir en fraude y con #er*uicio de sus acreedores. Los derec+os au!iliares del acreedor son cuatro1 12 9edidas conser"ati"as o de #recaucin. 22 La accin oblicua o subrogatoria. 42 La accin #auliana o re"ocatoria. 42 El beneficio de se#aracin de #atrimonios. b) Las medidas conser$ati$as o de precaucin. b.1A >b*eto. 6uscan mantener intacto el #atrimonio del deudor, im#idiendo &ue los bienes &ue lo integran se #ierdan, deterioren o ena*enen, #ara asegurar as% derec+os #rinci#ales del acreedor. El CC. no +a establecido un #rinci#io general &ue consigne el derec+o del acreedor a im#etrar medidas conser"ati"as ni consigna tam#oco una regla general &ue seEale los casos en &ue este derec+o #rocede. /ero lo anterior no significa &ue el acreedor care)ca del mismo, #or&ue dic+o derec+o se des#rende de di"ersas dis#osiciones del CC., del C. de C. y del C./.C. b.2A (lgunos casos de medidas conser"ati"as1 N (rt. 12221 guarda y a#osicin de sellos. N (rt. 124D1 declaracin de +erencia yacente. N (rt. 12551 faccin de in"entario. N (rts. 761, 1D7 y 14921 el fideicomisario, el asignatario #or causa de muerte y el acreedor condicional #ueden im#etrar medidas conser"ati"as. N (rts. 914, 1 26, 1947, 1942, 2162 y 24D11 el embargo y el derec+o legal de retencin &ue com#ete al #oseedor "encido, al com#rador, al arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor #rendario.

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N En la Ley de Cuiebras, el dasasimiento del fallido, es decir la #ri"acin im#uesta al fallido de administrar sus bienes, facultad &ue asume el s%ndico &ue se designe, en re#resentacin de la masa de acreedores. N (rts. 274 y 29D del C./.C.1 medidas #re*udiciales y #recautorias. c) La accin oblicua o subrogatoria. c.1A >b*eto. Consiste en el e*ercicio #or los acreedores de acciones y derec+os &ue com#eten al deudor #ara incor#orar al #atrimonio de 0ste, bienes en &u0 +acer efecti"os sus cr0ditos. Entre los bienes &ue forman el #atrimonio del deudor, se encuentran los derec+os y acciones, &ue aun&ue son cosas incor#orales, no #or ello de*an de ser bienes' a+ora bien, como los arts. 2465 y 2469 no distinguen entre bienes cor#orales e incor#orales, 0stos ;ltimos tambi0n se "en afectados #or el derec+o de #renda general de los acreedores. En el e"ento &ue el deudor no &uiera e*ercer "oluntariamente determinadas o ninguna de las acciones y derec+os de &ue es titular, la ley #ermite a los acreedores e*ercerlas1 art. 2466. El ob*eto de este derec+o au!iliar es, entonces, obtener &ue el acreedor se subrogue en el lugar del deudor #ara e*ercitar a nombre de 0ste las acciones o los derec+os &ue le corres#onden al deudor y &ue 0ste, #or negligencia o con el ,nimo de #er*udicar a sus acreedores, no &uiere e*ercer, im#osibilitando incor#orar a su #atrimonio determinados bienes. La ley c+ilena slo autori)a la subrogacin del deudor #or el acreedor en a&uellos derec+os y acciones del #rimero &ue se refieren a bienes embargables. /or ello, no tiene lugar res#ecto a derec+os e!tra#atrimoniales, como los de familia, ni en general sobre a&uellos derec+os &ue no #ueden ser ob*eto de #ersecucin #or el acreedor. c.2A :ecesidad de te!to legal. :uestro 5erec+o no contiene una dis#osicin de car,cter general, &ue autorice a los acreedores #ara e*ercitar las acciones y derec+os &ue le com#eten al deudor. -e concluye entonces &ue el e*ercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es #osible en los casos &ue la ley e!#resamente seEala. 8ales casos son1 N (rt. 24661 los acreedores #ueden subrogarse al deudor, en los derec+os reales de usufructo, #renda, +i#oteca, etc. Esca#an de esta regla los derec+os de uso y +abitacin y los usufructos legales, atendido a &ue se trata de derec+os inembargables y #ersonal%simos. N /ueden tambi0n subrogarse los acreedores en el derec+o de retencin &ue #ueda corres#onderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario, de#ositario, usufructuario, etc. @art. 2466A. N (rt. 1677, derec+o a subrogarse en los derec+os y acciones &ue tenga el deudor en contra de los terceros #or cuyo +ec+o o cul#a suya +aya #erecido la cosa. N (rts. 1965 y 196 , relati"os al arrendamiento. N (rts. 124 y 1494, caso de la re#udiacin de una +erencia o legado o donacin. c.4A Condiciones re&ueridas #ara el e*ercicio de la accin oblicua o subrogatoria1 12 Cue el cr0dito sea cierto, &ue realmente se tenga la calidad de acreedor.

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22 Cue el cr0dito no est0 su*eto a condicin sus#ensi"a o a #la)o, #or&ue en tal caso, el acreedor slo tiene derec+o a im#etrar medidas conser"ati"as. -eg;n algunos, el acreedor a #la)o #odr%a e*ercitar la accin subrogatoria, #or&ue tiene inter0s e"idente en &ue la obligacin se cum#la @(lessandri y <en0 $or&ueraA' otros, le niegan este derec+o, atendido el su#uesto de &ue debe tratarse no slo de un cr0dito cierto, sino tambi0n actualmente e!igible @9e)a 6arrosA. 42 Cue el deudor no &uiera e*ercer las acciones o derec+os de &ue se trate. -i el deudor act;a #or s% mismo, los acreedores carecen de inter0s #ara accionar a su "e). 42 Cue la negati"a o desidia del deudor #er*udi&ue a los acreedores. -i el deudor #osee bienes suficientes #ara satisfacer %ntegramente sus obligaciones, no +abr, #er*uicio. c.4A Lorma como los acreedores #ueden e*ercer la accin oblicua o subrogatoria. En #rinci#io, los acreedores no necesitan autori)acin *udicial #re"ia #ara intentar e*ercer las acciones y derec+os del deudor. -e dice &ue la autori)acin arranca de la ley, de manera &ue resulta inoficiosa la autori)acin *udicial. E!ce#cionalmente, en los casos de los arts. 124 y 1494, es necesario &ue el *ue) autorice al acreedor #ara ace#tar #or el deudor la asignacin #or causa de muerte o la donacin. c.5A Efectos de la accin oblicua o subrogatoria. Los acreedores e*ercen derec+os o acciones del deudor y no act;an #or ende a nombre #ro#io, sino a nombre y en re#resentacin del deudor' #or eso se dice &ue e*ercen una accin .oblicua. o indirecta. Los bienes &ue se obtengan no ingresan directamente al #atrimonio de los acreedores sino &ue al #atrimonio del deudor, de manera &ue &ueden afectos al derec+o de #renda general de los acreedores. La accin oblicua o subrogatoria beneficia #or ende a todos los acreedores, #uesto &ue una "e) incor#orados los bienes al #atrimonio del deudor, #ueden ser ob*eto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los arts. 2465 y 2469. d) La accin pauliana o re$ocatoria. d.1A Linalidad. Los bienes &ue el deudor +ace salir de su #atrimonio esca#an a la #ersecucin de los acreedores. /ara e"itar el daEo &ue #or ello #uede ocasion,rseles, los acreedores dis#onen de la accin #auliana o re"ocatoria. 9ediante su e*ercicio #ueden obtener &ue se de*en sin efecto las ena*enaciones +ec+as #or el deudor y &ue se reintegren a su #atrimonio los bienes ena*enados. 5e tal forma, la finalidad ulterior de la accin #auliana o re"ocatoria es la misma de la accin oblicua o subrogatoria1 incor#orar bienes al #atrimonio del deudor. -e refiere a ella el art. 246 . -e llama .re"ocatoria., #or&ue mediante ella se obtiene la re"ocacin de los actos e*ecutados #or el deudor, y se llama .#auliana. #or&ue fue el #retor /aulo el &ue la introdu*o en el 5erec+o <omano. d.2A Lundamento. 8iene #or tal el acto fraudulento e*ecutado #or el deudor, es decir, cometido con el #ro#sito de #er*udicar a los acreedores. 5e lo e!#uesto se des#rende &ue la accin #auliana, a diferencia de la oblicua, corres#onde a los acreedores #ersonalmente, es una
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accin &ue les es #ro#ia, es una accin directa, &ue est, en el #atrimonio de los acreedores' les #ertenece, en su condicin de "%ctimas de un +ec+o il%cito del deudor, &ue e!ige re#arar el daEo causado y &ue da accin #ara ello. d.4A 5iferencias entre la accin oblicua y la #auliana. ( #esar de &ue ambas conducen a un mismo fin, la incor#oracin de bienes en el #atrimonio del deudor, +ay diferencias entre una y otra1 N En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del deudor, &ue no +a +ec+o ingresar en su #atrimonio ciertos bienes' en cambio, en la accin #auliana, es un acto fraudulento del deudor, &ue +i)o salir bienes de su #atrimonio, el fundamento de la accin. N Cuando se e*erce una accin oblicua, generalmente se trata de +acer ingresar bienes &ue nunca +an estado en el #atrimonio del deudor, como el caso de una +erencia o donacin &ue el deudor se niega a ace#tar' #or su #arte, la accin #auliana busca reincor#orar bienes &ue el deudor +i)o salir fraudulentamente de su #atrimonio. N Los bienes obtenidos en "irtud de la accin oblicua a#ro"ec+an a todos los acreedores del deudor' en cambio, la accin #auliana slo a#ro"ec+a a los acreedores &ue la +an e*ercitado. N La accin #auliana es una accin directa, &ue #ertenece #or derec+o #ro#io a los acreedores, como consecuencia del il%cito ci"il &ue el deudor +a cometido' en cambio, en la accin oblicua o subrogatoria, los acreedores est,n e*erciendo una accin &ue com#ete al deudor, act;an en su nombre y re#resentacin. d.4A >#ortunidad en &ue la accin #auliana #uede e*ercitarse. FEs necesario &ue el deudor est0 declarado en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes #ara e*ercer la accinG :o es necesario &ue nos encontremos ante los +ec+os mencionados. La circunstancia de &ue el art. 246 se refiera a los actos e*ecutados antes del concurso o de la cesin de bienes, tiene #or ob*eto seEalar o demostrar la diferente situacin *ur%dica &ue ante el 5erec+o tienen los actos e*ecutados #or el deudor antes y des#u0s de la declaratoria de &uiebra. /ero el art. 246 no +a #retendido decir &ue slo #uede intentarse la accin #auliana cuando el deudor est, declarado en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes, debido a &ue el fundamento de la accin es el fraude o #er*uicio a los acreedores. d.5A (ctos *ur%dicos re"ocables #or la accin #auliana. /ara determinarlos, es necesario distinguir, como se des#rende de los arts. 2467 y 246 , entre los actos e*ecutados #or el deudor antes de la cesin de bienes o de la declaratoria de &uiebra, y los e*ecutados con #osterioridad, #or&ue los ;ltimos son nulos, #or e!#resa dis#osicin del art. 2467. Los actos susce#tibles de re"ocarse #or el e*ercicio de la accin #auliana son los anteriores a la cesin o a la declaratoria de &uiebra, cuando el deudor ten%a la libre administracin de sus bienes, y a los cuales se refiere el art. 246 . 5e lo e!#uesto, resulta necesario &ue concurran los siguientes re&uisitos #ara re"ocar los actos aludidos1 12 La e!istencia del /E<$3HCH>, e!#resamente e!igido en los n;meros 1 y 2 del art. 246 . 3n acto causa #er*uicio a los acreedores, en este conte!to, cuando ocasiona la .insol"encia. del deudor o aumenta una insol"encia #ree!istente. En otros t0rminos, cuando se #roduce
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una disminucin en el #atrimonio del deudor, en forma tal &ue los dem,s bienes &ue &uedan en #oder del deudor son insuficientes #ara +acer #ago al acreedor o acreedores. 5os re&uisitos se e!igen a su "e) res#ecto de la insol"encia1 P 5ebe ser contem#or,nea con el e*ercicio de la accin #auliana. /or lo tanto, no ser,n atacables #or medio de esta accin, los actos del deudor, si a #esar de la ena*enacin, conser"a bienes suficientes #ara satisfacer sus obligaciones. P La insol"encia debe #ro"enir total o #arcialmente del acto e*ecutado #or el deudor, &ue se intenta re"ocar. Corres#onde al acreedor #robar la insol"encia del deudor, y #or ello se afirma &ue la accin #auliana es subsidiaria, los acreedores slo #ueden recurrir a ella cuando les sea im#osible obtener el #ago de sus cr0ditos #or otros medios. (tendiendo al #rimer re&uisito, se concluye tambi0n &ue no son susce#tibles de accin #auliana los actos &ue ;nicamente de*en de enri&uecer al deudor, ya &ue en realidad dic+os actos no su#onen una disminucin del #atrimonio, sino &ue de*an de incrementarlo. -er%an ob*eto de accin oblicua. 8am#oco #ueden ser atacados #or esta accin, los actos &ue recaigan sobre bienes inembargables, #or&ue a&u% no +ay #er*uicio al derec+o de #renda general de los acreedores. 22 El L<(35E o 9(L( LE1 se entiende #or tal, en este conte!to, el +ec+o &ue el deudor celebre el acto *ur%dico conociendo el mal estado de sus negocios. <es#ecto a los terceros &ue contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el conocimiento #or 0stos del mal estado de los negocios del deudor. En este #unto, la ley distingue entre actos a t%tulo gratuito y a t%tulo oneroso. En uno y otro siem#re es necesario &ue el deudor est0 de mala fe #ara &ue el acto sea re"ocado. 5istinta es la situacin del tercero &ue contrata con el deudor. /ara la re"ocacin de los actos a t%tulo oneroso, es necesario &ue el deudor y el tercero &ue contrata con 0l, se encuentren de mala fe @art. 246 n;mero 1A. La ley usa la e!#resin .rescindan., #ero en "erdad no e!iste una +i#tesis de nulidad1 la sancin es otra, la re"ocacin. /ara los actos a t%tulo gratuito, basta la mala fe del deudor, sin &ue sea necesario &ue el beneficiario de la liberalidad sea #art%ci#e del fraude. -i el tercero +a recibido del deudor una liberalidad, la re"ocacin del acto no le causar, en realidad una #0rdida, sino &ue le #ri"ar, de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en fa"or de los acreedores1 art. 246 n;mero 2. El #rinci#io general, entonces, es &ue la accin #auliana no afecta a los terceros ad&uirentes de buena fe, a t%tulo oneroso. d.6A (creedores &ue #ueden intentar la accin #auliana. -lo los acreedores cuyos cr0ditos sean anteriores al acto &ue se #retende re"ocar, #ueden intentar la accin #auliana. Los acreedores &ue tienen un cr0dito #osterior, no #ueden in"ocar el #er*uicio, #or&ue este se #roduce cuando el acto del deudor disminuye los bienes &ue el acreedor ten%a en "ista al contratar o los &ue ad&uiera su deudor con #osterioridad. 8ambi0n #uede intentar la accin el s%ndico de &uiebras. (simismo, #uede intentar la accin el acreedor a #la)o @art. 1496 n;mero 1, la insol"encia del deudor es una causal de caducidad del #la)oA. d.7A :aturale)a *ur%dica de la accin #auliana.

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-e trata de determinar si es una accin real o #ersonal. En sus or%genes, el #retor /aulo la calific de #ersonal, #ero en las Hnstitutas se la califica de real. La tendencia actual es considerarla #ersonal, en base a su car,cter de accin .rescisoria.. Con todo, en realidad estamos ante una accin re"ocatoria y no rescisoria. :o estamos ante un #roblema de "alide) del acto, sino &ue se #ersigue su ineficacia #ara me*orar al acreedor las #robabilidades de cobrar su cr0dito. =ay ino#onibilidad en realidad, no nulidad. (+ora bien, si esta accin se funda en un +ec+o il%cito cometido #or el deudor, si tiene #or ob*eto re#arar los daEos causados y si tiende a de*ar sin efecto un acto *ur%dico, estamos ante una accin eminentemente #ersonal, #or&ue slo #uede reclamarse de las #ersonas &ue #or un +ec+o suyo +an contra%do las obligaciones correlati"as, y #or&ue no +ay m,s acciones reales &ue las &ue nacen de los derec+os reales y no +ay m,s derec+os reales &ue los ta!ati"amente seEalados #or la ley, y de ninguno de ellos #odr%amos deri"ar la accin #auliana. d. A Efectos de la accin #auliana res#ecto de terceros subad&uirentes. /uede suceder &ue al intentarse la accin #auliana, la cosa ena*enada #or el deudor se encuentre en manos de un tercero, a &uien a su "e) a&u0l &ue contrat con el deudor se la ena*en. F(fectan las consecuencias de la accin #auliana a este subad&uirente de la cosaG :o +ay unanimidad en la doctrina. /ara (lessandri, la res#uesta la obtenemos de lo #rece#tuado en los arts. 246 y 16 1 y siguientes. Las mismas reglas &ue rigen la .rescisin. en todos los actos *ur%dicos, deben ser a#licadas a los terceros subad&uirentes, y como la nulidad *udicialmente declarada da accin contra terceros #oseedores, sin im#ortar si est,n de buena o mala fe y si el acto es a t%tulo gratuito u oneroso, la accin #auliana los afectar%a, debiendo restituirse las cosas al mismo estado &ue ten%an antes de la ena*enacin reali)ada #or el deudor, #or&ue los efectos #ro#ios de la accin #auliana ser%an los de la rescisin. 9e)a 6arros discre#a de tal inter#retacin. -eEala &ue deben distinguirse dos situaciones1 12 El tercero &ue contrat con el deudor no est, afecto a la accin #auliana @#or&ue ad&uiri de buena fe, trat,ndose de un acto a t%tulo onerosoA. En este caso, afirma &ue ser%a de toda e"idencia &ue si la accin no #rocede contra el ad&uirente, tam#oco #rocede contra el subad&uirente. 22 (l tercero &ue contrat con el deudor le afecta la accin #auliana @#or&ue ad&uiri de mala fe, trat,ndose de un acto a t%tulo oneroso, o #or&ue si el acto fue a t%tulo gratuito, se #rob la mala fe del deudorA. La doctrina romana resol"%a la cuestin en los siguientes t0rminos1 #rocede la accin #auliana contra los terceros subad&uirentes en los mismos t0rminos &ue contra los ad&uirentes de #rimer grado. 5e tal forma, la accin #auliana #roceder, contra el subad&uirente a t%tulo gratuito, siem#re &ue +aya mala fe del deudor y #er*uicio a los acreedores' no afectar, a los subad&uirentes a t%tulo oneroso, de buena fe. 8al solucin debiera a#licarse en nuestro 5erec+o, a *uicio de 9e)a 6arros. <es#ecto a la #osicin de (lessandri, #recisa &ue los t0rminos del art. 246 , cuando alude a las e!#resiones .rescindan. @n;mero 1A y .rescindibles., son im#ro#ios, atendido el car,cter de accin re"ocatoria y no de accin de nulidad, &ue tiene la #auliana. d.9A /rueba del fraude.

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Hncumbe al acreedor &ue intenta la accin #auliana. 8odo medio de #rueba es admisible, teniendo gran im#ortancia las #resunciones. En la Ley de Cuiebras sin embargo, se establece una im#ortante derogacin del #rinci#io de la #rueba, a#licable al deudor fallido &ue e*ecuta actos a t%tulo gratuito, al seEalar &ue se #resume &ue el deudor conoc%a el mal estado de sus negocios desde los 1D d%as anteriores a la fec+a de cesacin de #agos. En tal caso, el acreedor debe limitarse a demostrar &ue el tercero ad&uirente conoc%a tambi0n el mal estado de los negocios del deudor. En efecto, la Ley n;mero 1 .175 declara ino#onibles a los acreedores una serie de contratos celebrados #or el fallido, sin &ue sea #reciso #robar el fraude. -on ino#onibles1 P 8odos los actos y contratos e*ecutados o celebrados des#u0s de dictada la sentencia &ue declara la &uiebra @art. 72A. P 8odos los actos y contratos a t%tulo gratuito e*ecutados o celebrados #or el deudor fallido desde 1D d%as antes de la cesacin de #agos +asta el d%a de la &uiebra @art. 74A. El #la)o anterior #odr, am#liarse, inici,ndose 12D d%as antes de la cesacin de #agos, si el fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral +asta el cuarto grado, aun&ue se +ubiere actuado #or inter#sita #ersona. <es#ecto a la cesacin de #agos, su fec+a se fi*a #or el 8ribunal, seg;n los antecedentes del caso, #udiendo anteceder a la &uiebra +asta un aEo @arts. 61 a 64A. P En cuanto a los contratos a t%tulo oneroso, se a#licar, el art. 246 del CC. @art. 75A, "ale decir, deben concurrir los re&uisitos de la accin #auliana, lo &ue su#ondr, la dificultad, #ara los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero &ue contrat con el anterior. d.1DA Efectos de la accin #auliana. -i el acreedor obtiene sentencia fa"orable, se re"ocar, el acto del deudor y se reintegrar, a su #atrimonio el bien ena*enado, recobrando los acreedores, a su res#ecto, la .#renda.. /ero la re"ocacin en esta materia, es relati"a desde dos #untos de "ista1 12 :o a#ro"ec+a al deudor, sino &ue slo a los acreedores. :o beneficia al deudor a e!#ensas del tercero' entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera &ue si #agado el cr0dito del acreedor &ueda un saldo del #roducido del bien, "endido #or e*em#lo en subasta, dic+o saldo ser, #ara el tercero y no #ara el deudor' de lo contrario, el fraude del deudor se re"ertir%a en su fa"or, lo &ue es inadmisible. 22 La re"ocacin no a#ro"ec+a a todos los acreedores, sino a los &ue +an sido #arte en la instancia @#or lo dem,s, res#ecto de la nulidad, el art. 169D consagra el mismo #rinci#ioA. -in embargo, en caso de &uiebra, la solucin es diferente1 la accin a&u% es intentada .en inter0s de la masa., en beneficio de todos los acreedores. d.11A /rescri#cin de la accin #auliana. 5e acuerdo al n;mero 4 del art. 246 , #rescribe en un aEo, contado desde la fec+a del acto o contrato. Como se trata de una #rescri#cin de corto tiem#o, no se sus#ende y corre contra toda #ersona. e) El beneficio de separacin. e.1A Conce#to.
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El beneficio de se#aracin im#ide la confusin de los #atrimonios del causante y del +eredero, y #ermite a los acreedores +ereditarios y testamentarios #agarse con los bienes del causante, con #rioridad a los acreedores del +eredero1 art. 147 . 5e no im#etrarse este beneficio, el #atrimonio del causante y el del +eredero #asar,n a ser uno solo, con el #eligro consiguiente #ara los acreedores del causante, en el caso &ue el +eredero tenga a su "e) demasiadas deudas. e.2A Cuienes #ueden in"ocarlo. Corres#onde el beneficio a los acreedores +ereditarios @es decir, los &ue el causante ten%a en "idaA y a los acreedores testamentarios @es decir, a&uellos cuyo cr0dito emana del testamentoA1 art. 1D97. /ueden in"ocar el beneficio incluso los acreedores a #la)o o ba*o condicin @art. 1479A. :o #ueden #edir este beneficio los acreedores del +eredero @art. 14 1A. e.4A Efectos del beneficio de se#aracin1 12 Los acreedores +ereditarios y testamentarios tienen derec+o #ara #agarse %ntegramente sus cr0ditos con los bienes &ue de* el causante. 22 /agados los aludidos cr0ditos, el remanente, si lo +ubiere, se agregar, a los bienes #ro#ios del +eredero #ara satisfacer a sus #ro#ios acreedores @art. 14 2A. 42 (gotados los bienes del causante, los acreedores +ereditarios y testamentarios #ueden #erseguir los saldos de sus cr0ditos en los bienes del +eredero del deudor, #ero en tal caso, los acreedores del +eredero tienen derec+o a #agarse antes &ue los acreedores del causante @art. 14 4A. e.4A Casos en &ue no tiene lugar el beneficio de se#aracin1 art. 14 D. 12 Cuando el cr0dito del acreedor #rescribi. 22 Cuando el acreedor reconoci al +eredero como deudor. 42 Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del +eredero o se confundieron con el #atrimonio de 0ste, siendo im#osible reconocerlos.

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