JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE CORDOBA

Pza. de la Constitucion s/n 1planta Fax: 957002490. Tel.: 957 002417/18/76 N.I.G.: 1402142C20130017714 Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1492/2013. Negociado: MP Sobre: RECLAMACION CANTIDAD De: Procurador/a: Sr/a. Letrado: Sr/a. JAVIER VILAPLANA RUIZ Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A Procurador/a: Sr/a.

SENTENCIA N 48
En Crdoba, a diecisiete de marzo de dos mil catorce. D. Vctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N Cuatro Sr. G. y de Crdoba, ha visto los presentes autos de juicio ordinario n 1492/2013, promovidos por D. A.M. y D V.M., representados por el Procurador asistidos del Letrado Sr. Vilaplana Ruiz, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr. y asistida del Letrado Sra., sobre nulidad de contrato y reclamacin de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 29 de octubre de 2013, el Procurador Sr. G., en

representacin de D. A.M. y D V.M., present demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano, que por turno de reparto correspondi al presente Juzgado. La demanda se fundaba en los hechos y fundamentos de derecho que se recogen en el citado escrito y terminaba suplicando que se declare la nulidad de todos los contratos y rdenes de participaciones preferentes reseados en la presente demanda (documento 5), y se reintegre a la parte actora la totalidad de la cantidad impuesta (), ms los intereses legales. Subsidiariamente se declare la responsabilidad legal y contractual de la demandada y se indemnice a la actora por los daos y perjuicios causados en la cantidad de .

Los intereses que deba devolver la demandada se compensarn con los perjuicios por la parte actora. En uno y otro caso, con expresa imposicin de costas a la contraparte. La demanda fue admitida a trmite, emplazndose, con traslado de la demanda y de los dems documentos aportados, al demandado para que en el plazo de veinte das compareciera y contestase. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contest a la demanda en el sentido de oponerse a ella, con imposicin de costas para la parte contraria. SEGUNDO: Seguidamente, se convoc a las partes a la audiencia previa prevista en el artculo 414.1 LEC, en la que comparecieron todas las partes. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos. Se desestim la excepcin de litisconsorcio pasivo necesario. interrogatorio de parte y la El actor propuso como prueba la documental, el testifical. El demandado, la documental, el

interrogatorio de parte y la testifical. Dichas pruebas fueron admitidas en los trminos que figuran en el acta correspondiente. TERCERO: El 6 de marzo de 2014 se celebr el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas admitidas y las partes formularon verbalmente sus conclusiones, tras lo cual quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia. CUARTO: En la tramitacin del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: D. A.M. y D V.M. adquirieron entre los aos 2005 y 2008 participaciones preferentes de filiales de Telefnica y Repsol, comercializadas por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por un importe de euros. En la demanda se ejercitan, por este orden, dos acciones de forma subsidiaria: una accin de anulabilidad por error y otra de responsabilidad contractual. Respecto de la primera de esas acciones (anulabilidad por error), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. adujo la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, excepcin que fue desestimada en la audiencia previa. Tambin aleg la

caducidad de la accin, la falta de legitimacin pasiva y la inexistencia de error. En cuanto a la segunda, niega que concurran los presupuestos necesarios para su estimacin. SEGUNDO: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ha alegado la caducidad

de la accin, al amparo de lo previsto en el art. 1.301 del Cdigo Civil, que establece que en caso de error la accin caduca a los cuatro aos desde la consumacin del contrato. El problema se plantea en cuanto al comienzo del cmputo. El art. 1.301 CC establece como da inicial el de la consumacin del contrato. Aunque la cuestin puede plantear dudas, la doctrina mayoritaria considera que el momento inicial del cmputo del plazo no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, como lo demuestra el hecho de que accin inherente que se ejercita es de restitucin de las prestaciones. Para la STS de 20 de febrero de 1.928, el contrato no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realizacin de todas las obligaciones (se trataba de un prstamo tachado de doloso). Tambin sobre este concepto de consumacin pueden citarse las STSs de 24 de junio de 1.897, 17 de mayo de 1.904, 16 de octubre de 1.918, 5 de mayo de 1.983, 11 de julio de 1.984 y 27 de marzo de 1.989. Esta doctrina aparece recogida ms recientemente en la STS de 11 de junio de 2003 (LA LEY 2348/2003), que seala que dispone el art. 1301 del Cdigo Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro aos empezar a correr, desde la consumacin del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Cdigo. En orden a cundo se produce la consumacin del contrato, dice la sentencia de 11 Jul. 1984 (LA LEY 8989-JF/0000) que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cmputo para el posible ejercicio de la accin de nulidad del contrato de compraventa, con ms precisin por anulabilidad, pretendida por intimidacin, dolo o error se produce a partir de la consumacin del contrato, o sea, hasta la realizacin de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928), y la sentencia de 27 Mar. 1989 (LA LEY 11801-R/1989) precisa que el art. 1301 del Cdigo Civil seala que en los casos de error o dolo la accin de nulidad del contrato empezar a correr "desde la consumacin del contrato". Este momento de

la "consumacin" no puede confundirse con el de la perfeccin del contrato, sino que slo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando estn completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 May. 1983 cuando dice: en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 Jun. 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se haba consumado en la integridad de los vnculos obligacionales que gener.... As en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 Jun. 1897 afirm que el trmino para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un prstamo no empieza a correr hasta que aqul ha sido satisfecho por completo, y la sentencia de 20 Feb. 1928 dijo que la accin para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumacin del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concert. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la accin nazca a partir del momento de la consumacin del contrato, sino de que la misma podr ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro aos desde la consumacin del contrato que establece el art. 1301 del Cdigo Civil. Estas ideas han sido asumidas tambin por la denominada Jurisprudencia Menor respecto de los contratos de permuta de tipo de inters, pudiendo citarse a ttulo de ejemplo la SAP de Valencia (Secc. 9) de 11 de julio de 2011 (LA LEY 170776/2011), que sostiene que en relacin con el cmputo del plazo del artculo 1301, seala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la accin de restitucin no puede empezar a prescribir conforme al artculo 1969 del Cdigo Civil, sino desde la consumacin, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relacin a un contrato de prstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realizacin de todas las obligaciones. La Audiencia Provincial de Crdoba sigue tambin este criterio es un supuesto de anulabilidad por error relativo a participaciones preferentes. Concretamente, la SAP de Crdoba (Secc. 3) de 12 de julio de 2013 (ROJ: SAP CO 1162/2013) sostiene que tiene toda la razn la jueza de la primera instancia cuando distingue entre el momento de la perfeccin del contrato de mandato para

gestin de cartera y el momento de la consumacin del mismo, siendo aqul el tiempo en que el contrato se formaliza por completo para empezar a desenvolver su eficacia (18 de octubre de 2006) y siendo ste en el que se cumplen, tambin por completo, las obligaciones contradas por las partes. En el caso que nos ocupa, esas obligaciones se extienden a lo largo del tiempo despus de esa perfeccin, imponiendo al mandante el pago de la comisin bancaria correspondiente y a la entidad mandataria el pago de los intereses pactados y la dacin de cuenta peridica del estado de la inversin. Slo cuando el demandante descubre que las obligaciones que pesan sobre Bankinter dejan de realizarse, esto es, cuando la entidad bancaria deja de cumplir con sus obligaciones y aquella persona -el inversor- empieza a no recibir las liquidaciones de intereses que le correspondan, es cuando ha de comenzar el cmputo para el ejercicio de la accin de anulabilidad porque solo en ese momento la consumacin (en este caso, la no consumacin) se ha producido. Es se el justo instante en el que las prestaciones debidas por una de las partes -el banco- no se consuman, cuando deberan de haberse consumado, con lo que es entonces, no antes, cuando ha de saltar una natural alarma sobre el cumplimiento del contrato suscrito que activa la cuenta atrs de la agenda legal de que dispone la parte que s que cumple con sus obligaciones para denunciar ante la ley el incumplimiento de la entidad bancaria, traducido ste en una palmaria falta de consumacin del contrato por no abono de los intereses debidos y no explicacin del estado de su inversin. Ese descubrimiento del error en que se encontraba el demandante tiene lugar necesariamente antes del 31 de octubre de 2008, fecha en la que ste formula una reclamacin ante el Defensor del cliente de la entidad Bankinter. Como quiera que la demanda fue presentada en el Decanato de los juzgados de Crdoba el da 2 de diciembre de 2010, la conclusin lgica que se alcanza es que la accin ejercitada por el demandante en modo alguno est caducada porque ha sido planteada dentro del plazo previsto por el artculo 1301 del Cdigo Civil. Fijado ya el criterio para establecer el da inicial del cmputo de la caducidad, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no ha acreditado que la accin ejercitada por los actores supere dicho plazo. No puede olvidarse que la carga de la prueba de los hechos que determinan la caducidad de la accin recae sobre la parte demandada, en virtud de lo previsto en el art. 217.3 LEC, ya que la caducidad es un hecho impeditivo de la accin. As lo entiende tambin la SAP de Valencia (Secc.

6) de 19 de abril de 2005 (LA LEY 313705/2005) en relacin a la caducidad de la accin en un caso de retracto, al afirmar que es doctrina constante de la Sala primera del Tribunal Supremo la concerniente a que sobre la fecha de conocimiento de la venta ha de estarse a lo alegado por el actor en su demanda, correspondindole al demandado, en base al artculo 1214 del Cdigo Civil, la prueba de un conocimiento en fecha anterior, cuya doctrina figura establecida, adems de en otras, en las sentencias de 2 abril 1949 (RJ 1949\557), 26 febrero 1956 (RJ 1956\1503), 4 abril y 6 mayo 1961 (RJ 1961\2312), 5 marzo 1964 (RJ 1964\1332), 8 junio 1977 (RJ 1977\2872), 9 febrero 1984 (RJ 1984\1128), 12 diciembre 1986 (RJ 1986\7436) y 8 junio 1995 (RJ 1995\4909). La misma doctrina es aplicable al vigente artculo 217 LEC. En el hecho tercero de la demanda, se indica que los actores descubren el error con ocasin de la apertura de una cuenta corriente en la entidad Bankinter, pero sin especificar la fecha en que ello se produce. Los demandados no han acreditado que dicho conocimiento se produjera con anterioridad al 29 de octubre de 2009 (la demanda se formula el 29 de octubre de 2013), puesto que se han limitado a sostener que el da inicial fue el de perfeccin del contrato. La nica prueba practicada y relacionada con este extremo ha sido la testifical de D. V., director de la sucursal correspondiente de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. desde febrero de 2012. El testigo se limit a sealar que en el ao 2012 se ofreci a los actores el canje de las preferentes y que aqullos se haba quejado con anterioridad. Dichas manifestaciones no implican que los demandantes tuvieran conciencia del error con anterioridad al 29 de octubre de 2009, por lo que la alegacin de caducidad debe ser desestimada. TERCERO: La misma suerte debe de correr la alegacin de falta de legitimacin pasiva articulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que sostiene que la misma la ostentan las entidades que emitieron las participaciones preferentes. Por un lado, debe tenerse en cuenta que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no es un mero mandatario en adquisicin de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende, sino que acta en la operacin como entidad que comercializa aqullas y que, como tal comercializadora, es ella la que debe cumplir una serie de obligaciones respecto de sus clientes, obligaciones referidas bsicamente al suministro de una informacin precisa a aqullos. Por otro, quien

celebra el es contrato Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., encontrndose las entidades emisoras de las participaciones preferentes en una situacin totalmente ajena a las circunstancias en las que se produjo la suscripcin del contrato. Este es el criterio seguido por la SAP de Valencia (Secc. 9) de 2 de diciembre de 2013 (LA LEY 240480/2013), que indica que la primera cuestin a dilucidar es la falta de legitimacin pasiva de BNP PARIBAS ante la accin de nulidad contractual por vulneracin de normas imperativas o anulabilidad por error en el consentimiento de las rdenes de compra de participaciones preferentes de Landsbanki y que el Juzgador sienta en no actuar aqulla como vendedora en nombre propio de los citados valores concluyendo que el actor no puede interpelar a dicha parte para responder de las consecuencias jurdicas de tales acciones. La Sala no comparte la razn del juzgador y acepta los argumentos en este punto de la parte impugnante. No nos encontramos, en rigor jurdico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada "vende" en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino ante un negocio de inversin que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores y RD 1993 de 3 de mayo) que reglan la informacin en tal clase de negocios y se concluye como sancin por dicha vulneracin con la nulidad de esos negocios y tambin por la produccin de un error en el cliente inversor causado por tal infraccin. Estas normas de actuacin de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artculo 78 de la Ley de Mercado de Valores, entre otros, a las empresas de servicio de inversin (adems de las emisoras) cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que el actor adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa esa infraccin legal y error en el consentimiento por la omisin de informacin, es evidente por el principio de relatividad contractual (artculo 1257 Cdigo Civil) que sus efectos se despliegan entre esas partes y por tal imputacin la demandada est sobradamente legitimada para soportar la accin deducida, pues es su conducta en la colocacin de tal producto la que por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento. A ello debe unirse que tales adquisiciones se enmarcan en el contrato de depsito de valores habido entre litigantes; que BNP PARIBAS oferta al demandante este producto financiero y la orden de compra est suscrita y mediada por la demandada que adems es quien percibe del actor el importe de la

inversin y a quien va comunicando el devenir de dicha inversin. CUARTO: Las participaciones preferentes son ttulos atpicos constitutivos de recursos propios que conceden a sus titulares el derecho a percibir una remuneracin predeterminada y generalmente no acumulativa, condicionada a la obtencin de beneficio distribuible suficiente por parte del emisor en el ejercicio anterior al pago de dividendos y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios. Como caractersticas ms significativas de las mismas, la doctrina suele destacar las siguientes: 1.- Conceden a su titular el derecho a una remuneracin determinada en las condiciones de emisin y el pago de esta remuneracin estar condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crdito emisora o dominante. 2.- No otorgan a sus titulares derechos polticos. 3.- No otorgan derechos de suscripcin preferente respecto de futuras nuevas emisiones. 4.- Deben de tener carcter perpetuo, aunque el emisor podr acordar la amortizacin anticipada a partir del quinto ao desde su fecha de desembolso, previa autorizacin del Banco de Espaa, que slo la conceder si no se ve afectada la situacin financiera ni la solvencia de la entidad de crdito, o de su grupo o subgrupo consolidable. 5.- Deben cotizar en mercados secundarios organizados. En Espaa, el mercado AIAF. 6.- En supuestos de liquidacin o disolucin, se situarn, a efectos del orden de prelacin de crditos, inmediatamente detrs de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crdito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crdito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotaparticipes.

7.- En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente prdidas contables significativas una cada relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisin de las participaciones preferentes debern establecer un mecanismo que asegure la participacin de sus tenedores en la absorcin de las prdidas corrientes o futuras y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalizacin. QUINTO: El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisin de una declaracin no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, bsicamente, en el art. 1.266 del Cdigo Civil. Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002\7145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el prrafo 1 del art. 1265 del Cdigo Civil (LEG 1889\27) y establece que ser determinante de la invalidacin del contrato nicamente si rene dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y bsica motiv la celebracin del negocio atendida la finalidad de ste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condicin de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funcin bsica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esa proteccin por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa proteccin a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaracin (sentencias de 18 de febrero [RJ 1994\1096] y 3 de marzo de 1994 [RJ 1994\1645]). En la demandada se sostiene que, en virtud de la informacin ofrecida por los empleados de la demandada, los actores crean que haban contratado una especie de plazo fijo, estando garantizada la inversin y pudiendo recuperarla en un plazo inmediato, sin que se le indicara en momento alguno que las

participaciones eran perpetuas. En la presente litis, el contenido de la informacin dada, o debida suministrar, por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. resulta esencial. Los actores tienen la consideracin de consumidores. El derecho a la

informacin del producto que contrata el usuario estaba recogido en el art. 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha en la que se suscribieron las primeras rdenes de compra. La aplicacin de los principios recogidos en el mencionado artculo ha tenido eco en la normativa propia del mercado de valores, como lo demuestra la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, donde se regulaba el deber de informacin, con anterioridad, incluso a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuacin en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un cdigo general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la informacin a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar ms destacables en atencin a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecern y suministrarn a sus clientes toda la informacin de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopcin por ellos de decisiones de inversin y debern dedicar a cada uno el tiempo y la atencin adecuados para encontrar los productos y servicios ms apropiados a sus objetivos as como que la informacin a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretacin haciendo hincapi en los riesgos que cada operacin conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisin los efectos de la operacin que contrata, debiendo cualquier previsin o prediccin estar razonablemente justificada y acompaada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 vena a

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establecer como comprendidos dentro de su mbito una serie de instrumentos financieros, debiendo entenderse incluidos en l las participaciones preferentes, sin perjuicio de que su mencin expresa se produjera con la Ley 47/2007 y de que con anterioridad a sta se entendieran incluidas dentro de los conceptos ms generales descritos en el mencionado precepto. Un paso ms en la proteccin de las personas que contratan los servicios antes indicados lo constituye la Ley 47/2007 (entr en vigor el 21 de diciembre de 2007), que reform Ley de Mercado de Valores de 1988, introduciendo la distincin entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiter el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de informacin frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo especfico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la informacin las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando informacin del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y objetivos (art.79, bis n 3, 4 y 7). La consideracin de cliente minorista est condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversin realice la correspondiente evaluacin de la experiencia y conocimientos del cliente en relacin con las operaciones y servicios que solicita, asegurndose de que puede tomar sus propias decisiones de inversin y comprende los riesgos que asume al realizarlas, todo ello a travs de los test de idoneidad y conveniencia. Para ello, el cliente deber aportar la informacin que le sea requerida sobre sus conocimientos y experiencia en el mbito de inversin correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, sobre la situacin financiera y los objetivos de inversin del cliente, y que permita a la citada entidad llevar a cabo una identificacin del perfil inversor del cliente (art. 79 bis 6 y 7 LMV). Este deber de informacin es recproco entre las entidades que prestan servicios de inversin y sus clientes, pesando sobre dichas entidades una norma de conducta fundamental que les obliga a comportarse con diligencia y transparencia en inters de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79 LMV). Las entidades que prestan servicios de inversin estn

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obligadas a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, permitiendo que toda la informacin que se les dirija, incluida la de carcter publicitario, sea imparcial, clara y no engaosa. Por ltimo, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero, sobre el rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin (entr en vigor el 16 de febrero de 2008) no ha hecho ms que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada informacin al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artculos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la informacin relativa a los instrumentos financieros). La importancia del deber de informacin por parte de las empresas comercializadoras ha sido destacado por la STS de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 2589/2013) cuando afirma que las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de informacin a las empresas autorizadas para actuar en ese mbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redaccin vigente cuando se concert el contrato (actualmente, de modo ms detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) as como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concert el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre cdigo general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). En el supuesto que nos ocupa, las partes estn ligadas por un contrato de deposito y/o administracin de valores (documento n 5 de la demanda), fechado el 16 de noviembre de 2005, da anterior al de la primera orden de compraventa de valores (17 de noviembre de 2005). De la lectura y caractersticas del citado contrato, se infiere que el banco no asume obligacin de asesoramiento alguno respecto de los actores en materia de inversin, pero ello no obsta a que deba cumplir con sus deberes legales de informacin sealados en este fundamento de derecho. SEXTO: La carga de la prueba del error corresponde a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC. Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se

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pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria. Cuestin distinta es el deber de informacin de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la informacin necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sera una prueba diablica exigir a la parte actora que lo probar ella, puesto que se tratara de la inaccin, en este caso, de un tercero. Si Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la informacin de productos de riesgo por cuenta de terceros, es l quien debe de demostrar su cumplimiento. Sobre esta cuestin, la SAP de Guadalajara (Secc. 1) de 14 de enero de 2014 (ROJ: SAP GU 6/2014) sostiene que siendo el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribucin del "onus probandi" del artculo 217 de la LEC, a acreditar que proporcion al demandante la informacin necesaria para que ste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar (). Tras el examen de la prueba practicada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no ha acreditado que cumpliera con los deberes de informacin reseados en el fundamento de derecho anterior, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- No consta que los empleados de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. entregaran a los actores documento alguno en que se explicara con un mnimo de detalle las caractersticas y los riesgos asociados al producto. Ni siquiera la parte demandada ha adjuntado a la contestacin el folleto informativo que, en su caso, hubiera emitido para explicar con carcter general y en trminos comprensibles a sus clientes las caractersticas y riesgos de las participaciones preferentes que comercializaba. El nico documento de la contestacin que pretende cumplir esa finalidad es la nota informativa de 23 de mayo de 2008 (documento n 7), fecha de la ltima orden de compra de participaciones preferentes. Tal documento est firmado por D. A.M. En su apartado 2.1 se analizan las participaciones preferentes, indicando que dentro del apartado de renta fija y por tanto sujeto a sus mismos

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riesgos cabe destacar por su naturaleza mixta a las acciones o participaciones preferentes. Estos instrumentos financieros anan las caractersticas de la renta fija y de la renta variable. Sus titulares tienen derecho a una remuneracin predeterminada no acumulativa, condicionada a la obtencin de suficientes beneficios distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que acta como garante, o por parte del grupo al que est pertenece. Pese a su denominacin, no otorgan preferencia alguna a sus titulares; de hecho, en el orden de apelacin de crdito se sitan por detrs de todos los acreedores comunes y subordinados; documento, solo estn por delante de las acciones ordinarias. Respecto de este debe hacerse un doble comentario. Por un lado, resulta

manifiestamente insuficiente para explicar a personas no entendidas en la materia un producto complejo como las participaciones preferentes, debiendo de resaltarse que ni siquiera pone de manifiesto una de las caractersticas del producto: su carcter perpetuo. Por otro, que el documento se suministra al actor en la ltima de las adquisiciones realizadas, por lo que resulta compresible que aqul no prestara una especial atencin al mismo y que confiara en que su firma se trataba de un mero formalismo, puesto que el producto tena las mismas caractersticas que los adquiridos con anterioridad. 2.- El interrogatorio de la demandada y la testifical practicada no acredita, en absoluto, la informacin suministrada a los actores. En el acto del juicio depusieron D. V. y D. T. El primero es trabajador de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. desde 1998 y director de la sucursal que comercializ el producto desde febrero de 2012. El testigo no particip en el proceso de contratacin de los actores del producto objeto del presente proceso, por lo que su testimonio se limit, en este aspecto, a la forma general de informacin por parte del banco a sus clientes sobre estos productos, lo que carece de relevancia a los efectos que aqu nos interesan, puesto que lo nico relevante es la concreta informacin suministrada a D. A.M. y D. V.M. D.T. trabaj como empleado de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en la citada sucursal hasta marzo de 2007. Sin embargo, ni siquiera recordaba haber intervenido en la comercializacin de las participaciones preferentes a los actores, por lo que el valor de su testimonio es prcticamente nulo. Se limit a sealar, con carcter general, que los productos ofertados a los clientes eran objeto de explicacin por parte de los empleados de la sucursal y que las participaciones preferentes no se comercializaban como depsitos a plazo fijo,

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no recordando si se entregaban trpticos informativos a los clientes. SPTIMO: La falta de informacin no implica necesariamente la existencia de un error invalidante del consentimiento. As lo entiende la STS de 21 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7843/2012), que sostiene que aunque en muchos casos un defecto de informacin puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparacin, sin matices, entre uno y otro, al menos en trminos absolutos. Ahora bien, esa falta de informacin puede constituir, en unin de otras circunstancias, un indicio ms para apreciar la existencia del error. Por ello, la STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014) afirma que por s mismo, el incumplimiento de los deberes de informacin no conlleva necesariamente la apreciacin de error vicio, pero no cabe duda de que la previsin legal de estos deberes, que se apoya en la asimetra informativa que suele darse en la contratacin de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciacin del error. En el presente supuesto, la falta de informacin se une a una serie de datos de los que se infiere la existencia del error. Tales datos son los siguientes: 1.Las participaciones preferentes son un producto particularmente

complejo, de modo que si no se cumple el deber de informacin, resulta lgico pensar que, en clientes sin formacin, se produzca el error. La denominada Jurisprudencia Menor sostiene, de modo prcticamente unnime, que las participaciones sobre un producto complejo, pudiendo citarse a ttulo de ejemplo las siguientes resoluciones: a.- SAP de Cceres (Secc. 1) de 21 de enero de 2014 (ROJ: SAP CC 25/2014), que indica que las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de prdida de la inversin, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensin de conocimientos tcnicos suficientes. b.- SAP de Pontevedra (Secc. 3) de 29 de enero de 2014 (ROJ: SAP PO

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149/2014), que afirma que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo, hibrido entre la renta fija y variable, voltil y de riesgo elevado. c.- SAP de La Corua (Secc. 3) de 6 de febrero de 2014 (ROJ: SAP C 266/2014), segn la cual la doctrina seala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensin por el inversor exige la posesin de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros. d.- SAP de Islas Baleares (Secc. 3) de 17 de febrero de 2014 (ROJ: SAP IB 211/2014), que mantiene que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo. Este mismo criterio es sostenido por la Audiencia Provincial de Crdoba. As, la SAP de Crdoba (Secc. 1) de 30 de enero de 2013 (ROJ: SAP CO 1/2013) afirma que cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difcil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversin y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligacin exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversin. La Comisin Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participacin en su capital ni derecho a voto. Tienen carcter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carcter variable, no est garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero tambin prdidas en el capital invertido. 2.- D. A.M. y D V.M. son personas respecto de las que no costa que tengan formacin financiera alguna. Segn los documentos n 1 y 2 de la demanda, la formacin de aquellos consiste en un ttulo de formacin profesional de primer grado, como tcnico auxiliar, en la rama administrativa y comercial y en la rama sanitaria, respectivamente. Por otro lado, el informe de vida laboral de los actores (documentos n 4 y 5) tampoco pone de manifiesto que hayan desarrollado ocupaciones que les permitan tener unos mnimos conocimientos sobre la materia.

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3.- No se conoce que los actores hayan realizado ningn tipo de inversin a nivel bancario distinta de la que es objeto de la presente resolucin. No consta que los demandantes hayan suscrito ni con la demandada, ni con ninguna otra entidad, ningn otro producto de inversin, ni de renta fija, ni de renta variable. Las nicas operaciones de las que existe constancia son contratos de cuenta corriente y prstamos. En virtud de todos estos datos, debe llegarse a la conclusin de que se produjo un error en el consentimiento. Siguiendo el criterio de la STS de 20 de enero de 2014 ( el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebracin, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ), en el caso que nos ocupa tal error es relevante, al afectar a la esencia del producto contratado, y en particular, a los riesgos inherentes al mismo y a su carcter perpetuo. Asimismo, nos encontramos ante un error excusable para los actores. Sobre esta cuestin, debe recordarse la contraria. En este sentido, hay que importancia del comportamiento de la parte recordar la doctrina del Tribunal Supremo,

segn la cual a la hora de calificar el error de uno de los contratantes debe tenerse en cuenta, adems de otras circunstancia, el comportamiento de la otra parte en relacin a la formacin de ese error. Concretamente, la sentencia de 4 de enero de 1.982, que afirma en relacin con el requisito de la excusabilidad que dicho elemento que la jurisprudencia exige, p ese al silencio del Cdigo Civil (sentencias de 14 de junio de 1943, 11 de marzo de 1964, 8 de junio de 1968 y 7 de abril de 1976), aunque s mencionado en el campo del Derecho foral (Ley 19, prrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra), y por lo tanto negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habr que atender a las circunstancias de toda ndole e incluso a las personales (anlogamente a como lo hace el artculo 1484, "in fine", para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas segn el principio de la buena fe (artculo 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de

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informar. En este sentido, el comportamiento de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no ha sido el exigido por la legislacin vigente y ha influido decisivamente en el error padecido por la actora. Frente a estos razonamientos, las consideraciones realizadas por la parte demandada no enervar la existencia del error. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. sostiene que D. A.M. y D V.M. contrataron participaciones preferentes en seis ocasiones durante dos aos y medio. Tal hecho no desvirta la existencia del error, sino que pone de manifiesto que ste se perpetu en el tiempo. As la SAP de La Corua (Secc. 3) de 6 de febrero de 2014 (ROJ: SAP C 266/2014) sostiene que el hecho de que las hubiese comprado una vez anterior, no ha de entenderse que en ella se le hubiese facilitado una informacin que le sirve para comprender el contenido del contrato que nos ocupa. Por otra parte, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. alega que se ofreci a los actores en el ao 2012 un canje de las participaciones preferentes adquiridas por otros productos. Sin embargo, dicha posibilidad de canje en nada afecta a la existencia del error, que tuvo lugar mucho antes, concretamente al darse la orden de compra de las participaciones preferentes, sin que, en ningn caso, los actores tuvieran obligacin alguna de aceptar el canje. En consecuencia, debe declararse la nulidad por error de las rdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente proceso, as como del contrato de depsito y/o administracin de valores, debido a su carcter instrumental. OCTAVO: Declarada la nulidad, deben establecerse sus consecuencias. Segn el art. 1.303 CC, declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artculos siguientes. En virtud de este precepto, la demandada debe ser condena a restituir a los actores la suma entregada ms el inters legal desde la fecha de la entrega, reducindose esa cantidad con los rendimientos de las participaciones obtenidos por los demandantes ms el inters legal de los mismos desde la fecha en la que se

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pagaron. La cantidad final objeto de condena se determinar en ejecucin de sentencia (art. 219.2 LEC), al desconocerse los rendimientos recibidos hasta la fecha por los actores. Solo constan los producidos hasta la contestacin a la demanda. Este es el criterio seguido por la SAP de Crdoba (Secc. 3) de 12 de junio de 2013 (ROJ: SAP CO 1162/2013), que afirma: al calor de tal precepto legal, la jueza de la primera instancia dispone la restitucin al actor de la suma entregada, ms el inters legal de ese dinero desde tal fecha, debiendo restituirse a Bankinter los intereses percibidos por el actor desde esa fecha ms el inters legal del dinero. Frente a tan consecuente decisin judicial, el banco recurrente se alza entendiendo que la jueza ha infringido aquel artculo del Cdigo Civil porque Bankinter no ha recibido la cantidad cuya restitucin se pretende toda vez que el mismo ha actuado como mero intermediario. Es una impugnacin que est alejada del sentido comn jurdico por olvidar -interesadamente- que el contrato de gestin en el mercado de valores que ahora se anula ata en exclusiva al inversor - Germn - y a la entidad bancaria con la que suscribe la inversin -Bankinter-, el nico que est viciado por la actuacin manifiestamente negligente de sta, y que las consecuencias que la jueza le anuda a tal nulidad son las naturales y propias de la restitucin recproca de las cosas a que hace referencia el artculo del Cdigo Civil mencionado tratando de reponer el estado de cosas jurdico entre las partes al momento inmediatamente anterior a la perfeccin del contrato viciado y, por eso, anulado. NOVENO: Al haberse estimado ntegramente la demanda, se imponen a la

demandada el abono de las costas, conforme a lo previsto en el art. 394.1 LEC. A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho FALLO Que estimando S.A., 1. Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de depsito y /o administracin de valores suscrito por las partes el 16 de noviembre de 2005, as como de las rdenes de compra de participaciones la demanda formulada por el Procurador Sr. G., en nombre

y representacin de D. A.M. y D V.M., contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,

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preferentes de 16 de noviembre de 2005, 1 de agosto de 2006, 20 de abril de 2007 y 23 de mayo de 2008 (documento n 5 de la demanda). 2. Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la suma entregada ( euros) ms el inters legal desde la fecha de cada una de las entregas, reducindose esa cantidad con los rendimientos de las participaciones obtenidos por los demandantes ms el inters legal de los mismos desde la fecha en la que se pagaron, lo que se determinara en ejecucin de sentencia. 3. Se imponen a la demandada el pago de las costas del proceso. Contra esta resolucin cabe recurso de APELACIN ante la Audiencia Provincial de Crdoba, de VEINTE DAS de que habr de interponerse ante este Juzgado en el plazo hbiles contados desde el da siguiente de la notificacin de la de este Juzgado, conforme a la disposicin adicional

resolucin recurrida, previa consignacin como depsito de 50 euros en la cuenta consignaciones decimoquinta de la Ley Orgnica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ. As lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pblica, por ante m, la en el mismo da de su fecha. Doy fe. Secretaria,

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