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APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie D OCTRINA JURDICA, Nm. 149


Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Cuidado de la edicin: Miguel Lpez Ruiz Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

JOS AFONSO DA SILVA

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES


Traduccin NURIA GONZLEZ MARTN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO , 2003

CONTENIDO Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lmites de la indagacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Plan de la monografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . TTULO I CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin en sentido sociolgico . . . . . . . . . . . . . III. Constitucin en sentido poltico . . . . . . . . . . . . . . . IV. Constitucin en sentido jurdico . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto estructural de Constitucin . . . . . . . . . . . . VI. Constitucin en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . VII. Constitucin rgida y normas constitucionales . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Derecho constitucional y Constitucin . . . . . . . . . . .
VII

1 1 4 5 6

7 7 7 12 15 17 22 25

31 31 32

VIII

CONTENIDO

III. Estructura lgica y naturaleza de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TTULO II EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO
NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA . .

34 38 39 40 42 47

49 49 52 59 62 67

I. El problema de la eficacia de las normas constitucionales . . II. Normas constitucionales mandatorias y normas constitucionales directorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Normas constitucionales self-executing y not self-executing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Concepcin moderna sobre la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales: el problema terminolgico . . V. La triple caracterstica de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA . . . .

73 73 76 86 86

I. Normas de eficacia plena en la Constitucin . . . . . . . . II. Caractersticas bsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .

CONTENIDO

IX

CAPTULO TERCERO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA . .

87 87 88 99 100 101

I. Razn de esta clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Caractersticas y enumeracin . . . . . . . . . . . . . . . . III. Razn de la posibilidad de limitacin de eficacia de esas normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . CAPTULO CUARTO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA . .

103 103 103 104

SECCIN PRIMERA Normas constitucionales de principio . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Clasificacin de las normas constitucionales de principio . III. Normas constitucionales de principio, normas constitucionales de principios generales y principios generales de derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SECCIN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo . . . . . . . . . . IV. Otra vez el problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . V. Caracterizacin y ejemplificacin . . . . . . . . . . . . . . VI. Funcin, naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . VII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . SECCIN TERCERA Normas constitucionales de principio programtico . . . . . . . . IX. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104

107 107 109 110 111 121 121 121

CONTENIDO

X. Localizacin de las normas programticas . . . . . . . . . XI. Normas programticas y derechos sociales . . . . . . . . XII. Normas programticas y fines del orden econmico y social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Disposiciones programticas y principios constitucionales XIV. Normas programticas en el sistema constitucional brasileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV. Naturaleza de los derechos sociales . . . . . . . . . . . . XVI. Juridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII. Funcin y relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII. Normas programticas y rgimen poltico . . . . . . . . . XIX. Normas programticas e interpretacin del derecho . . . . XX. Normas programticas y constitucionalidad de las leyes . XXI. Normas programticas y leyes anteriores incompatibles . XXII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . SECCIN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional . . . . . . . . . . . . . XXIII. Cuestin de orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIV. El artculo 5o., 1o., de la Constitucin . . . . . . . . . . XXV. Mandato de obligacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVI. Inconstitucionalidad por omisin . . . . . . . . . . . . . XXVII. Iniciativa popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO QUINTO
EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS . . . . . . . . . . .

125 126 127 129 132 138 139 142 143 143 145 148 150

151 151 152 152 153 153

155 155 155

I. Programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Proteccin jurdica de los intereses y derechos subjetivos .

CONTENIDO

XI

III. Clasificacin y concepto de situaciones subjetivas . . . . . IV. Normas constitucionales de eficacia plena y tutela de las situaciones jurdicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . V. Normas constitucionales de eficacia contenida y proteccin de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Normas constitucionales de principio institutivo y tutela de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Normas programticas y tutela de las situaciones subjetivas . CAPTULO SEXTO
ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . .

157 159 160 161 162

167 167 172 176 180 183 190

I. Estructura y elementos de las Constituciones . . . . . . . . II. Eficacia de las normas constitucionales orgnicas . . . . . III. Eficacia de las normas constitucionales limitativas . . . . . IV. Eficacia de las normas constitucionales socioideolgicas . V. Eficacia de las normas de estabilizacin constitucional . . . VI. Eficacia de las normas de aplicabilidad de la Constitucin . CAPTULO SPTIMO EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURDICO . . . . . . . . . . I. Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin y orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unidad del orden jurdico y Estado federal . . . . . . . . . IV. Validez formal y material de las normas jurdicas . . . . . V. Eficacia abrogativa de las normas constitucionales . . . . . VI. Eficacia constructiva de las normas constitucionales . . . . VII. Constitucin vigente y normas constitucionales anteriores .

199 199 199 203 205 206 208 210

XII

CONTENIDO

TTULO III APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN CAPTULO PRIMERO INTEGRACIN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aplicacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sistema de integracin de las normas constitucionales . . . III. Leyes integrativas de las normas constitucionales . . . . . IV. Leyes complementarias de la Constitucin, concepto y especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Leyes complementarias en el derecho constitucional brasileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIN FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El trmino ley en la Constitucin federal . . . . . . . . . II. Referencia a las leyes complementarias en la Constitucin . III. Normas constitucionales dependientes de leyes complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Leyes complementarias y la Constitucin . . . . . . . . . . VII. Leyes complementarias y leyes constitucionales . . . . . . VIII. Leyes complementarias y leyes ordinarias . . . . . . . . . IX. Leyes complementarias y leyes delegadas . . . . . . . . . X. Leyes complementarias y medidas provisionales . . . . . . XI. Proceso legislativo de las leyes complementarias . . . . . .

213 213 214 216 216 219

223 223 225 228 231 233 235 236 236 240 241 242

CONTENIDO

XIII

XII. Formacin de las leyes complementarias y promulgacin de las leyes por transcurso del plazo . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ndice analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247 251 255 263

Primera edicin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0572-0

A mi hija, Helena Augusta, mi mundo de alegra, encantamiento y amor

Aplicabilidad de las normas constitucionales, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 27 de junio de 2003 en los talleres de Enach. Impresin de Libros y Revistas. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lmites de la indagacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Plan de la monografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIN I. EL TEMA 1. Esta monografa se propone estudiar la aplicabilidad de las normas constitucionales. Aplicabilidad significa naturaleza de lo que es aplicable. En el sentido jurdico, dcese de la norma que tiene posibilidad de ser aplicada, esto es, de la norma que tiene capacidad de producir efectos jurdicos. No se trata de saber si ella produce efectivamente esos efectos. Eso ya sera una perspectiva sociolgica, y se dice respecto a su eficacia social,1 en cuanto a que nuestro tema se sita en el campo de la ciencia jurdica, no de la sociologa jurdica. 2. El tema no haba sido tratado sistemticamente entre nosotros antes de la primera edicin de esta monografa. Fue suscitado tan slo en la clase del profesor Jos Horacio Meirelles Teixeira (que citamos en diversas partes de nuestra monografa), segn la formulacin de Crisafulli tal y como se revela con la publicacin de su Curso de derecho constitucional, Ro de Janeiro, Forense Universitaria, 1991, organizado a partir de las apostillas de sus cursos y actualizado por la profesora Mara Garca, pp. 285 y ss. Esta monografa tuvo una repercusin nacional e internacional que nos sorprendi. Ms sorprendente para nosotros fue su intensa utilizacin en los tribunales, que, a pesar de ser muy citada por la doctrina y la jurisprudencia, no provoc mejores estudios sistemticos sobre el tema,

1 Eficacia social significa la real activacin de la norma; significa que ella est efectivamente rigiendo la realidad social en ella descrita. El trmino efectividad expresa tcnicamente esa cualidad de la norma jurdica. En cuanto a la efectividad de las normas constitucionales, cfr. la excelente monografa de Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, lmites e possibilidades da Constituio brasileira, 2a. ed., Ro de Janeiro, Renovar, 1993. Efectividad [dice l] significa, por tanto, la realizacin del Derecho, el desempeo concreto de su funcin social. Ella representa la materializacin, en el mundo de los actos, de los preceptos legales y simboliza la aproximacin, tan ntima como sea posible, entre el deber-ser normativo y el ser de la realidad social, p. 79.

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como, adems, reconoce Luis Roberto Barroso,2 cuya obra trata de un tema diverso, aunque conexo. Sinceramente, esperbamos una produccin ms amplia y ms profunda de la materia, aunque algunos textos son de buena calidad, suscitados, inequvoca y confesadamente, por nuestra monografa, tales como: Russomano, Rosah, Das normas constitucionais programticas, en Bonavides, Paulo y otros, As tendencias atuais do direito pblico (Homenage al Prof. Afonso Arinos), Ro de Janeiro, Forense, 1976, pp. 267-286; Justen Filoho,3 Maral, Eficcia das normas constitucionais (Relendo Jos Afonso da Silva), Revista do IAP, 5/38-71, 1981; Ribeiro Bastos, Celso, y Ayres de Brito, Carlos, Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, So Paulo, Saraiva, 1982, con la confesada pretensin de proponer una categorizacin ms abarcante y con diversa nomenclatura (p. 21, nota 7); Bandeira de Mello, Celso Antonio, Eficcia das normas constitucionais sobre a justia social, tesis presentada en la IX Conferencia Nacional de la Orden de los Abogados del Brasil, Florianpolis, 1982; Pinto Ferreira, Luiz, Eficacia, Enciclopedia Saraiva de Direito, v. 30, 1979; Ataliba, Geraldo, Eficacia das normas constitucionais e leis complementares, RDP 13/35, 1968; Diniz, Maria Helena, Norma constitucional e seus efeitos, So Paulo, Saraiva, 2a. ed., 1992; Piovesan, Flavia C., Constituio e transformao social: a eficcia das normas constitucionais programticas e a concretizao dos direitos e garantias fundamentais, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 37/63/74, 1992. Todas me honran mucho con citas y referencias elogiosas. El texto de Maral Justen Filho hace una crtica a nuestra obra; le pareci, en primer lugar, que nuestro concepto de eficacia jurdica permaneci algo oscuro e intil si no se determinasen los requisitos de existencia de la capacidad de producir efectos jurdicos; como no dedicamos atencin a esa materia y, segn el crtico, nuestro concepto de eficacia era algo dudoso, el autor propuso tambin otra clasificacin de las normas constitucionales desde el punto de vista de la eficacia y la aplicabilidad, a la que haremos referencia en otro lugar. Celso Bastos y Carlos Ayres de Brito, aun reconociendo un mrito cientfico a nuestra clasificacin de las normas constitucionales, se propusieron examinar nuevos caminos que iluminasen ms adecuada2 Cfr. op. cit., p. 1. Carmen Lucia Antunes Rocha tiene reflexiones importantes sobre el tema (Constituio e constitucionalidade, pp. 38 y ss.). 3 Entonces incluso de estudiante ya revelaba el publicista que vendra a ser, como prueban sus comentarios a la ley de licitaciones.

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mente el tema de la aplicabilidad de las normas constitucionales (p. 2); especialmente se dedicaron a formular una categorizacin ms abarcante y con diversa nomenclatura. Nos quedamos siempre pensando que ese trabajo se resinti un poco de mayor investigacin y meditacin, no parecindonos que la nueva nomenclatura haya corregido la eventual falla de la nuestra. Pero ciertamente fue un texto que, como otros, propicia a los lectores una fuente ms de reflexin sobre lo hermoso del tema. Manuel Gonalves Ferreira Filho dedica casi todo su parecer en O sistema finaceiro nacional. Limitao de juros. Comentrios ao artculo 192, So Paulo, Saraiva, 1990, pp. 130-152, a exponer nuestra doctrina y a contestar la validez. Sintetiza con fidelidad nuestra clasificacin, y finalmente observa: A pesar del merecido respeto del que disfruta el Prof. Jos Afonso da Silva, su libro, a propsito de la clasificacin de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y a la aplicabilidad, es errnea, cientficamente hablando. No puede ser seguida. Hace otras observaciones descalificadoras de nuestra doctrina, que sern recordadas en los lugares propios en esta nueva edicin de nuestro texto. Aqu debemos decir que el ilustre profesor y amigo quera sustentar, en el referido comentario, la tesis de que el 3o. apartado del artculo 192 de la Constitucin de 1988 era de eficacia limitada y de aplicabilidad dependiente de la ley complementaria prevista en el caput del artculo. Segn la doctrina sustentada en esta monografa, esa tesis sera imposible, de suerte que el nclito profesor, para llegar a la conclusin pretendida, tena necesariamente que buscar descalificar la validez de nuestra clasificacin de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad. Aceptarla sera un obstculo a la tesis pretendida. Otras crticas del profesor sern analizadas en el texto en el momento adecuado. Pero, si el tema no ha sido tratado sistemticamente entre nosotros, tambin no era nuevo. La jurisprudencia y la doctrina norteamericanas comprueban lo suscrito, sobre el concepto de self-executing provisions y not self-executins provisions y el mandatory provisions y directory provisions, despus de que la Constitucin de los Estados Unidos comenz a ser aplicada. Pero esa doctrina, que tuvo una enorme repercusin en Brasil a travs de Ruy Barbosa y Pontes de Miranda, hoy est superada, y el debate cientfico en la materia encontr, en la teora constitucional italiana, nueva formulacin, provocada por los decidios suscitados por la aplicacin de la Constitucin de 1948.

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Esa reelaboracin doctrinal, con todo y ello, no haba alcanzado todava una solucin satisfactoria, ni siquiera esta obra hubiera tenido, entonces, la veleidad de conseguirla, pero procurar contribuir, con algunas ideas originales, para esos estudios, sirviendo como instrumento de anlisis, la Constitucin de Brasil de 1967, despus, en la 2a. edicin, a su Enmienda Constitucional nmero 1, de 17 de octubre de 1969, y ahora se actualiza de cara a la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil de 1988, de aqu en adelante llamada Constitucin Federal. II. LMITES DE LA INDAGACIN 3. Nuestra investigacin tendr, pues, como punto de apoyo, la Constitucin, considerada como fuente formal del derecho constitucional. Pero no podemos aislar las normas constitucionales del orden social en el que estn insertas, ni de los precedentes histricos que la informan, ni del sistema de valores que tenemos en vista realizar. Procuraremos tener siempre en mente la lectura segn la cual la regla de derecho debe tener vigencia para actualizar efectivamente ste o aquel valor.4 4. Tampoco olvidaremos que no hay experiencia jurdica en donde la fuerza normativa de los hechos desempeen tan relevante papel como en la actuacin del derecho constitucional,5 muchas veces, a despecho incluso de las normas escritas. Es una paradoja que las normas supremas del orden jurdico, el derecho dotado de supremaca y de supralegalidad, sean las de eficacia menos efectiva y ms sujetas a la falta de respeto y a la inaplicabilidad Cuntas normas constitucionales quedan como letra muerta? Y cuntos preceptos de la Constitucin disponen un sentido, y la prctica constitucional resuelve en otro!6 Tal es la fuerza de la costumbre, convenciones y usos constitucionales, incluso en los pases de Constitucin escrita.7 Afonso Arinos resalta bien ese aspecto, cuando afirma que en los pases de Constitucin escrita como Brasil, el campo del deCfr. Reale, Miguel, Filosofa do direito, p. 525. Cfr. Garca Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 31, destacando, con razn, que quiz tambin en ninguna esfera jurdica sea tan grande el abismo como es posible que lo sea en Derecho constitucional, entre la validez y la vigencia del Derecho, pues en ninguno desempea tan amplio papel el poder normativo de lo fctico y de las decisiones extralegales (aunque no necesariamente antilegales). Sobre la costumbre en el derecho constitucional, cfr. Carbone, Carmelo, La consuetudine nel diritto costituzionale, Pdua, 1948. 6 Basta citar, como ejemplo, el desarrollo de las delegaciones legislativas contra norma expresa, como sera en Francia y hasta en los Estados Unidos de Amrica del Norte. 7 Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 63.
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recho constitucional es mucho ms extenso que el del derecho consignado en la Constitucin. As como no hay Constitucin verdaderamente consuetudinaria, tampoco las hay verdaderamente escritas.8 5. La sociologa jurdica realza, con vigor, la falta de coincidencia entre la Constitucin formal y la Constitucin efectiva o material, pues una cosa es la Constitucin vigente, solemnemente promulgada; otra es la Constitucin eficaz, es decir, desde luego aplicable, exigible, con fuerza obligatoria; otra, al final, la Constitucin aplicada, efectivamente cumplida, aplicada y eficaz.9 6. Sin desconocer y, mucho menos, sin despreciar esas implicaciones sociopolticas, no situaremos nuestro estudio en el campo de la sociologa jurdica. Pretendemos circunscribirnos en los lmites de la ciencia del derecho, examinando la aplicabilidad de las normas constitucionales en el sentido indicado en el inicio de esta introduccin. III. PLAN DE LA MONOGRAFA 7. La problemtica del tema exige que sean colocados y definidos, como presupuestos previos, ciertos conceptos fundamentales de la ciencia del derecho constitucional, como los de Constitucin, normas constitucionales y cuestiones conexas, lo que he hecho en el ttulo l. 8. Como la aplicabilidad es la cualidad de lo que es aplicable, y la norma constitucional slo es aplicable en la medida en la que es capaz de producir efectos jurdicos, en los lmites de esa capacidad, en el ttulo II se analizar esta cuestin de la eficacia jurdica de las normas constitucionales, procurando dilucidar el tema, segn las disposiciones de la Constitucin federal, bsicamente. 9. Descubrir, en el ttulo II, que existen normas constitucionales de eficacia limitada, cuya aplicabilidad postula una normativa integrativa ulterior. Por eso, el ttulo III trata de los medios integrativos de la eficacia de las normas constitucionales, terminando con el estudio de las leyes complementarias de la Constitucin. 10. As, la obra se desarrolla de conformidad con el plan presentado en el sumario que antecede estas pginas.
Curso de direito constitucional brasileiro, vol. l, p. 27. Cfr. Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 308 y 309. Oliveira Viana, O idealismo da Constituo, p. 93, hablando sobre el fracaso de la Constitucin de 91, concluye que la causa fue el desacuerdo entre el idealismo de la Constitucin y la realidad nacional.
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IV. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 11. Es importante, finalmente, decir dos palabras sobre la utilizacin de la bibliografa. Intentamos basarnos en trabajos jurdicos de reconocido valor. En ocasiones, recurrimos a manuales, especialmente de los autores extranjeros, los cuales son, no obstante, de innegable autoridad. Citamos, tambin, trabajos menores, como artculos y comentarios de sentencias, pero slo aquellos estrictamente vinculados con el tema de la monografa. 12. Las citas del texto, en cuanto a los autores extranjeros, fueron hechas en versin portuguesa, casi siempre de nuestra autora, cuando una obra citada no tenga traduccin en el vernculo. En las notas de pie de pgina utilizamos ms frecuentemente el original. 13. Las obras estn indicadas en las notas de pie de pgina, precedidas del nombre del autor, cuando ste ya no haya sido mencionado en el texto. Se citan, adems del autor, el ttulo de la obra, seguida de la pgina. Los dems elementos: edicin, casa editora y fecha, se encuentran en la bibliografa general al final del volumen. Usamos abreviaturas tradicionales (op. cit., id.) siempre que eso no perturbe la inmediata identificacin de la obra.

TTULO I CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin en sentido sociolgico . . . . . . . . . . . . . III. Constitucin en sentido poltico . . . . . . . . . . . . . . . IV. Constitucin en sentido jurdico . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto estructural de Constitucin . . . . . . . . . . . . VI. Constitucin en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . VII. Constitucin rgida y normas constitucionales . . . . . . . 7 7 7 12 15 17 22 25

TTULO I
CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES

CAPTULO PRIMERO
SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES

I. INTRODUCCIN 1. La Constitucin, como sistema de normas jurdicas, y que constituir el objeto nuclear de nuestra preocupacin, no como norma pura, desvinculada de la realidad social y vaca de contenido axiolgico, sino como una estructura, considerada como una conexin de sentido, lo que envuelve un conjunto de valores. Pues, como seala Herman Heller, si se prescinde de la normalidad social positivamente valorada, la Constitucin, como mera formacin normativa de sentido, dice siempre muy poco.10 2. Pero aqu incluso ya se vislumbra un campo de profundas divergencias doctrinales: en qu sentido se debe tomar la Constitucin: en el sociolgico, en el poltico o en el jurdico?11 Para fijar bien los lmites de nuestra investigacin y evitar una perspectiva unilateral, es importante definir nuestra posicin en torno a esa indagacin, pues, aunque pretendamos examinar la aplicabilidad de las normas de una Constitucin concreta ----la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil---- es importante saber, para la comprensin del anlisis, qu sentido le damos, y eso slo se conseguir mediante una investigacin terica y general del problema. II. CONSTITUCIN EN SENTIDO SOCIOLGICO 3. El derecho constitucional se manifiesta rico de influencia de la realidad social y poltica. La sociologa jurdica exacerba esa influencia fctica, concibiendo a la Constitucin como facto, antes que como norma.
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Teora del Estado, p. 276. Una sntesis de la materia se puede ver en Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 44 y ss. 7

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El concepto sociolgico de Constitucin ----advierte Garca Pelayo---es la proyeccin de la sociologa en el campo constitucional.12 4. La sociologa, en sus variadas tendencias, expresa una posicin jurdica que concibe el derecho como hecho social, presentndolo como simple componente de los fenmenos sociales y susceptibles de ser estudiado segn los nexos de causalidad no diversos de los que ordenan los hechos del mundo fsico.13 Para ella, la fuente, el origen del orden constitucional positivo debe procurarse en la propia realidad social, en sus estratos ms profundos. Las Constituciones, as, no son meros productos de la razn, como diran los racionalistas; algo inventado o creado por el hombre, o por el deducido lgicamente de ciertos principios, como pretenden los formalistas en general. Al contrario, son resultado de algo que se encuentra en relacin concreta y viva con las fuerzas sociales, en determinado lugar y en determinada coyuntura histrica..., si tanto, slo reunir y sistematizar esos datos concretos en un documento formal, que slo tendra sentido en la medida en que correspondiese a aquellas relaciones materiales que representan la verdadera y efectiva Constitucin.14 Salvadas las posiciones particulares, la sociologa constitucional se fundamenta en las siguientes afirmaciones: a) la Constitucin es primordialmente una forma de ser, y no de deber ser; b) la Constitucin es inmanente de las situaciones y estructuras sociales del presente, que, para una gran parte del pensamiento del siglo XIX ----y no solamente para Marx---se identifican con situaciones a relaciones econmicas; c) la Constitucin no se sustenta en una norma trascendente, pues la sociedad tiene su propia legalidad, que es rebelde a la pura normatividad y no se deja dominar por ella; tiene su propia estructura, de la cual emerge o a la cual debe adaptarse el deber ser; d) indefinitiva, si, en lo que respeta el derecho, la concepcin racionalista gira sobre el momento de validez; la concepcin sociolgica lo hace sobre la vigencia,15 considerada sta como prctica y efectividad de las normas, en una realidad como eficacia social de la regla jurdica.
Op. cit., p. 46. Reale, Miguel, op. cit., p 381. Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 49. Vase, desde luego, que nos servimos de la leccin de Garca-Pelayo, op. cit., pp. 46 y 47. Sin embargo, l concibe una sociologa racional e histrica; tuvimos que atenernos, en parte, a su enseanza, expurgando la consideracin racional, aplicada al concepto sociolgico, que no se compadecera de nuestro texto. Nunca ms fuimos fiel al pensamiento del autor.
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5. Lassalle es eximio representante de la sociologa constitucional. Indagando en la verdadera esencia del concepto de Constitucin, afirma que el concepto jurdico, normativo, slo dice cmo se forman las Constituciones, lo que hacen, pero no dice lo que una Constitucin es; no da criterios para reconocer la exterior y jurdicamente; no nos dice ni siquiera dnde est el concepto de toda Constitucin, la esencia constitucional.16 Para l, Constitucin de un pas es, en esencia, la suma de los factores reales del poder que rigen en ese pas,17 y esos factores reales del poder constituyen la fuerza activa y eficaz que informan todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin haciendo como que no pueden ser, en sustancia, sino que son como son.18 Los factores reales del poder se convierten en factores jurdicos, cuando, observados ciertos procedimientos, son transportados para una hoja de papel, reciben expresin escrita; entonces, desde ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales del poder, sino se convierten en derecho, instituciones jurdicas, y quien atente contra ellas atentar contra la ley, y ser castigado.19 De ese modo, segn Lassalle, se relacionan las dos Constituciones de un pas: la real y efectiva, formada por la suma de los factores reales y efectivos que rigen en una sociedad, y la escrita, la que, para distinguirse de aqulla, l la denomina hoja de papel. sta ----la Constitucin escrita---- slo es buena y duradera cuando corresponde a la Constitucin real, aquella que tiene sus races en los factores de poder que rigen en el pas. Donde la Constitucin escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y, tarde o temprano, la Constitucin escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitucin real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el pas.20 Ese conflicto irreductible importar siempre en la falta de respeto y no cumplimiento de la Constitucin escrita, y solamente se resolver si sta fuera modificada para ajustarse a la Constitucin real, o, entonces, mediante la transformacin de los factores reales del poder.21
16 Lassalle, Fernando, Qu es una Constitucin?, pp. 47 y 48, obra que rene la famosa conferencia pronunciada en Berln, en abril de 1862, y la proferida en el mismo ao, en noviembre, publicada con el ttulo Y ahora, en la versin espaola, y otros trabajos polmicos. Las citas sern realizadas con remisisin siempre a aquella obra. 17 Ibidem, p. 61. 18 Ibidem, p. 53. 19 Ibidem, p. 62. 20 Ibidem, p. 80. 21 Ibidem, pp. 86 y 90.

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Los problemas constitucionales ----afirma Lassalle---- no son, en principio, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitucin es la real y efectiva; las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas, sino en la medida en que dan expresin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social.22 Admite l, con todo, que la proporcin de fuerzas efectivas, que comienza siendo un mero hecho, acaba por convertirse en normas,23 pero no acepta la acusacin que se le hace, de que profesaba la teora de que el poder debera anteponerse al derecho, de que el poder prevalece sobre el derecho, pues, para l, el derecho prima sobre el poder, pero la teora que estaba sustentando no se desenvolva en el plano del deber ser, sino en el plano de lo que real y verdaderamente es.24 6. La teora de Lassalle resalta, innegablemente, verdades que la experiencia constitucional, de la poca y de ahora, confirma. Charles A. Beard, en una investigacin sobre los intereses que hay detrs de la Constitucin, public una obra en 1913, que caus un enorme impacto en la literatura constitucional norteamericana.25 Procede l a una interpretacin econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, para demostrar los intereses econmicos subyacentes a toda forma constitucional, y para demostrar que es completamente falso el concepto de que la Constitucin es una pieza de la legislacin abstracta, donde no se refleja ningn inters del grupo y no se reconoce ningn antagonismo econmico. Al contrario, fue un documento de esta ndole, hecho con extraordinaria destreza por hombres que tenan, en la balanza, sus derechos de propiedad, y que, en razn de lo mismo, invocaron, directa y certeramente, los intereses anlogos del pas en general.26 En las conclusiones de su libro, Beard destaca que est documentalmente comprobado que la mayor parte de los miembros de la Convencin de Filadelfia reconoca que la propiedad tena derecho especial en la Constitucin, as como sta no fue creada por todo el pueblo, como afirman los juristas, ni tampoco por los Estados, como sustentaron, por mucho tiempo los que, en el Sur, deseaban
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Ibidem, p. 91. Ibidem, p. 102. Derecho y poder, en apndice a la edicin espaola de Qu es una Constitucin?, pp. 152

y ss.

25 Una interpretacin econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1953, con respecto de la cual dice un ex presidente de los Estados Unidos: El profesor parece haber cogido los hechos ciertos, pero por qu diablos ese idiota de una... haba de publicarlos (Cf. Wilfred E. Brinkley, Partidos polticos americanos, p. 14, prefacio, Ro de Janeiro, 1961). 26 Op. cit., p. 183.

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anularla. Fue obra de un grupo compacto, cuyos intereses no reconocan fronteras estatales y que eran realmente de mbito nacional.27 7. Laski en cierto modo participa de esa opinin, cuando sustenta que la Constitucin britnica, bajo la forma que conocemos, es una simple expresin, en trminos polticos, de un paralelogramo particular de fuerzas econmicas.28 Ms all, en otro trabajo, expresa l la misma concepcin en trminos generales y ms profundos, al admitir que cada rgimen econmico crea, a su vez, un orden poltico que representa los intereses de aquellos que dominan el rgimen, que poseen los instrumentos esenciales del poder econmico.29 Entre nosotros, Pinto Ferreira observa que es evidente la actuacin de la realidad social (econmica y cultural) sobre los textos constitucionales, y que el ideal de Constitucin est condicionado histricamente, mediante la presin de factores socioculturales y espirituales, como tambin de la infraestructura econmica de las sociedades,30 y cree que los textos legislativos constitucionales son una fotografa en miniatura del paisaje social... riguroso de las contradicciones dialcticas de la sociedad que se consustancia en una frmula de compromiso de armona de la sociedad, que es la Constitucin.31 El propio Ruy Barbosa ya deca que las Constituciones son consecuencia de la irresistible evolucin econmica del mundo.32 8. Sociolgica es tambin la concepcin marxista de la Constitucin. Para los marxistas, el Estado y el derecho son partes esenciales de la superestructura que se erige sobre las relaciones de produccin de la sociedad dividida en clases. Son producto de la divisin de la sociedad en clases antagnicas, y constituyen un instrumento en las manos de la clase dominante dentro del tipo dado de relaciones de produccin. Cualquier Estado es, ante todo, la organizacin poltica de la clase dominante, que garantiza sus intereses de clase mientras que todo derecho representa la voluntad de esta clase, constituida en ley, y determinada por las condiciones de existencia material.33 Guindose por las tesis del materialismo histrico, que es la aplicacin del materialismo dialctico al estudio de la
Ibidem, pp. 320 y 321, conclusiones 7 y 8. Le gouvernement parlemantaire en Angleterre, p. 12. La crisis de la democracia, p. 42. Cfr. Da constituo, pp. 20 y 33. Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. l, p. 65. Cfr. Comentrios Constituo Federal brasileira, v. l, p. 35. Cfr. N. G., Alexandrov y otros, Teora del Estado y del derecho, p. 4; Lenin, El Estado y la revolucin, p. 11.
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sociedad, la teora marxista-leninista del Estado y del derecho considera los fenmenos estatales y jurdicos, sobre todo, en su interconexin con el rgimen econmico de la sociedad dividida en clases. Estudia el Estado y el derecho en su desarrollo, siendo el origen de ste en las contradicciones entre las relaciones de produccin y el desarrollo de las fuerzas productivas, en las contradicciones entre las clases, en la lucha entre lo nuevo y lo viejo, entre los elementos de la vida social que nacen y se extinguen. La teora marxista del Estado y del derecho considera el cambio revolucionario de un tipo histrico de Estado y de derecho, por otro lado, como un fenmeno sujeto a leyes, como un cambio cualitativo (salto) preparada por los cambios cuantitativos anteriores, que se sucedieron gradualmente.34 De ah se puede concluir que en la concepcin marxista, la Constitucin es un producto de las relaciones de produccin y vistas a asegurar los intereses de la clase dominante, representando la norma suprema de la organizacin estatal, determinada por las condiciones de existencia material. III. CONSTITUCIN EN SENTIDO POLTICO 9. En el fondo, la concepcin poltica de la Constitucin revela cierta faceta de la sociologa, segn la formulacin de Carl Schmitt, que la considera como decisin poltica fundamental. Para decantar ese concepto de Constitucin, Schmitt investig, en la literatura poltico-jurdica, todos los sentidos del vocablo Constitucin, clasificndolos en cuatro grupos: a) sentido absoluto; b) sentido relativo; c) sentido positivo; d) sentido ideal. 10. En sentido absoluto, la Constitucin es considerada como un todo unitario, significando: el propio Estado, el Estado es la Constitucin, quien es la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenamiento social de un cierto Estado;35 la forma de gobierno, modo concreto de supra y subordinacin, forma especial de dominio;36 principio que viene a ser dinmico de la unidad poltica, como formacin renovada y ereccin de esa unidad, a partir de una fuerza y energa subyacente u operante
Alexandrov, op. cit., p. 5. Teora de la Constitucin, pp. 3-4. Madrid, s.d. En ese sentido, advierte Schmitt, la palabra Constitucin fue empleada por los filosofos griegos: Aristteles, Iscrates; tambin por Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, p. 491): una ordenacin, segn la cual se forma la voluntad del Estado. 36 Op. cit., p. 5.
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en la base;37 finalmente, deber ser, regulacin legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas; normas de normas, normatividad total de la vida del Estado, ley de las leyes.38 11. En sentido relativo, la Constitucin aparece como una pluralidad de leyes particulares; el concepto de Constitucin se fija, aqu, segn caractersticas externas y accesorias, formales, correspondiendo al concepto de ley constitucional concreto. En ese caso, se tiene la Constitucin en sentido formal, Constitucin escrita, igual a una serie de leyes constitucionales, identificada con el concepto de Constitucin rgida.39 12. En sentido ideal, la Constitucin se identifica con cierto contenido poltico y social, tenido como ideal; en ese caso, slo existir Constitucin cuando un documento escrito se corresponde con acierto ideal de organizacin poltica, adoptando determinadas ideologas y soluciones, consideradas como las nicas legtimas. Para el constitucionalismo del siglo pasado, ese ideal era el de la Constitucin liberal-democrtica: escrita, rgida, que asegurase un sistema de garanta de la libertad burguesa y la separacin de los poderes, conforme declaraba el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789: Toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, no tiene Constitucin.40 13. En sentido positivo, la Constitucin es considerada como decisin poltica fundamental, decisin concreta de conjunto sobre el modo y forma de existencia de la unidad poltica, slo siendo posible un concepto de Constitucin cuando se distinguen Constitucin y ley constitucional. Slo entran en el concepto de Constitucin aquellos dispositivos constitucionales de gran relevancia poltica, que dicen respeto a la propia existencia poltica concreta de la nacin: estructura y rganos del Estado, derechos de los ciudadanos, vida democrtica, etctera; los otros, que no contienen esa importancia, aunque figuran en el texto constitucional, son simples leyes constitucionales.41
Ibidem, pp. 6 y 7. Ibidem, pp. 8 a 10. Es el concepto de Kelsen. Ibidem, pp. 13 y ss. Op. cit., pp. 41 a 47. Karl Loewenstein incluso sustenta ese concepto de Constitucin, cuando afirma que la Constitucin de Etiopa no es autntica, ya que prescinde de institucionalizar la distribucin y la limitacin del ejercicio del poder (Teora de la Constitucin, p. 151). 41 Schmitt, Carl, op. cit., pp. 20 y ss. El autor ejemplifica con la Constitucin de Weimar (pp. 27-30).
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Eso, para Schmitt, es el nico y verdadero concepto de Constitucin, y ah se revela inequvocamente un aspecto de la sociologa jurdica-constitucional. Por otro lado, tendremos oportunidad de ver que ese es un concepto de Constitucin en sentido material. 14. La Constitucin en sentido positivo surge a travs de un acto del poder constituyente; en ese sentido, la Constitucin slo contiene la determinacin consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad poltica. La Constitucin no se da a s misma, pero es dada por una unidad poltica concreta, anteriormente existente, y ella vale en virtud de esa voluntad poltica existencial de aquel (poder constituyente) que la da.42 En eso se caracterizan el decisionismo y el voluntarismo de Carl Schmitt: Constitucin como decisin poltica fundamental, vlida solamente en razn de la voluntad del poder que la establece.43 Todas las dems normas son relativas y secundarias ante aquellas decisiones fundamentales. Excepto estas, todas las dems disposiciones constitucionales son simples leyes constitucionales, cuya validez presupone una Constitucin, pues toda ley, como regulacin normativa, incluye si ve una ley constitucional, necesita, para su validez, en ltima instancia, de una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridad polticamente existente. 15. De acuerdo con esos conceptos de Carl Schmitt, en la carta magna de Brasil, Constitucin seran slo aquellas disposiciones que contienen lo que l llama una decisin poltica fundamental, o sea, el artculo 1o., donde se declara que Brasil es una Repblica federal, formada por la unin indisoluble de los estados y municipios y del Distrito Federal; el prrafo nico del artculo 1o., donde se estatuye que todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, fundamento de la democracia representativa y participativa; el artculo 2o., que consagra el principio de la divisin, armona e independencia de los poderes (divisin funcional u horizontal de los poderes), base de la organizacin del sistema presidencialista, bien como los artculos 5o., 12 y 14, que contienen la declaracin de los derechos democrticos y fundamentales del hombre; las disposiciones bsicas referentes al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial (artculos 44 al 125); los artculos 18 a 43 y 145 a 162 sobre la organizacin federal y reparticin
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Estamos resumiendo el pensamiento de Schmitt, op. cit., pp. 24 y 25. Op. cit., pp. 10-12.

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de competencias entre las rbitas de gobierno de la Federacin (divisin territorial o vertical de los poderes). Asimismo, entre muchas de las disposiciones mencionadas, hay reglas que, en el concepto schmittiano, no podrn ser consideradas como de Constitucin. sos y los dems preceptos de nuestra ley mayor seran simples leyes constitucionales, y fueron inscritas en ellas para quedar al abrigo de modificaciones por las leyes ordinarias. 16. En resumen, para Schmitt, la esencia de la Constitucin no se encuentra en una ley, o norma, sino en el fondo o por detrs de toda normatividad est una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del pueblo, en una democracia, y del monarca en una monarqua autntica.44 IV. CONSTITUCIN EN SENTIDO JURDICO 17. En la concepcin jurdica, que interesa al jurista como tal, la Constitucin se presenta esencialmente como norma jurdica, norma fundamental, o ley fundamental de organizacin del Estado y de la vida jurdica de un pas. La Constitucin ser, entonces, un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de una manera total, exhaustiva y sistemtica, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellas. La Constitucin es, pues, un sistema de normas.45 18. Esa concepcin naci con el constitucionalismo moderno, y est vinculada a la idea del Estado liberal y al racionalismo, para los cuales la actividad jurdica es, en mayor o menor grado, mero producto de la razn, algo deducido de ciertos principios ms o menos inmutables, capaces de moldear, disciplinar, modificar la realidad social, y la Constitucin es la garanta de esos principios. En consecuencia, todo lo que asegura ese principio es constitucional y, por consecuencia, tambin, nada tiene de constitucional aquello que no lo asegura.46 Slo sera, pues, Constitucin, aquello que realizase el ideal del Estado liberal, traducido en un documento escrito, que contuviese la organizacin del poder poltico, estructurado segn la teora de la
Op. cit., p. 27. Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 34. Constant, Benjamn, Cours de politique constitutionnelle, p. 55, citado por Garca-Pelayo, op. cit., p. 39.
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separacin de los poderes, y una declaracin formal de los derechos fundamentales del hombre. No se trata, tan slo, de una concepcin formal, sino de un concepto ideal de Constitucin.47 19. La concepcin jurdica de la Constitucin se coloca en posicin antagnica a la concepcin sociolgica. Kelsen lo llev a las ltimas consecuencias. La Constitucin es, entonces, considerada como norma, y norma pura, en coherencia con su normativismo metodolgico, que concibe el derecho slo como derecho positivo, como puro deber ser, sin ninguna pretensin de fundamentacin sociolgica, poltica o filosfica,48 lo que claramente se opone a los conceptos sociolgico, poltico e ideal de Constitucin. Kelsen, sin embargo, no desconoce que en la base de todo derecho existen indicios sociales, es decir, una realidad social compleja, que lo explica y a la cual l se destina, y tambin que el derecho est inspirado por teoras y principios filosficos, relacionados con la norma positiva; pero estos son problemas metajurdicos, segn dice, y su estudio no le compete al jurista como tal, pero s al socilogo y al filsofo. Su teora pura del derecho viene a expurgar a la ciencia jurdica de toda clase de juicio de valor moral o poltico, social o filosfico.49 20. La palabra Constitucin es tomada por Kelsen en dos sentidos: en el lgico-jurdico y en el jurdico-positivo.50 De acuerdo con el primero, Constitucin significa la norma fundamental hipottica, cuya funcin es servir de fundamento lgico trascendental de la validez de la Constitucin jurdico-positiva.51 Para mantenerse fiel a su normativismo puro, Kelsen no puede admitir, como fundamento de la Constitucin positiva, algo de real, cualquier indicio, dato o elemento sociolgico, poltico o filosfico, como la voluntad popular, o derecho natural o el bien comn. Fue obligado a buscar un fundamento tambin normativo para la Constitucin, y, como sta ya es, por definicin, norma positiva suprema, tuvo que conocer de una norma fundamental, norma hipottica, meramente pensada, que existe slo como un presupuesto lgico de la validez de las normas constitucionales positivas, que consistira en un mandato ms o
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En ese sentido, cf. Schmitt, Carl, op. cit., pp. 41 y ss. Cfr. Teora pura do direito, v. l, pp. 1 y 2, 7 y ss. Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 5 y ss. Cfr. Teora pura do direito, v. ll, p. 12. Ibidem, pp. 19 y ss., nota 1, p. 22.

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menos de este tipo: condzcase en la forma ordenada por el autor de la primera Constitucin.52 21. La Constitucin jurdico-positiva, en la concepcin kelseniana, equivale a una norma positiva suprema, conjunto de normas que regulan la creacin de otras normas, ley nacional en su ms alto grado; o cierto documento solemne, conjunto de normas jurdicas que solamente pueden ser alteradas, observndose ciertas prescripciones especiales.53 Concepto que bien revela la preocupacin normativista de la teora pura del derecho. 22. La teora de Kelsen tuvo el mrito de revelar la naturaleza del deber ser de la norma jurdica, pero cay en una exageracin del normativismo que reduce el objeto de la ciencia jurdica a poco ms que una lgica jurdica. Su formalismo no se compadece con la experiencia jurdica, especialmente en el campo del derecho constitucional, donde se verifica tanta influencia de la realidad social, poltica e ideolgica, a su vez exacerbada por la sociologa, segn ya expusimos. V. CONCEPTO ESTRUCTURAL DE CONSTITUCIN 23. Pecan por la unilateralidad las concepciones sociolgicas, poltica y normativa pura. Se han realizado varios intentos para superar esa parcialidad al configurar ese concepto de Constitucin. 24. Garca-Pelayo, desde luego, destaca que el derecho constitucional vigente, como todo derecho, no es pura norma, pero en la sntesis de tensin entre normas y realidad con que se enfrenta,54 y concibe la Constitucin como parte integrante del orden jurdico, del orden estatal y de la estructura poltica. Adems, toda Constitucin [aade] representa, de manera racional, o trasnacional, absoluta o de compromiso, una concrecin de valores polticos, y, cualquiera que sea la expresin de sus normas, legal o consuetudinario, sistemtica o asistemtico, cabe descubrir en su base unos principios polticos sustentadores.55 Advierte, ensegui52 Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 135: Se prescribe que debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la primera Constitucin. Teoria pura do direito, p. 21, vol. II: Debemos obedecer a las rdenes del autor de la Constitucin. Es patente la influencia de Kant, que, ms all, tambin habla en Direito puro al que no se ha mezclado ningn precepto tico (Introduccin a la teora del derecho, p. 84). 53 Cfr. Teoria pura do direito, pp. 65 y ss., 2a. ed., vol. ll, y Teora general del derecho y del Estado, p. 147. 54 Cfr. Derecho constitucional comparado, p. 20. 55 Ibidem, pp. 100 y 101.

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da, que no quiere decir eso que se trate de tres objetos independientes entre s; se trata de tres momentos de una misma realidad, que, como tales, no slo se suponen, sino se condicionan mutuamente.56 Responde a la validez de la teora de Carl Schmitt, que limita la Constitucin a decisiones polticas fundamentales, ya que tales decisiones no seran nada si no se insertasen en un sistema de normas y entidades concretas, y, si es cierto que tales normas y entidades carecen de sentido, si no se vinculan en relacin teleolgica con dichas decisiones, no es menos cierto que sta slo tiene sentido en su vinculacin con aqullas.57 25. Heller tambin persigue un concepto unitario de Constitucin. Contesta al normativismo kelseniano, que priva a las normas de su sentido ser-deber ser, y entiende que no cabe mantener la usual rigidez entre las leyes del ser y las del deber ser, tanto que Kelsen no puede desarrollar su teora enteramente, vindose inmediatamente obligado a poner de relieve la importancia que tiene el momento de la observancia ordinaria para el positivismo, o sea, para la validez y existencia de las normas jurdicas.58 Procura mostrar tambin el error opuesto de Carl Schmitt, que subestima completamente la normatividad, exaltando, al contrario, la existencialidad, de tal modo que viene a concebir la Constitucin, no como norma, sino slo como decisin. Aade Heller que no existe Constitucin que, cabalmente, como status real, no sea, al mismo tiempo, un ser formado por normas; es decir, una forma de actividad normada, ms all de una forma de actividad meramente normal.59 26. Para Heller, la Constitucin estatal forma un todo, en la cual aparece, complementndose recprocamente, la normalidad y la normatividad, as como la normatividad jurdica y la extrajurdica.60 Buscando superar aquellas concepciones parciales, dice que es necesario distinguir, en toda Constitucin estatal, y, como contenidos parciales de la Constitucin poltica total, la Constitucin no normada y la normada; y, dentro de sta, la normada extrajurdicamente y la que lo es jurdicamente.61

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Ibidem, p. 101. Ibidem, p. 111. Teora del Estado, p. 271. Ibidem, p. 272. Ibidem, p. 273. Ibidem, p. 269.

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No se puede separar [dice l] la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser, en el concepto de Constitucin.62 La no normada y la normada son contenidos de la Constitucin total. En sta se integran el ser y el deber ser constitucional. La Constitucin no normada, a su vez, se constituye de una normalidad puramente emprica originada de modo constante y regular de las motivaciones naturales como la tierra, la sangre, el contagio psquico colectivo, la imitacin, ms all de la comunidad histrica y cultural;63 sobre esa infraestructura de la Constitucin no normada se erige la Constitucin normada, que constituye una normalidad de conducta normada jurdica o extrajurdicamente (costumbre, moral, religin, urbanidad, moda, etctera).64 Vase, pues, que la Constitucin normada se integra de normas constitucionales jurdicas y normas constitucionales no jurdicas. Heller no es bastante claro al establecer esa distincin. Pero se puede definir la Constitucin normada jurdicamente como la conscientemente establecida y organizada,65 manifestndose en forma consuetudinaria o legislada,66 siendo tambin expresin de las relaciones de poder, tanto fsicas como psquicas.67 Condena, sin embargo, la teora dogmtica, que considera la Constitucin jurdica como una formacin normativa de sentido, mero deber ser, separada y emancipada de la realidad social.68 En ese contexto, inserta l la Constitucin escrita de los Estados modernos, la cual no se caracteriza propiamente por su forma escrita, sino por el hecho de pretender regular la estructura total del Estado en un documento escrito nico. Intento frustrado, porque en tal documento no pueden figurar todos los preceptos jurdicos de la organizacin estatal, sino slo algunos, fundamentales y supremos, sobre la estructura bsica del Estado, al respecto de los cuales todas las dems normas jurdicas deben tener, tan slo, una importancia subordinada y jurdicamente derivada.69 27. Ntese que Heller procura salvar el concepto unitario de Constitucin, pero considera la autonoma de las partes integrantes en una especie de unin hiposttica, en que la Constitucin real, como relaciones reales
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Ibidem, p. 269. Ibidem, p. 270. Concepto que se confunde con la idea de nacin. Ibidem, p. 271. Ibidem, p. 269. Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 88. Heller, op. cit., p. 279. Ibidem, p. 279. Ibidem, p. 290.

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de poder, forma la infraestructura de la Constitucin normativa jurdica,70 en una vinculacin sin interpenetracin identificadora propiamente, entendiendo que la normatividad del derecho constitucional slo se puede concebir, en ltima instancia, partiendo de la compleja conexin que existe entre el derecho como norma objetiva, y la realidad total.71 Si se prescinde de la normalidad social positivamente valorada [advierte] la Constitucin, como mera formacin normativa de sentido, dice siempre muy poco.72 En suma, para Heller, hay una compleja conexin entre la Constitucin y la realidad social total, siendo ella expresin de las relaciones de poder, tanto fsicas como psquicas, pero desempeando tambin una funcin directora y una funcin preceptiva, que tiene carcter autnomo y que, con frecuencia, deciden contra lo tradicional.73 As, la Constitucin no normada (realidad sociocultural)74 y la Constitucin normada (normativa, jurdica y extrajurdicamente)75 son contenidos parciales de la Constitucin poltica total,76 configurando elementos estticos y dinmicos, normalidad y normatividad, ser y deber ser. Se expresa, ah, sin duda, un concepto estructural de Constitucin. La verdad, no obstante, es que nuestro autor no consigui la unidad conceptual requerida, pareciendo nada ms que tener hecho la hipostasia de los diversos conceptos parciales de Constitucin, quedando siempre una idea de camadas ms o menos unidas, tanto que se pueden notar, con claridad, en su concepcin, tres conceptos distintos de Constitucin: Constitucin poltica como realidad social, Constitucin jurdica destacada y Constitucin escrita. 28. Entre nosotros, cabe especialmente a Pinto Ferreira intentar la formulacin de un concepto de Constitucin total, mediante el cual se procesa la integracin dialctica de los distintos contenidos de la vida colectiva, en la unidad de un ordenamiento fundamental y suprema.77
70 Ibidem, p. 270, donde revela una ntida influencia de Lasalle, al decir: En ltima instancia, siempre veremos confirmarse la tesis de que la Constitucin real consiste en las relaciones reales del poder. 71 Op. cit., p. 280. 72 Ibidem, p. 276. 73 Ibidem, p. 271. 74 Ibidem, p. 270. 75 Ibidem, p. 271. 76 Ibidem, p. 269. 77 Principios gerais do direito constitucional moderno, p. 68, t. I.

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Sera, pues, oportuno [destaca] conceder una visin comprensiva y sinttica de la Constitucin total, intrnseca en sus aspectos econmico, sociolgico, jurdico y filosfico, con el fin de abarcar su concepto en una perspectiva unitaria.78 A partir de ah, el maestro pernambucano concibe:
La Constitucin total sera, as, como un edificio de cuatro pisos: abajo la infraestructura de las relaciones econmicas, la tcnica de produccin y de trabajo, como smbolos de una economa individualista y colectivista; luego enseguida las representaciones colectivas de la sociedad, los sentimientos e instituciones dominantes de la comunidad humana, como reflejos de la conciencia comunal; despus, el sistema de normas jurdicas que, inspiradas en los antecedentes econmicos e histrico-sociales, translucen esa conciencia social, corporizndola en una carta poltica; y, arriba del todo, los principios de la justicia, derecho natural y seguridad colectiva, como el ideal del rgimen constitucional perfecto.79

Ese concepto, hermoso en su expresin verbal y esencial, no nos da todava una visin unitaria de la Constitucin, sino slo presenta extractos o camadas de naturaleza constitucional superpuestas, lo que caracteriza bien la idea de pisos de un edificio, smil del que se sirve el nclito constitucionalista. 29. La Constitucin ha de ser considerada en su aspecto normativo, no como norma pura, sino como norma en su conexin con la realidad social, que le da el contenido fctico y el sentido axiolgico. Se trata de un complejo, no de partes que se adicionan o se suman, sino de elementos y miembros que se enlazan en un todo unitario. El sentido jurdico de Constitucin no se obtendr si la consideramos desgarrada de la totalidad de la vida individual, sin conexin con el conjunto de la comunidad como interferencia de las conductas entre sujetos e instituciones sociales80 y polticas. Pues bien, ciertos modos de actuar en sociedad se transforman en conductas humanas valoradas histricamente y se constituyen en el fundamento de existir de la comunidad, formando los elementos constitucionales del grupo social que el constituyente intuye y revela como preceptos normativos fundamentales.81
Ibidem, p. 69. Ibidem, p. 69; tambin, Da Constituio, p. 24. Sobre esas ideas, cfr. Aftalin, Olano y Vilanova, Introduccin al derecho, pp. 27 y ss. (Sentido y estructura). 81 Nuestro Recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, pp. 12 y 13.
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Pero la Constitucin no se confunde con el rgimen poltico, como cierta corriente doctrinal pretende. Ella es siempre normativa. Comprende los elementos jurdicos estructurales de la sociedad estatal. Puede ocurrir un desajuste entre las reglas escritas de un documento constitucional y una proyeccin ideal de Constitucin. Pero en aquel instante rigen las normas escritas como norma de interpretacin de los elementos estructurales, cuando menos, imponiendo y asegurando determinado valor que el poder entiende como ms adecuado, aunque no el ms justo. La Constitucin sera, pues, algo que tiene, como forma, un complejo de normas (escritas o consuetudinarias); como contenido, la conducta motivada por las relaciones sociales (econmicas, polticas, religiosas, etctera); como fin, la realizacin de los valores que apuntan al existir de la comunidad; y, finalmente, como causa creadora y recreadora, el poder. No puede ser comprendido e interpretado, si no se tuviera en mente esa estructura, considerada como conexin de sentido, como es todo aquello que integra un conjunto de valores.82 Eso no impide que el estudioso d preferencia a dicha perspectiva. Puede estudiarla bajo el ngulo predominantemente formal, o del lado del contenido, o de los valores asegurados o de la interferencia del poder. 30. El tema de esta monografa considerar la Constitucin segn la perspectiva formal, buscando responder a la cuestin jurdica de la actuacin de sus normas, de su aplicabilidad. Problema, como se puede ver, que envuelve vigencia y eficacia jurdica de las normas constitucionales, su valor jurdico, su significado en el orden jurdico presente; que no desprecia la influencia de los factores reales del poder, pero da prevalencia a su sentido formal como reglas de conducta en su interferencia intersubjetiva, frente a los valores polticos y jurdicos que ellas apuntan para el vivir y convivir social. Vl. CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL 31. La perspectiva arriba apuntada circunscribe nuestro campo de indagacin a la Constitucin formal, no en un sentido puramente conceptual y abstracto, sino concreto ---- la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil----, cuyas normas sern el objeto de nuestro estudio.
82

Cfr. Aftalin, op . cit., p. 30.

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Percatmonos, no obstante, de una posible objecin. Si arriba manifestamos una concepcin unitaria de Constitucin, parece impropio hablar, ahora, de una Constitucin en sentido formal, que envuelve el concepto opuesto de Constitucin en sentido material. Vase, no obstante, en el transcurso de estas consideraciones, que no existe tal incoherencia. 32. Vista, as, la objecin, reconocemos que la teora constitucional distingue los conceptos formal y material de Constitucin. La Constitucin en sentido material es concebida, en la doctrina, en una acepcin amplia y en otra restringida. En sentido amplio, se identifica con la organizacin del Estado, como rgimen poltico; significa la situacin total de la unidad y ordenacin poltica, o la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de determinado Estado, para usar la expresin de Carl Schmitt,83 que, en ese caso, presenta uno de los conceptos absolutos de la Constitucin. En ese sentido real, se dice que todo Estado tiene una Constitucin, simbolizada en las tradiciones, usos y costumbres polticos, que regulan la transmisin del poder, la creacin y funcionamiento de sus rganos.84 As es como Heller habla de Constitucin no normada,85 lo que equivale a decir Constitucin material, o Constitucin real y efectiva en la terminologa de Lassalle.86 En suma, si todo Estado existe de cierto modo, bajo cierta forma, ese modo de existir, cualquiera que sea, es su Constitucin.87 Si el Estado se manifiesta como unidad de poder, ste debe ser ejercido por alguien, segn ciertas reglas, mtodos y lmites, apuntando a determinados fines. Ese modo de existir del Estado es lo que se llama Constitucin en sentido material, en la acepcin amplia. 33. Ms restringidamente, la Constitucin material designa las normas constitucionales escritas que regulan la estructura del Estado, la organizacin de sus rganos y los derechos fundamentales del hombre, como bien
83 Teora de la Constitucin, pp. 3 y 4. Entonces la palabra [dice Schmitt] no designa un sistema o una serie de preceptos jurdicos y normas con relacin a los cuales se rige la formacin de la voluntad estatal y el ejercicio de la actividad del Estado, y en consecuencia de los cuales establezca el ordenamiento, pero principalmente el Estado particular: Alemania, Francia, Inglaterra en su concreta existencia. ... el Estado es la Constitucin..., un status de unidad y ordenamiento. Cfr. Heller, Hermann, Teora del Estado, p. 294. 84 Pinto Ferreira, Da Constituio, pp. 24 y 25. 85 Op. cit., pp. 270 y 271, incluso de un concepto material de Constitucin en sentido lato, que difiere de su concepto de Constitucin no normada (op. cit., p. 294). 86 Qu es una Constitucin?, p. 69. 87 Peregrino Rossi ya consignaba tal concepto de Constitucin; vase en Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro, p. 59, t. l, donde tambin est la del autor.

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lo ilustra el artculo 178 de la Constitucin del Imperio: Es slo constitucional lo que dice respecto a los lmites y atribuciones respectivas de los poderes polticos, y los derechos polticos e individuales de los ciudadanos; todo lo que no es constitucional puede ser alterado, sin las formalidades referidas, por las legislaturas ordinarias. 34. La distincin de Carl Schmitt entre Constitucin y leyes constitucionales, aparentemente original, nada ms habla de Constitucin en sentido material, y Constitucin en sentido formal, en la forma admitida por la doctrina en general. Cuando l concibe la Constitucin como decisin poltica fundamental, en realidad se est refiriendo a aquello que la doctrina llama, en sentido estricto, Constitucin material. Cuando se refiere a leyes constitucionales, est concibiendo la nocin de Constitucin en sentido formal. Para l, la Constitucin en sentido positivo, nico verdadero, surge de un acto del poder constituyente, que contiene la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular forma de existencia; en ese caso, la Constitucin slo consustancia la determinacin consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad poltica.88 Por consiguiente, solamente las prescripciones constitucionales que consagran esas decisiones polticas fundamentales entran, para l, en el concepto de Constitucin. Eso, como sealamos, equivale al concepto de Constitucin en sentido material restringido, y ya as lo dijo nuestra Constitucin imperial en su artculo 178. Para l, incluso, las dems normas de las Constituciones escritas son simples leyes constitucionales. En todos los pases con Constituciones escritas (concluye) se tiene hoy, en realidad, slo una pluralidad de leyes constitucionales escritas.89 As, la Constitucin en sentido formal no es otra cosa sino una serie de leyes constitucionales escritas, porque contiene numerosas prescripciones particulares que slo fueron escritas en ellas, para quedar al abrigo de las cambiantes mayoras parlamentarias, y porque los partidos que determinan el contenido de la Constitucin aprovechan la ocasin para ceder el carcter de leyes constitucionales a sus postulados.90
Op., cit., p. 24. Ibidem, p. 17. Es notable que Sampaio Dria emplea el trmino de leyes constitucionales en sentido exactamente contrario al de Schmitt. Son leyes constitucionales todas las que se refieren a la estructura y al funcionamiento del Estado, y nada ms (Direito constitucional, p. 251, t. 1). Son, en suma, leyes constitucionales: 1o.) las que ataen a la estructura del Estado; 2o.) las que determinan las competencias de los poderes; 3o.) las que definen los derechos fundamentales del hombre, e instituyen garantas a estos derechos (op. cit., p. 253). 90 Op. cit., pp. 17 y 18.
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Schmitt, sin embargo, condena ese concepto formal de Constitucin, considerado relativo, pluralidad de leyes particulares, leyes constitucionales. 35. No obstante eso, el concepto formal de Constitucin es de suma importancia para la fijacin de la eficacia jurdica de las normas constitucionales. El concepto formal, aqu considerado, se opone al concepto de Constitucin en sentido material, lato sensu. Constitucin formal ser, por tanto, la peculiar forma de existir del Estado, reducida, bajo forma escrita, a uno o ms documentos solemnemente establecidos por el poder constituyente y solamente modificables por procesos y formalidades especiales previstos en el texto constitucional. Todas las normas insertas en este documento-acto del poder constituyente son constitucionales, importando poco su contenido. Jurdicamente, no hay distincin entre prescripciones constitucionales escritas, con el fin de considerarse unas como de Constitucin y otras, no. Es verdad que muchas disposiciones, que figuran en las Constituciones modernas, no tienen naturaleza estricta de reglas constitucionales. Pero por el hecho de constar de ellas, reciben el concepto de normas constitucionales en razn del documento al que se adhieren.91 Por consiguiente, en nuestras consideraciones, en esta obra, todas las disposiciones de la Constitucin federal, sin distincin en cuanto al contenido especifico, sern concebidas como constitucionales. Vale, pues, decir que el concepto, aqu adoptado, de Constitucin formal, corresponde al concepto de Constitucin escrita y rgida, Constitucin como norma objetiva, legislada. VII. CONSTITUCIN RGIDA Y NORMAS
CONSTITUCIONALES

36. El concepto de rigidez, consustanciado en la inmutabilidad relativa de la Constitucin, es de fundamental importancia en la teora del derecho constitucional contemporneo. Funciona como presupuesto: a) del propio concepto de Constitucin en sentido formal; b) de la distincin entre normas constitucionales y normas complementarias y ordinarias; c) de la supremaca formal de las normas constitucionales. Constituye, tambin, soporte de la propia eficacia jurdica de las normas constitucionales.
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Cfr. Campos, Francisco, Direito constitucional, vol. l, p. 392.

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Si stas pudieran ser modificadas por la legislacin ordinaria, su eficacia quedara irremediablemente comprometida. 37. Ya verificamos que la Constitucin en sentido formal es un conjunto de normas y principios contenidos en un documento solemne establecido por el poder constituyente y solamente modificable por procesos especiales previstos en su propio texto.92 Concepto se, como desde luego se ve, equivalente a Constitucin legislada, escrita y rgida. Eso no excluye el reconocimiento de normas constitucionales materiales, dentro, como fuera, del documento supremo. 38. Reprase, por otro lado, que no se est, aqu, confundiendo Constitucin escrita con Constitucin rgida, ni, a la inversa, Constitucin no escrita con Constitucin flexible. Se afirma, solamente, que una Constitucin, en el concepto formal, tiene que ser escrita y rgida, y lo mximo que se puede extraer de ah es que las Constituciones jurdicamente rgidas son necesariamente escritas. Pero no toda Constitucin escrita es rgida. Rigidez constitucional significa inmutabilidad de la Constitucin por procesos ordinarios de elaboracin legislativa. Bajo ese aspecto, se trata de un problema de naturaleza puramente formal, jurdica: slo las Constituciones escritas entran en ese concepto. Pero hay Constituciones escritas flexibles. Se tiene flexibilidad constitucional, cuando ninguna forma especial est prevista para su revisin, sin que se considere su carcter escrito o consuetudinario.93 Hay ejemplos de Constituciones escritas flexibles, como fueron las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana (Estatuto Albertino) de 1848.
92 No hay mejor divergencia doctrinal en cuanto al concepto de Constitucin en sentido formal. Para Hermann Heller significa la totalidad de los preceptos jurdicos fijados por escrito en el texto constitucional (Teora del Estado, p. 295); concepto se que no deja de ser un poco tautolgico. Para Pinto Ferreira: Es la totalidad de preceptos jurdicos fundamentales delimitados por escrito por el poder constituyente (Da Constituio, p. 31); asintese que es el concepto de Heller sin tautologa, sino, como aqul, no vinculado a la rigidez. Nlson de Souza Sampaio hace esa vinculacin al indicar la superioridad jerrquica de cara a las dems normas legales como una de las notas conceptuales de la Constitucin formal, pero, en seguida, afirma no ser ese un trazo esencial, por ser posible hablar de Constitucin en sentido formal, incluso de cara de una Constitucin flexible (O Poder de reforma constitucional, p. 22). Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro, vol. 1, p. 60; Hans Kelsen, para quien la Constitucin, en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas (Teora general del derecho y del Estado, p. 147); como se hace ver, fue ese, en esencia, el concepto que adoptamos en el texto. 93 Cfr. Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 75.

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La Constitucin del Imperio brasileo era en parte rgida y en parte flexible, conforme estatua su artculo 78 ya citado. 39. Georges Burdeau sustenta que la Constitucin es la ley suprema del Estado, ya sea escrita, ya sea consuetudinaria.94 Desde el punto de vista sociolgico, la afirmacin es procedente, y puede ser admitida una supremaca material de la Constitucin, como el autor destaca, resultante del hecho de que el ordenamiento jurdico reposa sobre ella, en ella se origina y slo en ella obtiene validez; del hecho de ser la Constitucin la que organiza las competencias resulta su superioridad material; creando competencias, ella es innecesariamente superior a las autoridades en ella investidas, por lo que esas autoridades no podran ir en contra de la Constitucin, sin despojarse, en consecuencia, de su ttulo jurdico.95 Esa doctrina de Burdeau es plenamente vlida en el plano sociolgico. Pero, desde el punto de vista formal, la supremaca de la Constitucin est ntimamente ligada al concepto de su rigidez jurdica. 40. Herman Finer llega incluso a decir que la esencia de una Constitucin es su rigidez en comparacin con las leyes ordinarias. Podemos definir una Constitucin como el proceso de su enmienda, porque enmendar es desconstituir o reconstituir.96 Considera la clusula de enmiendas tan fundamental, que casi se dira que es la propia Constitucin.97 Exager, sin duda, pero con mucha verdad, formalmente hablando, y destaca bien la importancia del asunto, especialmente porque hace sobresalir la eficacia superior de las normas constitucionales. El propio Burdeau, ms all, realza que es solamente en el caso de rigidez constitucional cuando se puede hablar de supremaca formal de la Constitucin,98 aadiendo que la previsin de un modo especial de revisin constitucional da nacimiento a la distincin de dos categoras de leyes: las leyes ordinarias y las leyes constitucionales.99 41. Es, pues, del consenso general de la doctrina que las reglas constitucionales estn dotadas de una superioridad evidente con respecto a las dems normas jurdicas de la colectividad estatal.100 Superioridad que es corolario de la rigidez de la Constitucin, conceptuada como inmutabili94 95 96 97 98 99 100

Op. cit., p. 73. Ibidem, pp. 73 y 74. Teora y prctica del gobierno moderno, p. 164. Ibidem, p. 199. Op. cit., p. 76. Ibidem, p. 76. Ahora, tambin, las complementarias. Pinto Ferreira, Da Constituio, p. 171.

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dad relativa o estabilidad de las reglas constitucionales. De eso fluye la distincin entre normas constitucionales, normas complementarias y normas ordinarias, pero tal cuestin no implica declarar que todas las normas constitucionales se hallen inscritas en un documento solemne y rgido. Muchas existen fuera de ella. Basta la observacin, hoy admitida por la doctrina unnime de los autores, de la especial relevancia de las costumbres y usos constitucionales, de eficacia ms acentuada de lo que las normas escritas, y muchas veces, la falta de respeto de las normas escritas. Pero la Constitucin rgida, por su carcter fundamentalmente sinttico, no puede descender a pormenores, asuntos tenidos como de menor importancia, o que deben constituir slo desdoblamientos de normas y principios constitucionales. No puede, ni debe, regular todos los asuntos, todas las instituciones polticas, por eso deja muchos de ellos a las leyes ordinarias, o complementarias. Es lo que ocurre, por ejemplo, con normas fundamentales que regulan los derechos electorales y partidos polticos. Constituyen contenido de leyes ordinarias: el Cdigo Electoral y el Estatuto de los Partidos. De ellas, la Constitucin apenas consigna los principios bsicos. Por otro lado, muchas materias no constitucionales por naturaleza, sino simplemente materias de derecho civil, administrativo, procesal, etctera, son incluidas en una Constitucin formal, como las que figuran en prrafos del artculo 226 de la Constitucin Federal sobre el matrimonio, y la mayora de las constantes de los artculos 37 a 42, sobre la administracin y la funcin pblica. Pero stas, inscritas en la Constitucin, adquieren la naturaleza de normas constitucionales en virtud del instrumento a la que se adhieren. Segn Georges Burdeau, es un error considerar esas normas como extraas al contenido lgico de la Constitucin, porque sta, en nuestros das, no se destina slo a definir el estatuto orgnico del Estado, sino, tambin, a expresar la idea de derecho como directiva de la actividad estatal,101 y Pontes de Miranda, destacando el carcter social y la rigidez de las Constituciones contemporneas, donde las normas de carcter programtico aparecen frecuentemente, refiere el fracaso del liberalismo econmico que se agot de fines precisos al Estado, para concluir: la direccin nueva se reflej en la propia tcnica constitucional, y las Constituciones contemporneas recibieron la sugerencia de la necesidad, por todo senti101

Op. cit., p. 67.

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da, de insertar en los textos constitucionales alguna cosa que dijera para dnde y cmo se va,102 lo que, en ultima ratio, significa lo mismo que aquella idea del derecho como directiva de la actividad estatal, afirmada por Burdeau. Pero Pontes de Miranda no se olvida de aadir: Estn lejos, con todo, tales diplomas fundamentales de los Estados de hoy de la adopcin de fines precisos, lo que exigira ms imperatividad en la caracterizacin de los fines del Estado que la simple programaticidad de algunas reglas, a veces oscuras y vagas, de las variantes Constituciones.103 42. La cuestin se refiere, de lleno, al tema que pretendemos desarrollar en esta monografa. Slo queremos dejar claro, en este instante, que por normas constitucionales entendemos, en sentido formal, todas las que se hallan inscritas en una Constitucin rgida. As consideraremos todas las disposiciones de la Constitucin Federal, que sern objeto particular de nuestro estudio.

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Comentrios Constituio de 1967, t. l, p. 127. Ibidem, p. 127.

CAPTULO SEGUNDO NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Derecho constitucional y Constitucin . . . . . . . . . . . III. Estructura lgica y naturaleza de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO SEGUNDO
NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. NORMAS CONSTITUCIONALES 1. Normas constitucionales son todas las reglas que integran una Constitucin rgida.104 Eso no excluye el reconocimiento de disposiciones de contenido constitucional fuera de ese documento solemne establecido por el poder constituyente, que es la Constitucin dogmtica formal; pero stas son constitucionales slo en sentido material, como las que se contienen, por ejemplo, en los cdigos electorales, los cuales, sin embargo, pierden mucho de su sentido constitucional, precisamente porque no se distinguen por su jerarqua de las dems prescripciones del ordenamiento jurdico. Importa, pues, slo el concepto de normas constitucionales formales, as consideradas, como vimos, todas las que integran una Constitucin rgida, no interesando su contenido efectivo, porque slo ellas constituyen fundamento de validez del ordenamiento jurdico. Pero es necesario destacar que las normas constitucionales, por naturaleza (normas constitucionales materiales), que se anexan a tal documento tambin son constitucionales, evidentemente, hasta porque se convierten en formales en la medida en que ellas fueron inscritas, coincidiendo aqu lo material y lo formal.
104 No vamos a realizar todava en esta edicin una distincin importante que toma la regla como gnero y normas como simples especies de aqullas. En ese sentido, la palabra regla sera una proposicin lingstica destinada a dirigir, directa o indirectamente, la accin humana. En esa perspectiva, las reglas son de tres tipos: reglas nticas, que dicen respecto de la existencia de un campo prctico de actuacin, as las que definen la existencia del Estado, su forma, su poder; reglas tcnicas o de procedimiento, que son las que sealan medios necesarios para conseguir los fines propuestos, como las reglas de competencia y atribuciones; reglas denticas o normas, que son las que establecen pautas de comportamiento, un precepto de deber ser, y slo stas seran normas porque slo ellas expresan deber ser (cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, pp. 17 y 93 y ss.).

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2. Eso, que parece tan claro, y, todava, motivo de larga controversia doctrinal, en este captulo merecer nuestro examen en aquello que interesa al tema de este trabajo, comenzando nuestra discusin por las relaciones entre derecho constitucional y Constitucin. II. DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIN 3. En los pases de Constitucin rgida, sta constituye la fuente primordial del derecho constitucional, pero no se confunde105 con ste, pues existen normas constitucionales fuera de la Constitucin, como se explic arriba. 4. Cierta doctrina sustenta que existen, en la Constitucin, reglas que no tienen naturaleza de derecho constitucional. Hay hasta quien niega naturaleza jurdica de algunas disposiciones de las Constituciones contemporneas, como seran ejemplos aquellas de los artculos 215 de la Constitucin Federal y sus prrafos, tales como: a) el Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyar e incentivar la valoracin y la difusin de las manifestaciones culturales; b) el Estado proteger las manifestaciones de las culturas populares, indgenas y afro-brasileas, y las de otros grupos participantes del proceso civilizatorio nacional. Se dice que disposiciones como sas no son ni siquiera normas jurdicas, sino slo un programa de normas jurdicas futuras, slo tienen valor poltico o tico.106 Esa opinin se asienta en una posicin muy radical entre derecho constitucional material y derecho constitucional formal, y una interpretacin errnea del imperativo de las normas jurdicas. 5. Para esa concepcin, son normas de derecho constitucional material aquellas que versan sobre la estructura del Estado, funcionamiento de sus rganos, derechos y deberes de los ciudadanos; y son normas de derecho constitucional formal todas las prescripciones que el poder constituyente insert en una Constitucin rgida, importando poco su naturaleza material.
Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasilerio, vol. l, pp. 25 y ss. Es la opinin de Gaetano Azzariti, Problemi attualili di diritto costituzionale, pp. 98 a 103; de Villari, Salvatore, Sulla natura guiridica della Costituzione, Archivio Penale, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 217; de Bernieri, Giovanni, Rapporto della Costituzione con le leggi anteriori, Archivio Penale, noviembre-diciembre de 1950, parte primera, p. 409. Tambin Galizia, Mario, Scienza guiridica e diritto costituzionale, pp. 95 y 96, menos claramente.
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De cierto modo, ya examinamos ese problema al cuidarnos de los varios conceptos de Constitucin. No obstante, en la doctrina se pueden distinguir normas constitucionales por naturaleza, y, en sentido consustancial, no ser lcito rechazar juridicidad constitucional a aquellas que no tienen sustancialmente ese carcter, constantes en el texto de una Constitucin rgida. Una de las consecuencias de la rigidez es exactamente transformar en constitucionales todas las disposiciones que integran la Constitucin. Las normas materialmente constitucionales se transforman en normas de derecho constitucional formal, iguales a las dems, una vez inscritas en una Constitucin rgida. De donde nos parece que no tiene cabida la distincin doctrinal, segn la cual hay, en las cartas polticas, normas no constitucionales; y menos razn les cabe aquellas que niegan juridicidad a ciertas prescripciones de tal documento. 6. Esa cuestin fue ampliamente debatida en la doctrina italiana, habiendo Saverio de Simone sustentado la naturaleza de normas jurdicas de todas las que figuren en la Constitucin, concluyendo
...que, si se puede hablar de un variado destino de nuestras disposiciones, y en ese sentido, pero solamente en ese sentido, de su diversidad de posicin normativa; porque algunas disposiciones se refieran, en particular al legislador; otras a los ciudadanos; otras a ciudadanos y rganos del Estado; otras todava a todos aquellos que se encuentran residiendo en el Estado, tengan o no la calidad de ciudadanos; y as en adelante no se puede hablar, por ello, de diferente fuerza de conocimiento de las disposiciones; ya todas son, de modo unvoco, constitucionalmente conocidas por sus destinatarios; y la posibilidad de una aplicacin directa o mediata de la relacin social no puede llegar a pensar en la existencia de disposiciones que no sean normativas, o que sean, ms o menos, diversamente normativas. Todas son normativas, incluso aquellas que, en un sucinto, no parezcan tales.107

7. Ahora bien, nuestra Constitucin todava es de naturaleza rgida, desde que, en los trminos de su artculo 60, slo puede ser modificada por proceso legislativo diverso del previsto para la formacin de las otras leyes (artculos 61 a 69). Significa esto que todas las disposiciones que la integran son formalmente constitucionales, slo por el hecho de estar en ella.
107 Lineamienti per una teorica su materia e norma costituzionale nellordinamento guiridico italiano, pp. 40 y 41.

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III. ESTRUCTURA LGICA Y NATURALEZA


DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

8. No slo debe quedar afirmada la naturaleza jurdica de todas las normas de las Constituciones rgidas, como su naturaleza de derecho constitucional. Nuestra Constitucin, como la mayora de las cartas polticas contemporneas, contiene reglas de diversos tipos, funcin y naturaleza, por postular finalidades diferentes, mas coordenadas e interrelacionadas entre s, formando un sistema de normas que se condicionan recprocamente. Algunas de ellas son plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata; otras son de eficacia reducida, dependen de una legislacin que las integre en sentido y acten en su incidencia; no son de aplicabilidad inmediata, sino son aplicables hasta donde puedan. Ninguna Constitucin es perfecta [dice bien Meuccio Ruini] y cualquiera de ellas da lugar a speras contiendas; incluso, cuando es aprobada, se vuelve Constitucin y, si se puede pleitear la revisin, necesaria, sin embargo, la respeta y la incluye.108 Toda Constitucin nace para ser aplicada, pero slo es aplicable en la medida en que corresponde a las aspiraciones socioculturales de la comunidad a la que se destina. Ninguna, por ello, puede salir completa de la autoridad constituyente, de una vez y toda armada.109 Muchas de sus normas necesitan ser reglamentadas por una legislacin integrativa ulterior que les d ejecucin y aplicabilidad plena. Pero eso no significa que haya, en su texto, reglas no jurdicas, como la ya mencionada corriente doctrinal sustenta, especialmente con relacin a las programticas, en las cuales da simple indicacin al legislador futuro, que puede seguirlas o no, o puede hasta disponer de modo divergente, negndoles, as, la mnima eficacia jurdica. 9. Nuestra tesis se sita precisamente en ese terreno arduo de la ciencia del derecho en general y de la ciencia del derecho constitucional en particular. Queremos demostrar la improcedencia de aquella posicin negativista, no slo reafirmando la eficacia jurdica, mayor o menor, de todas las disposiciones constitucionales y, especialmente, destacando el importante papel que las llamadas normas programticas ejercen en el orden jurdico y en el rgimen poltico del pas.
Il Parlamento e la sua riforma. La Costituzione nella sua applicazione, p. 4. Cfr. Ruini, op. cit., p. 120: Una Costituzione non pu come Minerva uscire dal capo di Giove, completa, tutta dun pezzo e tutta armala.
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10. Azzariti, distinguiendo las normas constitucionales en directivas y preceptivas, afirm que aqullas se limitan a indicar una direccin al legislador futuro, las cuales no son verdaderamente normas jurdicas y podran ser desobedecidas por el legislador, sin violar la Constitucin.110 Aade, enseguida, que normas de ese gnero existen en todas las Constituciones, parecindole infundada la opinin de que el carcter rgido de la Constitucin excluya semejantes normas.111 Expresa el punto de vista de Pierandrei, que observa que los principios constitucionales de carcter directivo, incluso en un ordenamiento rgido, permanecen directos y las leyes de ellas divergentes no se vuelven, solamente por eso, invlidas; as, decir que un ordenamiento es rgido no significa decir que sus disposiciones son, desde la primera a la ltima, absolutamente inderogables.112 Esa doctrina guarda cierta semejanza con la tesis de Duguit, que estableci la distincin entre reglas normativas y reglas constructivas o tcnicas. Las normativas, reglas jurdicas propiamente dichas, son las que imponen al hombre determinada accin o abstencin; contienen un precepto jurdico, siendo, por excelencia, imperativas, constituyendo el estatuto social, condicin misma de la manutencin de la vida social.113 Las reglas constructivas o tcnicas son establecidas para asegurar, en la medida de lo posible, la aplicacin y el respeto de las reglas normativas; organizan medidas; fijan competencias; se constituyen en reglas orgnicas; son imperativas slo en la medida en que ligan una regla jurdica; no seran propiamente jurdicas.114 Pocas seran, para ella, las normas jurdicas. Casi todas las normas del orden jurdico son de naturaleza tcnica. De ah su doctrina de que el derecho es un conjunto de reglas tcnicas de carcter meramente hipottico e indicativo; no obliga a nada, pero se limita a indiProblemi attuali di diritto costituzionale, p. 98. Ibidem, p. 99. Ibidem, p. 99. Trait de droit constitutionnel, vol. l, pp. 37 y 38. Sobre la doctrina de Duguit, cfr. Reale, Miguel, Filosofia do direito, pp. 289 a 291 y 381 a 398; Telles Jnior, Goffredo, A criao do direito, vol. II, pp. 339 a 404; Oliveira Filho, Benjamin de, Introduo cincia do direito, p. 245. Esas llamadas reglas normativas son las reglas denticas de las que hablamos en la nota 1 supra, que son las tpicas normas jurdicas, porque regulan directamente la accin humana. 114 Op. cit., pp. 38 y 39. En las consideraciones de la nota 1 supra, son las reglas nticas y las reglas tcnicas. Duguit percibi bien la distincin, hoy ms desarrollada entre tipos de reglas, inclusive en cuanto a la funcin de las reglas tcnicas. Falt considerar las reglas nticas. Ambos tipos, de facto, organizan medios para la eficacia de las normas. Err, por ello, al negar a las normas tcnicas naturaleza jurdica.
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car ciertas consecuencias, toda vez que se verifiquen determinadas hiptesis.115 As tambin las normas constitucionales directivas no seran normas jurdicas, sino simples reglas indicativas de legislacin futura; no siendo normas imperativas ----en el entendido de la doctrina que estamos exponiendo----, los legisladores no estaran obligados a seguirles la orientacin, pues no imponen accin ni omisin, y podran no respetarlas sin consecuencia. 11. La doctrina de Duigit fue seriamente debatida,116 y hoy no tiene ms validez.117 Del mismo modo, aquella distincin de las normas en directivas y preceptivas viene sufriendo el embate de los constitucionalistas.118 Sera incluso extrao que hubiese normas no jurdicas ----meramente indicativas---- en un ordenamiento constitucional. Si una Constitucin es un documento jurdico, un sistema normativo, y fundamentalmente jurdico, no tiene sentido admitir que, en ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurdicas, meramente directivas e indicativas, como se sustenta para las normas programticas.119 12. El problema est ligado a la controvertida cuestin de la estructura lgica de las normas jurdicas. Para la concepcin tradicional, la regla jurdica traduce un imperativo, la obligatoriedad de un comportamiento, una exigencia de accin de omisin.120 Es frecuente leerse que Kelsen concibe a las normas jurdicas como juicios hipotticos, y no como comandos o imperativos.121 Puede haber sido as el Kelsen de los primeros escritos, pero, en las reediciones de sus trabajos fundamentales, su posicin es otra, y, hoy, l dice, sin tapujos, que las normas jurdicas no son
Cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 131, exponiendo Duguit. Idem. Cfr. nota 11 supra. Vale decir, la doctrina ha contestado y perdi prestigio a lo que atae a negar juridicidad a las reglas tcnicas. Como distincin entre reglas y normas, vuelve a merecer consideracin, tal y como se expuso en la nota 1 supra. 118 Cfr. Crisafulli, Vezio, La Costituizone e le sue disposizioni di principio, Miln, 1952; Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dellautonomia privata nel rapporto di lavoro, pp. 25 y ss.; Saverio de Simone, Lineamenti per una teorica su materia e norma costituzionale nellordinamento guiridico italiano, especialmente, numerales 3o. y 4o. 119 En el mismo sentido, Saverio de Simone, op. cit., p. 40; Pallieri, Balladore, Diritto costitucionale, p. 322, implcitamente; Crisafulli, Vezio, op. cit., toda dedicada a demostrar el valor de las normas programticas y otras dependientes de legislacin: Natoli, Ugo, op. cit., especialmente, pp. 17 y ss. 120 Cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 287. 121 Aftalin, Olano y Vilanova, Introduccin al derecho, p. 105; Reale, Miguel, op. cit., p. 401, pero reconoce la evolucin de Kelsen para el imperativismo (p. 413); Telles Junior, Goffredo, op. cit., vol. 1, p. 213.
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juicios, es decir, enunciados sobre un objeto dado al conocimiento; son, antes, de acuerdo con su sentido, mandatos y, como tales, comandos, imperativos.122 Incluso aade que no son slo comandos, pues tambin son permisos y atribuciones de poder y competencia,123 lo que nos parece irrelevante, porque las normas permisivas y atributivas de poder o competencia tambin contienen comandos e imperativos en el sentido de un deber ser que impone (dados ciertos presupuestos) una conducta prevista. En la doctrina kelseniana, las proposiciones jurdicas son juicios hipotticos,124 no son imperativos, sino juicios; es decir, afirmaciones sobre un objeto dado de conocimiento.125 Lo que l rechaza es la tesis de Austin, para quien las reglas jurdicas son mandatos u rdenes en el sentido psicolgico de un acto de voluntad, que tienen como objeto la conducta de otra persona, y la expresin del mismo acto por medio de palabras, gestos u otros signos.126 Carlos Cossio, concibiendo la norma jurdica como juicio disyuntivo,127 rechaza una vigorosa crtica al imperativismo.128 Se siente, con todo y ello, que l est interpretando la imperatividad como orden o mandato. Ahora bien, la concepcin de la norma como imperativo no encierra el concepto de orden ni de mandato, sino de una regla que impone determinado comportamiento, bajo la consecuencia de, no siendo espontneamente observado, incidir eventualmente en una sancin. 13. Todas las disposiciones constitucionales tienen la estructura lgica y el sentido de las normas jurdicas. Son imperativos que enlazan dos o ms sujetos de una relacin, atribuyendo derechos y obligaciones recprocos, cuando menos, atribuyendo situaciones de ventaja y de vnculo o desventaja, como demostraremos con ms detenimiento. Es errneo pretender que ciertas disposiciones constitucionales, slo porque no tienen una eficacia positiva directa e inmediata, no sean norCfr. Teoria pura do direito, vol. l, p. 138. Ibidem, p. 138. Idem, Teora general del derecho y del Estado, p. 53: La regla de derecho, usado el trmino en sentido descriptivo, es un juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Reglas de derecho y proposiciones jurdicas son expresiones sinnimas en la doctrina de Kelsen. 125 Teoria pura do direito, vol. l, p. 157. En nota, esclarece Kelsen su pensamiento, que dice haber sido mal traducido en la primera edicin de su famoso libro. Sobre eso, cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 287. 126 Cfr. Teora general del derecho y del Estado, pp. 36 y ss. 127 Cfr. Teora de la verdad jurdica, p. 1: La norma completa resulta, por lo tanto, un juicio lgicamente disyuntivo. 128 Op. cit., pp. 144 y ss.
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mas jurdicas, y normas jurdicas constitucionales, desde que la propia Constitucin no haya establecido distinciones expresas, como haca la de 1824, en su artculo 178. IV. CONDICIONES DE APLICABILIDAD DE LAS NORMAS
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14. Afirmada, as, la tesis de que todas las disposiciones de la Constitucin rgida tienen estructura y naturaleza jurdico-constitucionales, cabe, ahora, indagar en las condiciones de su aplicabilidad. Las normas jurdicas, inclusive las constitucionales, son creadas para regir relaciones sociales, conductas humanas; en fin, para ser aplicadas. Aplicabilidad expresa una posibilidad de aplicacin. sta consiste en la actuacin concreta de la norma, no encuadrar un caso concreto en la norma jurdica adecuada. Somete las prescripciones de la ley a una relacin de la vida real; procura e indica la disposicin adaptable a un hecho determinado. En otras palabras: tiene por objeto describir el modo y los medios de amparar jurdicamente un inters humano.129 Aplicacin de una norma, con todo [advierte Kelsen] es incluso el juicio a travs del cual explicamos que un individuo se conduzca, o no se conduzca, tal como una norma lo prescribe o positivamente consciente; o que l acte, o no acte, de acuerdo con el poder o competencia que una norma le atribuye.130 15. Se aplica la ley, interpretando, dice Cossio.131 Pero una norma slo es aplicable plenamente si estuviera aparejada para incidir, o que suscite varias cuestiones, ms all de la interpretacin, como: estar en vigor?, ser vlida o legtima?, ser apta para producir los efectos pretendidos?, o necesitar de otras normas que le desarrollen el sentido?; en otras palabras, tiene, o no tiene, eficacia? 16. Sociolgicamente, se puede decir que las normas constitucionales, como otras, son eficaces y aplicables, en la medida en que son efectivamente observadas y cumplidas. Jurdicamente, sin embargo, la aplicabilidad de las normas constitucionales (tambin otras) depende especialmente de saber si estn vigentes, si son legtimas, si tienen eficacia. La concurrencia de esos datos constituye la condicin general para la aplica129 130 131

Maximiliano, Carlos, Hermeneutica e aplicao do direito, p. 19. Teora pura do direito, p. 29, vol. l. Apud Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, p. 119.

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bilidad de las normas constitucionales. Eso, en sntesis, es lo que veremos en los prrafos que siguen. V. VIGENCIA 17. La vigencia, aqu, es tomada en el sentido tcnico-formal de norma que fue regularmente promulgada y publicada, con la condicin de entrar en vigor en una fecha determinada. 18. Vigencia (del verbo viger, del latn vigere) es, en el sentido indicado, la cualidad de la norma que la hace existir jurdicamente y la vuelve de observancia obligatoria; es decir, que la hace exigible, bajo ciertas condiciones. Vigencia, pues, es el modo especfico de la existencia de la norma jurdica.132 Vigencia no se confunde con la eficacia, como veremos ms abajo, sino, para que la eficacia se verifique es necesario que la norma comience a estar en vigor. La vigencia es condicin de efectivacin de la eficacia, aunque la plenitud de sta, tratndose de norma constitucional, no en vano, dependa de otras normas integrativas, como justamente se pretende mostrar en esta monografa. La Constitucin, y as las leyes en general, contiene una clusula de vigencia; clusula que determina el momento en que ella comenzar a entrar en vigor y con eso volverse apta para producir los efectos propios de su contenido. 19. La Constitucin de Brasil de 1967, por ejemplo, fue promulgada el 24 de enero de 1967, pero determin, en su artculo 189, que entrara en vigor el 15 de marzo del mismo ao. La Constitucin de 1969, promulgada como enmienda constitucional nm. 1, aqulla, el 17 de octubre de 1969, entr en vigor el 30 del mismo mes y ao. Esa enmienda tena dos
132 Cfr. Kelsen, Teoria pura do direito, vol. 1, p. 18. Cfr. tambin nuestro Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 230. Es preciso esclarecer aqu que Kelsen no habla, en ese sentido, de vigencia, sino de validez, Joo Batista Machado, en la traduccin de la Teora pura para el portugus, consider como sinnimo de vigencia, en cuanto a la traduccin francesa de Charles Eisenmann mantuvo validit, pero siempre empleando la expresin entre comillas, lo que denota un sentido especial de la palabra francesa. La palabra alemana es Gultung, indicativa de valor, de algo que vale. Por eso, en la doctrina de Kelsen la vigencia es ms que la simple existencia de la norma. Es existencia con validez. Y la palabra que mejor traduce esa idea es validez, algo que existe con valor, en cuanto la palabra validez se reserva para una relacin de fundamento para lo fundamentado, en el sentido de que la norma vale en cuanto se conforma con un fundamento de validez, sea una norma superior, sea un fundamento metajurdico. En la doctrina de Kelsen, pues, no hay norma vigente sin validacin. No basta que ya exista, para ser vigente. Incluso as, la definicin dada de vigencia en el texto puede ser mantenida, como modo especfico de existencia de la norma jurdica.

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artculos. El artculo 1o. dio nueva redaccin a la totalidad de la Constitucin de 1967; en verdad, elabor una nueva Constitucin y la otorg al pueblo brasileo autoritariamente. El artculo 2o. contena la clusula de vigencia, que puso en vigor (la presente Enmienda entrar en vigor el da 30 de octubre de 1969), en realidad, determin la entrada en vigor de la nueva carta poltica que en ella se contena, la cual, adems, sufri despus 26 enmiendas ms. La actual Constitucin de 1988 no tiene clusula de vigencia y de promulgacin. Pero varias de sus disposiciones, especialmente las transitorias, establecen plazos de realizacin de situaciones a partir de su promulgacin, de tal suerte que con sta es con la que entr en vigor, salvo casos expresamente mencionados en las disposiciones transitorias. Vale la pena decir, por ltimo, que todas las disposiciones entraron en el mundo jurdico con pretensin de regir los actos en ellas previstos, y pasaron a constituir fundamento de validez o de invalidez, desde su entrada en vigor con su promulgacin el 5 de octubre de 1988. VI. VACATIO CONSTITUTIONIS 20. La teora jurdica conoce la vacatio legis, que es el periodo que va desde la publicacin del acto promulgatorio hasta la efectiva entrada en vigor de la ley, y por dos razones se justifica: porque hace la ley ms y mejor conocida y porque proporciona, a las autoridades encargadas de hacerla ejecutar y las personas por ella afectadas, la oportunidad de prepararse para su aplicacin133. Durante la vacatio legis continan en vigor las normas anteriores, reguladoras de la misma materia e intereses, siendo, por tanto, vlidos los actos practicados en su conformidad.134 21. La Constitucin de Brasil de 1967 fue promulgada y publicada el 24 de enero de 1967, con entrada en vigor el 15 de marzo de 1967. La Constitucin Federal de 1969 fue promulgada el 17 de octubre de 1969 y entr en vigor el 30 del mismo mes. Hubo, pues, en ambos casos, un periodo de vacatio. En el caso, vacatio legis constitutionalis, o simplemente vacatio constitutionis. En el primer caso, fue extrao el procedimiento, que quebr una tradicin del constitucionalismo brasileo, el de que la Constitucin entra en
133 Ro, Vicente, O direito e a vida dos direitos, t. 1, p. 371. Sobre el tema, nos permitimos indicar tambin nuestro trabajo, Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 231. 134 Cfr. Ro, Vicente, op. cit., p. 372; nuestra op. cit., p. 231.

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vigor en la fecha de su publicacin. No se haba verificado vacatio constitutionis en el constitucionalismo universal. No son de gran valor los casos de Italia o de Mnaco. El inciso XVIII de las disposiciones finales y provisionales de la Constitucin italiana estatuy: La presente Constitucin ser promulgada por el jefe provisional del Estado en los cinco das siguientes a su aprobacin por la asamblea constituyente, y entrar en vigor el da 1o. de enero de 1948. El 27 de diciembre de 1947, el jefe de Estado, Enrico de Nicola, la promulg, de tal suerte que hubo una vacatio constitutionis de cuatro das, aunque estaba determinado que entrara en vigor el 1o. de enero de 1948. La Constitucin monegasca, en una disposicin transitoria, estableci: La presente Constitucin entrar en vigor despus de las elecciones del Consejo Nacional y del Consejo Comunal. Esas elecciones se realizaran, a ms tardar, en abril de 1911. Como la Constitucin fue dada en Pars el 5 de enero de 1911, se verific un periodo de vacatio, que no pudimos determinar, ya que no conseguimos averiguar cundo se dieron las elecciones mencionadas en el texto. No es, pues, comn la vacatio constitutionis, pero su naturaleza no difiere de la vacatio legis en general. En ese periodo la Constitucin no regula nada; aunque ya exista, no existe jurdicamente en su totalidad, porque, prcticamente, slo acta el dispositivo que marc el momento de su entrada en vigor. 22. En ese periodo, por tanto, contina rigiendo en los destinos del Estado la ley mayor que ya exista. Toda ley ordinaria que haya sido creada en el periodo de vacatio constitutionis ser invlida si contrara las normas constitucionales existentes, incluso se est de acuerdo con la Constitucin ya promulgada, pero no en vigor. Todava, si no hubiera sido suspendida su ejecutoriedad en la forma prevista, despus de su declaracin de inconstitucionalidad, se vuelve vlida y ejecutable, desde el da en que la Constitucin entra en vigor. Por otro lado, las leyes, que por ventura hayan sido promulgadas en el periodo de vacatio constitutionis, de conformidad con las reglas constitucionales vigentes, valen en cuanto a la duracin la vacatio, pero quedan revocadas, por inconstitucionales, con la entrada en vigor del nuevo texto constitucional, desde que no se conformen con los dictmenes de ste. Varias normas, complementarias u ordinarias, promulgadas desde el 24 de enero de 1967 hasta el 15 de marzo del mismo ao, fueron ciertamente creadas segn las actos institucionales en vigor, pero, por infringir reglas

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de la nueva Constitucin de Brasil, fueron revocadas. Despus, entr en vigor la Constitucin de 1969 y sus varias enmiendas, con nuevas implicaciones, que no cabe discutir en este momento. VII. LEGITIMIDAD 23. Las normas ordinarias, e incluso las complementarias, son legtimas, cuando se conforman, formal y sustancialmente, con los dictmenes de la Constitucin. Es importante decir: la legitimidad de esas normas transcurre de una situacin jerrquica en que las inferiores reciben su validez de la superior. Son legtimas en la medida en que sean constitucionales, segn un principio de compatibilidad vertical. 24. Una Constitucin, no obstante, ya es el sistema normativo de grado ms elevado en el ordenamiento jurdico del pas. Se sita en el vrtice de las fuentes formales del derecho. Regula la produccin de las dems normas del orden jurdico.135 Informa y confiere validez a todo el ordenamiento normativo nacional, cuya unidad, cohesin y conexin de sentido encuentran en ella su fundamento. Las dems normas jurdicas que de ella se alejan o se desven son ilegtimas, invlidas, inconstitucionales, y deben ser ineficaces jurdicamente, en principio.136 Pero si las normas constitucionales gozan de esa supremaca y, por eso mismo, no pueden encontrar su legitimidad en otras del ordenamiento jurdico positivo, dnde buscan ellas el fundamento de su validez? Si las normas constitucionales regulan la creacin de las normas de jerarqua inferior o les dan condicin de legitimidad, qu elemento es capaz de crearlas legtimamente? 25. La cuestin es controvertida, y est ntimamente ligada al concepto de Constitucin. Lassalle es extremista al afirmar que los canhes son importantes fundamentos de una Constitucin.137 Pero su doctrina puede ser entendida ms modernamente, admitindose, como fundamento de la validez de la Constitucin, los factores reales del poder; busca, pues, un fundamento de validez en los actos, en las relaciones sociales.
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136 En principio, decimos, porque, para que las normas inconstitucionales dejen de actuar, es necesario que sean aplicadas las reglas de la Constitucin, destinadas a la verificacin de inconstitucionalidad de las leyes. 137 Cfr. Qu es una Constitucin?, p. 67.

p. 147.

Cfr. Kelsen, Teora pura do direito, vol. ll, p. 66, y Teora general del derecho y del Estado,

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El normativismo puro de Kelsen sustenta que la Constitucin encuentra el fundamento de su validez en la norma fundamental, presupuesta e hipottica.138 Y Carl Schmitt dice que la Constitucin vale en virtud de la voluntad poltica existencial de aquel que la da, pues toda la normatividad jurdica, tambin la normatividad constitucional, presupone tal voluntad como existente.139 26. Esas posiciones prescinden bien del poder, bien del derecho, en la justificacin de la legitimidad de las normas constitucionales. Heller, criticando especialmente a Kelsen y a Schmitt, demuestra que toda teora que prescinda de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la construccin dialctica de la realidad estatal, y es, por eso, de salida falsa ya, y aade que el carcter de creador del poder que tiene el derecho no nos permite concebir la Constitucin como decisin de un poder sin norma (posicin de Lassalle y Schmitt), pero, por otra parte, debido al carcter creador del derecho que el poder tiene, hay que rechazar la concepcin de que la Constitucin recibe su validez jurdica de una norma con validez meramente lgica y desprovista de poder (posicin de Kelsen).140 Eficacia y validez, ser y deber ser de la Constitucin [concluye] han de mantenerse lgicamente separados, sin duda, pero aparecen relacionados, en la misma realidad constitucional, en la cual uno aparece siempre junto con el otro.141 Si la crtica de Heller es procedente, su tesis no nos parece merecer una aceptacin, especialmente porque subordina la existencia del poder constituyente a una idea de normatividad.142 Por otro lado, la creacin de una Constitucin es obra del poder. Es a travs del poder constituyente como se manifiesta, en principio, aquella insercin del poder en el proceso mismo de normatividad jurdica, de que, genricamente, nos habla Miguel Reale.143 La tesis de Kelsen es inaceptable exactamente porque repele la interferencia del poder en la fundamentacin de la legitimidad de las normas constitucionales. Es verdad que ella no niega la competencia de una autoridad constituyente en la formacin constitucional, pero esta autoridad ya
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Teoria pura do direito, p. 65, vol. ll. Teora de la Constitucin, p. 25. Op. cit., p. 296. Ibidem, p. 297. Ibidem, p. 298. Filosofia do direito, p. 475.

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es, en su sistema, una autoridad normada, incluso hipotticamente, por la norma fundamental presupuesta. Es curioso hacer notar que Heller, contestando la validez de la teora kelseniana, acaba por, en ltima instancia, sustentar lo mismo, cuando dice que la cuestin de la legitimidad de una Constitucin no puede, naturalmente, ser respondida, refirindose a su nacimiento segn cualquier precepto jurdico positivo, vlido con anterioridad. Pero, al contrario (prosigue l), una Constitucin necesita, para ser Constitucin (es decir, algo ms que una relacin fctica e inestable de dominacin, para valer como ordenacin conforme con el derecho), de una justificacin segn principios ticos de derecho.144 Eso no es muy diferente de una Grndnorm; incluso, como ya vimos, Heller no admite la concepcin de Constitucin como decisin sin norma, en lo que se encuentra implcita una idea de norma, no cualquier precepto jurdico positivo, vlido con anterioridad, sino como principios ticos de derecho. 27. La equivocacin est en concebir el poder como mera situacin fctica, confundido con la fuerza. Miguel Reale ya destac el error en el que incide el decisionismo (de que Carl Schmitt es representante conspicuo en el plano constitucional), porque toma la decisin como un acto aislado del conjunto de las circunstancias sociales y de los motivos axiolgicos acerca de quin debe decidir.145 Sino tambin condena aquella tendencia abstracta, que viene a crear un reino ideal del derecho, sin los peligros y riesgos que seran representados por el poder, confundido fcilmente con la fuerza y el arbitrio.146 28. Ahora bien, el poder interfiere continuamente en la formulacin de las normas jurdicas. De ella parte la decisin definidora de una de las vas normativas posibles connaturales del contexto social. Pero las normas constitucionales, por ser informadoras y condicionantes del orden jurdico total, surgen de la decisin de un poder especial dimanado de la propia soberana del pueblo, y es el poder constituyente, en cuanto a las dems normas inferiores, condicionadas, la decisin de los poderes constituidos y derivados. Estas ltimas tienen su validez fundada en los dictmenes de las reglas constitucionales, y stas son legtimas en la medida en que la decisin deriva de un titular legtimo del poder constituyente.

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Op. cit., p. 298. Filosofia do direito, p. 491. Ibidem, p. 492, y Teoria do direito e do Estado, pp. 77 y ss.

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Cuando se trata de establecer una Constitucin nueva, la decisin proviene de un poder constituyente originario, no limitado jurdicamente; si no en tanto se cuida de modificar una Constitucin existente, la decisin, por tanto, puede ser atribuida a la propia legislatura ordinaria, revestida, entonces, del poder de reformarla o enmendarla. En los Estados democrticos, el poder constituyente pertenece al pueblo. Mas all siempre pertenece al pueblo, y si una Constitucin viene de otra fuente, ocurre usurpacin. Slo el pueblo est legitimado para determinar, por s o por sus representantes, el establecimiento de una Constitucin, o para reformarla en los lmites por ella misma estatuidos. Si se habla de decisin, no se est concibiendo un nuevo decisionismo. Decisin aqu es interferencia del poder como fenmeno sociocultural, en la determinacin de una va normativa posible, de las que ya constituyen un modo de ser social. Las normas as creadas no valen slo porque dimanan de una decisin, sino porque corresponden a un querer social predominante en el momento. 29. Paulo Sarasate, a la vista de las crticas e impugnaciones a la legitimidad de la Constitucin de Brasil de 1967, irgui la teora del poder constituyente delegado, es decir, un poder constituyente cuyo titular lo delega a otro rgano, con el fin de votar una Constitucin. Segn afirma, aquella Constitucin era legtima, porque provena del ejercicio del poder constituyente delegado al Congreso Nacional por el titular del poder revolucionario.147 Esa creacin artificial era enteramente dispensable, incluso porque contena, en s, una contradiccin implcita. Realmente, si el Congreso Nacional estaba en funcionamiento, era l y es el representante del pueblo, nico titular del poder constituyente. Aquel Congreso fue electo por el pueblo, y slo eso le daba legitimidad. No es cierto que el acto institucional nm.1 lo haba mantenido. Lo que se quiere decir es que no lo aniquil. No lo hizo, porque no puede, no tuvo fuerza para tanto. No que las fuerzas armadas no lo pudiesen hacer, sino porque el golpe, tal vez por temor a crear situaciones no sustentables, no haya podido destruirlo. En esas situaciones, las fuerzas psicolgicas tambin cuentan, y mucho, y parece que ellas prevalecieron en favor del Congreso Nacional, como institucin y representacin popular, la cual se mantuvo con los mismos fun147

A Constituio do Brasil ao alcance de todos, pp. 8-11.

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damentos que la garantizaban antes del movimiento, aunque mutilado por la expurgacin. Ahora bien, no podra haber, al mismo tiempo, dos representantes de la soberana popular: el Congreso y el grupo revolucionario. Si el Congreso exista y de hecho perdur, slo l encarnaba la voluntad popular, y slo l, en los lmites de la Constitucin de 1946, podra legtimamente reformarla. Otra Constitucin solamente podra ser establecida legtimamente por una asamblea constituyente originaria, para ello convocada. La verdad, sin embargo, es que la cuestin de la ilegitimidad de la Constitucin establecida se vuelve materia acadmica, valiendo, a propsito, la afirmacin de Barile: El nuevo orden, que nace del ejercicio ilegtimo de la funcin de revisin, no podra ser considerado ilegtimo, sino por el orden que la ces, y que, por ser cesado, es incapaz de formular tal valoracin;148 no obstante, se debe decir tambin que hay algunos principios universalmente aceptados, heredados de los sistemas normativos existentes y predominantes, que orientan la cuestin de la legitimidad de las Constituciones, independientemente del orden que la ces. Con base en ellas es posible concluir por la ilegitimidad de una Constitucin, aunque ella est siendo obedecida, cumplida y aplicada. Pues, por ello puede ser que la fuerza arbitraria es la que la sustente. Aquella Constitucin de 1967 no resisti el embate de las fuerzas del arbitrio, que acabaron ponindola abajo, primero quebrndola por el no grato acto institucional nmero 5, del 13 de diciembre de 1968, sin duda, constituy el instrumento ms brutal que el orden jurdico del pas conoci, desde su independencia; despus, por la enmienda constitucional nmero 1/69, otorgada por la Junta Militar que tomara dictatorialmente el poder, confiriendo a la ciudadana una carta todava ms ilegtima, causa y base de los conflictos polticos que dominaron el pas por tanto tiempo, que, por ello mismo, clam por una asamblea Constituyente que reconstitucionalizase el Estado, legitimando el ejercicio del poder con la adopcin de una nueva idea del derecho, que se tradujo, finalmente, en la Constitucional Federal de 1988.
148 Il Soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 167. Sobre la problemtica del poder constituyente, cfr. Snchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, 1957; Vanossi, Jorge R., Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Depalma, 1975, t. l; Gonalves Ferreira Filho, Manoel, Direito constitucional comparado. El Poder constituinte, So Paulo, Bushatsky, 1974; Amaral Santos, Aric Moacyr, O poder constituinte, So Paulo, Sugestes Literrias, 1980.

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VIII. EFICACIA 30. Una norma slo es aplicable en la medida en que es eficaz. Por consiguiente, eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales constituyen fenmenos conexos, aspectos tal vez del mismo fenmeno, encarados por prismas diferentes: aqulla como potencialidad; sta como realizacin, como prctica. 31. Si la norma no dispone de todos los requisitos para su aplicacin a los casos concretos, le falta eficacia, no dispone de aplicabilidad. sta se revela, as, como posibilidad de aplicacin. Para que haya esa posibilidad, la norma tiene que ser capaz de producir efectos jurdicos. No insistiremos en el tema aqu, porque la eficacia de las normas constitucionales ser el objeto de estudio en el ttulo siguiente.

TTULO II EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO


NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA . .

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I. El problema de la eficacia de las normas constitucionales . . II. Normas constitucionales mandatorias y normas constitucionales directorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Normas constitucionales self-executing y not self-executing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Concepcin moderna sobre la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales: el problema terminolgico . . V. La triple caracterstica de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad . . . . . . . . . . . . .

TTULO II
EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

CAPTULO PRIMERO
NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA

I. EL PROBLEMA DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS


CONSTITUCIONALES

1. El problema de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales comienza con la incertidumbre terminolgica, lo que dificulta todava ms su solucin y hasta incluso su formulacin cientfica. 2. La cuestin, ms all, no es particular de la teora del derecho constitucional, sino de la ciencia jurdica en general. Carlos Cossio acenta bien las discrepancias doctrinales, cuando dice que, para aludir a la existencia del derecho, los juristas recurren a las diversas palabras, como positividad, vigencia, eficacia, observancia, facticidad y efectividad del derecho.149 La teora egolgica del derecho, del mismo Cossio, resuelve la dificultad haciendo desaparecer el problema, en lo que atae a la existencia del derecho, y l habla nicamente de validez y de la vigencia del derecho, reconociendo que positividad, vigencia, eficacia, observancia, facticidad y efectividad del derecho son, todos, trminos existenciales que aluden a la misma cosa y que se pueden usar como vocablos sinnimos.150 Eliminar el problema de esa forma, no nos parece, en absoluto, resolverlo, pues, si es verdad que la positividad no se puede desligar de la vigencia y de la eficacia,151 tales trminos tienen connotaciones propias, y no se confunden en una sinonimia jurdica.
Teora de la verdad jurdica, p. 180. Ibidem, p. 182. Lo que es reconocido por la propia corriente egolgica. Cfr. Olano e Vilanova, Aftalin, Introduccin al derecho, p. 186.
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3. La sociologa jurdica reduce el problema de la vigencia al de eficacia. Vigencia es el derecho que obtiene, en realidad, aplicacin eficaz, el que se inmiscuye en la conducta de los hombres en sociedad y no lo que simplemente se contiene en la letra de la ley, sin haber conseguido fuerza real suficiente para imponerse a los individuos y grupos sociales.152 Bajo esa perspectiva, es como se acostumbra decir que muchas normas constitucionales, especialmente las llamadas programticas, no adquieren vigencia mientras que una ley ordinaria o complementaria no las active efectivamente. 4. El normativismo distingue, con precisin, la vigencia de la eficacia. La leccin de Kelsen es bastante clara a ese respecto. La vigencia de la norma, para l, pertenece al orden del deber ser, y no al orden del ser. Vigencia significa la existencia especfica de la norma; eficacia es el acto de que la norma es efectivamente aplicada y seguida; la circunstancia de que una conducta humana conforme a la norma se verifica en el orden de los hechos.153 Decir que una norma vale (es vigente) traduce algo diferente de lo que se dice cuando se afirma que ella es efectivamente aplicada y respetada, si bien entre vigencia y eficacia puede existir una cierta conexin.154 Kelsen da una ntida prevalencia a la vigencia, desde que entiende que sta pertenece al orden del deber ser, es decir, de la norma como objeto del derecho, en cuanto la eficacia pertenece al orden del ser, de los hechos; pero cree que un mnimo de eficacia es condicin de la vigencia de la norma.155 Una norma jurdica, sin embargo, entra en vigor antes de volverse eficaz, es decir, antes de ser seguida y aplicada.156 5. La positividad del derecho no se confunde con su vigencia ni con su eficacia. Derecho positivo se opone al derecho natural; positividad signi152 Morais Filho, Evaristo de, O problema de uma sociologia do direito, p. 234; cfr. Reale, Miguel, Filosofia do direito, p. 406. 153 Cfr. Teoria pura do direito, vol. 1, pp. 18 y 19. Sobre el asunto, tambin Diniz, Mara Helena, Norma constitucional e seus efeitos, pp. 22 y ss., y Vigncia e eficcia da norma constitucional, en Trcio Ferraz Jr. et al., Constituio de 1988 legitimidade, vigncia e eficcia supremacia, partculo II, pp. 59 y ss. 154 Ibidem, vol. l, p. 20. A propsito del tema, nos permitimos recordar lo que, en otro libro, escribimos, a saber: ---- La eficacia, definitivamente, es el elemento que vincula el precepto lgico, escrito, a la realidad subyacente. La ley es tanto ms eficaz tanto ms se proyecta en el medio social, en el que debe actuar cuanto ms sus trminos abstractos se enriquecen del contenido social, del derecho cultural, ms eficaz es. Sin un mnimo de eficacia la ley no pasar de una mera cosntruccin terica (cfr. nuestro Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 236). 155 Ibidem, v. l, p. 20. 156 Idem.

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fica, como apunta Cossio, la realidad emprica de la experiencia, existencia como presencia del derecho.157 Es ms que vigencia y eficacia, ms, incluso, que la aludida existencia como presencia del derecho, porque como apunta Miguel Reale podemos concebir tres modalidades del derecho positivo: el dotado actualmente de vigencia; el que ya la perdi; y el que est en vas de obtenerla.158 6. En resumen: I. Positividad del derecho expresa la caracterstica de un derecho que rige, en concreto, la conducta humana, mediante normas bilaterales y atributivas, socialmente puestas; puede ser histrico, como actual; se opone al derecho natural. II. Vigencia del derecho, o derecho vigente, caracteriza el derecho que rige, aqu y ahora, hic et nunc, las relaciones sociales; se refiere al derecho presente; designa la existencia especfica de una norma,159 oponindose al derecho histrico. III. Eficacia del derecho. Se toma la expresin en dos sentidos. La eficacia social designa una efectiva conducta acorde con la prevista por la norma;160 se refiere al hecho de que la norma es realmente obedecida y aplicada;161 en ese sentido, la eficacia de la norma da respeto, como dice Kelsen, al hecho real de que ella es efectivamente aplicada y seguida, de una conducta humana conforme se verifica la norma en el orden de los hechos.162 Es lo que tcnicamente se llama efectividad de la norma.163 Eficacia es la capacidad de alcanzar los objetivos previamente fijados como metas. Tratndose de normas jurdicas, la eficacia consiste en la capacidad de alcanzar los sujetos en ella traducidos, que vienen a ser, la
Cfr. Teora de la verdad jurdica, p. 183. Filosofia do direito, p. 517. Con la palabra vigencia designamos la existencia especfica de una norma, dice Kelsen, Teoria pura do direito, v. l, p. 18. 160 Cfr. Aftalin, Olano e Vilanova, op. cit., p. 189. Karl Olivecrona adopta ese sentido de la palabra, cuando afirma que la actitud hacia la Constitucin no puede mantenerse a menos que esa Constitucin sea efectivamente aplicada y que el poder se ejerza conforme a sus normas (El derecho como hecho, p. 41.) Y slo en ese sentido social que Norberto Bobbio concibe la eficacia de las normas jurdicas, o sea, Il problema delleficacia di una norma il problema se quella norma sia o no seguita dalle persone a cui diretta (y cosiddetti destinatari della norma guiridica) e, nel caso in cui sia violata, sia fatta valere con mezzi coercitivi dallautorit che lha posta ( cfr. Teoria generale del diritto, p. 25). 161 Aftalin, Olano e Vilanova, op. cit., p. 190. 162 Op. cit., p. 19. 163 Cfr. Barroso, Lus Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, pp. 78 y ss.
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ltima instancia, realizar los dictmenes jurdicos apuntados por el legislador. Por eso se dice que la eficacia jurdica de la norma designa la cualidad de producir, en mayor o menor grado, efectos jurdicos, al regular, desde luego, las situaciones, relaciones y comportamientos de que conoce;164 en ese sentido, la eficacia da respeto a la aplicabilidad, exigibilidad o ejecutoriedad de la norma, como posibilidad de su aplicacin jurdica. El alcance de los objetivos de la norma constituye la efectividad. sta es, por tanto, la medida de la extensin en que el objetivo es alcanzado, relacionndose con el producto final. Por lo tanto, tratndose de normas jurdicas, se habla de eficacia social con relacin a la efectividad, porque el producto final objetivado por la norma se consustancia en el control social que ella pretende, en cuanto a la eficacia jurdica es slo la posibilidad de que eso acontezca. Los dos sentidos de la palabra eficacia, arriba sealados, son, pues, diversos. Una norma puede tener eficacia jurdica sin ser socialmente eficaz, es decir, puede generar ciertos efectos jurdicos, como, por ejemplo, el de revocar normas anteriores, y no ser efectivamente cumplida en el plano social. Pero se percibe que, a pesar de esto, los sentidos estn conexos, como ya apuntamos antes. II. NORMAS CONSTITUCIONALES MANDATORIAS
Y NORMAS CONSTITUCIONALES DIRECTORIAS

7. En el plano de eficacia jurdica, que es el que nos interesa en este trabajo, la ciencia del derecho enfrenta el problema de la clasificacin de las normas, para explicar la manera de cmo el imperativo se manifiesta.165 Esa cuestin, aunque sea de teora general del derecho y no puramente del derecho constitucional, debe, sin embargo, ser examinada aqu, para verificar hasta qu punto las normas constitucionales se ajustan a ella. 8. El carcter imperativo de las normas jurdicas se revela al determinar una conducta positiva o una omisin, un actuar o un no actuar; de ah se distinguen las normas jurdicas en preceptivas, las que imponen una conducta positiva, y en prohibitivas, las que imponen una omisin, una conducta omisiva, un no actuar, un no hacer. Las normas constitucionales
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Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 289. Del Vecchio, Giorgio, Philosophie du droit, p. 206.

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son, en gran proporcin, de esos dos tipos, bastando citar los ejemplos siguientes, muy caractersticos: a) preceptivas: 1) Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza (artculo 5o., caput); 2) El Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional (artculo 44); 3) La competencia de la Unin para emitir moneda ser ejercida exclusivamente por el Banco Central (artculo 164); b) prohibitivas: 1) Nadie ser sometido a tortura ni tratamiento deshumano o degradante (artculo 5o., III); 2) Ninguna pena pasar de la persona del condenado (artculo 5o., XLV); 3) No habr juicio o tribunal de excepcin (artculo 5, XXXVII); 4) La casa es asilo inviolable del individuo (artculo 5o., XI), Es inviolable el sello de la correspondencia (artculo 5o., XII); 5) No pueden alistarse como electores los extranjeros y, durante el periodo del servicio militar obligatorio, los conscriptos (artculo 14, 2o.); 6) Est prohibida la utilizacin por los partidos polticos de organizacin paramilitar (artculo 17, 4o.); 7) A los militares les est prohibido la sindicalizacin y la huelga (artculo 42, 5o.) A veces, en una misma disposicin, encontramos una norma preceptiva y otra negativa: es libre la manifestacin del pensamiento [norma preceptiva], siendo prohibido el anonimato [norma prohibitiva] (artculo 5o., lV). Esa distincin tiene poca importancia, como nota Del Vecchio, por reducirse, muchas veces, a un significado filosfico, ya que un mismo comando puede traducirse bajo la forma preceptiva o prohibitiva,166 lo que es palpable en derecho constitucional, especialmente en el captulo de los derechos y garantas individuales, donde la afirmacin de derechos subjetivos en favor de los individuos importa en la negativa de la accin de poder pblico. Ejemplo tpico de una norma prohibitiva que tiene real significado preceptivo es la del inciso II del artculo 5o. de la Constitucin, al estatuir que nadie ser obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de la ley, valiendo decir, en trminos preceptivos: Slo la ley puede obligar a alguien a hacer o dejar de hacer alguna cosa. Las dos formas, como se ve, abastecen la base constitucional de las normas jurdicas preceptivas (obligar a alguien a hacer [determinar una conducta positiva]) y de las normas jurdicas prohibitivas (obligar a alguien a dejar de hacer [imponer una omisin]). As, tambin: es inviolable el sello de la correspondencia significa, en trminos preceptivos: est garantizado el sello de la correspondencia, o nadie ser conside166

Op. cit., p. 286.

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rado culpable hasta la concurrencia en juzgado de sentencia condenatoria, equivale, en trminos preceptivos: todos son considerados inocentes hasta la concurrencia en juzgado de sentencia condenatoria. 9. Para Del Vecchio, esas dos especies de normas son primarias; porque son suficientes por s mismas, es decir, expresan directamente una regla obligatoria de actuar; otras normas son llamadas secundarias, ya que no son bastantes por s mismas, pero dependen de otras, a las que debemos reportarnos para comprender aqullas exactamente.167 Esa clasificacin puede inducir a pensar que a ella pertenecen las llamadas normas constitucionales autoaplicativas y las no autoaplicativas, aqullas suficientes por s mismas y stas no suficientes por s mismas.168 Las primeras seran las primarias, por ser suficientes por s mismas, y las no autoaplicativas seran secundarias, por depender de otras normas que les completen la eficacia. Sera, por ello, pensar as, pues, por normas secundarias. Del Vecchio entiende las reglas declarativas, o explicativas;169 pero creemos que las interpretativas y las permisivas tambin podran ser consideradas de la misma naturaleza. Las declarativas o explicativas contienen definiciones de vocablos o de conceptos;170 las interpretativas tambin definen y conceptan el sentido de otras normas. Pueden admitirse normas constitucionales explicativas e interpretativas, como es un ejemplo famoso, entre nosotros, la Ley Constitucional (Ley nmero 105, de 12 de mayo de 1840) interpretativa del Acto adicional a la Constitucin de 25 de marzo de 1824; as nos parece lcito clasificar tambin a la Ley Constitucional nmero 8, de 12 de octubre de 1942, como demuestran sus considerandos. Normas permisivas (o facultativas) son las que atribuyen un permiso, sin determinar la obligatoriedad de una conducta positiva u omisiva. La existencia de esas normas induce a parte de la doctrina a afirmar que no todo derecho es imperativo. Del Vecchio demostr lo contrario, pero parti de la premisa inaceptable, para el caso, de que es jurdicamente perOp. cit., p. 287. La terminologa bastante en s y no bastante en s es de Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, t. 1, p. 126), pero esta tiene tan poco fundamento y tan separada como las expresiones autoaplicativa y no autoaplicativa a la que corresponde, como tendremos oportunidad de ver. 169 Op. cit., p. 287. El autor no incluy las interpretativas, que clasifica, desde nuestro punto de vista sin razn, como especies de normas dispositivas, pero habla en las abrogativas, sin necesidad y sin razn. 170 Cfr. Del Vecchio, op. cit., p. 287.
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mitido todo aquello que jurdicamente no es prohibido;171 de ah, decir que las normas permisivas no tienen, por s mismas, razn de ser, ya que el permiso, en s, no es preciso darlo por el derecho.172 La manifestacin es errnea, porque las normas permisivas constituyen, en principio, excepciones a reglas prohibitivas existentes en el orden jurdico. Mejor, pues, se podra afirmar que su carcter imperativo transcurre por el hecho de, por va de la regla, abrir excepcin a normas prohibitivas, lo que ocurre, con frecuencia, en el derecho constitucional, como son los casos del artculo 18, 3o.,173 del prrafo nico del artculo 22,174 del artculo 25, 3o.,175 del artculo 60,176 del artculo 154, I,177 del artculo 182, 4o.,178 y tantos otros de nuestra Constitucin, as la mayora de las reglas de competencia, las cuales contienen simple facultad o autorizacin para el ejercicio del poder otorgado, como es ejemplo la competencia para decretar tributos. Pero, en esos casos, las normas son, al mismo tiempo, permisiOp. cit., p. 288, pero ah fue cauteloso al indicar que ello ocurre en general. Op. cit., p. 288. Los Estados pueden incorporarse entre s, subdividirse o desmembrarse para anexarse a otros, o formar nuevos Estados o Territorios Federales, mediante apobacin de la poblacin directamente interesada, a travs de plebiscito, y del Congreso Nacional por ley complementaria, excepcin al principio de la indisolubilidad de los Estados configurado en el artculo 1o. y tambin al principio de autonoma de los Estados. Sin esa regla permisiva no habra posibilidad de las modificaciones indicadas. 174 La ley complementaria podr autorizar a los Estados a legislar sobre cuestiones especficas de las materias relacionadas en este artculo, excepcin a la competencia privativa de la Unin, al principio de la indelegabilidad de las atribuciones y la rigidez de la reparticin de competencias constitucionales. 175 Permite a los Estados instituir regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones constituidas por agrupamientos de municipios limtrofes, para integrar la organizacin, la planeacin y la ejecucin de funciones pblicas de interes comn, como excepcin al principio de la autonoma municipal ya sea para organizarse en consorcio ya sea para la realizacin de servicios locales de competencia de los municipios autnomos. 176 Permitiendo enmiendas a la Constitucin, quebrando la posibilidad de regidez absoluta. 177 Permitiendo a la Unin la creacin de otros impuestos que no son los previstos en la Constitucin, desde que sean no acumulativos y no sean acto generador o base de clculo propios de los discriminados en la Constitucin. 178 Est facultado el poder pblico municipal, mediante ley especfica para el rea incluida en el plan director, exigir, en los trminos de la ley federal, del propietario de un suelo urbano no edificado, subutilizado o no utilizado, que promueva su adecuado aprovechamiento, bajo pena, sucesivamente, de: I. parcelamiento o edificacin compulsoria; II. impuesto sobre la propiedad predial y territorial urbana progresivo en el tiempo; III. expropiacin con pago mediante ttulos de deuda pblica de emisin previamente aprobada por el Senado Federal, con plazo de rescate de hasta 10 aos, en parcelas anuales, iguales y sucesivas, asegurados al valor real de la indemnizacin y los intereses legales. Sin el permiso constante del caput el poder pblico municipal no estara autorizado a realizar las imposiciones al titular de la propiedad en el nivel previsto. El permiso, por ello, era necesario de cara al derecho de propiedad que limita la accin del poder pblico, y especialmente para sujetar al propietario a las sanciones constantes de los incisos de las disposiciciones.
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vas y prohibitivas. En cuanto al artculo 153, por ejemplo, permite a la Unin decretar los impuestos en ella indicados, al mismo tiempo prohbe a los estados y municipios instituir los mismos tributos. 10. La clsica distincin de las normas jurdicas desde el punto de vista de la eficacia ----la cual resume todas las otras---- es que las separa en normas coercitivas (ius cogens, taxativas, en la terminologa de Del Vecchio)179 y normas dispositivas (ius dispositivium). Coercitivas, de acuerdo con la doctrina, son las que imponen una accin o una abstencin independientemente de la voluntad de las partes, clasificndose, por eso, en normas preceptivas (o segn otros, imperativas) y en normas prohibitivas.180 Dispositivas son las que completan otras o ayudan a la voluntad de las partes a obtener sus objetivos legales, porque de la naturaleza imperativa del derecho no se sigue que l no tome en cuenta o suprima siempre la voluntad individual.181 Son normas que posibilitan un acomodo particular, y slo sern aplicables en la ausencia del acuerdo de las partes,182 a las cuales pertenecen las normas de interpretacin y las integrativas o supletorias.183 Todas son, por ello, imperativas, porque, dadas ciertas condiciones o hiptesis previstas, inciden obligatoriamente.184 11. Las normas constitucionales pertenecen esencialmente al ius cogens; eso es un punto pacfico. Controvertida es, sin embargo, la cuestin relativa a la existencia, o no, de normas constitucionales dispositivas. Las relaciones de derecho constitucional son relaciones de poderes entre s y entre stos y sujetos privados (individuos, grupos, etctera), estableciendo derechos, obligaciones y deberes de naturaleza pblica, mediante normas que, por principio, no dejan margen de actuacin a la voluntad de los agentes constitucionales. Normas que son, por ello, irrenunciables o inderogables, a pesar de que, como veremos, haya posibilidad de uso del poder discrecional, con base en normas de aplicacin facultativa, tales como las que admiten la celebracin de convenios para ciertos fines (artculo 155, 2o., VI y XII, g, por ejemplo) y las que otorOp. cit., p. 289. Cfr. Hermes Lima, Introduo cincia do direito, pp. 121 y 123; Oliveira Filho, Benjamim de, Introduo cincia do direito, pp. 149; Nunes Leal, Vtor, Classificao das normas jurdicas, Problemas de direito pblico; Del Vecchio, op. cit., p. 289. 181 Hermes Lima, op. cit., p. 122. 182 Oliveira Filho, Benjamim de, op. cit., p. 249. 183 Cfr. Del Vecchio, Giorgio, op. cit., p. 290; Oliveira Filho, Benjamim de, op. cit., p. 252; Hermes Lima, op. cit., p. 122. 184 Cfr. Del Vecchio, Giorgio, op. cit., pp. 290-291; Oliveira Filho, Benjamim de, op. cit., p. 250.
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gan ciertas competencias sin obligar a su ejercicio.185 Pero esas normas no son facultativas en el sentido de los permisos del derecho privado, pues, al facultar un modo de actuar, excluyen cualquier otro (as, los Estados no estn obligados a decretar los impuestos de su competencia, pero estn impedidos de crear otros) o vedan la obtencin de los fines en ellos previstos de otro modo que no en la forma, lmites y condiciones que autorizan (as, slo est facultado a los estados y al Distrito Federal deliberar sobre exencin, incentivos y beneficios fiscales en la forma establecida en la ley complementaria, conforme a los incisos VI y XII, g). En el fondo, por tanto, esas normas facultativas figuran tan vinculantes como las dems. Y un acto o ley que estatuye de otra manera ser eliminado por inconstitucional. 12. No hay, en el derecho constitucional, normas supletorias en el sentido en el que esa expresin es usada en el derecho privado. Es cierto que la jurisprudencia norteamericana pretendi distinguir las normas constitucionales en dos categoras: a) las mandatory provisions (prescripciones imperativas), que seran clusulas constitucionales esenciales o materiales, cuyo cumplimiento es obligatorio e inexcusable; b) las directory provisions (prescripciones directorias), de carcter reglamentario, pudiendo el legislador comn disponer de otro modo, sin que eso importe en la inconstitucionalidad de su acto. Cooley critic severamente esa doctrina de los tribunales:
Las Constituciones [dice l] normalmente no contienen normas de procedimiento, salvo si las consideran necesarias en la prctica de algn acto, as, entonces, deben ser tomadas como limitativas del poder a cuyo ejercicio se aplican. No podemos esperar que se encuentren en la Constitucin preceptos que el pueblo no haya considerado de gran importancia y dignos de figurar en un instrumento que se destina a controlar igualmente al gobierno y los gobernados y a constituir en justa medida los poderes conferidos. Si fueron establecidas normas con respecto al tiempo en el cual un poder debe ser ejercido, o del modo por el cual su ejercicio puede tener lugar, hay, por lo menos, una fuerte presuncin de que ese tiempo y ese modo condicionan la validez de la manifestacin del poder.186
185 As, por ejemplo, al atribuir competencia a las entidades pblicas, para decretar determinado tributo, la Constitucin no obliga a utilizar esa competencia; tan slo permite la institucin de los tributos tocantes a cada una en la partida tributaria. 186 Cooley, Thomas M., Treatise on the constitutional limitations, 6a. ed., Boston, 1890, p. 93, But the courts read upon very dangerous ground when they venture to apply the rules which distin guish

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Francisco Campos cree, con razn, que esa


...distincin es la misma, formulada en otros trminos, entre leyes constitucionales formales y materiales, consideradas las primeras como meramente directorias, por no contener materia de naturaleza o de esencia constitucional, y las segundas como imperativas por naturaleza, no por figurar en el instrumento de la Constitucin, sino por ser esencial y sustancialmente constitucionales. Ahora bien, como vimos [contina] rechaza, absolutamente, al rgimen de Constitucin escrita o rgida la distincin entre leyes constitucionales en sentido material y formal; en tal rgimen, son indistintamente constitucionales todas las clusulas constantes de la Constitucin, sea cual sea su contenido o naturaleza.187 Siendo, pues [prosigue Francisco Campos] todas ellas de orden constitucional, tendrn, igualmente, la misma fuerza, que las proveen, no de su materia, sino del carcter del instrumento a la que se adhieren, no pudiendo concebir que se reserve al legislador el arbitrio de distinguirlas, para el efecto de su observancia, en esenciales o substanciales, a saber, imperativas o mandatarias, y en accesorias o de mera de conveniencia, es decir, directorias.188

Y aade, ms adelante, que una provisin constitucional exactamente porque se contiene en instrumento de la Constitucin, es una provisin esencial, indispensable e imperativa, envolver de hecho o por presupuesto del legislador constituyente presuposicin irremovible por argumentos en contrario materia de inters pblico o relativa a derechos individuales, de orden substancial, por tanto.189 13. Aceptamos plenamente esa argumentacin, como se ver cuando examinemos cierta corriente italiana, que resucit, en trminos ms amplios y ms profundos, la distincin de las normas constitucionales en mandatarias y directorias, al sustentar que la Constitucin contiene clusulas preceptivas, de carcter impositivo o perentorio, y clusulas directi-

directory and mandatory statutes to the provisions of a Constitution. Usamos la traduccin de Lcio Bittencourt, O controle jursidicional da constitucionalidade das leis, pp. 57 y 58. 187 Direito constitucional, v. I, p. 392. 188 Ibidem, p. 392. Cfr. tambin Bittencourt, Lcio, op. cit., p. 56; Buzaid, Alfredo, Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 48, So Paulo, considerando errneo pretender distinguir, en una Constitucin, clusulas mandatorias y directorias, programticas o de orientacin, atribuyndoles eficacia jurdica diversa; Ghigliani, Alejandro E., Del control jurisdiccional de constitucionalidad, pp. 3 y 4; Reale, Miguel, Parlamentarismo brasieiro, p. 113. 189 Op. cit., p. 395.

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vas, de carcter no obligatorio, pudiendo ser hasta no respetadas por la legislacin ordinaria, sin que sta sea, por eso, invlida. Ms all del pasaje, el asunto ya fue localizado, cuando estudiamos la naturaleza jurdica de las normas constitucionales. III. NORMAS CONSTITUCIONALES SELF-EXECUTING
Y NOT SELF-EXECUTING

14. Como ocurre con casi todos los grandes temas del derecho constitucional, fueron la jurisprudencia y la doctrina constitucionales norteamericanas las que concibieron y elaboraron la clasificacin de las normas constitucionales, desde el punto de vista de su aplicabilidad, en self-executing provisions y not self-executing provisions,190 que los autores divulgaron, entre nosotros, por la traduccin, respectivamente, de disposiciones (normas, clusulas) autoaplicativas o autoejecutables, o aplicables por s mismas o incluso suficientes en s mismas, y disposiciones no autoaplicativas, o no autoejecutables, o no ejecutables por s mismas, o incluso no suficientes por s mismas.191 La distincin surgi de la verificacin de que las Constituciones consustancian normas, principios y reglas de carcter general, y seran convenientemente desarrolladas y aplicadas por el legislador ordinario, ya que no pueden, ni deben, descender a las minucias de su aplicacin. Son, en expresin de Ruy, largas sntesis, sumas de principios generales, donde, por va de la regla, slo se encuentra el substractum de cada institucin en sus normas dominantes, la estructura de cada una, reducida, muchas veces, en una caracterstica, a una indicacin, a un trazo. El legislador cumple, ordinariamente, revistindose de un esqueleto delineado, imponindole el rgano adecuado, y dndoles capacidad de accin.192 15. Segn la mencionada doctrina, normas constitucionales self-executing (o self-enforcing, o self-acting, autoejecutables, autoaplicativas, suficientes en s), son, desde luego, aplicables, porque estn revestidas de plena eficacia jurdica, por regular directamente a las materias, situaciones o comportamientos de las que conocen, en tanto que las normas consCfr. Cooley, op. cit., pp. 98 a 101. Cfr. Barbosa, Ruy, Comentrios Constituio Federal brasileira, pp. 475 y ss., vol. 2, donde expone, con aquella no vulgaridad y envidiable erudicin, la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas sobre el asunto. 192 Op. cit., pp. 477 y 478.
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titucionales not self-executing (o not self-enforcing, o not self-acting; no autoejecutables, no autoaplicativas, no suficientes en s) son de aplicabilidad dependientes de leyes ordinarias. Cooley las concepta de la manera siguiente:
Se puede decir que una norma constitucional es autoejecutable, cuando nos proporciona una regla, mediante la cual se puede gozar y resguardar el derecho otorgado, o ejecutar el deber impuesto; y que no es autoaplicativa, cuando meramente indica principios, sin establecer normas por cuyo medio se logre dar a esos principios valor de ley.193

Ruy Barbosa, fundado en los autores y en la jurisprudencia norteamericanos, difundi la doctrina entre nosotros, y concepta a las normas autoejecutables, como las determinaciones, para ejecutar las cuales, no hay necesidad de constituir o designar una autoridad, ni crear o indicar un proceso especial, y aquellas donde el derecho instituido se crea armado por s mismo, por su propia naturaleza, de sus medios de ejecucin y preservacin.194 No autoejecutables son las que no revisten de los medios de accin esenciales para su ejercicio en sus derechos, que otorgan, a los encargos, que imponen: establecen competencias, atribuciones, poderes, cuyo uso tiene que esperar que la legislatura, segn su criterio, lo habilite a ejercerse.195 16. Ruy Barbosa, analizando aquella doctrina, ofrece una amplia ejemplificacin, donde extrae hiptesis de normas constitucionales autoaplicables por naturaleza, que seran aquellas que consustancian: I. Vetos y prohibiciones constitucionales; II. Los principios de la declaracin de los derechos fundamentales del hombre; III. Las exenciones, inmunidades y prerrogativas constitucionales.196 Mas all de stas, por el concepto de arriba, tambin son autoaplicativas las que no reclamen, para su ejecucin: I. La designacin de autoridades, a que se acomete especficamente esa ejecucin; II. La creacin o indicacin de procesos especiales de su ejecucin; III. La necesidad de ciertos requisitos para su ejecucin;
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Op. cit., pp. 99 y 100. Traduccin de Ruy Barbosa, op. cit., p. 495. Op. cit., p. 488. Ibidem, p. 489. Ibidem, pp. 482 y ss.

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IV. La elaboracin de otras normas legislativas que les revistan medios de accin, porque ya se presentan armadas por s mismas de esos medios, o sea, suficientemente explcitas sobre el asunto del que tratan. 17. Prescindimos de dar ejemplos aqu, porque tendremos que volver al tema, cuando, entonces, nuestro anlisis se apoyar en tesis ms tolerantes con el constitucionalismo contemporneo. De hecho, la doctrina actual sobre la aplicabilidad de las normas constitucionales opone serios reparos a la teora expuesta, y procura reelaborar la materia, bajo otras perspectivas y segn la exigencia del contenido socioideolgico de las Constituciones de la posguerra. La clasificacin pura y simple de las normas constitucionales en autoaplicativas y no autoaplicativas no corresponde, en efecto, a la realidad de las cosas y a las exigencias de la ciencia jurdica, ni a las necesidades prcticas de aplicacin de las Constituciones, pues sugiere la existencia, en stas, de normas ineficaces y desprovistas de imperatividad, como bien demuestra el concepto de Cooley, cuando habla de reglas sin establecer normas por cuyo medio se logre dar a esos principios fuerza de ley. El propio Ruy, sin embargo, ya reconoca que no hay, en una Constitucin, clusulas, a las que se deba atribuir meramente el valor moral de consejos, avisos o lecciones. Todas tienen fuerza imperativa de reglas, dictadas por la soberana nacional o popular a sus rganos.197 Ni las normas llamadas autoaplicativas producen por s mismas todos los efectos posibles, pues son siempre pasivas de nuevos desarrollos mediante legislacin ordinaria, ni las llamadas no autoaplicativas son de eficacia nula, pues producen efectos jurdicos y tienen eficacia, aunque relativa y reducida. Cada norma constitucional es siempre ejecutable por s misma hasta donde pueda, hasta donde sea susceptible de ejecucin. El problema se sita, justamente, en la determinacin de ese lmite, en la verificacin de cules efectos parciales es posible de cada uno. Del mismo modo que se puede afirmar que no hay norma constitucional alguna del todo ineficaz, porque todas son, de modo unvoco, constitucionalmente conocidas con relacin a sus destinatarios, como lo seala De Simone,198 tambin se puede sustentar que ninguna es, en s, completa, como nota Crisafulli, ya que
197 Op. cit., p. 289. Cfr. a propsito, Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, pp. 299 y ss. 198 Cfr. Lineamenti per una teoria su materia e norma costituzionale nellordinamento guiridico italiano, p. 41. Cfr. tambin Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 315.

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...no se sabra verdaderamente en qu consiste el carcter completo de una norma; cada norma, en cierto sentido, es incompleta, porque es general y abstracta, tanto que necesita del trabajo del intrprete para volverse aplicable concretamente a los casos singulares de la vida social, comprendidos en la respectiva categora; existen, adems de eso, normas ms o menos... incompletas o en otros trminos lentas y complejas de interpretacin para tomar el espacio que siempre separa la regla abstracta del caso histricamente individual que se trata de regular concretamente.199

18. La teora clsica norteamericana no destaca, como acenta la crtica, la importancia de las normas programticas que revelan el nuevo carcter de las Constituciones contemporneas, no ofreciendo una visin ordenada y cientfica de sus variados efectos jurdicos, as como de las dems normas de principios constantes de las cartas polticas del mundo actual, que consagran nuevos valores y reclaman la realizacin de otros ideales en la vida poltica y social, persiguiendo la concretizacin del bien comn.200 De todo esto fluye (como anot Meirelles Teixeira) la necesidad de reelaboracin doctrinal de la materia, aprovechndose, sin duda, mucho de la enseanza de la clsica teora de las normas autoaplicativas y no autoaplicativas, dndoles, por ello, formulacin ms adecuada aquellos nuevos contenidos de las Constituciones contemporneas, ms volcadas para la efectivacin de valores sociales, aunque imprecisos.201 IV. CONCEPCIN MODERNA SOBRE LA EFICACIA Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: EL PROBLEMA TERMINOLGICO 19. Incitados por decisiones jurdicas sobre la eficacia y aplicabilidad de ciertas normas de la Constitucin de su pas, los autores italianos se concentraron en el anlisis cientfico del tema, empendose en largos debates doctrinales desde los puntos de vista ms extremados hasta alcanzar una orientacin, aunque no satisfactoria, ya ms capaz de producir resultados ms alentadores, principalmente porque destacan la gran impor199 200 201

Cfr. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 106. Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 315. Op. cit., pp. 315 y 316.

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tancia de las llamadas normas programticas en el ordenamiento jurdico, en que se insertan.202 20. La Constitucin italiana entr en vigor el 1o. de enero de 1948. Ya el 19 del mismo mes y ao, el Tribunal Penal de Roma emita una decisin, que suscit importantes problemas sobre la eficacia jurdica y la aplicabilidad de las normas constitucionales, y puso en cuestin las relaciones de stas con las leyes precedentes. La resolucin de aquella Corte afirm el principio general de que una norma de la Constitucin tiene la eficacia de revocar tcitamente las disposiciones de ley que sean con ella incompatibles.203 Lo dictado, con todo y ello, no enfrent otros problemas que las normas constitucionales provocan relativamente a su eficacia y aplicabilidad, sino los tangenci, dando margen a que la doctrina los pusiese en la pauta de los debates.204 Otras sentencias llegaron pronto, y pusieron en jaque el valor, la naturaleza y los efectos jurdicos de las normas constitucionales, construyendo una teora que las clasificaba en categoras, con valor y eficacia diver202 Sobre el asunto, la doctrina italiana ya produjo varios trabajos, destacndose: Crisafulli, Vezio, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Miln, Dott. A. Giuffr-Editore, 1952, donde se reunieron varios estudios, especialmente dedicados a las normas constitucionales de eficacia limitada, con particular atencin a las de naturaleza programtica; Azzariti, Gaetano, Problemi attualli di diritto costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr-Editore, 1951, especialmente la segunda parte; Ruini, Meuccio, Il Parlamento e la sua riforma. La Costituzione nella sua applicazionale, Miln, Dott. A. Giuffr-Editore, 1952, especialmente pp. 118 y ss.; Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dellautonomia privata nel rapporto di lavoro, I. Introduzione, Miln, Dott. A. Guiffr-Editore, 1955; Simone, Saverio de, Lineamenti per una teoria su materia e norma costituzionale nellordinamento giuridico italiano, Miln, Dolt. A. Giuffr-Editore, 1953; Villari, Salvatore, Sulla natura giuridica della Costituzione, Archivio Penale, segunda parte, p. 217, mayo-junio de 1948; Franchini, Flaminio, Efficacia delle norme costituzionali, Archivo Penale, primera parte, p. 201, mayo-junio de 1950; Pannain, Remo, Rapporti tra lartculo 21 della Costituzione e lartculo 113 della legge di P. S., Archivio Penal, primera parte, p. 220, mayo-junio de 1950; Bernieri, Giovanni, Rapporti della Costituzione con le leggi anteriori, Archivio Penale, primera parte, p. 409, noviembre-diciembre de 1950. Ms all de esos trabajos que versan directa y especficamente el tema, monografas sobre otras materias e incluso obras generales de derecho constitucional cuidan de l de pasada, como: Barile, Paolo, Il soggetto privato nella Costituzione italiana, Pdua, CEDAM, 1953, y Le libert nella Costituzione, lezione, Pdua, CEDAM, 1966; Galizia, Mario, Scienza giuridica e diritto costituzionale, Miln, Dott. A. Giufr-Editore, 1954; Carbone, Carmelo, Linterpretazione delle norme costituzionali, Pdua, CEDAM, 1951; Balladore Pallieri, Giorgio, Diritto costituzionali, 4a. ed., Miln, Dott. A. Giuffr-Editore, 1955, especialmente parte 3a.; Biscaretti di Ruffa, Paolo, Diritto costituzionale, 7a. ed., Npoles, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1965, especialmente, pp. 98 y ss. y pp. 227 y ss. 203 Cfr. La giustizia penal, mayo de 1948, fascculo V, segunda parte, columna 309. 204 Esa decisin fue comentada por Bataglini, Ernesto, Lartculo 27 della Costituzione e lartculo 57, nmero 1, del Codice Penale, Giustizia Penale, citada en la nota anterior, col. 309, extrayendo conclusin diversa de la del juzgado, incluso sin enfrentar directamente el problema de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales.

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sos. El 7 de febrero de 1948, la Corte de Casacin Penal rechazaba una tesis radical, que sustentaba que la Constitucin contena, por naturaleza, solamente normas directivas, y estatua
...que la Constitucin es un complejo de normas jurdicas, que son principalmente preceptivas, pero que tambin pueden ser directivas o programticas, en cuanto tengan por destinatario, ms all de los sujetos de derecho, tambin al futuro legislador ordinario, ante el cual la norma jurdica constitucional est colocada en un grado jerrquico ms elevado. Pero precisamente, las normas consagradas en la Constitucin ----excepcin hecha de aquellas que habitualmente constituyen el prembulo---- son preceptivas, como todas las normas jurdicas; pero algunas son de inmediata aplicacin, otras no. Es importante examinar caso por caso.205

Acabo concluyendo, como muestra el sumario de lo acordado, que las disposiciones constitucionales, a veces, son de naturaleza programtica, a veces de naturaleza jurdica.206 De esa decisin surgieron dos afirmaciones, que encontraron eco en parte de la doctrina, aunque tambin generaron una crtica penetrante. La primera consisti en la clasificacin de las normas constitucionales, en cuanto a la eficacia, en preceptivas y directivas, semejante a aquella distincin de las normas en mandatarias y directorias de la doctrina norteamericana, hoy ya superada, tal y como vimos. La segunda se refiere a la distincin de las normas constitucionales en programticas y de naturaleza jurdica, lo que equivale, consecuentemente, a negar juridicidad a las primeras. Tesis acogida por Azzariti, quien sustent que esas normas puramente directivas se limitan a indicar una va al legislador futuro, no siendo ni siquiera verdaderas normas jurdicas, negndoles cualquier eficacia, e, incluso, que la ley de ellas diverja, todava sern vlidas.207 La
Cfr. Archivio Penale, mayo- junio de 1948, segunda parte, p. 215. En original, dice la enmienda en su totalidad: Le disposizioni contenute nella Costutuzione sono talvolta di natura programmatica, talvolta di natura giuridica. La norma contenuta nellartculo 28 (sic, el artculo 25), 2 comma della Costituzione, relativa alla irretroattivit della legge penale, ha valore programmatico e non obliga il giudice. El dispositivo instituye el principio de nullum crimen sine lege, correspondiente al inciso XXXIX del artculo 5o. de la Constitucin Federal de 1988; incluso fue tenido como carcter directivo por la Suprema Corte de Casacin italiana en el juzgado mencionado. 207 Op. cit., pp. 98 y 99. En el mismo sentido, Bernieri, Giovanni, Rapporti della Costituzioni con le leggi anteriori, Archivio Penale, primera parte, p. 409, noviembre-diciembre de 1950; y Villari, Salvatore, Sulla natura giuridica della Costituzione, Archivio Penale, segunda parte, p. 217, mayo-junio de 1948, comentando la cuestionada sentencia, pero fundado en presupuestos diversos,
205 206

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mayora de los autores, por ello, realizaron crticas severas a esa teora, y sera incluso extrao que hubiese en una Constitucin rgida, instrumento jurdico dotado de supremaca y supralegalidad, normas que no fuesen de naturaleza jurdica. El simple hecho de ser inscritas en ella les atribuye naturaleza de normas fundamentales y esenciales, y no se puede dudar de su juridicidad ni de su valor normativo.208 21. No se niega que las normas constitucionales tienen eficacia y valor jurdico diversos unas de otras, pero eso no autoriza a negarles juridicidad. No hay norma constitucional de valor meramente moral o de consejo, avisos o lecciones, como lo dijera Ruy, tal y como mostramos en otro lugar. Todo principio inserto en una Constitucin rgida adquiere dimensin jurdica, incluso aquellas de carcter ms acentuadamente ideolgico-programtico, como la declaracin del artculo 170 de la Constitucin: El orden econmico... tiene como fin asegurar a todos una existencia digna, conforme los dictmenes de la justicia social, o estas: El Estado promover e incentivar el desarrollo cientfico, investigacin tecnologica (artculo 218); El Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional(artculo 215). 22. En fin, con todas esas discordancias209 y posiciones no sustentables, la jurisprudencia y la doctrina italianas formularon una clasificacin
sustenta que la Constitucin formal no es ley; su eficacia jurdica est conferida por la coincidencia con la Constitucin permanente aquella instrumental y de hecho, que es la nica Constitucin vigente; cuando las normas de la Constitucin formal coinciden con las de la Constitucin efectiva o de hecho, quiere decir que las normas de la Constitucin formal son preceptivas; cuando al contrario, no coinciden, quiere decir que las normas de la Constitucin formal son directivas y sirven para indicar, a los rganos que le incumbe manifestar la voluntad del Estado, lo que la Constitucin efectiva quiere. Si tratterebe [concluye el autor] di un invito ad uniformarsi alla Costituzione effetiva, di modo que, con un atto valido (legge), gli organi legislativi facciono cessare lefficacia di una norma que, per avere forza cogente sua propia, come tutte le norme giuridiche, continua ad avere vigore anche dopo la emanazione di una Costituzione scrita che, non avendo forza cogente propria, non pu automaticamente fare considerare decaduta una norma preesistente in contraste con la Costituzione formale. La confusin del autor entre eficacia jurdica y eficacia social es evidente, y la sita en el plano puramente sociolgico, donde puede tener alguna validez. 208 Cfr. Franchini, Flaminio, Eficacia delle norme costituzionale, Archivio Penale, primera parte, mayo-junio de 1950, p. 203; Natoli, Ugo, op. cit., p. 23; Balladore Pallieri, op. cit., pp. 321327. El resto, Francisco Campos, en un sustancioso parecer, hoy incorporado al v. I de su Direito constitucional, bajo el ttulo de Elaborao legislativa, proferido en 1919, ya sustentaba la juridicidad de todas las normas constitucionales, al repeler la distincin entre normas mandatorias y directorias, como ya vimos en el texto. 209 Para las diferentes posiciones, Pannain, Remo, trabajo citado, Archivio Penale, primera parte, pp. 220 y ss., mayo-junio de 1950.

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de las normas constitucionales, en cuanto a su eficacia y aplicabilidad, que, as, se presenta: a) normas directivas, o programticas, dirigidas esencialmente al legislador; b) normas preceptivas, obligatorias, de aplicabilidad inmediata; c) normas preceptivas, obligatorias, pero no de aplicabilidad inmediata.210 Las normas directivas no contienen cualquier precepto concreto, sino dan solamente directivas al legislador futuro, y no excluyen, de modo absoluto, la posibilidad de que sean emanadas leyes no conformes con ellas, y menos incluso alcanzan, de cualquier manera, las leyes preexistentes. Las normas preceptivas de aplicabilidad inmediata contienen comandos jurdicos de aplicacin directa e inmediata, invalidan cualquier ley nueva discordante, y modifican o abrogan las anteriores que con ellas contrasten. Las normas preceptivas de aplicabilidad directa, pero no inmediata, porque requieren otras normas jurdicas integrativas, invalidan tambin nuevas leyes infringentes, pero, en cuanto a su aplicacin, permanecen suspensas, no alcanzarn la eficacia de las leyes anteriores.211 Esa clasificacin y su terminologa son falsas e inaceptables, por la propia improcedencia de las premisas en que se asientan, pues se fundamentan en la distincin entre normas constitucionales jurdicas y no jurdicas, que ya criticamos. Normas puramente directivas no existen en las Constituciones contemporneas.212 En sentido general, ya demostramos, con base en la mejor doctrina, que todas las normas jurdicas estn dotadas de imperatividad, incluso las permisivas. Demostraremos, incluso, que las llamadas normas programticas, consideradas por la doctrina sealada arriba como directivas e ineficaces, ejercen una relevante funcin en el ordenamiento jurdico del pas, y tienen efectos jurdicos de suma importancia, no dirigindose slo a los legisladores, como rara vez se afirma.

210 Cfr. Azzariti, Gaetano, op. cit., p. 103; Pannain, trab. cit., en la nota anterior; Biscaretti di Ruffa, op. cit., p. 230. 211 Cfr. Azzariti, Gaetano, op. cit., p. 103, cuya leccin constituye apoyo al texto arriba, traducida casi ipsis litteris. 212 Se ven, ciertamente, extravagancias relativas a la insersin de ciertas disposiciones en documentos constitucionales formales, como la del artculo 1o. de la Ley francesa 18 floreal, ao 11, que dispone; le peuple franais reconnait lexistence de ltre suprme et limmortalit de Iame; tal regla no podra tener ms eficacia que de mera creencia en la imposicin al pueblo. Incluso as hay que reconocerle efectos jurdicos: vedacin o atesmo y materialismo manifestio; prohibicin a la libertad de creencia.

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23. Es preciso, sin embargo, dar un paso ms en la caracterizacin de las normas constitucionales, desde el punto de vista de su eficacia jurdica, que constituye la base de su aplicabilidad. Es lo que intentaremos resumir en el prrafo siguiente, despus de indicar la insuficiencia de otra posicin doctrinal, para, en las pginas ulteriores, ofrecer un desdoblamiento, que servir, al mismo tiempo, de anlisis demostrativo y de sustentacin cientfica. V. LA TRIPLE CARACTERSTICA DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES EN CUANTO A LA EFICACIA Y APLICABILIDAD

24. Tenemos que partir, aqu, de aquella premisa ya tantas veces enunciada: no hay norma constitucional destituida de eficacia. Todas ellas irradian efectos jurdicos, importando siempre en una innovacin del orden jurdico preexistente la entrada en vigor de la Constitucin a la que se adhieren, y en una nueva ordenacin instaurada. Lo que se puede admitir es que la eficacia de ciertas normas constitucionales no se manifiesta en la plenitud de los efectos jurdicos pretendidos por el constituyente, en cuanto no se emite una normativa jurdica ordinaria o complementaria ejecutoria, prevista o requerida. Si todas tienen eficacia, su distincin, en ese aspecto, debe resaltar esa caracterstica bsica y atenerse a la circunstancia de que se diferencian tan slo en cuanto al grado de sus efectos jurdicos. Es insuficiente, desde nuestro punto de vista, separarlas en dos grupos, como insinan ciertos autores: a) normas constitucionales de eficacia plena, que seran aquellas de inmediata aplicacin; b) normas constitucionales de eficacia limitada, distinguindose de stas, incluso, en: 1) normas de legislacin, y 2) normas programticas.213 Esa clasificacin considera las normas referentes a los derechos y garantas individuales como de legislacin, cuando mencionan una legislacin futura que reglamente sus lmites. 25. Nos parece necesario discriminar todava ms, con el fin de hacer una separacin de ciertas normas que prevn una legislacin futura, pero no pueden ser encuadradas entre las de eficacia limitada. En vez, pues, de
213 Es lo que se deduce de la leccin de Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Miln, Dott. A. Giuffr-Editore, 1952. Esa leccin es adoptada, entre nosotros, por Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 317.

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dividir las normas constitucionales, en cuanto a la eficacia y aplicabilidad, en dos grupos, creemos ms adecuado considerarla bajo la triple caracterstica, discriminndolas en tres categoras: I. Normas constitucionales de eficacia plena; II. Normas constitucionales de eficacia contenida; III. Normas constitucionales de eficacia limitada o reducida. En la primera categora se incluyen todas las normas que, desde la entrada en vigor de la Constitucin, producen todos sus efectos esenciales (o tienen la posibilidad de producirlos), todos los objetivos apuntados por el legislador constituyente, porque ste cre, desde luego, una normativa para eso suficiente, incidiendo directa e inmediatamente sobre la materia que constituy su objeto. El segundo grupo tambin se constituye de normas que inciden inmediatamente, y producen (o pueden producir) todos los efectos requeridos, pero prevn medios o conceptos que permiten mantener su eficacia contenida en ciertos lmites, dadas ciertas circunstancias. Al contrario, las normas del tercer grupo son todas las que no producen, con la simple entrada en vigor, todos sus efectos esenciales, porque el legislador constituyente, por cualquier motivo, no estableci, sobre la materia, una normatividad para ello suficiente, dejando esa tarea al legislador ordinario o a otro rgano del Estado. Por ello, se puede decir que las normas de eficacia plena son de aplicabilidad directa, inmediata e integral sobre los intereses objeto de su reglamentacin jurdica, en cuanto las normas de eficacia limitada son de aplicabilidad indirecta, mediata y reducida, porque solamente inciden totalmente sobre esos intereses, tras una normatividad ulterior que les desenvuelva la eficacia, en cuanto tengan una incidencia reducida y surtan otros efectos no esenciales, o, mejor, no dirigidos a los valores-fines de la norma, sino slo a ciertos valores-medios y condicionantes, como mejor se esclarecer despus. Las normas de eficacia contenida tambin son de aplicabilidad directa, inmediata, pero no integral, porque estn sujetas a restricciones previstas o dependientes de reglamentacin que limite su eficacia y aplicabilidad. Dejamos de dar ejemplos aqu, ya que en los captulos siguientes examinaremos pormenorizadamente esa materia. 26. Es fcil observar, por la simple lectura de las Constituciones contemporneas, que las normas de eficacia limitada presentan categoras distintas. Basta un ejemplo extrado de nuestra Constitucin, comparn-

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dose dos de sus disposiciones: a) La ley dispondr sobre la organizacin administrativa y judicial de los Territorios (artculo 33), o La ley dispondr sobre la creacin, estructuracin y atribuciones de los Ministerios (artculo 88), o incluso la ley regular la organizacin y el funcionamiento del Consejo de la Repblica (artculo 90, 2o.) y la ley regular la organizacin y el funcionamiento del Consejo de Defensa Nacional (artculo 91, 2o.); se trata, como desde luego se ve, de prescripciones constitucionales de eficacia limitada, pues no regulan directa e inmediatamente la materia referente a las entidades y rganos mencionados; el constituyente prefiri incluir en esa tarea al legislador ordinario (la ley indicar..., regular..., la ley dispondr...); b) la salud es derecho de todos y deber del Estado (artculo 196), o es deber del Estado fomentar prcticas deportivas formales y no formales, como derecho de cada uno (artculo 217); deber del Estado, ah, no impone propiamente una obligacin jurdica, pero traduce un principio segn el cual la salud y el deporte para todos y cada uno se incluyen entre los fines estatales y deben ser atendidos; se establece, por ello, que las prescripciones tienen eficacia reducida, pero tambin se nota su diferencia en relacin con aquellas otras, especialmente en cuanto a los objetos sociales y a los medios de su actuacin prctica. Aqullas dependen de legislacin (la ley dispondr..., regular, etctera); el constituyente encarg al legislador ordinario su ejecutoriedad, mediante una normatividad ulterior. Las ltimas no remiten a la ley; establecen slo una finalidad, un principio, pero no imponen propiamente al legislador la tarea de activarlas, sino requieren una poltica pertinente para la satisfaccin de los fines positivos en ellas indicados. Basada en estas circunstancias, la doctrina, como ya indicamos, estableci una divisin de las normas de eficacia limitada en dos grupos: a) normas programticas, como las de los artculos 196 y 217 citados, que versan sobre materia eminentemente tico-social, constituyendo verdaderamente programas de accin social (econmica, religiosa, cultural, etctera); y b) normas de legislacin, como aquella en primer lugar presentada, que no tienen contenido tico-social, pero se insertan en la parte organizativa de la Constitucin.214 Esa terminologa no corresponde, por ello, a la realidad, pues hay normas programticas que tambin son de legislacin, porque remiten a la
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Cfr. a propsito, Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., pp. 317 y ss.

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ley para incidir, como es ejemplo el del inciso V del artculo 203 de la Constitucin: garanta de un salario mnimo de beneficio mensual a la persona portadora de deficiencia y al mayor que compruebe no poseer medios de proveer su propia manutencin o tenerla provista por su familia, conforme disponga la ley. Adems, la expresin normas de legislacin no indica el contenido de la norma, criterio en que se basa la distincin. 27. Reconocemos la dificultad de encontrar una terminologa que exprese sintticamente y con fidelidad el fenmeno que nos est preocupando. Todas las normas de eficacia reducida, sin embargo, se limitan a positivisar principios o esquemas sobre la materia objeto del conocimiento del constituyente, lo cual deja al legislador ordinario o a otros rganos del gobierno su concrecin normativa, refirindose, o no, a una legislacin futura. La diferencia es que unas declaran principios reglamentarios o institutivos y otras principios programticos. Por otro lado, el criterio de la legislacin futura es errneo, porque hay normas constitucionales de eficacia directa y aplicabilidad inmediata que, tambin, mencionan una legislacin futura, como ilustran algunas normas que otorgan derechos y garantas constitucionales. Ejemplo: A los cargos, empleos y funciones pblicas tienen acceso los brasileos que posean los requisitos establecidos por la ley (artculo 37, I). En casos como se, el derecho conferido no queda dependiendo de la ley futura; las restricciones al ejercicio de ese derecho son las que dependen de la legislacin. sta, en consecuencia, servir para limitar la expansin de la eficacia normativa, por lo que se podr admitir, como ya admitimos, la clase de las normas de eficacia contenida,215 es decir, normas cuya eficacia est contenida en ciertos lmites
215 Hay autores que sugieren normas de eficacia contenible, en lugar de normas de eficacia contenida, porque ellas contienen la posibilidad de ser contenidas, y lo contenible es que expresan esa potencialidad, en cuanto la contenida, pasado, revelara ya el efecto de la contencin. Otros prefieren hablar de norma restringible, pasiva de restriccin El hecho importante es que se reconoce el fenmeno que queramos apuntar. Ms profunda es la crtica del profesor Manoel Gonalves Ferreira Filho, cuando declara que la distincin, hecha por Jos Afonso da Silva, entre normas de eficacia plena y normas de eficacia contenida no separa dos especies de normas en cuanto a la eficacia, sino dos subespecies de normas en que sta presente la plenituda de la eficacia. Rigurosamente, la leccin de Jos Afonso da Silva llevara, dentro de la lgica, a distinguir dos especies de normas en cuanto la eficacia y la aplicabilidad: las normas plenamente eficaces y de aplicacin desde la vigencia, y las normas de eficacia limitada y aplicabilidad reducida. Es la subdivisin de las primeras en: normas plenamente eficaces propiamente dichas (las que segn Jos Afonso da Silva no podran tener su alcance restringido por el legislador) y las normas de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata, pero restringible por el legislador (cfr. O sistema financiero nacional. Limitativo de juros. Comentrios ao artculo 192, Direito constitucional econmico, p. 140). Es una observacin que no cambia la esencia de las cosas, pues lo esencial es que se reconoce la existencia de la diferencia entre ambas, sea

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por el legislador ordinario o por otro sistema (poder de polica, buenas costumbres, orden pblico, etctera). Si la contencin, por ley restrictiva, no ocurriera, la norma ser de aplicabilidad inmediata y expansiva. 28. A la vista de lo que se acaba de exponer, creemos que ya es posible presentar una clasificacin ms aproximada a la realidad constitucional de nuestros das, conforme al siguiente esquema: I. Normas de eficacia plena y aplicabilidad directa, inmediata e integral; II. Normas de eficacia contenida y aplicabilidad directa e inmediata, pero posiblemente no integral; III. Normas de eficacia limitada: Normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad. a. declaratorias de principios institutivos u organizativos; b. declaratorias de principio programtico.216
como gneros diversos, sea como especies del mismo gnero; ni la lgica formal aplicada por el ilustre profesor mejora mucho, pues, para extremar una de las especies de la otra, l tuvo que utilizar la expresin normas plenamente eficaces porpiamente dichas, lo que significa que, si son propiamente dichas, es porque esa especie representa la naturaleza esencial del gnero, en cuanto la otra que no es propiamente dicha es algo de esencia diversa. 216 Celso Antnio Bandeira de Mello ofreci una clasificacin de las normas constitucionales desde el punto de vista de la posicin jurdica en que los administrados se ven inmediatamente investidos en decorrencia de las reglas constitucionales, que traza ciertamente una buena contribucin al tema, sin que se pretenda sustituir la nuestra, como l mismo dice. Distingue, as, las normas constitucionales en tres categoras: a) normas concecibas de poderes jurdicos; b) normas concecibas de derechos; y c) normas meramente indicadoras de una finalidad a ser acogidas (cfr. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, tesis nmero 8, presentada IX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florianpolis - SC, 2 a 6 de maior de 1982, separata, pp. 14 e ss.) No es el momento aqu de hacer apreciacin de esa clasificacin, pero s se puede decir que la terminologa de normas definidoras de una finalidad a ser cumplida, que corresponde a las tradicionalmente llamadas programticas, merece atencin por apartar una terminologa hoy muy comprometida con ideologas descualificadoras de carcter jurdico de esas normas. La clasificacin de Luis Roberto Barroso como: a) normas constitucionales de organizacin; b) normas constitucionales definidoras de derecho, y c) normas constitucionales programticas (op. cit., p. 88), est en otro plano, que es objeto del cap. VI de este ttulo II de esta monografa, o de la estructura normativa de las Constituciones. Celso Ribeiro Bastos y Carlos Ayres de Birito, en su ansia de innovacin, acabaron produciendo una clasificacin confusa, que lamentablemente no mejor nada la nuestra. Distinguen las normas constitucionales en dos grupos: a) normas constitucionales en cuanto el modo de incidencia; y b) normas constitucionales en cuanto a la produccin de efectos. Las primeras, a su vez, son: a) por va de aplicacin, distinguindose en normas reglamentarias y normas irreglamentarias, y b) por va de integracin, distinguindose en normas complementables y normas restringibles. Las segundas son de dos tipos tambin: a) normas de eficacia parcial, que son normas complementables, y b) normas de eficacia plena, distinguindose en normas reglamentables, normas irreglamentables y normas restringibles (cfr. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, p. 63). Separar la aplicabilidad (normas de incidencia) de la eficacia (normas de produccin de efectos) no beneficia en nada la claridad de la materia. Incluso confunde y crea redundancias innecesarias. Pinto Ferreira sugiere la siguiente clasificacin: a) normas constitucionales de eficacia absoluta, no enmendables; b) normas constituciona-

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29. Los captulos siguientes estarn dedicados al anlisis de esas normas y a su problemtica, reservndose un captulo para cada categora. En otros tres captulos procuraremos divisar otras cuestiones que las envuelven, a todas, con otros temas constitucionales y generales.

les de eficacia plena, constitucionalmente enmendables; c) normas constitucionales de eficacia contenida; d) normas constitucionales de eficacia limitada (como las programticas) [cfr. Eficcia (direito constitucional), Enciclopdia Saria a de Direito, v. 30]. Maria Helena Diniz propone la siguiente clasificacin: a) normas con eficacia absoluta; b) normas con eficacia plena; c) normas con eficacia relativa restringible; d) normas con eficacia relativa complementable o dependiente de complementacin (Norma constitucional e seus efeitos, p. 97). No nos parece que quepa la clase de normas de eficacia absoluta de Pinto Ferreira y Maria Helena Diniz, toda vez que se basa en un criterio de modificabilidad constitucional y no en un criterio de la aplicabilidad. Desde este punto de vista nada ms son normas de eficacia plena. Jorge Miranda hace una clasificacin de normas constitucionales, muy til, bajo diversos criterios (cfr. Manual de direito constitucional, t. II, pp. 212 a 223), pero desde el punto de vista de eficacia y aplicabilidad, su clasificacin se reduce tan slo: a) normas constitucionales preceptivas y normas constitucionales programticas; b) normas constitucionales ejecutables y no ejecutables; c) normas constitucionales por s y normas sobre normas constitucionales (p. 216).

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I. Normas de eficacia plena en la Constitucin . . . . . . . . II. Caractersticas bsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .

CAPTULO SEGUNDO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA

I. NORMAS DE EFICACIA PLENA EN LA CONSTITUCIN 1. La clsica teora norteamericana sobre la aplicabilidad de las normas constitucionales sustentaba como excepcionales los casos en que las disposiciones de la Constitucin eran, por s mismas, ejecutorias. De ordinario ----aada---- los actos de la Asamblea Constituyente slo despus de completados con la legislacin, que los suple, se pueden ejecutar.217 Hoy prevalece la idea contraria. La orientacin doctrinal moderna se manifiesta en el sentido de reconocer la eficacia plena y aplicabilidad inmediata a la mayora de las normas constitucionales, incluso a la mayora de aquellas de carcter socioideolgico, las cuales hasta recientemente no pasaban de principios programticos. Se vuelve cada vez ms concreto el reconocimiento de derechos y garantas sociales en las Constituciones. 2. La Constitucin Federal, sin embargo, revel una acentuada tendencia para dejar al legislador ordinario la integracin y complementacin de sus normas. Incluso as, un simple anlisis muestra que la mayora de sus dispositivos acogen normas de eficacia plena y aplicabilidad directa e inmediata. Muchas de esas normas se presentan en forma de mera autorizacin o establecimiento de simple facultad, como las que definen competencias de entidades federativas o de rganos de gobierno. Bajo esa apariencia, en realidad, implican, por un lado, la prohibicin de que otras entidades u rganos ejerzan aquellas atribuciones y, por otro lado, imponen al titular de la competencia una conducta en forma prevista, si ocurrieran ciertos presupuestos, ya que tales atribuciones constituyen actividades nsitas en el conjunto de fines que justifican la existencia del Estado, como son ejemplos las hiptesis contempladas en los artculos 21
217 The cases are exceptional where constitutional provisions enforce themselves; ordinarily the labors of the Convention have to be suplemented by legislation before becoming operative (67 Missouri 265, American and English Eciclop. of Law, v. 6o., p. 915, nota 3. En Barbosa, Ruy, Comentrios a Constituio brasileira, p. 480.

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(competencia de la Unin), 25-28 y 29 y 30 (competencia de los estados y municipios), 145, 153, 155 y 156 (reparticin de competencias tributarias), y las normas que estatuyen las atribuciones de los rganos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial (artculos 48 y 49, 51 y 52, 70 y 71, 84, 101 a 122), las cuales aparecen como desdoblamiento y explicacin del contenido de las reglas bsicas constantes de los artculos 1o., prrafo nico, y 2o., de la Constitucin: a) la Repblica Federal de Brasil, formada por la unin indisoluble de los Estados y del Distrito Federal y de los municipios, se constituyen en Estado Democrtico de Derecho...; b) Todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, en los trminos de esta Constitucin; c) Son Poderes de la Unin, independientes y armnicos entre s, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial; regla sa que tiene su eficacia temperada por la posibilidad de los miembros del Legislativo de participar en el ministerio (artculo 56, l); por la obligacin de los ministros de Estado de comparecer ante las Cmaras o comisiones del Congreso, mediante convocatoria, para, personalmente, prestar informacin acerca de un asunto previamente determinado (artculo 50); por la facultad conferida a los ministros para, a su solicitud, comparecer ante las comisiones o el plenario de cualquiera de las Cmaras del Congreso Nacional y exponer el asunto de relevancia de su ministerio (artculo 50, 1o.), en una apertura ntida para el sistema parlamentarista; por la delegacin legislativa al presidente de la Repblica (artculo 68); por la competencia del Ejecutivo para expedir medidas provisionales, con fuerza de ley, en caso de relevancia y urgencia (artculo 62). 3. Las normas apuntadas se muestran, casi todas, en forma descriptiva. La del artculo 1o. (La Repblica Federal de Brasil est formada por la unin indisoluble de los estados y del Distrito Federal y de los municipios) aparece como una proclamacin, donde se vislumbra si en ella tiene valor meramente declarativo y recognitivo, o si tiene significado de regla sustancial del derecho. Carlo Esposito se preocup con ese problema con relacin a una clusula semejante del artculo 1o. de la Constitucin italiana (Litalia e una Repubblica democratica, fondata sul lavoro). Excluida la parte final ----fondata sul lavoro---- las dos disposiciones se parecen. Pero en el artculo 1o. de nuestra carta magna encontramos bsicamente tres declaraciones: a) Brasil es una Repblica, definiendo la forma del gobierno brasileo, cuyo sentido y contenido se integran de las descrip-

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ciones normativas referentes a la estructura y funcionamiento de los rganos gubernamentales (artculos 44 al 134) y relativas al derecho poltico y sistema electoral (artculos 14 al 17); b) Brasil es una Federacin, definiendo la forma del Estado brasileo, cuyo sentido y contenido se muestra en las normas de reparticin de competencia contenida entre los artculos 18 y 33 y 145 a 156; c) Brasil es una democracia representativa de contenido participativo, en que el poder emana del pueblo, que lo ejerce por sus representantes electos o directamente, segn el contenido y significado que fluye de las normas relativas a la funcin legislativa, a los derechos polticos y electorales y a los derechos individuales y garantas constitucionales, iniciativa popular y al referendo (artculos 1o., prrafo nico, 14 y 61, 2o.). Ahora bien, dice Carlo Esposito que prescripciones del gnero Brasil es una Repblica (Litalia e una Repubblica) slo en apariencia son meramente descriptivas.
Ellas, en realidad, postulan y resumen todas las disposiciones que tienden a consolidar la forma de gobierno existente, a defenderla, a estabilizarla. Por otra parte, es cierto que semejantes proclamaciones tienen valor jurdico slo en los lmites en que tienen base en los hechos; y que, por ello, ellas no tienen un slo carcter normativo, sino tambin recognoscitivo de una situacin realmente existente.218

Pero eso no vale slo para la proclamacin de que Italia es una Repblica (Brasil es una Repblica), sino para todas las disposiciones fundamentales de la Constitucin; y tal vez valga para todas las reglas jurdicas en mayor medida de lo que comnmente se cree.219 La misma afirmacin se podra hacer a propsito de la prescripcin segn la cual Brasil es una Federacin (Repblica federativa). Ya, con respecto a la regla de que la Repblica Federal de Brasil se constituye en un Estado Democrtico de Derecho, con la regla implcita de que Brasil es una democracia es la regla bsica del rgimen ----el poder
218 Esa naturaleza es la que le da a esas reglas constitucionales el concepto de reglas nticas, reglas que no disciplinan el comportamiento humano, por eso no se subordinan al nexo modal deber ser, sino ante el verbo ser, porque establece los elementos necesarios de la convencin y no afecta directamente la accin (cfr. sobre el tema Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, pp. 121 y ss.). 219 Commento allartculo 1 della Costituzione, Rassegna di Diritto Pubblico, ao III, fascculo 1, enero-marzo de 1948, p. 6 (parntesis nuestros).

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emana del pueblo, que lo ejerce por representantes electos y directamente---- corresponde, en principio, al de la Constitucin italiana (LItalia e una Repubblica democratica, fondata sul lavoro) menos la fondata sul lavoro. Esposito entiende que tiene significado sustancial.
La expresin ----dice l---- no tiene slo valor de resumen sobre las disposiciones singulares sobre la igualdad ante la ley, sobre la abolicin de los ttulos nobiliarios, sobre la libertad de reunin, de asociacin y de imprenta, sobre la participacin del pueblo en el gobierno, sobre la eleccin directa o indirecta del gobierno por parte del pueblo, y de otras semejantes; sino nos dice cul es el espritu informador de las disposiciones singulares. stas no tienden slo a garantizar a los individuos del Estado, sino tambin a dar al Estado una organizacin democrtica.220

4. Esas ideas generales sobre aquellas normas fundamentales ----verdaderas decisiones polticas concretas que denuncian la forma poltica de ser del pueblo brasileo y forman el presupuesto bsico para todas las normas ulteriores, inclusive para las leyes constitucionales, conforme al pensamiento de Schmitt----221 demuestran que se trata de normas de eficacia plena; por eso, Schmitt llega a afirmar que son ms que leyes y normas,222 con una exageracin innegable, ya que tal tesis acaba por destruirles la naturaleza jurdica. II. CARACTERSTICAS BSICAS 5. No es fcil determinar un criterio para distinguir las normas constitucionales de eficacia plena de aquellas de eficacia contenida o limitada. Incluso constituye, eso, un problema tormentoso de interpretacin de las normas constitucionales, y su solucin se reviste, no obstante, de gran importancia prctica. 6. Una famosa decisin de la Corte de Casacin italiana, ya citada por nosotros, tom como criterio de distincin el examen del caso por caso para saber de qu eficacia estn dotadas las normas constitucionales, a quin se dirigen y, por tanto, qu efectos pueden y deben producir. Con base en esa teora de interpretacin caso por caso, aquella Corte Suprema
220 221 222

Ibidem, p. 7. Teora de la Constitucin, p. 28, con relacin al pueblo alemn. Idem.

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fue considerando, como de carcter programtico (eficacia limitada, no actual), normas de la Constitucin italiana que sancionan derechos fundamentales y garantas constitucionales, as como las de libertad de manifestacin de pensamiento y de imprenta y la irretroactividad de la ley penal, respecto de los enunciados perentorios de las disposiciones que los contienen.223 Esa solucin emprica provoca inseguridad en las relaciones jurdicas constitucionales, pues deja especialmente a los gobernados al desabrigo de la certeza del derecho, que debe ser uno de los valores-medios bsicos del derecho constitucional. Fue ella, speramente criticada por la doctrina italiana,224 a pesar de haber encontrado apoyo en algunos autores.225 Es cierto que la jurisprudencia italiana, de donde eman la teora del examen caso por caso, fij un principio general, el de que son normas perceptivas de inmediata aplicacin (eficacia plena) aquellas que, para su aplicacin, non hanno bisogno di essere integrate.226 7. Piramallo afirma que es inadmisible, en esta delicada materia, atenerse al criterio falaz del caso por caso y que, al contrario, es necesario
223 Cfr. Decisiones en Archivio Penale, fasc. V-VI, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 215, donde se afirma: La norma contenuta nellartculo 25, 2o. comma della Costituzione, relativa alla irretroativit della legge penale, ha valore programmatico e non obliga il giudice (corregimos el equvoco del texto, que cita el artculo 28, en vez del artculo 25), Archivio Penale, fasc. V-VI, mayojunio de 1950, segunda parte, p. 226, cuja ementa diz, na primeira parte: Lartculo 21 della Costituzione della Repubblica Italiana afferma principi diretivi e programmatici che abbisognano, per la pratica attuazione, di una elaborazione legislativa che non stata esaurita con la legge sulla stampa 8 febbraio 1948 nmero 47. O el artculo 25, base de la primera decisin supracitada, estatui, na 2 alnea (comma): Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Slo el hecho de ser norma prohibitiva ya le da el valor de regla de conocimiento. Nuestra Constitucin contempla normas idnticas (artculo 5o., XXXIX), y, entre nosotros, nunca se dud de su aplicabilidad inmediata, luego, de su eficacia plena. El artculo 21, fundamento de la segunda decisin mencionada, dispone: Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffuzione. La stampa non pu essere, soggetta ad autorizzazione o censura; son claramente completas esas normas, ntida y plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata, una vez que las dems reglas de aquel artculo estatuyen sobre principios de contencin de esa eficacia, permitiendo, en los trminos de la ley, el secuestro judicial de publicaciones, o, por la autoridad policial, en caso de urgencia, y prohben publicaciones y espectculos contrarios a las buenas costumbres. 224 Cfr. Franchini, Flaminio, trab. cit., Archivio Penale, mayo-junio de 1948, pp. 201 y ss.; Pannain, Remo, Rapporti tra lartculo 21 della Costituzione e lartculo 113 della Legge P.S., Archivio Penale, pp. 220 y ss., donde presenta debates sobre la materia, del que participaran varios juristas contra la tesis jurisprudencial: Crisafulli, Vezio, op. cit., especialmente los dos estudios sobre Principi costituzionali e libert di manifestazione di pensiero, pp. 87-106. 225 As, Azzariti, Gaetano, op. cit., especialmente parte segunda, seccin primera, pp. 97 y ss.; Bernieri, Giovanni, trab. cit., Archivio Penale, noviembre-diciembre de 1950, pp. 415 y ss. 226 Archivio Penale, mayo-junio de 1948, p. 216.

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resolver el problema desde la raz y de una vez por todas.227 En eso concordamos con l, y hasta admitimos otro pasaje de sus observaciones, segn la cual aquella opinin da lugar al arbitrio;228 pero de ella ya nos alejamos, cuando, en consecuencia a esa afirmacin, dice que tal resulta una usurpacin de las funciones del legislador.229 Y que l, al basarse en la exposicin de Remo Pannain,230 sustenta que todas las disposiciones de la Constitucin se dirigen indistintamente al legislador, declarando que ella es una sper ley, y, como tal, slo obliga al legislador futuro; apoya su tesis en una distincin entre Constitucin formal y Constitucin efectiva, segn la leccin de Villari, o sea, aqulla slo tiene eficacia jurdica si coincide con la ltima, que es la Constitucin permanente, instrumental y de hecho, y nica vigente. Cuando las normas de la Constitucin formal coinciden con las de la Constitucin efectiva, segn Villari, se dicen preceptivas (de eficacia plena, de acuerdo con nuestra terminologa); si no hubiera tal coincidencia, son directivas (de eficacia limitada, programticas), y sirven para indicar al legislador la necesidad de manifestar la voluntad del Estado, emitiendo una ley que haga cesar la eficacia de otra que tiene fuerza cognitiva propia y contina teniendo vigor, incluso despus de la emanacin de una Constitucin escrita que, no teniendo fuerza cognitiva propia, no puede automticamente abrogar una norma preexistente en contraste con la Constitucin formal.231 Se trata de una tesis peligrosa, especialmente por las premisas en que se fundamenta. En verdad, parte, en principio, de la afirmacin de que las normas constitucionales tienen como destinatario slo al legislador ordinario, dndoles valor preponderantemente directivo. Ahora bien, como no hay medios jurdicos para constreir al legislador a cumplir la obligacin de legislar ----y algunos autores, como Azzariti, s cree que puede disponer de modo contrario a los principios directivos---- 232 la consecuencia lgica es la inversin de valores, con una superposicin de la legislatura ordinaria al poder constituyente, la ley ordinaria o complementaria a las normas constitucionales, anulando la rigidez de las Constituciones, cuyo proceso de revisin se convierte, as, en una farsa de las ms aberrantes. Por otro lado, no es difcil identificar esa doctrina con la superada distin227 Ianniti Piromallo, Alfredo, Ancora sullapplicazione diretta delle norme della Costituzione, Foro Italico, 1948, 4o., 137, citado por Pannain, Remo, trab. cit., nota 224, supra. 228 Idem. 229 Idem. 230 Trab. cit., nota 224, supra. 231 Villari, Salvatore, trab. cit., Archivio Penale, segunda parte, mayo-junio de 1948, p. 221. 232 Op. cit., pp. 99 y 103.

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cin de las normas en mandatarias y directorias, apoyadas ambas en la diferencia entre Constitucin formal y Constitucin material; incluso, ahora, fue ms lejos, al considerar la Constitucin formal, escrita, como un documento sin fuerza cognitiva propia, es decir, destituido de juridicidad.233 Adems, la afirmacin de que las normas de la Constitucin formal slo son eficaces (preceptivas) cuando coinciden con la Constitucin efectiva, deja abierta una grave cuestin, a saber: a quin cabe contrastar esa coincidencia, al rgano Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial? Cualquiera que sea, sin embargo, la respuesta, todava permanecera un problema: qu validez tiene el acto constituyente?; el poder constituyente, entonces, no crea nada? 8. Realmente, no puede el constituyente regular todo directamente, ni es oportuno que lo haga; confiere l, entonces, al Poder Legislativo comn, la tarea de desarrollar un principio fundamental ya sancionado en la propia norma, manteniendo, todava, su supremaca, tal y como, con toda razn, ensea Flaminio Franchini;234 en esos casos, el propio constituyente, en su soberana, limita su propio poder, atribuyendo, entonces, a los rganos legislativos la incumbencia de dar origen a normas que confieren cuerpo y sustancia a los principios directivos,235 pero eso es excepcional.236 En definitiva, la opinin de Piromallo y de Villari no resiste el anlisis cientfico fundado en los presupuestos del derecho constitucional; la naturaleza de las indagaciones, que deja sin respuesta, realza su inviabili233 Campos, Francisco, en 1919, contestando la validez de la distincin entre normas mandatorias y directorias, ya deca, como hoy toda la doctrina reconoce, que repugna, absolutamente, al rgimen de Constitucin escrita o rgida la distincin entre leyes constitucionales en sentido material y formal; en tal rgimen, son indistintamente constitucionales todas las clusulas constantes de la Constitucin, sea cual fuere su cotnenido o naturaleza (Elaborao legislativa, Direito Constitucional, p. 392, v. 1o.). Ms all, la matriz de la tesis de Villari, resumida en el texto, se encuentra en la famosa conferencia de Lassalle, Qu es una Constitucin?, donde se expresa: De nada sirve lo que se escribe en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder, factores esos que equivalen, para l, a la Constitucin efectiva; tesis que, en el plano sociolgico, tienen mucho de procedente. Y, hoy, todo constitucionalista reconoce la fuerza de los actos en materia constitucional, al punto que Liet-Veaux, Droit constitutionnel, p. 11, afirma que le droit constitutionnel comporte de nombreuses rgles nayant quune autorit relative. Des prcdents politiques, des coutumes puevent prvaloir contre des textes formels (cursivas nuestras). 234 Trab. cit., Archivio Penale, mayo-junio de 1950, pp. 206 y 207. 235 Ibidem, p. 219. 236 Idem.

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dad, incluso porque aleja el problema, admitiendo normas constitucionales de eficacia plena, en vez de ofrecer solucin. 9. No escapa a la crtica la orientacin de Calamandrei, que llega a las mismas consecuencias, fundada en presupuestos diferentes. Parte l de la tesis de Kelsen, segn la cual no puede haber contradiccin entre dos normas de orden jurdico la norma inferior y la superior.237 Apoyado en esa doctrina, Calamandrei interpreta el contraste entre una ley y una norma constitucional, implcito (ipotizzato) en el artculo 136 de la Constitucin italiana,238 no como una incompatibilidad objetiva, sino como un contraste subjetivo de poderes u rganos, que no vicia directamente el acto legislativo; en otras palabras, la norma constitucional se dirige al legislador futuro: Entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales no hay nunca la posibilidad de una colisin directa bajo el mismo plano, ya que, si la hubiese, volvera a la ley ordinaria necesariamente ineficaz desde el inicio.239 La ley constitucional no descendera, pues, a la reglamentacin concreta de las relaciones de los individuos, y se encontrara, en confrontacin con la ley ordinaria, en la misma situacin en que se encuentran respectivamente normas internacionales y normas internas.240 Con esta comparacin se comprenden bien las consecuencias de la tesis: o sea, del mismo modo que las normas internacionales slo tienen eficacia y aplicabilidad mediante una ley interna, as tambin las normas constitucionales solamente adquieren eficacia en la medida en que las normas ordinarias les dan ejecutoriedad. Esa generalizacin permiti la justa observacin de Pannain, segn el cual, acepta y esta construccin, es inevitable inferir que en la Constitucin italiana (pero la situacin se aplica ms a la teora de las Constituciones contemporneas, inclusive la de Brasil), no existen normas de inmediata aplicacin y, como tales, abrogatorias de aquellas que estn en contraste.241
Cfr. Teoria general del derecho y del Estado, p. 192. Dice el citado artculo 136: Quando la Corte dichiara lillegitimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere eficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Etc. 239 Calamandrei, Piero, La illegittimit costituzionale dello processo civile, Padova, 1950, conforme cita e interpreta de Pannain, op. cit., Archivio Penale, mayo-junio de 1950, p. 223. Conviene apuntar que la tesis de Calamandrei est conforme con el derecho constitucional positivo italiano, que prev los efectos ex nunc de la declaracin de inconstitucionalidad, considerando a la ley inconstitucional como simplemente anulable. Pero no autoriza toda la tesis. 240 Apud Pannain, op. cit., supra, p. 223. 241 Idem.
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As, se confirma lo que dijimos arriba: fundado en los presupuestos diversos, Calamandrei llega a las mismas consecuencias a las que lleg la tesis de Piromallo y Villari, con respecto de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales, es decir, negndolas. Por ello, la crtica que exponemos en torno de la teora de los ltimos vale para la posicin del primero. 10. Nos parece, tambin, frustrada la tentativa de basar la distincin, entre normas constitucionales de eficacia plena y las de eficacia limitada, en la naturaleza de los destinatarios de esas normas, afirmndose que las primeras tienen como destinatarios a todos los sujetos del orden jurdico estatal en general, en cuanto las otras se dirigen directa y nicamente al legislador, con relacin a cual son obligatorias. Flaminio Franchini adopta tal criterio, cuando dice que la razn que hace distinguir unas normas de otras reside, en realidad, en direccin de las normas constitucionales, es decir, en la especificacin de sus destinatarios,242 pues, unas tienen, segn el citado autor, al legislador como tal; otras, determinados rganos, o los ciudadanos, o los individuos, y, teniendo en vista relaciones particulares, en definitiva, los destinatarios pueden ser, al mismo tiempo, ms de uno de aquellos arriba nombrados.243 Y la norma, conforme se dirija a uno u otro sujeto, tiende a crear derechos y obligaciones, poderes y deberes solamente para aquellos que estn, de algn modo, interesados y obligados.244 Pero el propio Franchini parece no muy seguro de la validez de ese criterio, al denunciar las dificultades para entrever cules sean los destinatarios de las normas constitucionales, y al indagar, sin responder, sobre quin determina cules son los destinatarios de cada una, y con base en qu criterios se puede hacer esa determinacin.245 Su construccin doctrinal no soluciona el problema. Crisafulli tambin sostiene ese criterio, diciendo que todas las normas constitucionales son preceptivas: inmediatamente preceptivas, pero unas en confrontacin con todos los sujetos del orden jurdico en conjunto, en cuanto directamente reguladoras de las materias que les forman el objeto especifico; las otras, a la inversa, solamente en confrontacin como los rganos estatales y especialmente con el legislador, a quien prescriben
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Eficacia della norme costituzionali, Archivio Penale, mayo-junio de 1948, p. 210. Ibidem, p. 221. Idem. Idem.

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ciertos comportamientos relativos a la disciplina a dar a las materias que forman el objeto mediato o indirecto.246 Crisafulli, sin embargo, cambi de opinin, tal y como afirma textualmente en el prrafo siguiente: En un primer momento, por ejemplo, la obligatoriedad de las normas constitucionales programticas fue, para nosotros, afirmada con exclusiva referencia a la legislacin, o sea, dentro de los trminos Constitucin-ley ordinaria. De ah la no atinada diferenciacin de las normas programticas de cualquier otra, con base en el criterio de los destinatarios.247 De hecho, el autor, en otro pasaje, subraya que slo es parcialmente exacto decir que las normas programticas se dirigen al legislador, ya que, en realidad, ellas se destinan al Estado-sujeto, prescribindole la consecucin de ciertos fines, poniendo, por tanto, su actividad, determinados lmites positivos y negativos, teniendo equivocado el problema de los destinatarios de las normas.248 11. El criterio es, realmente, falso, por asentarse en una premisa no definida, desde que es controvertida la cuestin de los destinatarios de las normas jurdicas. Ni incluso se sabe, ciertamente, lo que se debe entender por destinatarios de las normas jurdicas. Si el trmino quiere significar aquellos que deben obediencia a su mandato, no se puede discriminar, porque todos la deben. Si se refiere a aquella clase o grupo de personas, cuyo comportamiento o relaciones, ciertas normas regulan de manera ms directa y especfica, establecindoles derechos y obligaciones, entonces se puede hablar de destinatarios slo teniendo en cuenta que esas personas, dada su particular situacin social prevista, estn ms directamente sujetas a la incidencia de tales normas; pero eso no excluye la obligatoriedad de ellas con relacin a otras personas o grupos. La cuestin es indeterminada e indefinida, para que pueda servir de criterio de distincin de las normas desde el punto de vista de su eficacia y aplicabilidad. Decir que las normas de eficacia limitada son aquellas que tienen por destinatario el legislador, no resuelve nuestro problema, por varios motivos que diremos a continuacin:
La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 54. Op. cit., p. 19 (Introduccin). Ibidem, p. 67, incluso, aqu, el autor, si no se contradice, por lo menos rectifica, por entero, su doctrina expuesta en otro ensayo del mismo volumen, lo que, realmente, es admitido en la introduccin del libro.
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a) Porque, con relacin a los destinatarios, no se podra hablar de normas de eficacia limitada, una vez que, para ella, seran de eficacia plena; b) Porque, siendo las normas constitucionales, particularmente destinadas a estructurar el Estado y sus poderes, es lcito afirmar que, siendo el rgano Legislativo uno de esos poderes, todas, de cierto modo, lo tienen como destinatario; c) Porque, tomada la expresin destinatario en un sentido ms estricto, como significando vinculacin directa y obligatoria, encontramos normas de eficacia plena que tambin se dirigen al legislador con tal efecto, como, por ejemplo, el del 1o. del artculo 60 de la Constitucin de 1988 (La Constitucin no podr ser enmendada en la vigencia de la intervencin federal, de estado de defensa o de estado de sitio); las del 4o. del mismo artculo (No ser objeto de deliberacin la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. la forma federativa del Estado; II. el voto directo, secreto, universal y peridico; III. la separacin de los poderes; IV. los derechos y garantas individuales); la del artculo 69 (Las leyes complementarias de la Constitucin sern votadas por mayora absoluta de los miembros de las Cmaras del Congreso Nacional); y la del caput del artculo 5o. estableciendo el principio de la igualdad ante la ley, que vincula tambin al legislador, conforme lo establece la doctrina; las de los incisos XXXV y XXXVI y 4o. del mismo artculo 5o. (respectivamente: La ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial lesin o amenaza al derecho, y La ley no perjudicar el derecho adquirido, el acto jurdico perfecto y la cosa juzgada); d) Porque normas programticas existen que no se refieren al legislador, como su destinatario, sino a los poderes pblicos o al Estado, como son ejemplos claros de estas: artculo 215: El Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales; artculo 218: El Estado promover e incentivar el desarrollo cientfico, la investigacin y la capacitacin tecnolgica. 12. En verdad, no nos parece posible establecer un criterio nico y seguro para distinguir las normas constitucionales de eficacia plena de las dems. Pero se podran fijar reglas generales sobre el asunto, en el que las conclusiones de la clsica doctrina norteamericana sobre ella pueden ofrecer incluso una contribucin valiosa. Segn esa doctrina, una norma constitucional es autoaplicativa (correspondiente, mutatis mutandis, a las de eficacia plena), cuando, completa lo que determina, le es superfluo el

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auxilio supletorio de la ley, para expresar todo lo que intenta, y realizar todo lo que expresa.249 Completa, en ese sentido, ser la norma que contenga todos los elementos y requisitos para su incidencia directa. Todas las normas regulan ciertos intereses con relacin a determinada materia. No se trata de regular la materia en s, sino de definir ciertas situaciones, comportamientos o intereses vinculados a determinada materia. Cuando esa reglamentacin normativa es tal que se puede saber, con precisin, cul es la conducta positiva o negativa a seguir, relativa al inters descrito en la norma, es posible afirmar que sta es completa y jurdicamente dotada de plena eficacia, incluso puede no ser socialmente eficaz. Eso se reconoce por el propio lenguaje del texto, porque la norma de eficacia plena dispone perentoriamente sobre los intereses regulados. Algunos ejemplos, extrados aqu y ah, de la Constitucin Federal, ilustran esa idea general sobre las normas plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata: I. La Repblica Federal de Brasil (est) formada por la unin indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal (artculo 1o.);250 II. Est vedada la casacin de los derechos polticos... (artculo 15); Est vedada la utilizacin por los partidos polticos de organizacin paramilitar (artculo 17, 4o.); III. La eleccin del Gobernador y del Vicegobernador de Estado, para mandato de 4 (cuatro aos), se realizar el primer domingo de octubre, en primer turno, y en el ltimo domingo de octubre, en segundo turno, si hubiere, del ao anterior o del trmino del mandato de sus antecesores, y
Apud Barbosa, Ruy, Comentrios Constituio Federal brasileira, v. 2, p. 492. Como ya dijimos de pasada, esas reglas son nticas. No entraremos en pormenores aqu sobre la cuestin de las reglas constitucionales nticas, procedimentales y denticas, clasificacin que tiene inters terico y prctico relevante. No lo haremos, porque eso implicara cambiar todo un enfoque de la monografa. Queremos, sin embargo, hacer aqu una rpida observacin sobre la aplicabilidad de las reglas nticas, como es esta que examinamos. Es que esas reglas, en rigor, escapan a la problemtica del cumplimiento, por no ser reglas directas de accin, no son reglas que se dirigen al comportamiento humano directamente. Por eso no pueden ser cumplidas o incumplidas, porque slo tiene sentido hablar de cumplimiento o incumplimiento de aquellas reglas que se refieren directamente a la accin del sujeto. Como dice Luis Roberto Barroso, ellas no contienen la previsin de un hecho, cuya ocurrencia deflagra efectos jurdicos, no presentan juicio hipottico, pues poseen un efecto constitutivo inmediato de situaciones que enuncian. As, por ejemplo, no hay como cumplir o incumplir la regla constitucional que establece que la organizacin poltico-administrativa de la Repblica Federal de Brasil comprende la Unin, los Estados, el Distrito Federal y los municipios, todos autnomos, en los trminos de la Constitucin (artculo 18), o la que dice que el Congreso Nacional se compone de la Cmara de Diputados y del Senado Federal (artculo 44). Ms adelante todava volveremos con ellas.
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la posesin ocurrir el primero de enero del ao siguiente, observando, cuando ms, lo dispuesto en el artculo 77; IV. El Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional, y se compone de la Cmara de Diputados y del Senado Federal (artculo 44); V. Cada legislatura durar cuatro aos (artculo 44, prrafo nico); VI. La Cmara de los Diputados se compone de representantes del pueblo, electos, por el sistema proporcional, en cada Estado, en cada Territorio y en el Distrito Federal (artculo 45). VII. Cada Estado y el Distrito Federal elegirn tres senadores con un mandato de ocho aos (artculo 46, 1o.). VIII. La enmienda a la Constitucin ser promulgada por las Mesas de la Cmara de Diputados y del Senado Federal, con el respectivo nmero de orden (artculo 60, 3o.); IX. El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la Repblica, auxiliado por los Ministros de Estado (artculo 76); X. Las tasas no podrn tener base de clculo propia de impuestos (artculo 145, 2o.); XI. El matrimonio ser civil y gratuito en su celebracin (artculo 226, 1o.). Conviene observar que, muchas veces, una norma aislada no se presenta con el carcter perentorio de su eficacia plena, pero si la comprendemos dentro del conjunto de disposiciones reguladoras de un determinado instituto, veremos que ella se integra del carcter pleno necesario a su aplicabilidad inmediata. Otras veces, aisladamente de ella, la impresin de eficacia es mucho ms amplia de lo que realmente es, como es el caso de la prohibicin de equiparacin y vinculacin prevista en el artculo 37, XIII, y la de que el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional, pues hay otras normas en la Constitucin que restringen el mbito de incidencia de esas normas o por lo menos abren excepciones a su incidencia. 13. En resumen, como ya asentimos anteriormente, son de eficacia plena las normas constitucionales que: a) contengan vetos o prohibiciones; b) confieran exenciones, inmunidades y prerrogativas; c) no designen rganos o autoridades especiales, a las que incumban especficamente su ejecucin; d) no indiquen procesos especiales de su ejecucin; e) no exijan la elaboracin de nuevas normas legislativas que les completen o alcancen el sentido, o les fijen el contenido, porque ya se presentan suficientemente explcitas en la definicin de los intereses en ellas regulados.

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Al respecto, como se puede ver, la clsica doctrina norteamericana sobre las normas autoaplicativas es vlida. III. NATURALEZA Y CONCEPTO 14. Las consideraciones hechas arriba ya nos permiten delinear la naturaleza y el concepto de las normas constitucionales de eficacia plena. En cuanto a la naturaleza, se entender que slo se quedar definitivamente fijada, despus de examinar las normas constitucionales de eficacia contenida y de eficacia limitada. Pero podemos adelantar que establecen conducta jurdica positiva o negativa con mandato cierto y definido, incrustndose, predominantemente, entre las reglas organizativas y limitativas de los poderes estatales, y pueden conceptuarse como aquellas que, desde la entrada en vigor de la Constitucin, producen, o tienen la posibilidad de producir, todos los efectos esenciales, relativos a los intereses, comportamientos y situaciones, que el legislador constituyente, directa y normativamente, quiso regular.251 IV. CONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 15. Las normas de eficacia plena inciden directamente sobre los intereses a los que el constituyente quiso dar expresin normativa. Son de aplicabilidad inmediata, porque estn dotadas de todos los medios y elementos necesarios para su ejecutoriedad. Al decir clsico, son autoaplicables. Las condiciones generales, para esa aplicabilidad, son la existencia del aparato jurisdiccional, lo que significa que se aplica slo por el hecho de ser normas jurdicas, que presuponen, en el caso, la existencia del Estado y de sus rganos.

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Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 317.

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I. Razn de esta clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Caractersticas y enumeracin . . . . . . . . . . . . . . . . III. Razn de la posibilidad de limitacin de eficacia de esas normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .

CAPTULO TERCERO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA

I. RAZN DE ESTA CLASIFICACIN 1. Los constitucionalistas que se ocuparon ms extensamente de la definicin de eficacia de las normas constitucionales no destacaron, en su clasificacin, las normas de eficacia contenida. Muchas de esas normas hacen mencin a una legislacin futura, motivo por lo que algunos las incluyen entre las normas de eficacia limitada, que no programticas, o sea, aquellas que Crisafulli denomina normas de legislacin.252 Se trata, desde nuestro punto de vista, de una manifestacin equivocada, por cuanto que el hecho de remitir a una legislacin futura no autoriza equipararlas con otras que exigen una normatividad ulterior integrativa de su eficacia. Lo contrario es que se verifica, conforme ensearemos enseguida, pues, con relacin a ellas, la legislacin futura, antes de completarles la eficacia, impedir la expansin de la integridad de su mandato jurdico. Aade incluso que algunas normas de ese tipo indican elementos de su restriccin, que no la ley, incluso ciertos conceptos de larga difusin en el derecho pblico, tales como orden pblico, seguridad nacional o pblica, integridad nacional, buenas costumbres, necesidad o utilidad pblica, peligro pblico inminente, etctera, que, con la ley prevista o la concurrencia de determinadas circunstancias que hacen incidir otras normas constitucionales, importan en la limitacin de la eficacia de normas generadoras de situaciones subjetivas activas o de ventaja.253 2. Eso implica el surgimiento de un grupo de normas constitucionales diferentes de las de eficacia plena y de las de eficacia limitada, exigiendo tratamiento aparte, porque, en cuanto se parezcan aqullas (son de aplicaOp. cit., p. 110, donde introduce la nomenclatura normas de legislacin. Sobre ese asunto, en general, cfr. Barile, Paolo, Il soggetto privato nella Costituzione italiana, especialmente sec. seg. I limiti delle situacin attivi, Pdua, 1953.
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bilidad inmediata) bajo el aspecto de aplicabilidad, de ellas se distancian por la posibilidad de contencin de su eficacia, mediante legislacin futura u otros medios; y, si se asemejan a las de eficacia limitada por la posibilidad de reglamentacin legislativa, de stas se apartan desde bajo el punto de vista de la aplicabilidad y porque la intervencin del legislador tiene un sentido exactamente contrario: restringe el mbito de su eficacia y aplicabilidad, en vez de ampliarlo, como se da con las de eficacia limitada. II. CARACTERSTICAS Y ENUMERACIN 3. La peculiaridad de las normas de eficacia contenida se configuran en los siguientes puntos: I. Son normas que, por regla, requieren la intervencin del legislador ordinario, haciendo expresa remisin a una legislacin futura; pero al apelar al legislador ordinario viene a restringirles la plenitud de la eficacia, reglamentando los derechos subjetivos que de ellas emanan para los ciudadanos, individuos o grupos; II. En cuanto el legislador ordinario no expida la normativa restrictiva, su eficacia ser plena; en eso tambin difieren las normas de eficacia limitada, en cuanto a la interferencia del legislador ordinario, con relacin a stas, tiene el objetivo de conferirles plena eficacia y aplicabilidad concreta y positiva; III. Son de aplicabilidad directa e inmediata, ya que el legislador constituyente dio normatividad suficiente a los intereses vinculados a la materia de la que conocen; IV. Algunas de esas normas ya contienen un concepto tico-jurdico (buenas costumbres, orden pblico, etctera), como valor social o poltico a preservar, que implica la limitacin de su eficacia; V. Su eficacia puede incluso ser apartada por la incidencia de otras normas constitucionales, si ocurrieran ciertos presupuestos de hecho (estado de sitio, por ejemplo). 4. Sin necesidad de una investigacin ms profunda, descubriremos, en la Constitucin Federal, la presencia de normas de eficacia contenida, especialmente entre aquellas que instituyen derechos y garantas individuales, incluso ellas van despuntando en otros contextos. Ofreceremos algunos ejemplos enseguida.

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5. Legislacin restrictiva, artculo 5o., VIII: Nadie ser privado de derechos por motivo de creencia religiosa o de conviccin poltica, salvo si los invocare para eximirse de obligacin legal a todos impuesta y recusarse a cumplir prestacin alternativa, fijada en la ley. Se confirma, en ese inciso, la libertad de creencia asegurada en el inciso VI del mismo artculo y de conviccin filosfica o poltica, que encuentra fundamento en el inciso IV y en el artculo 220, 2o., como formas de manifestacin de pensamiento. En esa parte, la regla es plenamente eficaz y de aplicabilidad inmediata, pero esa eficacia puede ser contenida (restringida), con relacin a aquella que se exime de obligacin legal impuesta a todos y se recuse a cumplir prestacin alternativa, fijada en ley. Si no hubiera ley que fije prestacin alternativa a ser cumplida, incluso presentndose la excusa, cualquier restriccin o sancin ser inconstitucional, salvo la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 15, IV (prdida de los derechos polticos o excusantes), que revela una de aquellas normas constitucionales que sirven de contencin y eficacia de otras, como fue dicho en el tem V del nmero 3 supra y en el nmero 6 infra. Que la prestacin alternativa depende de la ley, el 1o. del artculo 143 lo confirma, cuando estatuye, como hiptesis especial, que a las Fuerzas Armadas compete, en la forma de la ley, atribuir servicio alternativo a los que, en tiempo de paz, despus de alistados, alegaren imperativo de conciencia, entendindose como tal la subsiguiente creencia religiosa y de conviccin filosfica o poltica, para eximirse de actividades de carcter esencialmente militar. Ese dispositivo era realmente innecesario, porque la cuestin especfica que cuida, ya se asume a la regla del inciso VIII del artculo 5o. arriba transcrito. l tiene slo la novedad de que su objeto no es el de estatuir sobre la libertad de religin, conviccin filosfica o poltica, sino de la previsin de competencias de las Fuerzas Armadas para atribuir servicios alternativos a quien alegue imperativo de conciencia para eximirse del servicio militar. Pero tambin entra en ese objeto que el ejercicio de la competencia delineada queda en la dependencia de la forma de la ley. Aqu, la norma no es de eficacia contenida, sino de eficacia limitada, porque la competencia prevista slo se integrar con la definicin legal de su forma de ejercicio. Ante eso, la norma no tiene aplicabilidad. Slo la tendr con la ley que defina la forma de ejercicio de competencia. Sin la ley, las Fuerzas Armadas no podran atribuir servicio alternativo o excusante, y no cabra sancin alguna, salvo la aplicacin del artculo 15, IV, ya mencionado arriba.

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Otro ejemplo: artculo 5o., XIII: Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesin, atendidas las cualificaciones profesionales que la ley establezca. Esa norma requiere un poco ms de atencin, pues da la impresin de que la libertad, en ella reconocida, queda en una dependencia de la ley, que deber establecer las cualificaciones profesionales, para su actuacin. Si as fuera, se trata ntidamente de una norma de eficacia limitada y aplicabilidad dependiente de la legislacin; es decir, de aplicabilidad indirecta y mediata. Nos parece, con todo y ello, que el principio de libertad de ejercicio profesional, consignado en la disposicin, es de aplicabilidad inmediata. Su contenido envuelve tambin la eleccin del trabajo, del oficio o de la profesin, no slo su ejercicio. El legislador ordinario, no obstante, puede establecer cualificaciones profesionales para tanto. Si, en un caso concreto, no hubiera ley que provea esas cualificaciones, surge el derecho subjetivo pleno del interesado, y la regla de libertad se aplica desembarazadamente. Aqu, no se conoce el derecho del trabajo, como prevea el artculo 145, prrafo nico, de la Constitucin de 1946, de naturaleza programtica, cuando aseguraba, a todos, trabajo que posibilitase una existencia digna. Se trata, al contrario, de algo concreto: de la libertad del individuo de determinarse con relacin al trabajo, oficio y profesin, segn su propio entendimiento y conveniencia. La ley slo puede interferir para exigir cierta habilitacin para el ejercicio de una u otra profesin u oficio. En ausencia de ley, la libertad es amplia, en sentido terico. Del mismo modo, ms all est la regla de la primera parte del artculo 37, I, con la redaccin de la EC-19/98, que dispone: a los cargos, empleos y funciones pblicas tienen acceso los brasileos que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, as como a los extranjeros, en forma de la ley. La propia Constitucin prev algunos requisitos, como aprobacin en concurso pblico, o que, antes de constituir una restriccin, en verdad, es una garanta de oportunidad para todos. En el derecho administrativo brasileo, las leyes que disponen sobre los requisitos para concurrir a los cargos, empleos y funciones pblicos, conforme autoriza el texto constitucional en comento. Pero, suponiendo que determinado municipio no tenga ley propia, que establezca requisitos de accesibilidad a los cargos pblicos municipales, eso no impide la aplicabilidad de aquella garanta constitucional funcional, pues la regla es plenamente eficaz y de aplicabilidad inmediata. La ley prevista en la primera parte del inciso

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cuestionado no tiene por objeto darle aplicabilidad, que ella ya posee por s misma, sino objetiva el establecimiento de restricciones a su eficacia. Ya es diferente la segunda parte del dispositivo: as como a los extranjeros, en la forma de la ley. Aqu el derecho de acceso del extranjero no transcurre inmediatamente de la norma, porque depende de la forma de la ley, o sea, sin que esta ley venga al extranjero no tiene derecho al acceso al cargo, empleo o funcin pblica. Aqu, s, la norma es de eficacia limitada. 6. Normas constitucionales de contencin de la eficacia de otras. Ya mencionamos la norma del artculo 15, IV, que introduce en la contencin de la amplia aplicabilidad de las normas de los artculos 5o., IV, VI y VIII, en hiptesis particular, la ley prevista en este ltimo dispositivo. Un ejemplo ms notorio y expresivo lo encontraremos en el artculo 14, 9o., donde se establece que la ley complementaria establecer otros casos de inelegibilidad. Aqu denotamos la complejidad de la cuestin de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales. Primero, porque en esa disposicin se inscribe una norma de eficacia limitada y porque depende de la ley en lo que atae a la institucin de otras inelegibilidades, cuyo objetivo y contenido bsico estn en ella delineados; en esta, de otro modo, la Constitucin ya estatuye casos de inelegibilidad, de aplicabilidad inmediata. As, en segundo lugar, pues, algunas hiptesis de inelegibilidad ya transcurren de la propia norma constitucional (artculo 14, 4o.-7o.), en cuanto otras dependen de una ley complementaria, en los lmites de los objetivos y contenido del inciso 9o. del mismo artculo 14: proteger la probidad administrativa, la moralidad para el ejercicio del mandato, considerada la vida anterior del candidato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder econmico o el abuso del ejercicio de la funcin, cargo o empleo en la administracin. En tercer lugar, y aqu est nuestro problema, como se anota en los 4o. a 7o. se crean normas de contencin de la eficacia y aplicabilidad de las normas y principios que difluyen del mismo artculo 14, caput y 1o. a 3o., que confieren la elegibilidad de los alistados, menos los analfabetos. Es decir, el principio es el de que el derecho a la elegibilidad se aplica ampliamente, pero, en el caso, esos dispositivos ya trazan reglas de restriccin, de contencin, a esa eficacia expansiva, e incluso autoriza qu ley complementaria instituye otras reglas restrictivas. Vase que esas reglas de contencin no constituyen un mero sistema de excepciones, por-

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que no se trata de un sistema de excluir, de la regla general, aspectos particulares, en que ella no deben incidir, como es el caso del 2o. del artculo 14, que excepta a los extranjeros y los conscriptos de la regla del 1o. del artculo, as como los analfabetos (alistados) son excluidos (exceptuados) de la regla general de que todo alistado (una vez alistado) es elegible (artculo 14, 4o.). Pero es cierto que las reglas de contencin tienen un rgimen interpretativo semejante a las reglas de excepcin, pues, siendo normas restrictivas de derechos fundamentales, han de subordinarse a la idea de que su sentido, sus determinaciones, no pueden sobrepasar la tcnica de su enunciado limitado. El conjunto de normas que hoy integran los sistemas de estabilizacin y defensa de la Constitucin contra procesos violentos de cambio y perturbacin del ordenamiento constitucional forman un amplio abanico de reglas que, observados ciertos presupuestos de hecho, contienen, temporalmente, la eficacia y aplicabilidad de normas constitucionales que otorgan derechos fundamentales del hombre. Tales sistemas, que regulan el estado de defensa y el estado de sitio (artculos 136 a 141), apartan, temporalmente, la eficacia y aplicabilidad inmediata de los derechos y garantas fundamentales expresamente indicados. Basta un decreto del presidente de la Repblica, con base casi siempre en su apreciacin subjetiva de los hechos, para que normas de otorgacin de aquellos derechos queden contenidas (paralizadas), en lo que atae a la produccin de sus efectos y de su aplicacin. 7. Orden pblico y buenas costumbres. Daremos ejemplos de normas de eficacia contenida mediante ley y otras normas constitucionales. Vamos a examinar, ahora, otras, cuya eficacia sufre restricciones por motivo de orden pblico, buenas costumbres y paz social. Un ejemplo expresivo lo tenamos en el artculo 153, 5o., que declaraba que era plena la libertad de conciencia y dejaba asegurado a los creyentes el ejercicio de los cultos religiosos, que no contrariasen el orden pblico y las buenas costumbres. Incluso la Constitucin de 1988 no haba reproducido un texto con el mismo tenor, pero merece la pena discutir la cuestin, no slo porque ilustra nuestra tesis, sino especialmente porque se puede indagar si esos conceptos ticos jurdicos no perduran en el ordenamiento constitucional vigente. Verdaderamente, podemos adelantar que los de orden pblico y paz social lo permean todava, como funda-

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mento expreso del poder de polica y de otras formas de limitacin de derechos.254 Qu se entiende por orden pblico? La caracterizacin de su significado es de suma importancia, porque se trata de algo destinado a limitar situaciones subjetivas de ventaja, otorgadas por la Constitucin. Aade incluso que sta usa otras expresiones correlativas, que, a veces, la apartan mucho de la expresin orden pblico, y, otras veces, son sustancialmente idnticas, tales como orden poltico y social (artculo 144, 1o., I), paz social (artculo 136), o simplemente orden (artculo 142). Esta ltima verdaderamente tiene el mismo sentido del orden pblico,255 incluso cuando no se califique as; el orden poltico y social tambin, en conjunto, equivale a aqulla; pero el orden democrtico difiere de ella, siendo ms restricta y de otro contenido; en verdad, dice lo mismo que rgimen democrtico del artculo 17. El concepto de orden pblico es controvertido.256 Virga lo entiende como mnimo tico de un determinado momento,257 lo que no satisface, porque no se sabe precisamente lo que significa mnimo tico. Sera conveniente que la doctrina y la jurisprudencia buscasen un concepto objetivo de orden pblico, u orden simplemente, tenido como uno de los valores-medio del derecho. En nombre de esas expresiones, limitativas de ciertos derechos fundamentales, se han practicado las mayores arbitrariedades, cuando ellas autorizan slo la actuacin del poder de polica, que es justamente la facultad de que dispone la administracin pblica para condicionar y restringir el uso y goce de los bienes, actividades
254 Basta recordar el inciso III del artculo 34 (intervencin de los Estados para poner trmino al grave compromiso del orden pblico), el artculo 136 (autoriza al estado de defensa para preservar o reestablecer el orden pblico y la paz social), artculo 142 (competencia de las Fuerzas Armadas para garantizar el orden [pblico, por cierto]), y el artculo 144, caput y 5o. (preservacin como objeto de seguridad pblica y de la polcia ostensiva ejercida por la Polcia Militar; fundamento, pues, de poder de polcia). 255 Orden pblico, aqu considerado con base en el artculo 144, nada tiene que ver con el orden pblico referido al derecho privado, con expresiones tales como ley de orden pblico, porque aqu orden pblico significa inters pblico, inters general contrapuesto al inters privado, inters particular o individual, en cuanto la expresin orden pblico del texto constitucional se opone al desorden, al conflicto generalizado. 256 Sobre las dificultades de conceptuar el orden pblico, cfr. Lazzarini, lvaro, Estudos de direito administrativo, pp. 49 y ss. y pp. 235 y ss. Y tambin Polcia de manuteno da ordem pblica e a justia, en lvaro Lazzarini y otros, Direito administrativo da ordem pblico, 2a. ed., pp. 1 y ss.; Figueiredo Moreira Neto, Diogo de, Direito administrativo da segurana pblica, en el mismo volumen, pp. 128 y ss. 257 Virga, Pietro, Diritto costituzionale, p. 5.

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y derechos individuales, en beneficio de la colectividad y del propio Estado.258 Pero, bajo la invocacin del poder de polica ----ensea Hely Lopes Meirelles---- no puede la autoridad anular las libertades pblicas o aniquilar los derechos fundamentales del individuo asegurados en la Constitucin.259 El 27o. del artculo 153 de la Constitucin de 1969 hablaba de orden como concepto restrictivo del derecho de reunirse sin armas (in verbis: Todos pueden reunirse sin armas, no interviniendo la autoridad sino para mantener el orden. La ley podr determinar los casos en que ser necesaria la comunicacin previa a la autoridad, bien como la designacin, por sta, del local de reunin). La Constitucin vigente no acepta ms esa restriccin, pues la prctica revel que lo ms importante no era el mantenimiento del orden, como si ste fuese la funcin primordial del poder poltico, olvidndose que no existe un orden ideal. Hay, sin duda, una tensin entre orden y progreso, que son dos aspectos del proceso social, uno esttico y otro dinmico. Al poder poltico cabe la funcin de mantener un mnimo de orden y estimular un mximo de progreso.260 Las instituciones deben continuamente ser ajustadas, renovadas, transformadas. Y slo el poder poltico dispone de medios necesarios para asumir esa funcin reformadora. En suma, un orden social verdadero es un indicio mucho ms completo a hacer o rehacer en el curso del tiempo, que conservar tal cual es.261 Esas justas palabras de Lapierre demuestran bien la dificultad de dar un concepto de orden pblico, pero tambin resaltan la imprescindible moderacin que se debe adoptar en la utilizacin del poder de polica, autorizado a limitar la eficacia de las normas constitucionales consagradoras de situaciones subjetivas activas, como son estas a las que estamos dedicando nuestra atencin. Si ningn orden es jams perfecto y definitivo,262 claramente se percibe la imposibilidad de fijarle un concepto con validez universal y perma258 Lopes Meirelles, Hely, Direito administrativo brasileiro, 18a. ed., So Paulo, 1993, p. 115 (grifamos). 259 Op. cit., p. 117. 260 Cfr. Lapierre, Jean-William, Le pouvoir politique, p. 54. 261 Op. cit., pp. 54 y 55. 262 Cfr. Lapierre, op. cit., p. 54, que aade: Lordre tabli est toujours relatif ltat de la civilisation au moment ou il fut tabli. Plus se dveloppent les progrs de la civilisation, moins les normes et les structures sociales sont adaptes la rcalit des rapports sociaux. Il en rsulte une sorte de dcalage, ou de dsquilibre, entre linfrastructure et les superstructures dune socit civile. Cest pourquoi tout ordre tabli est toujours plus on moins, selon la forte expresin dEmmanuel Mounier, un dsordre tabli.

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nente. Verdaderamente su manutencin no puede tornarse en una arbitrariedad, ya que solamente autoriza la actuacin de la competencia discrecional del poder, y menos an, ste, bajo la capa de mantenimiento del orden pblico, reprimir los postulados del progreso. Barile no llega a definir orden pblico, sino los motivos de orden pblico, no tanto como justificacin de la interferencia del poder de polica, sino como lmite excepcional a situaciones subjetivas activas,263 y, bajo esa perspectiva que nos parece ms adecuada, l dice: Motivos de orden pblico subsisten toda vez que el derecho positivo concede a la autoridad administrativa un poder de eleccin entre varias soluciones, indicando la obligacin de seguir la ms apta con el objetivo de evitar la perturbacin de la convivencia social pacfica, amenazada de sublevaciones que hayan producido, o supuestamente se podan producir, a corto plazo, la prctica de crmenes.264 El orden pblico es, as, una pacfica situacin de convivencia social, exenta de amenaza de violencia o de sublevacin que hayan sido producidas o que supuestamente puedan producir, a corto plazo, la prctica de crmenes. Convivencia pacfica no significa estar exenta de divergencias, de debates, de controversias y hasta de ciertas contiendas interpersonales. Ella deja de ser tal cuando discusiones, divergencias, desrdenes y otras contiendas amenazan llegar a las vas de hecho con inminencia de venganza personal, de violencia o de crimen.265 Colocado as el problema del orden pblico, analicemos otro concepto, que el artculo 153, 5o., de la Constitucin de 1969, tena como lmite la eficacia de aquella norma definidora de la libertad religiosa y de culto: las buenas costumbres. Aquella Constitucin, as, no admita la posibilidad de cultos religiosos contrarios a las buenas costumbres. La expresin buenas costumbres es de aquellas que aparecen en el derecho con el objetivo de justificar la actuacin de la competencia discrecional del poder pblico. Su concepto es difcil de fijar objetivamente.
Barile, Paolo, I soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 117. Ibidem, p. 117, y Le libert nella Costituzione, p. 37. Cfr. nuestro Curso de direito constitucional positivo, p. 710. Diogo Figueiredo Moreira Neto ofrece el siguiente concepto: Orden pblico, objeto de seguridad pblica, es la situacin de convivencia pacfica y armoniosa de la poblacin, fundada en los principios ticos vigentes en la sociedad. El Manual de Bases Doctrinales para el empleo de la Fuerza de Polica Militar del Estado de Ro de Janeiro concepta el orden pblico as: Orden pblico es el estado de paz social que experimenta la poblacin, que transcurre de grado de garanta individual o colectiva propiciado por el poder pblico, que envuelve, ms all de las garntas de seguridad, tranquilidad y salubridad, las nociones de orden moral, esttica, poltica y econmica, independientemente de manifestaciones visibles de desorden.
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La evolucin social siempre importa en el cambio de la tabla de valores, con la transformacin de hbitos y actitudes, que en un momento pueden contrariar las buenas costumbres, y en otro momento, ya se vuelven perfectamente compatibles con ella. Barile define la buena costumbre como aquel complejo de reglas que la opinin pblica reconoce vlidas en un momento dado histrico con relacin a la proteccin contra la obscenidad y contra las ofensas a la decencia pblica.266 Excluy el equvoco concepto de la moralidad media, que figuraba en esa definicin, en otra obra suya,267 eso porque un concepto de moralidad media, segn afirma, es extrao a la funcin del Estado democrtico, que no es Estado tico, sino un Estado que deja la moral a la conciencia de los individuos y se limita a la tutela bajo la premisa exclusiva de convivencia pacfica y, pues, en el caso que examinamos, bajo el prisma de la obscenidad de la decencia pblica.268 Aceptamos la doctrina del autor, con la observacin de que la Constitucin de 1988 no traza explcitamente aquella expresin, sino la idea de buenas costumbres como orden moral subyacente al ordenamiento jurdico.269 El texto de sta correspondiente al anterior declara asegurado el libre ejercicio de los cultos religiosos y garantiza, en la forma de la ley, la proteccin a los locales de culto y a sus liturgias. La disposicin se compone de dos partes: asegura la libertad de ejercicio de los cultos religiosos, sin condicionamientos, y protege los locales de culto y sus liturgias, pero aqu, en la forma de la ley. Es evidente, como dijimos en otra obra,270 que no es la ley que va a definir los locales de culto y sus liturgias. Eso es parte de la libertad de ejercicio de culto, que no est sujeta a condicionantes. Est claro que hay locales, plazas, por ejemplo, que no son propiamente locales de culto. En ellas se realizan cultos, pero en el ejercicio de la libertad de reunin y no de la libertad religiosa. La ley podr definir mejor esos locales no tpicos de culto, sino necesarios para el ejercicio de la libertad religiosa. Y deber establecer normas de proteccin de stos y de los locales en que el culto normalmente se realiza, que son los templos, edificios con las caractersticas
Le libert nella Costituzione, p. 47. Il soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 136. Le libert nella Costituzione, p. 47. Sin que se quiera interpretar la Constitucin segn la ley ordinaria, que sera invertir principios, ya que las leyes son las que deben ser interpretadas conforme a la Constitucin, se puede recordar que hay referencias legales a buenas costumbres, como en el artculo 17 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil en el artculo 395, III, del Cdigo Civil. 270 Nuestro Curso de direito constitucional positivo, p. 143.
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propias de la respectiva religin. De otro modo, as lo dice la Constitucin, indirectamente, cuando estatuye la inmunidad fiscal sobre templos de cualquier culto (artculo 150, VI, b). Pero la libertad de culto se extiende a su prctica en los lugares y parques pblicos, y ah tambin merece proteccin de la ley. En definitiva, le corresponde a los poderes pblicos no dificultar el ejercicio de los cultos religiosos (artculo 19, I) y protegerlos, ah sin la forma de la ley. sta, pues, no es restrictiva de la libertad de culto, sino tambin esta libertad no tiene su eficacia dependiendo de la ley referida. Con la ley o sin ella la libertad de culto est garantizada. 8. Necesidad o utilidad pblica; inters social o econmico; peligro pblico inminente. Son otros conceptos que interfieren con la eficacia determinadas normas constitucionales. Con base en ellas, el poder pblico puede limitar situaciones subjetivas, circunscribiendo la autonoma de sujetos privados especialmente en relacin con el derecho de propiedad. El inciso XXII del artculo 5o. garantiza el derecho de propiedad, pero los incisos XXIV y XXV ofrecen los elementos de sus limitaciones, permitiendo su desapropiacin por necesidad o utilidad pblica o por inters social, utilizndose por la autoridad competente en caso de peligro pblico inminente. 9. Seguridad pblica, seguridad nacional e integridad nacional. La seguridad pblica es otro concepto del que se sirve el poder de polica, con el objetivo de aceptar la conducta de los individuos con vista a la observancia de los lmites impuestos por la ley a su libertad.271 La Constitucin italiana, en varias disposiciones, hace expresa mencin a la seguridad pblica, como lmite a las situaciones subjetivas de ventaja;272 la nuestra no es tan explcita, pero el concepto consta del artculo 144, como fundamento del poder de polica, que es, como se sabe, un poder de lmites a los derechos individuales. El artculo declara que la seguridad pblica, deber del Estado, derecho y responsabilidad de todos, es ejercida para la preservacin del orden pblico y de la proteccin de las personas y del patrimonio, a travs de los rganos de polica que enumera. Como se hace ver, la seguridad pblica consiste en una situacin
Barile, Paolo, Le libert nella Costituzione, p. 40. Constituio italiana, artculos 13, 16, 17 y 41. Tambin la Ley Fundamental de la Repblica Federal alemana, artculo 13.
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de preservacin o restablecimiento de aquella convivencia social (orden pblico), de la proteccin de las personas y del patrimonio pblico y privado, de tal manera que permita que todos gocen de sus derechos y ejerzan sus actividades sin perturbacin de otros, salvo en los lmites de goce y reivindicacin de sus propios derechos y defensa de sus legtimos intereses. sta es una actividad de vigilancia, prevencin y represin de conductas delictuosas. El ejercicio de esa actividad importa, muchas veces, o casi siempre, en la restriccin de derechos y garantas individuales, como es la hiptesis del inciso XI del artculo 5o. de la Constitucin, que, estatuyendo la inviolabilidad del domicilio, permite, sin embargo, que en ella se penetre la noche, incluso sin consentimiento del morador, en caso de flagrante delito o desastre, o para prestar auxilio. Pero el abuso de esa actividad genera motivos para la interposicin de habeas corpus y responsabilidad de la autoridad abusiva. No se confunde la seguridad pblica con la seguridad nacional, concepto hoy reducido a la expresin menos incluyente, que como en el sistema constitucional revocado en que el principio de la seguridad nacional parada sobre la eficacia de casi todas las normas constitucionales. La idea que prevalece ahora es la de la defensa nacional (artculo 91), defensa de la patria (artculo 142) y seguridad del territorio nacional (artculo 91, 1o., III). Todos esos conceptos constituyen base de limitaciones (contencin) de derechos constitucionales. Otro concepto correlativo con aqullos es el de integridad nacional. Con base en l, la Unin puede intervenir en los estados (artculo 34, I), derogando las normas consagradoras de la autonoma estadual, que ocurre en el caso de que un estado o parte de l pretenda desligarse de la Federacin, ya sea para constituirse en pas independiente, ya sea integrarse en otro pas. Integridad nacional, por tanto, es una nocin correspondiente a la integridad del territorio nacional. No hiere la integridad nacional el acto del gobernador y el pueblo de un estado si se oponen polticamente al gobierno de la Unin. Tal hecho no significa ni la intervencin en el estado ni medidas especiales en el caso de estado de sitio o estado de defensa. 10. Finalmente, medidas de proteccin y defensa de salud pblica, de la higiene y sanitaria tambin autorizan la actuacin del poder de polica (polica sanitaria) con restricciones a las libertades pblicas, as como medidas de defensa contra las calamidades pblicas.

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III. RAZN DE LA POSIBILIDAD DE LIMITACIN


DE EFICACIA DE ESAS NORMAS

11. El sistema de contencin de eficacia de las normas constitucionales expuesto arriba tiene su razn de ser fundada en los fines generales y sociales del Estado moderno. Pero ste, al limitar la autonoma de los sujetos privados, viene, esencialmente, a tutelar la libertad de todos, de modo que el ejercicio de los derechos por unos no perjudique los derechos de los dems. 12. Si al Estado compete, como uno de sus fines histricamente nsitos en su existencia, asegurar el orden pblico, tutelar la seguridad pblica y la proteccin de las personas y del patrimonio de los individuos, proveer la defensa nacional contra invasiones o amenazas de invasiones externas, mantener la integridad de su territorio, procurar realizar el bienestar social, o bien comn, posibilitando la igualdad de oportunidades a todos, ya que para la consecucin de esos objetivos tiene que estar autorizada por la Constitucin (en los estrictos trminos de sus normas), bien por conceptos generales (como los vistos), bien por ley, al regular el ejercicio de los derechos y autonomas, conferidos a los individuos y entidades por las normas constitucionales, cuya eficacia y aplicabilidad quedan delimitadas al equilibrio perseguido por el Estado, en la bsqueda de la efectivacin de la prosperidad de la comunidad. 13. El Estado tiende, cada vez ms, a ser social, dando prevalencia a los intereses colectivos, antes que a los individuos. Y es exactamente en esa adopcin de fines sociales prevalentes a la proteccin de los fines individuales donde el Estado democrtico de derecho se distingue del Estado liberal individualista. Pero eso es todava una aspiracin. Las Constituciones modernas continan siendo instrumentos de compromiso, donde prevalecen los dictmenes liberales individualistas. En el caso brasileo, una comparacin entre la Constitucin de 1946, la de 1967 y la de 1969 revela, desde luego, que sta era polticamente ms autoritaria y socialmente menos liberal que aqullas. Merece la pena decir, con relacin a la carta magna de 1946, incluso a la Constitucin de 1967, la de 1969 no configur prcticamente ninguna democracia poltica (tantas restricciones opuestas a los derechos fundamentales y garantas constitucionales) y restringi ms las concesiones a la democracia social. sta era una caracterstica de aquel periodo: el miedo del socialismo o de una simple democracia socializante iba debili-

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tando a la democracia poltica, sofocando las libertades pblicas o reducindolas a una expresin insignificante, formulando autoritarismo bajo el eslogan de que la democracia necesitaba restringirse para defenderse. Si as continuase, no tardara en que se suicidase con los instrumentos de la propia defensa. La Constitucin de 1988 cambi ese panorama, a pesar de que el orden econmico en ella implcito no es sino una forma de economa capitalista, porque ella se apoya enteramente en la apropiacin privada de los medios de produccin y en la iniciativa privada (artculo 170). Eso caracteriza el modo de produccin capitalista, que no deja de ser tal por la eventual injerencia del Estado en la economa ni por la circunstancial exploracin directa de la actividad econmica por el Estado y posible monopolizacin de alguna rea econmica, porque esa actuacin estatal todava se inserta en el principio bsico del capitalismo, que es la apropiacin exclusiva por una clase de los medios de produccin. Con todo, en ella el elemento socioideolgico revelador del compromiso entre el Estado liberal y el Estado social intervencionista es ms acentuado, con bastante realce a los derechos sociales. IV. NATURALEZA Y CONCEPTO 14. Las normas de eficacia contenida, de las que estamos tratando en este captulo, tienen naturaleza de normas imperativas, positivas o negativas, limitadoras del poder pblico, valiendo decir, consagradoras, en regla, de derechos subjetivos de los individuos o de entidades pblicas o privadas. Y las reglas de contencin de su eficacia constituyen limitaciones a esos derechos y autonomas; o, segn una teora moderna, que trataremos, son reglas y conceptos limitativos de las situaciones subjetivas de ventaja.273 15. Normas de eficacia contenida, por tanto, son aquellas en que el legislador constituyente regul suficientemente los intereses relativos a determinada materia, pero dej margen de actuacin restrictiva por parte de
273 Cfr. Crisafulli, Vezio, La Costituzione e le sue nisposizioni di principio, p. 60, nota 11: Uso le espressioni situazioni di vantaggio e rispettivamente di svantaggio per evitare equivoci, dal momento che recenti indagini hanno indotto parte della dottrina ad atribuire un significato diverso da quello tradizionale alle espressioni pi comuni, situazioni attive e passive. Cfr. tambin Barile, Paolo, que, en su obra Il soggetto privato nella Costituzione italiana, empleaba invariablemente la expresin situacin attive, Sezione seconda: I limiti delle situazione attive (pp. 75 y ss.), pero, ya en Le libert nella Costituzione, publicada posteriormente, pas a usar frecuentemente la expresin situazioni di vantaggio.

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la competencia discrecional del poder pblico, en los trminos que la ley establece o en los trminos de conceptos generales en ellas enunciados. V. CONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 16. Son ellas normas de aplicabilidad inmediata y directa. Teniendo eficacia independiente de la interferencia del legislador ordinario, su aplicabilidad no queda condicionada a una normativa ulterior, pero queda dependiente de los lmites (de ah: eficacia contenida) que posteriormente se le establezcan mediante ley, o de que las circunstancias restrictivas, constitucionalmente admitidas, ocurran (actuacin del poder pblico, para mantener el orden, la seguridad pblica, la defensa nacional, la integridad nacional, etctera, en la forma permitida por el derecho objetivo).

CAPTULO CUARTO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA . .

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SECCIN PRIMERA Normas constitucionales de principio . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Clasificacin de las normas constitucionales de principio . III. Normas constitucionales de principio, normas constitucionales de principios generales y principios generales de derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SECCIN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo . . . . . . . . . . IV. Otra vez el problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . V. Caracterizacin y ejemplificacin . . . . . . . . . . . . . . VI. Funcin, naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . VII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . SECCIN TERCERA Normas constitucionales de principio programtico . . . . . . . . IX. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Localizacin de las normas programticas . . . . . . . . . XI. Normas programticas y derechos sociales . . . . . . . . XII. Normas programticas y fines del orden econmico y social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Disposiciones programticas y principios constitucionales XIV. Normas programticas en el sistema constitucional brasileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV. Naturaleza de los derechos sociales . . . . . . . . . . . . XVI. Juridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XVII. Funcin y relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII. Normas programticas y rgimen poltico . . . . . . . . . XIX. Normas programticas e interpretacin del derecho . . . . XX. Normas programticas y constitucionalidad de las leyes . XXI. Normas programticas y leyes anteriores incompatibles . XXII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . SECCIN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional . . . . . . . . . . . . . XXIII. Cuestin de orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIV. El artculo 5o., 1o., de la Constitucin . . . . . . . . . . XXV. Mandato de obligacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVI. Inconstitucionalidad por omisin . . . . . . . . . . . . . XXVII. Iniciativa popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO CUARTO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA

SECCIN PRIMERA Normas constitucionales de principio I. PROBLEMA TERMINOLGICO 1. El problema del lenguaje constituye el gran drama de la metodologa jurdica. La bsqueda del trmino propio, la especificacin del sentido en que una palabra est siendo empleada, son tareas que se colocan como preliminares, especialmente para el publicista, a quien no le queda mal poseer la neurosis del trmino cierto, de la precisin tcnica, pero no al punto de perder de vista la leccin de Galicia, segn el cual, el jurista, operando con enunciaciones lingsticas, debe formular un leguaje cientfico, que, procurando adecuarse a una mayor exactitud y especificidad, tienda, contemporneamente, a apartarse, lo menos posible, del lenguaje comn.274 2. No es raro, entonces, que ocurra que el publicista rebusque las pequeas particiones de la rica lengua portuguesa y no depare hasta llegar a una expresin adecuada para expresar el objeto que tiene en mente. Danza l, entonces, en la terminologa imprecisa, y acaba acuando una propia, tomando incluso sobre la duda sobre la que se expresa con precisin el concepto pretendido. Fue as como preferimos denominar normas constitucionales de principio a aquellas en que se subdividen las normas constitucionales de eficacia limitada, o sea, aquellas que dependen de otras providencias para que puedan surtir los efectos esenciales prescritos por el legislador constituyente.
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Scienza giuridica e dirito costituzionale, p. 53. 103

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II. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES


DE PRINCIPIO

3. Conforme ya delineamos en pginas anteriores, las normas constitucionales de eficacia limitada son de dos tipos: a) las definidoras de principio institutivo u organizativo, que, por brevedad, hemos llamado normas constitucionales de principio institutivo; b) las definidoras de principio programtico, o simplemente, normas constitucionales de principio programtico. III. NORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIO, NORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIOS GENERALES Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL 4. Nuestra primera tarea, aqu, consiste en evitar confundir tres conceptos correlativos, los cuales son: a) normas constitucionales de principio; b) normas constitucionales de principios generales, tambin denominadas normas-principios, y c) principios generales del derecho constitucional. 5. La palabra principio es equvoca. En las tres hiptesis arriba aparece con sentido fundamentalmente diverso. Cuando hablamos de normas definitorias del principio institutivo, la palabra principio se presenta en la acepcin propia de comienzo o inicio, es decir, son normas que contienen el inicio o esquema de determinado rgano, entidad o institucin, dejando la efectiva creacin, estructuracin o formacin para la ley complementaria u ordinaria, como da el ejemplo el artculo 33 de la Constitucin: La ley dispondr sobre la organizacin administrativa y judicial de los Territorios. 6. Diferentes son las normas constitucionales de principios generales, o normas-principios. stas son, segn Crisafulli, las normas fundamentales de las que derivan lgicamente (y en las que, por tanto, ya se manifiestan implcitamente) las normas particulares regulando inmediatamente relaciones y situaciones especficas de la vida social.275 Ms adecuado sera llamarlas normas fundamentales (la Constitucin de 1988 las llama de principios fundamentales), ms adecuado sera llamarlas normas particulares, ya que son fundamentales, por ejemplo, las siguientes normas de la Constitucin: a) La Repblica Federal de Brasil (est) for275

La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 8.

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mada por la unin indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal (artculo 1o., caput); b) Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, en los trminos de esta Constitucin (artculo 1o., prrafo nico); c) Son Poderes de la Unin, independientes y armnicos entre s, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial (artculo 2o.). Se puede decir que las normas de la Constitucin constantes de los artculos 18 a 133 son dependientes de aquellas fundamentales, de aquellas que constituyen desdoblamientos, salvo, dentro de las normas particulares de los artculos 18 a 133, las que contienen materia de derecho administrativo (artculos 37-42) y otras no tpicamente referentes a la estructura del Estado, la organizacin de los poderes, sus atribuciones o competencias. 7. Ciertas normas constitucionales no son propiamente fundamentales, pero contienen principios generales informadores de todo el orden jurdico nacional, como las que consagra el principio de la isonoma (artculo 5o. y su inciso I), el principio de la legalidad (artculo 5o., inciso II), el principio de irretroactividad de las leyes (artculo 5o., XXXVI), los principios de la organizacin partidaria (artculo 17). Pero esas normas-principios y las de principios generales se distinguen bsicamente de aquellas que denominamos normas constitucionales de principio o de esquema, pues stas son de eficacia limitada y de aplicabilidad indirecta, es decir, dependientes de la legislacin u otra providencia, en cuanto aqullas son de eficacia plena y aplicabilidad inmediata autoaplicativas, en la terminologa norteamericana. 8. Profundamente diversos son los principios generales de derecho constitucional. La ciencia del derecho constitucional (dice Pinto Ferreira) induce de la realidad histrico-social los lineamientos bsicos, los grandes principios constitucionales, que sirven de base a la estructuracin del Estado. Los principios esenciales as establecidos son los summa genera del derecho constitucional, frmulas bsicas o puestos claves de interpretacin y de construccin terica del constitucionalismo.276 En el magnfico libro de los principios generales del derecho constitucional moderno,277 destaca la divergencia de los juristas en la formulacin de esos principios,278 y l mismo
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Princpios gerais do direito constitucional moderno, v. 1, pp. 50 y 51. Op. cit. supra, en dos volmenes, 5a. ed., que estamos utilizando (So Paulo, Ed. Rt, 1971). Op. cit., v. 1, pp. 51 y 52.

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termina por indicar cinco grandes principios del derecho constitucional moderno: a) el principio de la supremaca de la Constitucin; b) el principio democrtico; c) el principio liberal; d) el principio del socialismo; e) el principio del federalismo.279 9. No se nos figura que esos principios considerados por Pinto Ferreira puedan ser, todos, principios generales del derecho constitucional moderno. Tal vez fuese vlido entenderlos como principios universales, por ser inducidos del derecho constitucional comparado. Incluso as, hay que ser cautelosos en la informacin, ya que no todos son encontrados en todos los sistemas constitucionales. El principio federalista, por ejemplo, slo existe en un nmero relativamente pequeo de los ordenamientos constitucionales, y nuestra Constitucin lo tiene como un principio fundamental, y as concebido es principio limitado al ordenamiento constitucional positivo. El principio del socialismo, en un sentido universal, como mximo podra ser enfocado como una tendencia, desde que las declaraciones de derechos sociales, hoy constantes de la mayora de las Constituciones, no tienen la naturaleza socialista en sentido tcnico, sino tan slo revelan el intervencionismo estatal, sin que eso signifique, en rigor, la adopcin del rgimen esencialmente diverso del capitalismo. Lo que es posible afirmar es que aquellos principios y otros, como el del sistema de gobierno, su forma, la reparticin o colaboracin de poderes, etctera, forman temas de una teora general del derecho constitucional, que desarrollan conceptos generales, relaciones, objetos, que pueden tener su estudio destacado de la dogmtica jurdico-constitucional, sin negar la existencia real de principios generales del derecho constitucional, inducidos de la realidad histrico-constitucional de cada pueblo. As, entre nosotros, es posible admitir algunos de ellos: a) el de la supremaca de las normas constitucionales; b) el del federalismo, incluyendo el de autonoma de los estados; c) el de la autonoma municipal; d) el de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes; e) el de la proteccin de la autonoma individual de cara al poder, correlativo de la declaracin de los derechos individuales y garantas constitucionales; f) el de la proteccin social del trabajador; g) el de proteccin de la familia, de la enseanza y de la cultura, incluso con caractersticas programticas; h) el de la independencia de la magistratura; i) el de la representacin partidaria, etctera.
279

Ibidem, v. 1, pp. 53 y 54.

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10. Tales principios generales se distinguen de las normas constitucionales de principio, desde un punto de vista ontolgico, pues no constituyen normas, como estas ltimas, sino principios inducidos de un conjunto de normas. Que los principios generales del derecho (sea del derecho como ordenamiento jurdico, sea de una rama particular de la ciencia jurdica) no son normas, como imperativos, es algo sobre lo que la doctrina no discute. Hay quien los considera como principios institucionales que funcionan como criterios informadores de las leyes existentes.280 Ciertos autores enlistan entre tales principios las normas constitucionales de principio (esquema), especialmente las programticas.281 Veremos esa concepcin ms adelante. SECCIN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo IV. OTRA VEZ EL PROBLEMA TERMINOLGICO 11. Dilucidados, como quedaron arriba, los problemas generales referentes a las normas constitucionales de principio, podemos dedicarnos, ahora, a aquella especie que denominamos normas constitucionales de principio institutivo. 12. Aqu tambin el problema terminolgico se nos antepone como cuestin previa. Tales normas son de eficacia limitada y de aplicabilidad mediata o indirecta, porque son dependientes de la legislacin. En la jurisprudencia y en la doctrina clsica norteamericanas eran denominadas, junto con las puramente programticas, not self-executing provisions, o not self-acting provisions, o, incluso, not self-enforcing provisions, expresiones traducidas en el derecho constitucional brasileo por disposiciones o normas no autoaplicativas, o no autoejecutables por s mismas, o, incluso, no suficientes en s.282
As Levi, Alessandro, Teoria generale dei diritto, pp. 110 y 112. La opinin, por ejemplo, de Alessandro Levi, op. cit., p. 111. Cfr. Barbosa, Ruy, Comentrios Constituio Federal brasileira, v. II, pp. 477 y ss.; Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, t. 1, p. 126: Cuando una regla es suficiente, por s misma, para su incidencia, se dice suficiente en s, self executing, self-acting, self enforcing. Cuando, para ello, precisan las reglas jurdicas de reglamentacin, porque, sin la creacin de nuevas reglas jurdicas, que las complete o suplemente, no podran incidir y, pues, ser aplicadas, se dice no suficientes en s.
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13. La jurisprudencia y cierta corriente doctrinaria italianas, separndolas de las normas programticas (que llaman normas directivas), las concibieron como normas preceptivas de aplicabilidad no inmediata, o, incluso, de aplicabilidad o eficacia diferida. Crisafulli las llama normas de legislacin,283 pero tambin las tiene como disposiciones constitucionales de principio, al lado de las programticas.284 La expresin de normas de legislacin sera la ms aproximada a la realidad, si no hubiese normas no organizativas que tambin pueden depender de legislacin, como es ejemplo el 2o. del artculo 227: La ley dispondr sobre normas de construccin de los parques pblicos y de los edificios de uso pblico y de fabricacin de vehculos de transporte colectivo, con el fin de garantizar un acceso adecuado a las personas portadoras de deficiencia. 14. Ahora bien, las normas que tratamos aqu son las no programticas dependientes de legislacin. Son de eficacia limitada porque es el legislador ordinario el que les va a conferir ejecutoriedad plena, mediante leyes complementarias u ordinarias integrativas. No estn, todava, destituidas de aplicabilidad, como quieren aquellos que las llaman normas de eficacia o aplicabilidad diferida, pretendiendo que nada significan en cuanto el legislador no emita reglas jurdicas que las complementen. Para distinguirlas de las normas programticas (que tambin son de principio, esquematizadoras de programas), preferimos designarlas como normas de principio institutivo, ya que contienen esquemas generales, como inicio de estructuracin de instituciones, rganos o entidades, por lo que tambin podran llamarse normas de principio orgnico u organizativo. No es perfecta la denominacin, reconocemos, pero cualquier otra sera todava ms deficiente. La evolucin de los estudios de esa materia, un poco descuidada entre nosotros, verdaderamente encontrar una terminologa ms precisa y adecuada. Lo importante, por ello, es situar bien el problema, definiendo con seguridad las expresiones o trminos empleados, de tal suerte que, metodolgicamente, el objeto indicado quede debidamente circunscrito. sa es nuestra preocupacin en la terminologa utilizada, no la veleidad o capricho de innovaciones.
283 La Costituzione ele sue disposizioni di principio, pp. 52 y 53, nota 4, y pp. 198 y ss.; pero el autor no lleg a un concepto preciso de las normas de legislacin, tanto que las considera sottospesie delle considdette norme programmatiche (nota 1, p. 199). 284 Tanto as, que el libro en que reuni estudios sobre el tema se denominaba La Costituzione e ie sue disposizione di principio, ya varias veces citado por nosotros.

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V. CARACTERIZACIN Y EJEMPLIFICACIN 15. La caracterizacin fundamental de las normas constitucionales de principio institutivo est en el hecho de indicar una legislacin futura que les complete la eficacia y les d efectiva aplicacin. Unas dejan un margen amplio al poder discrecional del legislador, como la del 2o. del artculo 18 de la Constitucin, segn el cual, la creacin de Territorio, su transformacin en Estado o reintegracin al Estado de origen sern reglamentadas en una ley complementaria; otras ya indican el contenido de la ley, como la del artculo 33 ----La ley dispondr sobre la organizacin administrativa y judicial de los Territorios----, o, incluso, la del 2o. del artculo 90: La ley regular la organizacin y el funcionamiento del Consejo de la Repblica (igual disposicin consta en el 2o. del artculo 91 para el Consejo de Defensa Nacional); o la del artculo 113: La ley dispondr sobre la Constitucin, investidura, jurisdiccin, competencia, garantas y condiciones de ejercicio de los rganos de la Justicia del Trabajo, asegurada en paridad de representacin de trabajadores y empleadores.285 Otras dejan para el legislador ordinario (o complementar apenas aspectos secundarios), como es el caso del artculo 161:
Cabe a la ley complementar: I. Definir valor adicional para fines de lo dispuesto en el artculo 158, prrafo nico, I; II. Establecer normas sobre la entrega de los recursos de la que trata el artculo 159, especialmente sobre los criterios de prorrateo de los fondos previstos en su inciso I, con objeto de promover el equilibrio socioeconmico entre estados y entre municipios; III. Disponer sobre el acompaamiento, por los beneficiarios, del clculo de las cuotas y de la liberacin de las participaciones previstas en los artculos 157, 158 y 159.
285 La Constitucin contiene otros ejemplos conspicuos de disposiciones constitucionales de principio institutivo, que trazan el contenido bsico y los principios fundamentales de la ley reguladora, como es el caso del artculo 93: Ley complementaria, de iniciativa del Supremo Tribunal Federal, dispondr sobre el Estatuto de la Magistratura, observados los siguientes principios: ... (se siguen once incisos que revelan tales principios a ser desarrollados en la ley, casi todos, ms all, de la aplicabilidad inmediata, o sea, independiente de la existencia de ley); cfr. tambin el artculo 163: La Ley complementaria dispondr sobre: I. finanzas pblicas; II. deuda pblica externa e interna, incluidas las de autarquas, fundaciones y dems entidades controladas por el poder pblico; III. concesin de garantas por las entidades pblicas; IV. emisin y rescate de ttulos de la deuda pblica; V. fiscalizacin de las instituciones financieras; VI. operaciones de cambio realizadas por rganos y entidades de la Unin, de los Estados, del Distrito Federal y de los municipios; VII. compatibilidad de las funciones de las instituciones oficiales de crdito de la Unin, resguardadas las caractersticas y condiciones operacionales plenas de las inclinadas al desarrollo regional. Vase, igualmente, el artculo 192, con la amplia enumeracin del contenido de ley complementaria en el previsto.

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Prefiri el constituyente, en esos casos, separar en una disposicin propia el aspecto dependiente de la legislacin con relacin a las reglas principales de aplicabilidad inmediata, lo que se entiende por las remisiones a los dispositivos donde tales reglas principales estn establecidas.286 VI. FUNCIN, NATURALEZA Y CONCEPTO 16. La funcin, la naturaleza y el concepto de las normas constitucionales de las que estamos conociendo no han sido objeto de apreciacin doctrinal. Recalcitrndose, aqu y ah, notaremos que algunos autores las colocan de pareja con las programticas. Y de la naturaleza de stas, de cierto modo, se aproximan, incluso porque constituyen, ambos tipos, normas de eficacia limitada, pero slo en eso se asemejan. 17. En lo que se distinguen, especficamente, es un problema controvertido, y las pocas soluciones propuestas no satisfacen las exigencias cientficas. Sobre el asunto ya expusimos la tesis de Azzariti, apoyada en la jurisprudencia italiana, que las considera como preceptivas, dotadas de mandatos jurdicos de aplicacin directa, pero no inmediata, porque requieren otras normas jurdicas integrativas, con lo que, salvo la terminologa, podemos concordar que las programticas seran directivas, destituidas de un precepto concreto, pero dando slo indicaciones al legislador futuro.287 No recapitularemos la crtica ya realizada a tal doctrina; slo repetiremos que, para Azzariti, la diferencia bsica est en que las programticas no seran normas jurdicas, mientras las otras lo son. Dejando para el apartado siguiente el examen de los problemas especficos de las normas programticas, diremos que los dos tipos se distin286 Hay disposiciones que quedan ininteligibles si no se tuvieran en mente otras normas constitucionales. Es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el 5o. del artculo 40: el beneficio de la pensin por muerte corresponder a la totalidad de los vencimientos o proventos del servidor fallecido, hasta el lmite previsto en la ley, observando lo dispuesto en el prrafo anterior. Parece contradictorio decir que el beneficio corresponde a la totalidad de los vencimientos, al mismo tiempo en el que se habla de lmite establecido en la ley. Es preciso atentar para el hecho de que eso no significa que una ley pueda establecer el lmite de la pensin abajo de la totalidad de los vencimientos. La comprensin del texto depende de la invocacin de lo que estatuye el inciso XI del artculo 37. Aqu se prevn techos de vencimientos sin ley que fijar lmite mximo de remuneracin en especie, en el mbito de los Poderes. Es a esta ley la que aquel dispositivo del 5o. del artculo 40 se refiere. Quiere decir: la totalidad de los vencimientos estn contenidos en los lmites mximos previstos en el inciso XI del artculo 37. El beneficio de la pensin se contiene en el mismo lmite. 287 Problemi attuali di diritto costituzionale, p. 103.

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guen por sus fines y contenidos. Las programticas desarrollan un contenido social y tienen como objetivo la interferencia del Estado en el orden econmico-social, mediante prestaciones positivas, con el fin de propiciar la realizacin del bien comn, a travs de la democracia social. Las de principio institutivo tienen contenido organizativo y regulativo de los rganos y entidades, respectivas atribuciones y relaciones. Tienen, pues, naturaleza organizativa; su funcin primordial es la de esquematizar la organizacin, creacin o institucin de esas entidades u rganos. 18. El legislador constituyente reconoce la conveniencia de disciplinar cierta materia relativa a la organizacin de instituciones constitucionales, pero, al mismo tiempo, por razones diversas, y hasta por presin, se limita a trazar esquemas generales (principios, como comienzo) sobre el asunto, incumbindole al legislador ordinario la complementacin de lo que fue iniciado, segn la forma, los criterios, los requisitos, las condiciones y las circunstancias previstos en la norma misma. Conforme ya observamos, esas normas dejan un mayor o menor campo a la actuacin discrecional del legislador ordinario, pero siempre hay un mnimo que un poder ms elevado ----el constituyente---- quiere ver atendido; cuando menos, se abre, al menos, una posibilidad para que el rgano Legislativo acte de cierta manera. Lase, por ejemplo, el artculo 18, 2o., de la Constitucin; ah se encuentra una norma de esas que representan una insignificante voluntad del constituyente, indicando una posibilidad (la creacin y eventual transformacin de territorios) y una norma de actuacin: esa creacin ha de ser realizada mediante ley complementaria, es decir, una ley cuyo proceso de formacin tiene caractersticas peculiares: mayora absoluta (artculo 69). 19. Son, pues, normas constitucionales de principio institutivo aquellas a travs de las cuales el legislador constituyente traza esquemas generales de estructuracin y atribuciones de rganos, entidades o institutos, para que el legislador ordinario los estructure en definitiva, mediante ley. VII. EFICACIA 20. Las normas constitucionales de principio institutivo, como las programticas (lo hemos dicho siempre), son de eficacia jurdica limitada. Problema doctrinal serio se crea, precisamente, en la configuracin de esa eficacia. Una vez que entra en vigor la Constitucin, qu efectos produ-

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cen, desde luego, esas normas? Entran inmediatamente, tambin, en vigor, o eso slo se verifica con la emisin de la norma ordinaria o complementaria integrativa? Invalidan, o no, la legislacin ordinaria anterior en conflicto, o ese efecto slo lo adquieren con la ley integrativa? Qu importancia constructiva tienen ellas en el orden jurdico ulterior? Una ley ordinaria complementaria posterior que las contrare ser inconstitucional? 21. E ah las interrogantes fundamentales que tendremos que responder; y ser bueno comenzar con una distincin de esas normas desde el aspecto de la obligatoriedad. En efecto, las normas constitucionales de principio institutivo pueden ser impositivas o facultativas. I. Impositivas son las que determinan al legislador, en trminos perentorios, la emisin de una legislacin integrativa, como estas: a) la ocupacin y utilizacin de las fajas de fronteras sern reguladas por la ley (artculo 20, 2o.); La ley federal dispondr sobre la utilizacin, por el Gobierno del Distrito Federal, de las policas civil y militar y del cuerpo de bomberos militar (artculo 32, 4o.); La ley dispondr sobre la organizacin administrativa y judicial de los Territorios (artculo 33); La ley dispondr sobre la creacin, estructuracin y atribuciones de los Ministerios (artculo 88); La ley regular la organizacin y el funcionamiento del Consejo de la Repblica (artculo 90, 2o., igualmente, el artculo 91, 2o.); La ley disciplinar la remocin o la permuta de jueces de los Tribunales Regionales Federales y determinar su jurisdiccin y sede (artculo 107, prrafo nico); A los jueces federales les compete procesar y juzgar: ...en los casos determinados por la ley, [los crmenes] contra el sistema financiero y el orden econmico-finanaciero (artculo 109, VI); La ley dispondr sobre la competencia del Tribunal Superior del Trabajo (artculo 111, 3o., tambin artculos 113 y 128, 5o.); La ley complementaria dispondr sobre la organizacin y competencia de los tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales (artculo 121); Cabe a la ley complementaria: I.- Disponer sobre conflictos de competencia, en materia tributaria, entre la Unin, los Estados, el Distrito Federal y los municipios; II.- Regular las limitaciones constitucionales al poder de tributar; III.- Establecer normas generales en materia de legislacin tributaria, especialmente sobre: ...(artculo 146; cfr. tambin artculos 165, 9o. y 163). De otro modo, encontramos tales normas

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bastante diseminadas en nuestra Constitucin. Pero en las Constituciones contemporneas son encontradas. As, por ejemplo: a) en la italiana, artculo 95, 3o.: La legge provvede allordinamento della Presidenza dei Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e lorganizzazione dei ministeri; b) en la francesa, artculo 25: Une loi fixe la dure des pouvoirs de chaque assemble, le nombre de ses membres, leur indemnit, les conditons dligibilit, le rgime des inligibilits et des incompatibits; c) en la espaola, artculo 98, 4: La ley regular el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno (cfr. tambin artculos 87, nmero 3; 103, 116, 117, nmero 5, segunda parte; 122, 124, nmero 3, etctera). II. Facultativas o permisivas, es decir, no imponen una obligacin; se limitan a dar al legislador ordinario la posibilidad de instituir o regular la situacin en ellas delineadas, como son ejemplos los siguientes: La ley complementaria podr autorizar a los Estados a legislar sobre cuestiones especficas de las materias relacionadas en este artculo (artculo 22, prrafo nico); La ley estadual podr crear, mediante propuesta del Tribunal de Justicia, la Justicia Militar estadual... (artculo 125, 3o.); La ley podr instituir otras fuentes destinadas a garantizar la manutencin o expansin de la seguridad social, obedeciendo lo dispuesto en el artculo 154, I (artculo 195, 4o.); Los Estados podrn, mediante ley complementaria, instituir regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones... (artculo 25, 3o.); La Unin podr instituir: ...mediante ley complementaria, impuestos no previstos en el artculo anterior... (artculo 154, I). Vase en esos dos ltimos casos. Decir Los estados podrn, mediante ley complementaria..., o La Unin podr, mediante ley complementaria..., significa dar a los estados y a la Unin la facultad de disponer sobre las materias indicadas, pero ellos slo pueden hacerlo por medio de la ley mencionada; es lo mismo que declarar: La ley complementaria estadual podr instituir regiones metropolitanas...; La ley complementaria de la Unin podr instituir.... 22. Como se puede ver de estos casos, las normas impositivas establecen la obligatoriedad del legislador de emitir una ley, complementaria u ordinaria, en la forma, condiciones y para los fines previstos; las normas facultativas tan slo le atribuyen poderes para disciplinar el asunto, si lo cree conveniente ----es decir, les da mera facultad, indicando la posibilidad de regular la materia----, de lo que fluye, para ella, discrecionalidad

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completa en cuanto a la iniciativa de esa reglamentacin; pero, una vez tomada la iniciativa, la regla constitucional es vinculante en cuanto a los lmites, forma y condiciones en ella consignados.288 23. Algunas normas obligatorias llegan incluso a marcar fecha hasta la cual la ley reglamentaria debe ser votada, como fue ejemplo el artculo 42 del Acto de las Disposiciones Transitorias de la Constitucin de So Paulo, de 13 de mayo de 1967, y es tambin el caso de varias disposiciones transitorias y finales de la Constitucin italiana. 24. El problema que se ve de inmediato es el de saber cul es el valor de las normas constitucionales que imponen al legislador el deber de legislar en la forma prevista. En otras palabras: cul es la naturaleza de la obligacin constitucionalmente impuesta al legislador en el sentido de emitir normas integrativas? La observacin, acogida en la prctica constitucional, demuestra que aquella obligatoriedad es de pequea eficacia, ya que, al menos jurdicamente, no se puede constreir al legislador a legislar, ni incluso en aquellos casos en que le es prefijado plazo.289 Si el mandato impositivo no fuera cumplido, la omisin del legislador podr constituir un comportamiento inconstitucional, que ahora es sindicable y controlable jurdica y jurisdiccionalmente, por fuerza del 2o. del artculo 103 de la Constitucin de 1988, segn el cual, declarada la inconstitucionalidad por omisin de medida para convertir efectiva la norma constitucional, ser dada ciencia al Poder competente para la adopcin de las providencias necesarias.... Pero, como ya apuntamos en otro libro, la mera ciencia al Legislativo puede ser ineficaz, ya que l no est obligado a legislar, porque, en los trminos establecidos, el principio de la discrecionalidad del legislador contina intacto,290 valiendo, as incluso, la advertencia de Levi, de que nadie est legitimado para el ejercicio de una pretensin jurdica objetando el pago de tal prestacin por parte de los rganos legislativos;291 es decir, nadie tiene derecho subjetivo a la aproA propsito, cfr. Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 62 y 63. Crisafulli (op. cit., pp. 63 y 64) reconoce la dificultad del problema, por falta de sancin especfica; cree, sin embargo, que eso non esclude la incostituzionalit in cui sono incorsi gli organi legislativi contravvenendo aliobligo di provvedere su una certa materia, ad essi derivante dalla norma costituzionale (p. 63). Muestra que en el sistema italiano hay otros medios para constreir al legislador, como la peticin, la iniciativa popular y la iniciativa de los Consejos regionales (p. 64). En el sistema patrio, ahora, tambin existen algunos de esos medios, como el derecho de peticin (que no surte cualquier efecto, en el caso), la inconstitucionalidad por omisin, el mandato de enjuncin y la iniciativa popular, que, sin embargo, no ha sido usado convenientemente. 290 Curso de direito constitucional positivo, p. 48. 291 Teoria generale dei diritto, p. 170.
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bacin de cualquier ley, incluso determinado en el texto de la Constitucin. No obstante, tal vez hay otra observacin de Levi, recordada en las ediciones anteriores de esta monografa, segn la cual era forzoso concluir que aqu se trata de una obligacin de naturaleza poltica y no jurdica.292 Verdaderamente que, teniendo la Constitucin reconocida la inconstitucionalidad por omisin, la obligacin de legislar, especialmente despus del reconocimiento jurisdiccional de esa inconstitucionalidad, tiene naturaleza jurdica y moral. Le falta, por ello, sancin especfica. En cuanto, pues, la obligatoriedad de emisin de leyes integrativas prcticamente equivale a las normas constitucionales de principio institutivo, impositivo y facultativo. No en tanto, al surgir una Constitucin, como la nuestra, muchas de las leyes referidas en sus normas de eficacia limitada ya existen, y eso tiene importancia prctica, porque tales leyes preexistentes, integrativas, no podrn ser revocadas pura y simplemente, pues ah habr una actividad legislativa inconstitucional y sujeta al control jurisdiccional. Esa afirmacin tiene su fundamento en el hecho de que la discrecionalidad del legislador ante las normas constitucionales de eficacia incompleta slo se verifica en cuanto a la iniciativa de la ley integrativa; emitida sta (la preexistencia a eso equivale), la cuestin pasa a ser jurdico-constitucional, ya que tener la ley adherida al dictamen de la ley mayor, con lo que su revocacin pura y simple abre un vaco que tan slo es permitido constitucionalmente; siendo, sin embargo, facultado el legislador para modificar la ley, desde que mantenga sus trminos en la conformidad del principio o esquema que le dict el constituyente. 25. Esas consideraciones ya estn al indicar que sustentamos que las normas constitucionales de principio institutivo entran en vigor juntamente con la Constitucin, salvo si sta expresamente dispusiera lo contrario, lo que no es comn. Es conocida la tesis doctrinaria segn la cual una ley dependiente del reglamento en ella indicado solamente comienza a entrar en vigor a partir de la emisin del reglamento. Nuestra Ley de Introduccin al Cdigo Civil no sufraga esa doctrina, que, a nuestro parecer, comete la equivocacin de confundir vigencia con eficacia. Lo que se puede decir es que la ley dependiente del reglamento slo es ejecutoria con el decreto de aqulla; pero eso no excluye la entrada en vigor de la ley en la fecha prevista, ni impide la concurrencia de ciertos efectos jurdicos,
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Op. cit., p. 170.

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como revocacin de las leyes anteriores contrarias o en la forma consagrada en los artculos 1o. y 2o. de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil. La norma constitucional dependiente de legislacin tambin entra en vigor en la fecha prevista en la Constitucin. Su eficacia integral queda en la dependencia de la ley integrativa. La distincin no es acadmica. Tiene consecuencias prcticas de importancia, pues tales normas, desde que entran en vigor, son aplicables hasta donde puedan, debiendo apuntarse que muchas de ellas son casi de eficacia plena, interfiriendo el legislador ordinario tan slo para el perfeccionamiento de su aplicabilidad. Ejemplo de esto lo tenemos con el 36, inciso III, del artculo 141 de la Constitucin de 1946, que dispona: La ley asegurar: ... III. la expedicin de las certificaciones requeridas para la defensa del derecho. En principio, se pretendi que si la promulgacin de la ley referida a la administracin no estaba obligada a expedir las certificaciones solicitadas, los tribunales, con todo y ello, consideraron dispensable la ley para la aplicacin del inciso constitucional, reconocindole plena eficacia, tanto que la administracin lo aplic siempre, sin mayor oposicin. Lo mismo ocurri con la disposicin idntica de la Constitucin de 1969, consustanciada en el artculo 153, 35. La Constitucin de 1988 elimin la exigencia de la ley, asegurando directamente el derecho de obtener certificaciones en reparticiones pblicas para la defensa de derechos y esclarecimientos de situaciones de inters personal (artculo 5o., XXXIV, b). 26. Hay hiptesis en las que el intrprete tiene que recurrir a situaciones pasadas para decidir hasta qu punto la norma dependiente de legislacin posee eficacia, y, en ese lmite, es inmediatamente aplicable, alterando, o no, situaciones anteriores. Vase, por ejemplo, el artculo 14 de la Constitucin de Brasil de 1967, mantenida en la de 1969. Ah se deca que la ley complementaria establecera los requisitos mnimos de poblacin y renta pblica y la forma de consulta previa a las poblaciones locales para la creacin de nuevos municipios. Est claro que esa disposicin tuvo plena eficacia revocadora de la legislacin anterior, desde el 15 de marzo de 1967. Esos requisitos para la creacin de municipios eran fijados en leyes estaduales, competencia que qued revocada con aquel artculo 14, quedando los estados, entonces, imposibilitados de crear nuevos municipios con base en los requisitos previstos en sus leyes. Pero el artculo 14 no regulaba directamente los requisitos para tal fin. Ah, el lmite de la eficacia de aquella norma constitucional tuvo eficacia revocadora, negati-

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va, pero no tuvo, slo por s, de inmediato, eficacia constructiva, organizativa, institutiva, restringindose, en ese punto, slo a trazar esquemas dependientes, para su actuacin positiva, de ley complementaria. La cuestin haba volteado al sistema anterior, porque la Constitucin de 1988 recuper la competencia de los estados, por ley complementaria estadual, para establecer los requisitos para la creacin, incorporacin, fusin y desmembramiento de municipios, pero la enmienda constitucional 15/97 exigi que la ley estadual que manejara la creacin y transformacin de municipios slo lo haga dentro del periodo determinado por la ley complementaria federal. Otro caso interesante era el de la disposicin del artculo 16, 2o., de la Constitucin de Brasil de 1967, que pasara a ser el artculo 15, 2o., de la Constitucin de 1969. Hoy, est superado por la superveniencia de normas, inclusive de la Constitucin vigente (artculo 29, VI y VII), que autorizaban la remuneracin de todos los consejeros municipales. Su examen, sin embargo, es muy til, porque muestra ciertas particularidades de la eficacia y aplicabilidad de determinadas normas constitucionales. La referida disposicin deca lo siguiente: Solamente tendrn remuneracin los Consejeros Municipales de las Capitales y de los municipios de poblacin superior a cien mil habitantes, dentro de los lmites y criterios fijados en la ley complementaria. Regla como sa, desde el punto de vista de la eficacia y aplicabilidad, debe ser analizada bajo dos ngulos: a) al decir que solamente tendrn remuneracin los consejeros municipales de las capitales y municipios indicados, expresaba una prohibicin de remunerar a otros consejeros municipales; sa era una regla plenamente eficaz, e incidi desde el 15 de marzo de 1967, fecha de la entrada en vigor de la Constitucin de 1967; as, se volvan invlidas todas las normas de ley estadual que disciplinaban el asunto, as como las resoluciones de las cmaras municipales que, entonces, conferan subsidios a sus consejeros municipales, que no a las de los capitales y de los municipios con poblacin superior a cien mil habitantes; b) al decir que solamente los consejeros de las capitales y de los municipios de poblacin superior a cien mil habitantes tendran remuneracin dentro de los lmites y criterios fijados en ley complementaria, otorgar un derecho cuya eficacia, con relacin a la situacin preexistente, no era de gran realce, por dos motivos: l) para los consejeros municipales que ya perciban remuneracin, conforme el artculo 28 del acto institucional 2, aquella regla constitucional fue

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simplemente confirmativa, y, en tal caso, la situacin jurdica bsica preexistente tuvo su continuidad reconocida, debiendo perdurar, como era, hasta que la ley complementaria le diese nueva configuracin, a travs del establecimiento de nuevos lmites y criterios; 2) en las hiptesis en que los consejeros municipales no eran remunerados anteriormente, entonces, podran serlo con base en el inciso constitucional en cuestin, la norma no tena aplicabilidad inmediata y directa, ya que, para ellos, ella cre una situacin nueva que slo podra ser jurdicamente configurada dentro de los lmites y criterios previstos en la ley complementaria, de tal suerte que cualquier norma que fuese creada, atribuyendo remuneracin a tales consejeros municipales, infringira a aquella del artculo 16, 2o., no aplicable, en el caso, sin la ley complementaria. La cuestin evolucion ya en la Constitucin de 1969, que admiti, mediante norma de eficacia limitada, la remuneracin de todos los consejeros municipales, fijada por las respectivas cmaras municipales para la legislatura siguiente, los lmites y segn criterios establecidos en la ley complementaria. Quiere decir: la norma constitucional dependa de los lmites y criterios que la ley complementaria habra de establecer. Evolucion todava ms en la Constitucin de 1988, que regul, por s, el asunto (artculo 29, VI). Sufri un nuevo cambio con la EC-25/2000, que sujeta el subsidio de los consejeros municipales a criterios establecidos en la respectiva Ley Orgnica Municipal y a lmites mximos siempre fijados en funcin del subsidio de los diputados estaduales, segn un escalonamiento de los municipios, de acuerdo con el nmero de habitantes, con minucias que no caben aqu. 27. De ah ya podemos fijar una primera orientacin sobre la eficacia de esas normas constitucionales: a) si son confirmativas de situacin jurdica preexistente, sta permanece reconocida, como era, hasta que la ley integrativa le impona la alteracin prevista; b) se trazan esquemas nuevos, revocan normas jurdicas preexistentes, instituidoras de situaciones contrarias al principio en ella consustanciado, y la situacin nueva slo ser vlidamente configurada con la promulgacin de ley integrativa; c) si trazan esquemas contrarios a situaciones preexistentes, tambin invalidan las normas que acojan esas situaciones, y la nueva situacin solamente podr comenzar a ser formada con la promulgacin de la ley integrativa.

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28. Existen, incluso, problemas ms delicados, como aquellos generados por las normas constitucionales de eficacia limitada, que solamente postulan leyes integrativas para aspectos secundarios. As, por ejemplo, el artculo 165, 9o, I, dice que cabe a ley complementaria disponer sobre el ejercicio financiero, la vigencia, los plazos, la elaboracin y la organizacin del plan plurianual, de la ley de directrices presupuestarias y de la ley presupuestaria anual. La ley ya existe; pero si no existiese, ni por eso dejara de haber ejercicio financiero y presupuestos pblicos, pues stos transcurren de otras normas y principios constitucionales plenamente eficaces, bastando recordar el caput del artculo 165 y las reglas de los artculos 166, 167, 168 y 169, que obligan a la votacin del plan plurianual, de leyes de directrices presupuestarias y de los presupuestos anuales para la Unin, a cuyos principios estn subordinados los estados y los municipios. Muestra eso que aquel dispositivo del 9o., I, del artculo 165 vino tan slo a permitir que la ley federal dispusiese sobre la materia con validez para todas las entidades pblicas. No llega, por consiguiente, ni incluso a trazar un esquema que debiese ser cumplido por la ley mencionada, pues la materia esquematizada ah ya es el contenido de otras normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata. En rigor, aquella disposicin no necesitara existir, pues su ratio essendi ya se encuentra en el artculo 24, I y II, que da competencia a la Unin para legislar sobre normas generales de derecho financiero y presupuestario, que sirve de base a la Ley 4320, de 17.3.64, exactamente regulando normas idnticas de la Constitucin de 1946, recibidas sucesivamente por las Constituciones de 1967, 1969 y ahora tambin por la vigente. 29. En ciertos casos, la inexistencia de una ley integrativa de determinada regla constitucional importa a la limitacin de casi todo un conjunto de disposiciones. Supngase, por ejemplo, que no se promulgase la ley complementaria prevista en el artculo 121 de la Constitucin sobre la organizacin de la competencia de los tribunales, jueces de derecho y de las juntas electorales. No slo los dictmenes de ese artculo, sino todas las prescripciones constitucionales pertinentes a los procedimientos electorales quedaran prcticamente inertes. De manera semejante ocurrira a propsito de lo dispuesto en el 3o. del artculo 111 y en el artculo 113 de la Constitucin, con respecto al funcionamiento de la Justicia del Trabajo.

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30. Sabemos que las normas constitucionales arriba referidas ya encontraron vigentes las leyes en ellas mencionadas. Pero la discusin del asunto, aqu, no es puramente acadmica, porque esclarece aspectos interesantes de la eficacia de las normas constitucionales dependientes de legislacin, y sirve para ahorrarnos el examen fastidioso y emprico del caso por caso, dndonos una conclusin: cuando un conjunto de normas constitucionales prev la institucin de un rgano, con sus atribuciones y competencias, pero deja a la ley ordinaria la reglamentacin de aspectos de su funcionamiento, prcticamente esa ley interfiere con todo el conjunto, que permanece inerte hasta su superveniencia. Sin embargo, salvo la existencia de otra norma constitucional, manteniendo la situacin pasada (siendo el caso), sta desaparecer bajo la eficacia de las normas que esquematizarn la situacin nueva. 31. Hasta aqu nos hemos preocupado del anlisis de las normas impositivas. Algo se debe decir sobre las que facultan al legislador a emitir una ley sobre determinado asunto. Tales normas permisivas, por regla, abren la posibilidad de regular, organizar o instituir situaciones diferentes de las previstas en otras normas o principios constitucionales. Vale, pues, decir que, si el legislador no utiliza la facultad que le es otorgada, prevalecern las situaciones instituidas en las normas o principios excepcionales. El legislador tiene slo una facultad. Cuando la iniciativa de la ley tiene discrecionalidad completa, no pudiendo ni siquiera ser censurado moral o polticamente si no la toma, hasta porque, en ese caso, al menos cabe la declaracin de inconstitucionalidad por omisin. Queda, por ello, vinculado al texto constitucional si resuelve disciplinar los intereses o instituciones consignados en su descripcin. As slo para dar un ejemplo rpido, el legislador estadual fue autorizado a crear la Justicia Militar en los trminos del artculo 125, 3o. Si encuentra conveniente usar esa facultad, tiene que respetar, ms all de otros, la exigencia de la previa propuesta del Tribunal de Justicia. Si no cumple tales exigencias, su ley ser inconstitucional. Por regla, las normas que facultan al legislador a regular determinado asunto, mediante ley, siguen la orientacin que acabamos de mencionar. Son permisivas, pero no destituidas de eficacia, pues limitan la accin del titular de la permisin, lo que prueba que estn dotadas de imperatividad, por cuanto, dadas las circunstancias de su incidencia, obligan a determinado comportamiento.

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VIII. CONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 32. Finalmente, cabe una breve consideracin sobre las condiciones generales de aplicabilidad de las normas constitucionales de principio institutivo. 33. Por lo que dejamos expuesto, podemos afirmar que ellas son aplicables, independientemente de la ley prevista, en cuanto puede, lo que se entiende por la configuracin de elementos autnomos que contengan. Pero su completa aplicabilidad depende de la promulgacin de ley integrativa. sta, en el caso, vale como instrumento de su ejecutoriedad. Conviene, con todo y ello, apartar una posible confusin que ese fenmeno puede generar: la ley es mero instrumento subordinado; la norma constitucional, aunque revele simples esquemas, contina teniendo su caracterstica bsica de regla jurdica dotada de supremaca jerrquica. 34. Las normas constitucionales en tela son de aplicabilidad inmediata en lo que atae a la legislacin anterior, inclusive con relacin a las normas de Constitucin preexistente (tema que ser desarrollado en otro captulo, de modo especfico), tanto como con relacin a la legislacin futura, como a las que ellas se tienen que conformar. S ECCIN TERCERA Normas constitucionales de principio programtico IX. CONCEPTO 35. Las Constituciones contemporneas constituyen documentos jurdicos de compromiso entre el liberalismo capitalista y el intervencionismo. El Estado liberal firm la restriccin de los fines estatales, consagrando una declaracin de los derechos del hombre, como estatuto negativo, con la finalidad de proteger al individuo contra la usurpacin y el abuso del Estado;293 y, de ese modo, configur una democracia poltica, cuyo objetivo es la liberacin del individuo de las coacciones autoritarias, su participacin en el establecimiento de la regla, que, en todos los dominios, estar obligado a observar.294
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Cfr. Pelloux, Robert, Le ciboyen devant ltat, p. 13. Burdeau, Georges, La democracia. Ensayo sinttico, p. 61.

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Pero el Estado liberal permaneci indiferente al uso que se hubiera hecho de las libertades y a los resultados que de ah se siguiesen: efecto de la creencia optimista en la armona de los intereses ----como dice Duclos----.295 Y la experiencia histrica [conforme acenta Pelayo] acab demostrando que el Estado no es el nico que oprime el desarrollo de la personalidad; que no es la nica entidad que impone relaciones coactivas de convivencia, y que las mismas libertades liberales estn condicionadas, en su realizacin, a situaciones y poderes extraestatales,296 como los raciales, eclesisticos y, especialmente, los poderes econmicos, de cuyas presiones es importante liberarse. El Estado evoluciona, y se presenta justamente como medio apropiado para realizar la liberacin de esas presiones, lo que, naturalmente, supone la ampliacin de su actividad y la intervencin en la vida econmico-social que permaneca al margen.297 Ese proceso de democratizacin sucesiva, en lucha con los principios liberales, se acenta cada vez ms; el concepto de democracia se transforma, calificndose democracia social,
...en cuanto extiende sus mtodos y criterios a esferas situadas inicialmente al margen del Estado: la economa, la educacin, etctera; que pretende, por ejemplo, la participacin en la gestin de las empresas (democratizacin de las empresas), como antes lo pretendi en el Estado; que pretende que la representacin popular fiscalice la vida econmica del pas, lo que supone el paso a una economa planificada, con la subsecuente disminucin de la esfera individual ante el Estado que postula la democracia en la educacin, lo que supone ms que una mera declaracin, supone el dominio de la educacin por parte del Estado.298

36. Ese embate entre el liberalismo, con su concepto de democracia poltica, y el intervencionismo o el socialismo, repercute en los textos de las Constituciones contemporneas, con sus principios de derechos econmicos y sociales, comportando un conjunto de disposiciones concernientes tanto a los derechos de los trabajadores como a la estructura de la economa y al estatuto de los ciudadanos.299 El conjunto de esos princiDuclos, Pierre, Lvolution des rapports politques depuis, p. 61. Derecho constitucional comparado, p. 203. Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 203. Ibidem, p. 203, cuyas ideas tradujimos en todo el texto. V., tambin, sobre esa temtica: Burdeau, Georges, La democracia, pp. 57 y ss.; Duclos, Pierre, op. cit., pp. 173 y ss. 299 Cfr. Pelloux, Robert, op. cit., p. 28.
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pios forma el llamado contenido social de las Constituciones.300 Viene de ah el concepto de Constitucin-dirigente,301 de la que la Constitucin de 1988 es ejemplo destacado, en cuanto define fines y programas de accin futura en el sentido de una orientacin social democrtica. Por eso, ella fue minuciosa, y, en su compromiso con las conquistas liberales y con un plan de evolucin poltica de contenido social, el enunciado de sus normas asumi, muchas veces, una gran imprecisin, comprometiendo su eficacia y aplicabilidad inmediata, por requerir providencias ulteriores para incidir concretamente. Muchas normas son traducidas en el texto supremo apenas en principio, como esquemas genricos, simples programas a ser desarrollados posteriormente por la actividad de los legisladores ordinarios. Son stas las que constituyen las normas constitucionales de principio programtico, que estudiaremos en esta seccin. 37. Su problemtica comienza con las dificultades en darles un concepto preciso. Para Pontes de Miranda: Reglas jurdicas programticas son aquellas en las que el legislador, constituyente o no, en vez de editar reglas jurdicas de aplicacin concreta, slo traza lneas directorias, por las cuales se ha de orientar a los poderes pblicos. La legislacin, la ejecucin y la propia justicia quedan sujetas a esos dictmenes, que son como programas dados a su funcin.302 Esta aadidura final es de suma importancia para comprender la posicin del autor, que el concepto presentado, en s, nos revela; al contrario, se siente en l la influencia de la doctrina de las normas directorias de los norteamericanos o de las normas directivas de los italianos, cuya procedencia ya rechazamos. Crisafulli, que estudi las normas programticas en sucesivos ensayos,303 fue, paulatinamente, destacando el concepto, con base en la Constitucin italiana. Para l, inicialmente, ellas constituan un verdadero programa de accin (y, antes de todo, de legislacin): un programa que tiene como objetivo principal la disciplina de las relaciones sociales, y,
300 Sobre el tema, cfr. Limas, Fabio, Contedo social nas Constituies brasileiras, Belo Horizonte, 1959. 301 Sobre esa concpecin, cfr. Gomes Canotilho, J. J., Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para a compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, inlcuso se hace notar, en obras ms recientes, ciertos cambios de concepcin del autor. 302 Comentrios Constituo de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, t. 1, pp. 126 y 127. 303 Reunidos en el libro ya citado, La Costituzione e le sue disposizioni di pincipio, Miln, 1952.

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ms en general, de la ordenacin de la sociedad estatal, o sea, del Estado en sentido amplio, segn principios democrticamente avanzados y realistas, en coherencia con la definicin del artculo 1o., por el cual la Repblica italiana est fundada sobre el trabajo.304 Programticas ----define en otro lugar---- son aquellas normas constitucionales con las cuales un programa de accin es asumido por el Estado y asignado a sus rganos legislativos, de direccin poltica y administrativos, precisamente como un programa que a ellos le incumbe la obligacin de realizar en los modos y en las formas de las respectivas actividades.305 Finalmente:
Normas que, en vez de regular, desde el primer momento de modo directo e inmediato, determinadas situaciones y relaciones (a las que se refieren), regulan comportamientos pblicos destinados, a su vez, a incidir sobre dichas materias, es decir, establecen aquello que los gobernantes deberan o podran hacer (e, inversamente, pues, aquello que no podran hacer) relativa a los asuntos determinados.306

Distingue l las normas programticas en dos grupos: a) normas programticas de simples propsitos, que prescriben a los rganos estatales cierto fin ms o menos especfico a alcanzar, cupiendo a los propios rganos la libertad de adoptar los medios que juzgaren ms idneos en ese sentido; b) normas programticas que, al prescribir el fin a alcanzar, indican, adems, al menos en lneas generales, los medios aptos para eso, limitando, pues, el mbito de la discrecionalidad legislativa.307 Vincula las normas programticas a la disciplina de las relaciones econmico-sociales y tico-sociales.308 38. Aceptando las lneas fundamentales de esa doctrina, y reservando espacio para esclarecimiento y especificaciones ulteriores, podemos concebir como programticas aquellas normas constitucionales a travs de las cuales el constituyente, en vez de regular, directa e inmediatamente, determinados intereses, se limit a trazarles los principios a ser cumplidos por sus rganos (legislativos, ejecutivos, jurisdiccionales y adminis-

304 305 306 307 308

Op. cit., pp. 34 y 35. Ibidem, pp. 103 y 104. Ibidem, p. 19 (Introduccin). Ibidem, pp. 62 y 63. Ibidem, p. 33.

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trativos), como programas de las respectivas actividades, viendo la realizacin de los fines sociales del Estado.309 X. LOCALIZACIN DE LAS NORMAS
PROGRAMTICAS

39. La relevancia actual del estudio de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales se manifiesta ms acentuadamente en su consideracin con relacin a las llamadas normas programticas. Tres razones, por lo menos, desatacan esa relevancia. Una es que incluso sirvi con relacin a la Constitucin de 1984 que ella est llena de normas de intencin, como si no fuesen jurdicas e imperativas.310 Otra es que tales normas traducen los elementos socioideolgicos de la Constitucin, donde se crean los derechos sociales, tomada, aqu, la expresin derechos sociales en un sentido global tambin de los econmicos y culturales. Una tercera razn, tal vez de mayor importancia, es que indican los fines y objetivos del Estado, lo que importa definir el sentido general del orden jurdico. 40. Ellas se localizan, como vimos, entre las de eficacia limitada. En las ediciones anteriores de esta monografa afirmamos la tesis de la eficacia jurdica de las normas programticas; observamos que ellas imponen ciertos lmites a la autonoma de determinados sujetos, privados o pblicos, y dictan comportamientos pblicos en razn de los intereses a ser regulados; y, as, sustentamos, contra la doctrina normal, su carcter imperativo y su carcter vinculativo. Sobre todo, procuramos realzar su importante papel en el orden jurdico y en el rgimen poltico del pas. Esa doctrina, que aqu reafirmamos, fue verdaderamente un paso avanzado en la comprensin de las disposiciones constitucionales programtiCfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 324. Es verdad que sa es una postura especialmente de privatistas, que, cuando escriben sobre derecho constitucional, insisten en dar efectos diversos a las normas constitucionales en funcin de su naturaleza material o formal, como se lee en lo planteado por el prof. Carlos Alberto Bittar (A Constituio de 1988 e sua interpretao, Rt 635/33, septiembre de 1988): Entiendo que las materiales tienen vigencia inmediata, independientemente de la declaracin formal del legislador constituyente, en cuanto las dems ---- en las que se encartan las relaciones privadas---- solamente producen efecto en su plenitud con la adaptacin de la legislacin correspondiente; as, las normas de Derecho de Familia solamente tendrn eficacia plena cuando se ajusten al Cdigo propio. No existen relaciones privadas reguladas por la Constitucin. Si ella regul, en los lmites por ella expuestos, la materia pasa a ser constitucional. En ella no hay derecho civil ni comercial, pero normas constitucionales sobre materia civil o comercial, poniendo principios regidores de la sociedad civil.
309 310

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cas. Con todo y ello, tal vez ella todava se resintiese de cierta duda en lo que atae a la aplicabilidad de esas disposiciones. Pues la afirmacin, incluso perentoria, del carcter jurdico y positivo de esas normas, no basta para que surtan los efectos que su contenido generalmente requiere. Rest, en nuestra afirmacin de su eficacia limitada y de su aplicabilidad dependiente de la emisin de una normatividad futura, la idea de que no sea autntico derecho actual, de inmediata aplicabilidad, concepcin que las entiende, en la justa observacin de Canotilho, como lneas programticas dirigidas al legislador, y no como autnticas normas jurdicas inmediatamente preceptivas y directamente aplicables por los tribunales o cualesquiera otras autoridades.311 sa es la lnea que las Constituciones y la doctrina (alemana, especialmente, con reflejo en Portugal) viene intentando superar. Vale la pena exponer algunas reflexiones que esclarecen otros aspectos de esa nueva visin que se va teniendo de esas normas. Xl. NORMAS PROGRAMTICAS Y DERECHOS
SOCIALES

41. En nuestros estudios sobre las normas programticas siempre las entendemos vinculadas a la disciplina de las relaciones econmicas-sociales. Hace mucho que est superada la llamada reglamentacin de la libertad, que pretenda que cada derecho individual fuese organizado; es decir, que las condiciones y los lmites de su aplicabilidad fuesen determinados por una ley orgnica. Pues las normas constitucionales que enuncian los derechos individuales son de aplicabilidad inmediata y directa.312 Su eficacia no depende de la intermediacin del legislador, desde que, en el
...curso del siglo XIX, [como apunta Biscaretti di Ruffa] la enunciacin de esos derechos sufri doble transformacin: pas al texto de las Constituciones, imprimiendo sus frmulas, hasta entonces abstractas, el carcter concreto de normas jurdicas positivas, vlidas para los individuos de los respectivos Estados (dicha subjetivizacin), y, tambin, se integr a otras normas destinadas a actuar en una completa y pormenorizada reglamentacin jurdico-constitucional de sus puntos ms delicados, de tal modo que
Cfr. Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional, 1977, p. 177. Ibidem, pp. 185 y ss.

311 312

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no requiriera posteriormente, para tal propsito, la intervencin del legislador ordinario (o sea, su positivacin).313

Ese fenmeno de subjetivizacin y de positivizacin comienza a concretarse tambin con relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales, pues el orden econmico y social adquiere dimensin jurdica a partir del momento en que las Constituciones pasaron a disciplinarlas sistemticamente, como elementos socioideolgicos que revelan el carcter de compromiso de las Constituciones contemporneas entre el Estado liberal individualista, el Estado social intervencionista, y, ms recientemente, como es nuestro caso, el Estado democrtico de derecho. 42. El problema que se coloca agudamente en la doctrina reciente consiste en buscar mecanismos constitucionales y fundamentos tericos para superar el carcter abstracto e incompleto de las normas definidoras de derechos sociales, todava concebidas como programticas, con el fin de posibilitar su concretizacin prctica. Se piensa responder a la siguiente cuestin, puesta por Canotilho:
En qu medida puede una ley fundamental transformarse en programa normativo del Estado y de la sociedad? Ms concretamente: Cmo puede (si es que puede) una Constitucin servir de fundamento normativo para la ampliacin de las tareas estaduales y para la incorporacin de fines econmico-sociales, positivamente vinculantes de las instancias de regulacin jurdica?314

XII. NORMAS PROGRAMTICAS Y FINES DEL ORDEN


ECONMICO Y SOCIAL

43. Las normas programticas son de gran importancia, como dijimos, porque procuran decir para dnde y cmo se va, buscando atribuir fines al Estado, variado por el liberalismo econmico. Esa caracterstica teleolgica les confiere relevancia y funcin de principios generales a todo orden jurdico, como bien seala Natoli,315 tendente a instaurar un rgimen de democracia sustancial, al determinar la realizacin de fines sociales, a travs de la actuacin de programas de intervencin en el orden econmi313 314 315

Cfr. Diritto costituzionale, pp. 695 y 696. Cfr. Constituio dirigente, p. 166. Cfr. Natoli, Ugo, Limiti costituzionale dellautonomia privata del rapporto di lavoro, p. 29.

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co, con vistas a asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictmenes de justicia social. ste es el fin que los artculos 170 y 193 de la Constitucin de 1988 prescriben para los rdenes econmico y social. No es fcil realizar la justicia social en un sistema en el que predomina la concentracin de la riqueza. Y es que ella slo se concretizar mediante una equitativa distribucin de la riqueza nacional, pues un rgimen de justicia social ser aquel en que cada uno debe poder disponer de los medios materiales para vivir confortablemente segn las exigencias de su naturaleza fsica, espiritual y poltica.316 Un rgimen democrtico de justicia social no acepta las profundas desigualdades, la pobreza y la miseria. Ahora bien, el reconocimiento de los derechos sociales, como instrumentos de tutela de los menos favorecidos, no ha tenido la eficacia necesaria para reequilibrar la posicin de inferioridad que les impide el efectivo ejercicio de las libertades garantizadas. As, en el sistema anterior, la promesa constitucional de realizacin de la justicia social no se efectuar en la prctica. La Constitucin de 1988 es ms incisiva al concebir el orden econmico sujeto a los dictmenes de justicia social con el fin de asegurar a todos una existencia digna. Da la justicia social un contenido preciso. Preordena algunos principios del orden econmico ----la defensa del consumidor, la defensa del medio ambiente, la reduccin de las desigualdades regionales y personales y la bsqueda del pleno empleo---- que posibilitan la comprensin de que el capitalismo concebido ha de humanizarse (si es que eso es posible). Traza, por otro lado, mecanismos en el orden social volcados a su efectivizacin. Todo depende de la aplicacin de las normas constitucionales que contienen esas determinantes, esos principios y esos mecanismos. 44. No es que sea destituida del valor jurdico y de eficacia la determinante constitucional de que los rdenes econmico y social objetiven realizar la justicia social. sta es un determinante esencial que impone y obliga que todas las dems reglas de la Constitucin econmica sean entendidas y operadas en funcin de ella. Y ms eleva esa importancia cuando se acuerda que parte de la doctrina reconoce que la justicia social se erige en factor de legitimacin constitucional.317 La cuestin, actualmente, consiste ms en comprender la naturaleza de ese valor-fin de los rdenes econmico y social, con el fin de que se ha tenido en cuenta en la aplicacin de las normas definidoras los derechos sociales del hombre.
316 317

Cfr. Duelos, Pierre, Lvolution des rapports politiques despuis 1750, p. 49. Cfr. Gomes Canotilho, J. J., Constituio dirigente, p. 24.

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XIII. DISPOSICIONES PROGRAMTICAS Y PRINCIPIOS


CONSTITUCIONALES

45. No se confunden disposiciones programticas y principios constitucionales. Volvemos aqu, como prometimos, a la cuestin de los principios constitucionales, ahora en correlacin con las normas programticas, comenzando por la distincin entre normas y principios, teniendo en cuenta, en esta oportunidad, las lecciones de Canotilho y Vital Moreira, lo que completa, de cierto modo, la materia tratada en el nmero III, supra. 46. Las normas son preceptos que tutelan situaciones subjetivas de ventaja o de vnculo, o sea, reconocen, por un lado, a las personas o entidades que tienen la facultad de realizar ciertos intereses por acto propio o exigiendo accin u abstencin de otros, y, por otro lado, vinculan personas o entidades que tienen la obligacin de someterse a las exigencias de realizar una prestacin, accin o abstencin en favor de otros. Los principios son rdenes que se irradian e imantan a los sistemas de normas, son [como observa Canotilho y Vital Moreira] ncleos de condensaciones en los cuales confluyen, valores y bienes constitucionales.318 47. El tema mereci consideraciones esclarecedoras de Canotilho. Se refiere l a dos tipos de principios: a) los principios jurdicos fundamentales; b) los principios polticos constitucionalmente conformadores.319 Rechaza la idea de que los principios jurdicos fundamentales se reduzcan a simples principios generales de derecho o reglas jurdicas generales o se inscriban en un orden jurdico suprapositivo (iusnaturalismo). Los entiende como derecho positivo y fuente de derecho. Pero cuando habla de principios jurdicos fundamentales como fuente de derecho constitucional, se refiere a principios fundamentales histricamente objetivados y progresivamente introducidos en la conciencia jurdica general y que encuentran una recepcin expresa o implcita en el texto constitucional. Pertenecen al ordenamiento jurdico positivo y constituyen un importante fundamento para la interpretacin, conocimiento y aplicacin del derecho positivo.320

Cfr. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, v. 1, pp. 41 y 42. Cfr. Direito constitucional, 1983, pp. 189 y 190. Houve inovaes nas edies posteriores: cfr. 6a. ed., 1993, pp. 180 y ss. y 346 y ss. 320 Ibidem, 1a. ed., p. 191.
318 319

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Por otro lado, los principios polticos constitucionalmente conformadores son los que explicitan las valoraciones polticas fundamentales del legislador constituyente, en los cuales se condensan las opciones polticas fundamentales y se refleja la ideologa inspiradora de la Constitucin.321 Entre ellas, l incluye las disposiciones caracterizadoras de la organizacin econmica y social. Finaliza observando que, tal
...como acontece con relacin a los principios jurdicos fundamentales, los principios polticos constitucionalmente conformadores son normas generales que la propia Constitucin o el legislador desdoblan en normas ms precisas e individualizadas. Sin embargo, como ellos expresan las concepciones polticas fundamentales del poder constituyente, todos los rganos del poder deben considerarlos como principios rectores y operantes, ya sea en el momento de creacin del Derecho, ya sea en el momento de su aplicacin.322

48. Es de extrema importancia tener en mente esas consideraciones, con el fin de distinguir las disposiciones programticas y los principios polticos constitucionalmente conformadores de los rdenes econmico y social. Esos principios son programticos, pero slo en el sentido de que definen las bases de los fines y tareas estatales y en cuanto ponen los objetivos y determinaciones del programa a ser cumplido por el Estado. Constituyen derecho inmediatamente vigente y son directamente aplicables.323 As, la determinacin constitucional segn la cual los rdenes econmico y social tienen por fin la justicia social una norma-fin, que permea todos los derechos econmicos y sociales, pero no slo ellos como, tambin, todo el ordenamiento constitucional, porque en ella se traduce un principio poltico constitucionalmente conformador, que se impone al aplicador de la Constitucin. Los dems principios informadores del orden econmico ----propiedad privada, funcin social de la propiedad, libre concurrencia, defensa del consumidor, defensa del medio ambiente, reduccin de las desigualdades regionales y sociales, bsqueda del pleno empleo---- son de la misma naturaleza. Slo esos principios se preordenan y tienen que armonizarse en virtud del principio-fin, que es la realizacin de la justicia social, con el propsito de asegurar a todos una existencia digna. En ese sentido, han de reputarse plenamente eficaces y directa321 322 323

Ibidem, 1a. ed., pp. 192 y 193. Ibidem, p. 193. Cfr. una vez ms, Canotilho, Constituio dirigente, p. 194.

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mente aplicables, aunque ni la doctrina ni la jurisprudencia hayan entendido su alcance, ni les hayan dado aplicacin adecuada, como principioscondicin de la justicia social. 49. Informadas por esos principios existen las normas definidoras de derechos econmicos y sociales especficos. De ellas, unas mencionan una legislacin futura, otras no indican. Las primeras dependen de la actividad del legislador, y estn vinculadas al principio de la legalidad; las otras estn referidas a los poderes pblicos o a los agentes del orden econmico y social en general. Su eficacia y aplicabilidad dependen mucho de su enunciado y de su conexin con otras normas. Ms adelante examinaremos la repercusin que tienen en el 1o. del artculo 5o. de la Constitucin sobre la aplicabilidad de los derechos sociales considerados derechos fundamentales. Ahora, basta decir que casi todas aquellas normas presuponen o hasta exigen la emanacin de otros actos, sobre todo legislativos, tal y como expresa Canotilho, que tambin recuerda que de ah no se puede concluir la no preceptividad de tales normas.324 Su disciplina (aade) es obligatoria y las directivas por l definidas, lejos de ser meras invitaciones para legislar, asumen el carcter de verdaderas imposiciones constitucionales de actividad legiferante. Significa eso repeler la tesis de los derechos econmicos, sociales y culturales como simples derechos legales, tesis que asienta fundamentadamente en la concepcin de que tales directivas no cimentarn cualquier pretensin subjetiva, judicialmente accionable, pues slo cuando el legislador concretiza esas directivas, fundamentando poderes jurdicos subjetivos, es cuando puede hablar de derechos subjetivos; luego, los derechos subjetivos slo existen en el mbito de la ley ordinaria,325 no en el mbito de la propia norma constitucional programtica. 50. La leccin del citado autor es rica de consecuencias en el aspecto considerado, cuando, rechazando la tesis, sustenta que
...la fuerza dirigente de los derechos fundamentales justifica que se sobrepase a la degradacin de los derechos sociales, econmicos y culturales (en la parte en que se implican derechos a prestaciones estaduales) en simples derechos legales, pues son derechos originarios a las prestaciones fundados en la Constitucin y no derechos las derivadas de la ley... los derechos subjetivos a prestaciones, incluso cuando estn concretizados, existen ms
324 325

Cfr. Direito constitucional, 1a. ed., p. 178. Cfr. Constituo dirigente, pp. 370 y 371.

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all de la ley por virtud de la Constitucin, pudiendo ser invocados (aunque no judicialmente, dice l) contra las omisiones inconstitucionales del legislador. Hay fuerza inmediatamente vinculante que hoy se atribuye a una parte de los derechos fundamentales (los derechos, libertades y garantas y los derechos de naturaleza anloga) puede y debe ser interpretada, en lo que respecta a los derechos a prestaciones, en el sentido de fundamentar originariamente esos derechos, incluso aunque no haya imposicin constitucional dirigida expresamente al legislador.326

51. Por eso, el autor puede decir con tranquilidad que


...la fuerza dirigente y determinante de los derechos a prestaciones (econmicas, sociales y culturales) invierte, desde luego, el objeto clsico de la pretensin jurdica fundada en un derecho subjetivo: de una pretensin de omisin de los poderes pblicos (derecho a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertades y garantas) se transita a una prohibicin de omisin (derecho a exigir que el Estado intervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los ciudadanos).327

Slo tenemos que observar que, al contrario de lo que afirma Canotilho, nuestra Constitucin fundamenta incluso la invocacin judicial contra las omisiones inconstitucionales del legislador, por el texto del 1o. del artculo 5o. y por el mandato de obligacin. XIV. NORMAS PROGRAMTICAS EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL BRASILEO

52. Esas normas, como hemos dicho, revelan un compromiso entre las fuerzas polticas liberales y tradicionales y las reivindicaciones populares de justicia social. Se podra decir que las declaraciones de los derechos fundamentales del hombre, del siglo XVII, postulaban la realizacin de los valores jurdicos de seguridad, orden y de certeza, en cuanto a las declaraciones constitucionales de los derechos econmicos y sociales pretenden la realizacin del valor-fin del derecho: la justica social, que es una aspiracin de nuestro tiempo, en lucha abierta contra las injusticias del individualismo capitalista.
326 327

Ibidem, pp. 370 y 371. Ibidem, p. 365.

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Nuestras Constituciones no quedaron ajenas a ese movimiento, desde 1934, bajo la influencia de la Constitucin de Weimar de 1919. Las Constituciones brasileas de 1937, 1946, 1967 y 1969 seguirn, poco ms o menos, la Constitucin de 1934, en ese aspecto. La actual dio un gran paso en sentido de la democracia social. 53. Fbio Lucas, comparando las Constituciones de 1946 y 1934 (y podramos incluir las de 1967 y 1969), en cuanto a su contenido social, con buenas razones, afirma: El espritu es el mismo y la inocuidad de las medidas sociales prometidas es idntica. Se prometieron avances, pero tan slo en aquellos artculos sin fuerza obligatoria, que funcionan slo como vaga aspiracin y que, en verdad, no pasan de meros aforismos, meras frases con buenos juicios, pero realmente desprotegidas de providencias legales que les den ejecucin.328 Buenas razones, decimos; pero no-razn completa, porque no son meros aforismos o simples aspiraciones vagas; no lo son tan slo hasta cierto punto, porque no dejan de tener influencia en el orden jurdico y en el condicionamiento del rgimen poltico, como veremos. La Constitucin vigente, con todo y ello, revela el punto de vista de los fines sociales del Estado, ms progresista que las normas anteriores. Contiene, incluso, normas de principio programtico, como aquellas en las que el compromiso entre liberalismo y el socialismo no tuvo muchas concepciones a este ltimo; e, incluso as, aqul, resguardndose de las ideas socializantes, va a recortarlo, por va de enmiendas, en el afn de reducirla a una expresin formal del neoliberalismo, que desfigura sus conquistas sociales. 54. Con esas observaciones ya es posible indicar las normas de principio programtico de la Constitucin de 1988, hacindose notar que, afortunadamente, ellas se concentran en los ttulos VII y VIII. De ellas tenemos ejemplos en otros lugares, a veces apareciendo enredadas con reglas de eficacia plena o con aquellas de principios institutivos. Merece incluso repetir lo que ya dijimos en otro lugar: hay normas programticas que mencionan una legislacin futura para actuacin positiva del programa previsto, y hay otras que no lo indican.329 Eso tiene importancia, porque vincula los programas de las primeras al principio de legalidad, dejando
Cfr. Contedo social nas Constituies brasileiras, p. 77. Cfr. importante discusin sobre el tema en Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efetividade de seus normas, pp. 103 y ss.
328 329

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dependientes de la actividad del legislador y de su discrecionalidad ----al tiempo que las dems vinculan todo el poder pblico----, y abre campo a la discrecionalidad de la legislacin, de la administracin y de la jurisdiccin (hasta donde pueda), no siempre careciendo de ley para su cumplimiento, y hay las que postulan observancia de todo el orden socioeconmico, ante las cuales cualquier sujeto, pblico o privado, que acte en sentido opuesto al principio se comporta inconstitucionalmente. 55. Una vez visto esto, podemos indicar, ejemplificando, las normas programticas de la Constitucin, segn los sujetos ms directamente vinculados, en tres categoras: I. Normas programticas vinculadas al principio de la legalidad: a) participacin en lucros, o resultados, desvinculada de la remuneracin, y, excepcionalmente, participacin en la gestin de la empresa, conforme se define en la ley (artculo 7, XI); como la ley ya existe,330 se puede afirmar que la norma dej de ser programtica, concretizndose;331 b) proteccin del mercado de trabajo de la mujer, mediante incentivos especficos, en los trminos de la ley (artculo 7, XX); en ese caso, el objeto del programa a ser fijado por la ley es tan genrico y abstracto, que no se abre ni quiera legitimidad especfica para una posible solicitud del mandato de obligatoriedad, ya que es difcil establecer el derecho subjetivo directo de alguien; c) proteccin en fase de automatizacin, en la forma de la ley (artculo 7, XXVII); la ley es la que tiene que procurar la for330 La medida provisional 1.539, de 10.5.96. reeditada (actual MP 982-74, de 28.8.2000) discurso sobre la participacin de los trabajadores en las utilidades o resultados de la empresa, fundada, por ello, en las convenciones de trabajo, conforme se lee en su artculo 2o.: Toda empresa deber consensuar con sus empleados, por medio de comisin por ellos escogida, la forma de participacin de aqullos en sus utilidades y resultados. 331 Barroso, Luis Roberto, op. cit., p. 161: en casos como se no hay normas programticas, porque la Constitucin impone al legislador una actuacin: No son normas que prevn un fin a ser alcanzado, dejando a los rganos estatales el juicio de conveniencia, oportunidad y contenido de las conductas a seguir. Nuestra opinin es que tales normas apuntan para un fin social a ser alcanzado, realizndose mediante ley (que, ms all, ya vimos, como anotamos, en forma de medida provisional) derechos sociales de los trabajadores (prestaciones positivas), que, en el caso, dependen de sta. Hoy la cuestin puede ser puesta en la lnea del pensamiento del autor, slo porque hay la previsin de mandato de enjuncin, que precisamente fue creado para dar aplicabilidad a tales normas, cuando la ley prevista no lo haga (claro, si el mandato de injuncin no hubiere sido deformado). No se trata de colocar la cuestin de la conveniencia, porque, dada la discrecionalidad del legislador (no hubiese mandato de enjuncin), el examen de la conveniencia y oportunidad tambin estara presente, en el caso, como es propio de toda discrecionalidad. Adems, tambin se podra decir que normas como las citadas por el autor como programticas ---- El Estado proteger las manifestaciones de las culturas populares (...); El Estado promover e incentivar el desarrollo cientfico (...)---- dejan menos margen a la conveniencia y oportunidad que la otra. Tambin las entendemos como programticas, con las observaciones que haremos en el texto ms adelante.

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ma de proteccin; aqu, la norma ya apunta un beneficiario ms directo: los trabajadores, destinatarios de la proteccin prometida; la programaticidad de la norma es clara, en cuanto la ley es la que tiene que crear programas especficos para proteger a los trabajadores en fase de automatizacin; 4) La ley reprimir el abuso del poder econmico de cara a la dominacin de los mercados, la eliminacin de la concurrencia y el aumento arbitrario de los lucros (artculo 173, 42); aqu tambin el beneficiario en la norma es abstracto; la ley ya existe, as como un mecanismo para su aplicacin (el CADE); e) la ley establecer incentivos para la produccin y el conocimiento de bienes y valores culturales (artculo 216, 3o.); f) la ley apoyar y estimular a las empresas que inviertan en investigacin, creacin de tecnologa adecuada al Pas, formacin y perfeccionamiento de sus recursos humanos y que practiquen sistemas de remuneracin que aseguren al empleado, desvinculada del salario, participacin en las ganancias econmicas resultantes de la productividad de su trabajo (artculo 218, 4o.); etctera. Hay que observar, por fin, que, en esos casos, cuando la ley es creada, la norma deja de ser programtica, porque la ley le dio concrecin prctica desde que, realmente, la ley lo haya hecho, pues puede ocurrir que la ley es igualmente abstracta que, en el fondo, no cambia nada. Pero no es la ley la que crea las situaciones jurdicas subjetivas, pues stas encuentran su fundamento en la propia norma constitucional que las establece. II. Normas programticas referidas a los poderes pblicos, hacindose notar que unas vinculan slo a los poderes de la Unin, en cuanto otras incluyen tambin a los rganos estaduales y municipales: a) a la Unin 1) a la cual compete elaborar y ejecutar planes nacionales y regionales de ...desarrollo econmico y social (artculo 21, IX); conviene esclarecer que, en parte, esa materia exige reglamentacin legal (artculo 48, IV); 2) compete a la Unin expropiar por inters social, para fines de reforma agraria, el inmueble rural que no est cumpliendo su funcin social, mediante previa y justa indemnizacin en ttulos de deuda agraria, con clusula de preservacin del valor real, rescatable en el plazo de hasta veinte aos, a partir del segundo ao de su emisin, y cuya utilizacin ser definida por la ley (artculo 184); hay que resaltar que los 1o. a 5o. son especificaciones del caput, y todos ellos pretenden realizar, en la economa, el principio de justicia social, programada al inicio del artculo 170 y sus incisos; vale incluso consignar que los 1o. a 5o. exigen tantas normas legales para su aplicabilidad que acaban transformando la regla del

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caput del artculo en dependiente de un verdadero enredo de legislacin; y el programa ah previsto slo va siendo, a duras penas, por presin de movimientos sociales, como el MST; pero ah es donde est la importancia de las normas programticas, normas en sentido teleolgico, porque apuntan para fines futuros y sirven de pauta de valores para movimientos que las quieran ver aplicadas y cumplidas; 3) la Unin... ejercer, en materia educativa, funcin redistributiva y supletoria, de forma que garantice igualdad de oportunidades educativas y padrn mnimo de calidad de enseanza mediante asistencia tcnica y financiera a los Estados, al Distrito Federal y a los municipios (artculo 211, 1o., con la redaccin de la enmienda constitucional 14/96); b) a los poderes pblicos en general: 1) el Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyar e incentivar la revaloracin y la difusin de las manifestaciones culturales (artculo 215); 2) el Estado proteger las manifestaciones culturales populares, indgenas y afro brasileas, y las de otros grupos participantes del proceso civilizatorio nacional (artculo 215, 1o.); en esos dos ejemplos tenemos una perentoriedad de la norma, que la hacen in feri para la eficacia plena, al punto de poderse discutir, a pesar de un cierto sentido del programa realizado no se encuentran, ah, traducidos, sino derechos subjetivos, al menos intereses legtimos que implica, como mnimo, obligaciones administrativas de aparejarse para ejecutar la norma; 3) el poder pblico, con la colaboracin de la comunidad, promover y proteger el patrimonio cultural brasileo, por medio de inventarios, registros, vigilancia, y expropiacin, y de otras formas de resguardo y preservacin (artculo 216, 1o.); la misma observacin hecha arriba cabe aqu, tal vez, aqu, hasta con mayor razn, dada la enumeracin de providencias que deben ser tomadas para aplicar la norma; ocurre, incluso, que algunas de esas providencias ya constan de ley (decreto-ley 25/37), lo que confiere eficacia y aplicabilidad de la norma; 4) es deber del Estado fomentar prcticas deportivas formales y no formales, como derecho de cada uno... (artculo 217);332 5) la investigacin y la capacitacin tecnolgica (artculo 218); misma observacin hecha arriba; 6) el Estado apoyar la formacin de recursos humanos en tareas de la ciencia, investigacin y tecnolgica, y conceder a los que de ellas se ocupen medios y condi332 Aqu, una de aquellas situaciones en que la palabra derecho no clarifica una situacin jurdica subjetiva que propicie exigibilidad efectiva de determinada conducta, hiptesis criticada por Luis Roberto Barroso (op. cit., p. 104).

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ciones especiales de trabajo (artculo 218, 3o.); 7) la familia, base de la sociedad, tiene especial proteccin del Estado (artculo 226); as tambin las disposiciones del 8o. del mismo artculo y del 1o. del artculo 227. III. Normas programticas dirigidas al orden econmico-social en general: a) El orden econmico, fundado en el valor del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos la existencia digna, conforme los dictmenes de la justicia social, observados los siguientes principios:... (artculo 170); ms adelante desarrollaremos una discusin sobre ese tema; b) El orden social tiene como base el primado del trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social (artculo 193). No incluimos aqu ni el derecho a la salud (artculo 196), ni el derecho a la educacin (artculo 205), porque en ambos casos la norma instituye un deber correlativo de un sujeto determinado: el Estado, que, por eso, tiene la obligacin de satisfacer aquel derecho. Si este no es satisfecho, no se trata de programaticidad, sino de incumplimiento al derecho, de incumplimiento de la norma. En el tpico siguiente (nmero XV) haremos, todava, una rpida discusin sobre el tema, con alguna distincin para una mejor comprensin de la naturaleza de esas prestaciones positivas. 56. Conviene hacer notar que la separacin que acabamos de hacer tiene validez puramente genrica, porque como normas jurdicas, las programticas deben ser observadas, en los lmites de su eficacia, por todos, incluso porque ellas traducen, en mayor o menor grado, limitaciones a los poderes pblicos, como tambin las autonomas privadas. 57. El ejemplo presentado, incluso un poco ms extenso, nos permite, ahora, delinear las caractersticas bsicas de las normas de principio programtico: I. Son normas que tienen por objeto la disciplina de los intereses econmico-sociales, tales como realizacin de la justicia social y existencia digna; revaloracin del trabajo; desarrollo econmico; represin del abuso del poder econmico; asistencia social, intervencin del Estado en el orden econmico, amparo a la familia; combate a la ignorancia; estmulo a la cultura, a la ciencia y a la tecnologa. II. Son normas que no tuvieron fuerza suficiente para desarrollarse integralmente, siendo acogidas, en principio, como programa a ser realizado por el Estado, por medio de leyes ordinarias o de otras providencias. III. Son normas de eficacia reducida, no siendo operantes con relacin a los intereses que les constituyen objeto especfico y esencial, pero pro-

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ducen importantes efectos jurdicos, como tendremos oportunidad de mostrar. XV. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SOCIALES 58. Cierta corriente concibe los derechos sociales no como verdaderos derechos, sino como garantas institucionales, negndoles la caracterstica de derechos fundamentales. La doctrina ms coherente, con todo y ello, viene refutando esa tesis, y reconoce en ella la naturaleza de derechos fundamentales, al lado de los derechos individuales, polticos y de derecho a la nacionalidad. Son derechos fundamentales del hombre-social, y hasta se estima que, ms que una categora de derechos fundamentales, constituyen un medio positivo para dar un contenido real y una posibilidad de ejercicio eficaz a todos los derechos y libertades.333 59. La Constitucin sigui esa doctrina, incluyndolos entre los derechos fundamentales en su ttulo II. No les da naturaleza el hecho de su realizacin de poder depender de providencias positivas del poder pblico. Por ello, se caracterizan como prestaciones positivas impuestas a las autoridades pblicas por la Constitucin (imposiciones constitucionales). Es cierto que, para ello, la efectivacin de muchos de esos derechos depende del establecimiento de instituciones. Canotilho de nuevo nos proporciona la idea correcta, mediante un ejemplo expresivo:
Cuando se afirma que el derecho a la vivienda es un derecho del ciudadano, estamos acentuando el carcter individual del derecho; cuando afirmamos que para asegurar el derecho a la vivienda incumbe al Estado programar y ejecutar una poltica de vivienda inserta en el plan del ordenamiento general del territorio y apoyada en los planes de urbanizacin... estamos destacando la dimensin institucional de un derecho.334

A partir de ah, el autor llega, incluso, a afirmar que esos derechos son reglas jurdicas directamente aplicables, vinculativas a todos los rganos del Estado.335 60. En otra obra Canotilho se expresa incluso con mayor precisin, haciendo distinciones que conducen a un entendimiento ms adecuado de
333 Cfr. Prez Luo, Delimitacin conceptual de los derechos humanos, en el volumen del que es editor: Derechos humanos, p. 217. Nuestro Curso de direito constitucional positivo, p. 188. 334 Direito constitucional, 1a. ed., p. 183. 335 Ibidem, p.184.

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las normas constitucionales con dimensin programtica. He ah su contenido:


...el reconocimiento, por ejemplo, del derecho a la salud es diferente de la imposicin constitucional que exige la creacin del Servicio Nacional de la Salud, destinado a proveer prestaciones existenciales inmanentes a aquel derecho. Como las prestaciones tienen, igualmente, una dimensin subjetiva y una dimensin objetiva, se considera que, en general, esta prestacin es el objeto de la pretensin de los particulares y del deber concretamente impuesto al legislador a travs de las imposiciones constitucionales. Aun as, como la pretensin no puede ser judicialmente exigida, no se encuadra, pues, en el modelo clsico de derecho subjetivo; la doctrina tiende a destacar slo el deber objetivo de prestacin por los entes pblicos y a minimizar su contenido subjetivo. Incluso aqu la caracterizacin material de un derecho fundamental no tolera esta inversin de planos: los derechos a la educacin, salud y asistencia no dejarn de ser derechos subjetivos por el hecho de no estar creadas las condiciones materiales e institucionales necesarias a la posesin de esos derechos.336

XVI. JURIDICIDAD 61. No son pocos los autores que niegan juridicidad a las normas constitucionales programticas. Seran normas sin contenido imperativo, por ser impracticables.337 Del Vecchio, refirindose a ciertas normas programticas de la Constitucin italiana, dice que impone deber propiamente moral, antes que jurdico. As, el principio de su artculo 40 ----La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y favorece las condiciones que tornan ese derecho en efectivo---- no es (para el iusfilsofo peninsular) sino el enunciado solemne de un programa poltico que debera ser traducido en ley, pero no engendra, por s, cualquier exigencia jurdicamente vlida.338
Constituio dirigente, 1a. ed., p. 368. Cfr. Becker, Alfredo Augusto, Teoria geral de direito tributrio, p. 64. Philosophie du droit, p. 285, nota 1. En el mismo sentido, en general: Levi, Alesandro, Teoria generale del diritto, p. III; y, particularmente: Azzariti, Gaetano, Problemi attuali di diritto costituzionale, p. 98: Qucste norme in fondo, sotto un certo aspetto, non sono nemmeno vere e proprie norme giuridiche, perch il programma che esse tracciano destinato ad essere attuato dal legislatore, quando e circostanze en offrano la possibilit. En otro caso, sin embargo, concede que pueda tener un certo carattere di giuridicit (p. 123), Villari, Salvatore, Sulla natura giuridica della Costituzione, Archivio Penale, mayo-junio de 1948, parte segunda, pp. 217 y ss., negando, ms all, carcter jurdico a toda Constitucin formal.
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Esa tesis, hoy combatida seriamente, es responsable por la caracterizacin como programtica de toda norma constitucional incmoda.339 Sera fcil, as, descartarse de la incidencia de una regla, bastando tacharla de programtica y, con ello, en los trminos de tal doctrina, el principio sera ignorado. 62. Su juridicidad, con todo y ello, debe ser afirmada slo por el hecho de constar de un texto de ley,340 siendo rechazada la pretendida no juridicidad de reglas pertenecientes a una Constitucin, y especialmente a una Constitucin rgida. Incluso prescindiendo (como resalta Natoli) de la secular disputa con respecto de la imperatividad de las normas jurdicas,
...siempre se podra observar que el precepto jurdico puede tambin articularse (ms all de uno solo) en una serie de disposiciones normativas, distintas y aparentemente autnomas, y presentndose, en su ntima esencia, solamente a la luz de su coordinacin sistemtica; y que, en todo caso, no es necesario que tal precepto tenga un contenido concreto, es decir, regule una situacin bien definida y especfica, pudiendo, a la inversa, aparecer como criterio general, del que debe ser informada la reglamentacin concreta de toda una serie, a priori, indefinida.341

Crisafulli, que analiz sucesivamente la temtica de las normas programticas, le sustent la juridicidad (y la eficacia, aunque reducida),342 argumentando que enuncian verdaderas normas jurdicas y, por ello, son tan preceptivas como las otras; regulan comportamientos pblicos destinados, a su vez, a incidir sobre las materias que le son objeto, siendo, en ese lmite, vinculantes, como consecuencia de la eficacia formal prevalente de la fuente (la Constitucin), en lo que respecta a las leyes ordinarias, por lo que stas, si son anteriores y contrarias, quedan invalidadas; si son posteriores y conflictuantes, son inconstitucionales.343 63. Ahora bien, si ellas imponen ciertos lmites a la autonoma de determinados sujetos, privados o pblicos, se dictan comportamientos pblicos en razn de los intereses regulados; en eso claramente se encuentra
A propsito: Crisafulli, Vezio, op. cit., p. 105. Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dellautonomia privativa nei rapporto di lavoro, p. 23; De Simone, Saverio, op. cit., pp. 38-41. 341 Op. cit., p. 24. 342 Op. cit., p. 18. 343 Op. cit., p. 52. con las rectificaciones que el propio autor admiti en la Introduccin de la obra citada (pp. 16 y ss.).
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su carcter imperativo, imperatividad a la que se resiste en los lmites de su eficacia, pero siempre imperativa. Por otro lado, esos comportamientos y mandatos, de ellas resultantes, crean una situacin no tanto de expectativa, sino de ventaja efectiva, incluso mnima, en favor de todos aquellos sujetos que se creen en condiciones de beneficiarse con la ventaja de su aplicacin y observancia. De ah se infiere un vnculo jurdico inequvoco, que constituye el enlace entre los sujetos de la relacin de ellas fundada, caracterizando la bilateralidad atributiva esencial a toda regla de derecho.344 Entre nosotros, Pontes de Miranda y Alfredo Buzaid no vacilaron en reconocerles juridicidad y eficacia. El primero, en un texto ya citado, habla de reglas jurdicas programticas como algo que era poltico-partidario, programtico, y entr en el sistema jurdico, cercenndose, con eso, la actividad de los legisladores futuros, que en el asunto programado no pueden tener otro porgrama.345 El segundo es incisivo cuando afirma que es errneo pretender distinguir, en una Constitucin, clusulas mandatarias y directorias, programticas o de orientacin, atribuyndoles eficacia jurdica diversa.346 64. En definitiva, cada vez ms la doctrina en general afirma el carcter vinculativo de las normas programticas, lo que equivale a decir que pierden ellas, cada vez ms, su caracterstica de programas, hasta el punto, incluso, de procurar una nueva nomenclatura para definirlas, como, por ejemplo, normas que expresan tan slo una finalidad para ser cumplida obligatoriamente por el poder pblico, sin apuntar los medios adoptados para obtenerla, es decir, sin indicar las conductas especficas que satisfaran el bien jurdico consagrado en la regla.347 No nos parece mejorar mucho la terminologa. Son normas de principio teleolgico porque apuntan, en un mero esquema, para un fin a ser alcanzado. Cualquiera que sea, por ello, la expresin utilizada, lo cierto es que su vnculo viene siendo
344 El argumento de la bilaterialidad no escap a Crisafulli, que de ella hizo uso de la p. 74 de la obra citada. 345 Comentrios a Constituio de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, t. I, p. 127, donde expresa una idea que tambin ya dejamos anotada, en ejemplos, en el texto, cuando dice: La regla programtica casi siempre est mezclada con otras reglas jurdicas de conocimiento, de modo que se ha de discriminar, desde el inicio, lo que es regla jurdica ya incidente y lo que es regla jurdica para ser observada por las reglas jurdicas que la formularan en la materia. 346 Da ao directa de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 48. 347 Bandeira de Mello, Celso Antnio, Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, cit., p. 18.

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ms y ms reconocido. Significa que el hecho de depender de providencias institucionales para su realizacin no quiere decir que no tengan eficacia. Al contrario, su imperatividad directa es reconocida, como imposicin constitucional a los rganos pblicos. Son, por ello, tambin aplicables en los lmites de esa eficacia, tal y como resumiremos enseguida. XVII. FUNCIN Y RELEVANCIA 65. La afirmacin de que las normas programticas son tan jurdicas como otras no basta para realzar su relevancia y funcin. Pontes de Miranda admite que ellas procuran decir para dnde y cmo se va, buscando atribuir fines al Estado, agotado por el liberalismo econmico.348 Esa caracterstica teleolgica les confiere relevancia y funcin de principios generales de todo el orden jurdico, como bien seala Natoli,349 para quien
...la Constitucin, bajo el plano histrico, aparece como la resultante de un acuerdo de respeto recproco entre fuerzas polticas diversas y, bajo varios aspectos, contrastantes. Y puede afirmarse, con suficiente tranquilidad, que los momentos fundamentales de tal acuerdo estn indicados precisamente en las normas programticas, con las cuales se determinan los fines y las lneas de desarrollo del nuevo orden, caracterizando el tipo de rgimen, que est en la base y que en ella consagra, o sea, un rgimen mixto, que se expresa a travs de las Constituciones convencionales, en las cuales estn presentes fuerzas polticas contrapuestas.350

66. Si el rgimen, que es la esencia del orden jurdico,


...se califica como un rgimen de democracia, por lo menos tendencialmente sustancial, (afirma Natoli) en cuanto persigue la eliminacin del privilegio econmico y la instauracin de condiciones, en que se consiente la participacin en la formacin de la direccin poltica general tambin de todos aquellos que, de hecho, eran excluidos en el sistema tradicional; y que las normas programticas se coordinan (en cuanto tales, con funcin tpicamente instrumental) para ese fin fundamental; es, adems, verdad que los
Op. cit., p. 127. Op. cit., p. 29. Op. cit., p. 27. Natoli parte de la naturaleza convencional de las Constituciones contemporneas y desarrolla un raciocinio para la Constitucin italiana que se aplica a la Constitucin Federal de 1988, hoy con mayor razn, ya que sta es ms social que aqulla.
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principios expresos en tales normas protegan su relevancia bien ms all de los lmites de la materia especfica, para las cuales las propias normas son dictadas, e invisten todo el ordenamiento jurdico. Eso significa, incluso, que su relevancia no puede ser excluida o suspendida por la falta de la legislacin prevista ulterior de actuacin, sino que ella explica, por ahora, en un sentido particular ----que, se puede concebir propio de todos los principios generales, salvo destacar que, aqu, deriva de principios de orden constitucional y que puede parecer, como se ver, prevalentemente negativo.351

XVIII. NORMAS PROGRAMTICAS Y RGIMEN POLTICO 67. Las normas programticas, introducidas en la Constitucin como resultado del conflicto de intereses, importan, al menos, en una tentativa de superacin de la democracia formal y tienden, como vimos, a instaurar un rgimen de democracia sustancial, al determinar la realizacin de fines sociales, a travs de la actuacin de programas de intervencin en el orden econmico, con vistas a la realizacin de la justicia social y del bien comn. 68. Son normas que contienen, ms all de los principios esquemticos para la actuacin legislativa futura, tambin principios generales informadores de todo orden jurdico. De donde resulta que ellas, consustanciando un compromiso entre fuerzas polticas contrarias, estn en la base misma del rgimen poltico, comprendido ste como un complejo estructural de principios y fuerzas polticas que configuran la concepcin del Estado y de la sociedad, y que inspiran su ordenamiento jurdico.352 XIX. NORMAS PROGRAMTICAS E INTERPRETACIN
DEL DERECHO

69. La caracterizacin de las normas programticas como principios generales informadores del rgimen poltico y de su orden jurdico les da una importancia fundamental, como orientacin axiolgica para la comOp. cit., pp. 29 y 30. Servicio espaol del profesorado de enseanza superior. La estructura del Estado, curso de formacin poltica (obra dirigida por varios profesores de la Universidad de Barcelona), p. 111. El concepto de rgimen poltico es todava polmico, pero presentado se nos figura el ms correcto. Sobre el asunto, cfr., Jimnez de Parga, Manuel, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, 1960; Duverger, Maurice, Os regimes polticos, So Paulo, 1962; Guelli, Vincenzo, O regime poltico, Coimbra, 1951.
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prensin del sistema jurdico nacional. El significado de esto se consustancia en el reconocimiento de que ellas tienen una eficacia interpretativa que sobrepasa, en ese punto, a otras del sistema constitucional o legal, en cuanto apuntan los fines sociales y las exigencias del bien comn, que constituyen vectores de la aplicacin de la ley. 70. La interpretacin jurdica resulta en una comprensin valorativa, en un juicio de valor que no se extrae de la nada, sino, al contrario, transcurre de la intuicin de las tendencias socioculturales de la comunidad, y se fundamenta en los cnones axiolgicos que pertenecen al orden jurdico vigente.353 Recasns Siches delnea magistralmente esos nuevos fundamentos de la interpretacin del derecho cuando dice que
...en la funcin judicial, se producen valoraciones o estimaciones. Eso no significa que tales valoraciones o estimaciones sean la proyeccin del criterio axiolgico personal del juez, de su juicio valorativo individual. Al contrario, muchas veces, sucede, y as debe ser, que el juez emplea, como criterios valorativos, precisamente las pautas axiolgicas consagradas en el orden jurdico positivo, y trata de interpretar esos cnones establecidos por el orden vigente, ponindolos en relacin con las situaciones concretas de hecho que se le antojan. Inclusive en aquellos casos que presentan una especial dificultad y mucha complicacin, lo que el juez hace ordinariamente, y esto es lo que debe hacer, consiste en investigar cules son los criterios jerrquicos de valor, sobre los cuales est fundado y por los cuales est inspirado el orden jurdico positivo, y servirse de ellos para resolver el caso sometido a su jurisdiccin.354

71. Es ah donde se descubre la gran relevancia de las normas programticas. Constituyen ellas, como reglas reveladoras de las tendencias socioculturales de la comunidad, principios bsicos que, entre otros, informan la concepcin del Estado y de la sociedad e inspiran su orden jurdico positivo vigente. Ahora bien, conjugada esa idea con los fundamentos de la interpretacin indicados por Recasns Siches, arriba transcritos, se ve que ellas se manifiestan exactamente como aquellos criterios jerrquicos de valor sobre los cuales est fundada y por los cuales se inspira el orden jurdico positivo, del que debe servirse el juez para resolver
Recasns Siches, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin de derecho, p. 227. Op. cit., p. 126.

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el caso sometido a su jurisdiccin, como todo intrprete y aplicador del derecho objetivo. 72. Esos dictmenes estn, ms all, configurados expresamente en el orden jurdico brasileo, cuando estatuye, en el artculo 5o. de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil, que, en la aplicacin de la ley, el juez atender a los fines sociales a la que ella se dirige y a las exigencias del bien comn. Ahora bien, las normas constitucionales de principio programtico tienen por objeto precisamente configurar los fines sociales al que se dirige el Estado y la sociedad, conforme con las exigencias del bien comn; si as es, toda ley o norma (inclusive las constitucionales) integrante del orden jurdico nacional, tiene que conformar a la pauta del valor indicada, al menos tendencialmente, por las normas programticas de la Constitucin. XX. NORMAS PROGRAMTICAS Y CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES

73. De lo que expusimos en los prrafos anteriores es fcil extraer otro efecto notabilsimo de las normas constitucionales programticas, como manifiesta Balladore Pallieri, que concluye:
Prescriben a la legislacin ordinaria una va a seguir; no consiguen constreir, jurdicamente, al legislador a seguir aquella va, sino lo compelen a no seguir otra diversa. Sera inconstitucional una ley que dispusiera de modo contrario lo que la Constitucin exige. Y, ms all de eso, una vez dada ejecucin a la norma constitucional, el legislador ordinario no puede volver atrs.355

74. As, se descubre la eficacia de las normas programticas con relacin a la legislacin futura, presentando, ah, su funcin de condicionamiento de la actividad del legislador ordinario, sino tambin de la administracin y de la jurisdiccin, cuyos actos han de respetar los principios en ellas consagrados. Pontes de Miranda es preciso sobre el asunto, diciendo que: La legislacin, la ejecucin y la propia justicia quedan sujetas a esos dictmenes, que son como programas dados a su funcin;356 y,
Diritto costituzionale, p. 322. Comentrios a Constituio de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, t. I, p. 127. En el mismo sentir en cuanto la inconstitucionalidad de la ley conflictuante con las normas programticas: Buzaid, Alfredo, op. cit., pp. 48-49; Bittencourt, Lcio, op. cit., p. 60.
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ms adelante, reafirma que ellas cercenan la actividad de los legisladores futuros, que, en el asunto programado, no pueden tener otro programa.357 Es que las normas programticas se resuelven, prima facie, en un vnculo al Poder Legislativo, ya sea que le asignen solamente un cierto fin a obtener, ya sea que establezcan, desde luego, restricciones, lmites, observancia de ciertas directrices, criterios o esquemas generales, para alcanzar el esquema propuesto.358
En ambas hiptesis (sustenta Crisafulli) no hay duda de que la no observancia de las normas constitucionales programticas por parte del rgano legislativo ser motivo de invalidez, total o parcial, del acto del ejercicio de su poder, o sea, de la ley deliberada de modo contrario o diverso en cuanto a lo dispuesto en la Constitucin. Analgicamente, debe decirse, por otro lado, tambin en los casos de normas facultativas, cuando no hayan sido respetados los lmites y las condiciones establecidas por las propias normas.359

75. Por ejemplo, la Constitucin Federal, en el artculo 7o., asegura a los trabajadores los derechos all enumerados, ms all de otros que viesen la mejora de su condicin social. Esta ltima parte de la disposicin, como ya destacamos, es de naturaleza programtica, y, ahora, podemos aadir que es de aquellas que se limitan a indicar cierto fin a conseguir: mejora de la condicin social del trabajador. Al respecto de esos otros derechos que pueden ser otorgados a los trabajadores, el legislador ordinario tiene amplia discrecionalidad, pero, incluso, est condicionado al fin ah propuesto: mejora de la condicin social del trabajador. Cualquier providencia del poder pblico, especfica o general, que contravenga a ese fin, es invlida, y puede ser declarada su inconstitucionalidad por el juez, hacindose notar que ste tambin goza de discrecionalidad para determinar el contenido finalstico de aquella regla programtica, ya que la Constitucin no dio el sentido de lo que se deba entender por mejora de la condicin social del trabajador. EL juez a eso podr llegar mediante interpretacin de la pauta de valor que le ofrecen el orden jurdico y, especialmente, los dems principios programticos y fundamentales inscritos en la vigente carta magna.

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Op. cit., p. 127. Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 62 y 63. Ibidem, p. 63.

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76. Pero hay normas constitucionales programticas que ya indican ciertos criterios a ser seguidos por el legislador. As, por ejemplo, el artculo 170 de la Constitucin dice que el orden econmico, fundado en la valoracin del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene como fin asegurar a todos una existencia digna, conforme los dictmenes de la justicia social, pero adiciona ciertos principios que entiende bsicos para alcanzar el fin propuesto, o sea:
I. Soberana nacional; II. Propiedad privada; III. Funcin social de la propiedad; IV. Libre concurrencia; V. Defensa del consumidor; VI. Defensa del medio ambiente; VII. Reduccin de las desigualdades regionales y sociales; VIII. Bsqueda del pleno empleo; IX. Tratamiento favorable para las empresas pequeas constituidas bajo las leyes brasileas y que tengan su sede y administracin en el pas.

Cualquier ley que atente contra alguno de estos principios debe ser declarada inconstitucional. Aqu, tambin, el juicio de valor del juez le deja terreno amplio para el ejercicio de una funcin interpretativa creadora, porque la Constitucin no da el concepto de valoracin del trabajo humano, ni de una existencia digna, ni de dictmenes de la justicia social, limitndose a indicar ciertos principios a ser observados, pero no bien definidos. Tales conceptos el juez los encontrar en las ciencias sociales y ticas, incluso, en las valoraciones y convicciones sociales vigentes, recordadas por Recasns Siches.360 77. Por consiguiente, todas las normas que reconocen derechos sociales, incluso cuando sean programticas, vinculan a los rganos estatales, de tal manera que
...el Poder Legislativo no podr emanar leyes contra estos derechos y, por otro lado, est vinculado a la adopcin de las medidas necesarias a su concretizacin; al Poder Judicial le est prohibido, ya sea a travs de elementos procesales, ya sea en las propias decisiones judiciales, perjudicar la existencia de tales derechos; al Poder Ejecutivo se le impone, tal como al Legislativo, actuar de forma que proteja e impulse la realizacin concreta de los mismos derechos.361

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Op. cit., especialmente pp. 225 y ss. Cfr., Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 184.

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XXI. NORMAS PROGRAMTICAS Y LEYES


ANTERIORES INCOMPATIBLES

78. Se desarroll un gran debate en la doctrina italiana con respecto a las relaciones entre las normas constitucionales programticas y las leyes anteriores a la Constitucin. El problema, ah, se torn agudo, ya que vena de un orden jurdico fascista, impregnado de normas despticas, que, de pronto, resultaron incompatibles con el orden instaurado por la Constitucin de 1o. de enero de 1948. 79. Algunas sentencias de la propia Corte Suprema del pas, negando eficacia a ciertas normas tenidas por ella como programticas, sustentaron la tesis de que tales normas no invalidaban leyes ordinarias preexistentes, aunque incompatibles. Esas leyes solamente perderan la eficacia cuando fuesen revocadas por las leyes integrativas de las disposiciones constitucionales.362 Varios autores contestaron esa doctrina. En el debate, una cuestin preliminar fue luego colocada; a saber: si, en el caso, habra revocacin o sera tambin una hiptesis de inconstitucionalidad de la ley precedente. 80. La discusin preliminar no es acadmica, como a primera vista pudiera paracer.363 Tiene consecuencias prcticas interesantes. En Italia, la cuestin se resolva incluso en un problema de determinacin de la competencia jurisdiccional para pronunciar la invalidez de la ley preexistente incompatible. Si se decidiese por la revocacin, el caso sera de competencia de la magistratura comn; si se tratase de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional sera competente, en los trminos del artculo 136 de la carta poltica peninsular. Ese aspecto no tiene importancia en el sistema brasileo, donde cualquier juez es competente tanto para reconocer de la revocacin como para declarar la inconstitucionalidad de la ley. Pero hay otras consecuencias prcticas que postulan una solucin terica del asunto. La declaracin de inconstitucionalidad surte efectos in casu et inter partes, no anula la ley, ni la revoca; tericamente, entre nosotros, la ley contina en vigor, eficaz y aplicable, hasta que el Senado federal suspenda su ejecutoriedad, en los trminos del artculo 52, X, de
362 Cfr. juzgados en Archivio Penale, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 215; idem, mayo-junio de 1950, p. 226. En el mismo sentido: Azzariti, op. cit., p. 103; Bernieri, Giovanni, trabajo cit., Archivio Penale, mayo-junio de 1948, p. 223. 363 Cfr., Bittencourt, Lcio, O contrle jurisdiccional da constitucionalidade das leyes, p. 131.

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la CF. La cuestin es muy controvertida. Unos afirman ser ex tunc364 los efectos de declaracin de inconstitucionalidad; otros entienden ser ex nunc.365 Parece que el problema debe ser resuelto considerando dos aspectos. En lo que respecta al caso concreto, la declaracin surte efectos ex tunc, es decir, fulminando la relacin jurdica fundada en ley constitucional, desde su nacimiento. Sin embargo, la ley contina eficaz y aplicable hasta que el Senado suspenda su ejecutoriedad; esa manifestacin del Senado, que no revoca ni anula la ley, sino simplemente le retira la eficacia, slo tiene efecto de ah en adelante, ex nunc. Pues hasta entonces la ley existi, aunque nula sea366. Si existi, fue aplicada, revel eficacia, produjo vlidamente sus efectos.367 El sistema italiano es expreso sobre ese punto: la ley declarada inconstitucional cesa su eficacia desde el da siguiente al de la publicacin de la decisin (Constitucin, artculo 136). 81. Puestos esos principios, se comprende bien la diferencia de efectos conforme sean las leyes anteriores consideradas inconstitucionales o revocadas. Castro Nunes sustent que, en el caso, se da inconstitucionalidad, pues la Constitucin no revoca leyes, sino cuando expresamente lo haga.368 Su argumento bsico es el de que la teora de la abrogacin de las leyes supone normas de la misma autoridad. Cuando se dice que la ley posterior revoca, incluso tcitamente, la anterior, se supone en el cotejo de leyes del mismo nivel.369 Con ese fundamento, la revocacin expresa, por l admitida, sera, entonces una excrecencia constitucional.
364 Buzaid, Alfredo, op. cit., p. 132; Brando Cavalcnti, Themstocles, Do contrle da constitucionalidade, pp. 168 y ss. 365 Cfr. Bittencourt, Lcio, op. cit., p. 136. 366 Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1969 com a Emenda nmero 1 de 1969, t. III/621, p. 90 dice que la ley inconstitucional contina eficaz a despecho del decreto de nulidad, que es in casa, hasta que el Senado Federal suspenda la ejecucin (eficacia), en todo o en parte, de tal regla jurdica. 367 En contra, Antunes Rocha, Crmen Lcia, Constituio e constitucionalidade, p. 48, donde afirma: Considerndose sta [la inconstitucionalidad] una falla que fulmina la ley o el acto normativo en su existencia, se tiene, entonces, una no-ley o un no-acto normativo. Y luego reafirma: Entre tanto, el no respeto de esta diversidad de tratamiento jurdico-normativo del tema por los sistemas constitucionales, parece ms... con la raz de la cuestin analizada, y que est en la naturaleza de la inconstitucionalidad, que la ley o acto normativo no tiene validez para el Derecho. Por eso mismo, sus efectos jams pueden ser considerados jurdicos, porque su fuente es un acto contrario al derecho (p. 149). En la p. 150 es enftica, a la cual remitimos al lector, pues, siendo un texto extenso, no es pertinente la transcripcin en este momento. 368 Cfr., Teoria e prtica do Poder Judicirio, p. 601. 369 Op. cit., p. 603. En Italia, Crisafulli mantuvo un punto de vista semejante, entendiendo que, en la hiptesis, se debe hablar de una inconstitucionaliidad sucesiva de la ley incompatible, no acep-

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Lcio Bittencourt discrepa de aquella posicin, sustentando una tesis intermedia, que nos parece correcta, basada en los siguientes trminos:
La revocacin se verifica cuando la ley, tachada de incompatible con la Constitucin, ya se hallaba en vigor en ocasin de la llegada de sta. No se trata, por ello, de revocacin pura y simple, como lo que sucede en virtud del conflicto intertemporal entre dos leyes de la misma jerarqua. No, una ley incompatible con la Constitucin es, siempre, en la tcnica jurdica pura, una ley inconstitucional, importando poco que haya precedido el Estatuto Poltico o le sea posterior. La revocacin es consecuencia de la inconstitucionalidad.370

82. La tesis vale para todas las normas constitucionales, sean de eficacia plena, de eficacia contenida o de eficacia limitada, inclusive las programticas. En ese punto, las normas programticas se revelan con eficacia tan plena como cualquier otra. Y la ley anterior con ellas incompatible debe ser considerada revocada, por inconstitucionalidad. Ms all, desde el punto de vista de la eficacia de las normas programticas con relacin a las leyes precedentes, poco importa decir si hay inconstitucionalidad pura y simple, si hay revocacin pura y simple o si hay revocacin por inconstitucionalidad. Importante, incluso, es fijar la tesis de esa eficacia invalidadora de las normas preexistentes incompatibles. Si nos colocamos en la tesis de Lcio Bittencourt y discutimos ampliamente el problema es porque tiene efectos diversos si se adopta una u otra de las soluciones puras, y porque tenemos que volver a ese problema en trminos globales, por lo que ya queda fijada nuestra posicin. XXII. CONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 83. Llegados a este punto, podemos indicar las condiciones generales de aplicabilidad de las normas constitucionales programticas. Como normas de eficacia limitada, su aplicacin plena, relativa a los intereses esenciales que condensan los principios genricos y esquemticos, dependen de la emisin de una normatividad futura, en que el legislador ordinario, integrndole la eficacia, mediante ley ordinaria (la Constando la tesis de la revocacin, por lo menos en referencia a las normas programticas, pues, en el caso, le due norme in conflito non hanno Il medesimo oggetto (La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 57). 370 Op. cit., p. 131.

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titucin vigente, por lo menos en ese aspecto, fue sabia en no exigir la integracin por medio de ley complementaria, en sentido propio), les d capacidad de ejecucin en trminos de reglamentacin de aquellos intereses presentados. Muchas, con todo y ello, pueden ser aplicadas independientemente de la ley, pero por medio de otras providencias, como aquella que se mira al amparo de la cultura por el Estado. 84. Estando tambin dotadas, al menos, de un mnimo de eficacia, rigen, hasta donde puedan (por s, o en coordinacin con otras normas constitucionales), situaciones, comportamientos y actividades en esa esfera de alcance del principio o esquema que contienen, especialmente condicionando la actividad de los rganos del poder pblico y creando situaciones jurdicas de ventaja o de vnculo (lo que todava veremos). 85. En conclusin, las normas programticas tienen eficacia jurdica inmediata, directa y vinculante en los casos siguientes: I. Establecen un deber para el legislador ordinario; II. Condicionan la legislacin futura, con la consecuencia de ser inconstitucionales las leyes o actos que las contraren; III. Informan la concepcin del Estado y de la sociedad e inspiran su ordenamiento jurdico, mediante la atribucin de fines sociales, proteccin de los valores de la justicia social y revelacin de los componentes del bien comn; IV. Constituyen un sentido teleolgico para la interpretacin, integracin y aplicacin de las normas jurdicas; V. Condicionan la actividad discrecional de la administracin y del Judicial; VI. Crean situaciones jurdicas subjetivas, de ventaja o desventaja, lo que veremos en el captulo siguiente. SECCIN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional XXIII. CUESTIN DE ORDEN 86. La Constitucin de 1988 se preocupa con su eficacia y aplicabilidad; para ella, preordeno algunos instrumentos, que sern sintticamente examinados a continuacin. Tales instrumentos ven la eficacia y aplicabilidad de todas las normas de derechos y garantas fundamentales. Pero,

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como el problema se sita bsicamente en el campo de las normas referentes a los derechos sociales, especialmente a las programticas, el asunto lo vamos a tratar aqu. XXIV. EL ARTCULO 5o., 1o. DE LA CONSTITUCIN El ttulo II de la Constitucin contiene la declaracin de los derechos y garantas fundamentales, incluyendo ah los derechos individuales, colectivos, sociales, de nacionalidad y polticos. El artculo 52, 1o., por su lado, estatuye que las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales tienen aplicacin inmediata. Eso abarca, por lo visto, a las normas que revelan los derechos sociales, en los trminos de los artculos 6o. a 11. Eso, con todo y ello, no resuelve todas las cuestiones, porque la Constitucin misma hace depender de la legislacin ulterior la aplicabilidad de algunas normas definidoras de derechos sociales y colectivos. Por regla, las normas que consustancian los derechos fundamentales democrticos e individuales son de eficacia contenida y aplicabilidad inmediata,371 en cuanto las que definen los derechos sociales tienden a serlo tambin en la Constitucin vigente, pero algunas, especialmente las que mencionan una ley integradora, son de eficacia limitada y aplicabilidad indirecta. Entonces, de cara a esas normas, qu valor tiene lo dispuesto en el 1o. del artculo 5o., que declara todas de aplicacin inmediata? En primer lugar, significa que ellas son aplicables hasta donde puedan, hasta donde las instituciones ofrezcan condiciones para su atencin. En segundo lugar, significa que el Poder Judicial, siendo invocado a propsito de una situacin concreta en ellas garantizada, no puede dejar de aplicarlas, confiriendo al interesado el derecho reclamado segn las instituciones existentes. XXV. MANDATO DE OBLIGACIN ste es el instrumento que, correlacionado con el citado 1o. del artculo 5o. de la Constitucin, vuelve todas las normas constitucionales potencialmente aplicables directamente. As es el enunciado de su previsin
371 Con todo y ello, la Constitucin misma hace depender a la legislacin ulterior la aplicabilidad de algunas normas definidoras de derechos y garantas individuales, como es el caso, por ejemplo, del artculo 5o., XXVIII y XXIX.

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constitucional: se conceder mandato de obligacin siempre que la falta de norma reglamentaria vuelva inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y a la ciudadana (artculo 52, LXXI). Su funcin sera hacer valer, en el inters del que suplica, un derecho o prerrogativa previsto en norma constitucional cuyo ejercicio en general no es viable por la falta de reglamentacin. Pero la interpretacin del Supremo Tribunal Federal impidi esa funcin que le daba razn de existir, por considerarlo mero medio de obtencin de declaracin de la inconstitucionalidad por omisin. XXVI. INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN La inconstitucionalidad por omisin se verifica en los casos en que no sean practicados actos legislativos o ejecutivos requeridos para volver plenamente aplicables normas constitucionales que postulan una ley o providencia administrativa ulterior para que los derechos o situaciones en ellas previstos se hagan efectivos en la prctica. La Constitucin de 1988 impregn lo instituido en el artculo 283 de la Constitucin portuguesa. Prev autoridades, personas y entidades que puedan proponer la accin directa viendo la declaracin de la omisin. Fue tmida, sin embargo, en las consecuencias de su reconocimiento. Apenas dispuso, en el 2o. del artculo 103, que, declarada la inconstitucionalidad por omisin de medida para tomar efectiva norma constitucional, ser dada instruccin al poder competente para la adopcin de las providencias necesarias y tratndose del rgano administrativo, para hacerlo en treinta das. La mera instruccin del Poder Legislativo ----poder competente tratndose de omisin de ley---- puede ser ineficaz, ya que l no puede ser obligado a legislar, aunque un deber moral de legislar puede impulsarlo a atender lo juzgado. XXVII. INICIATIVA POPULAR El ejercicio de la iniciativa popular tambin puede contribuir a la elaboracin de leyes ordinarias o complementarias integradoras de eficacia de normas constitucionales. Ella est prevista en el artculo 61, 2o., en los trminos siguientes: La iniciativa popular puede ser ejercida por la

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presentacin a la Cmara de los Diputados del proyecto de ley subscrito por, como mnimo, uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco Estados, con no menos de tres decimos por ciento de los electores de cada uno de ellos. La omisin del Poder Legislativo no puede ser totalmente suplida por la participacin popular, pero la falta de iniciativa de las leyes lo puede, y por cierto que la iniciativa, suscrita por millares de electores, marca un peso especfico, que estimular la actividad de los legisladores.

CAPTULO QUINTO
EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS . . . . . . . . . . .

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I. Programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Proteccin jurdica de los intereses y derechos subjetivos . III. Clasificacin y concepto de situaciones subjetivas . . . . . IV. Normas constitucionales de eficacia plena y tutela de las situaciones jurdicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . V. Normas constitucionales de eficacia contenida y proteccin de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Normas constitucionales de principio institutivo y tutela de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Normas programticas y tutela de las situaciones subjetivas .

CAPTULO QUINTO
EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS

I. PROGRAMA 1. El problema de las situaciones jurdicas subjetivas es muy controvertido en la doctrina.372 No cabe, aqu, resolver esa disputa. Nuestro programa es ms bien modesto. Si vamos a tratar el tema es slo porque sta tiene vinculacin con la eficacia de las normas constitucionales. 2. Comenzaremos con las relaciones entre intereses y derecho. Ofreceremos nociones generales sobre el asunto, en los lmites suficientes a la comprensin de la temtica del captulo. Enseguida, daremos una clasificacin de las situaciones subjetivas, para, despus, examinar hasta qu punto las normas constitucionales las protegen, relacionando esa tutela con las categoras en que concebimos la eficacia de esas normas. II. PROTECCIN JURDICA DE LOS INTERESES
Y DERECHOS SUBJETIVOS

3. El estudio de las situaciones jurdicas debe partir de la consideracin de los intereses y de su proteccin por el orden jurdico. Inters (dice Carnelutti) no es un juicio, pero lima la posicin del hombre; precisamente la posicin favorable tiene satisfaccin de una necesidad.373
Los medios para la satisfaccin de las necesidades del hombre son los bienes. Sin intereses la situacin de un hombre favorable a la satisfaccin de una necesidad, (esclarece Carnelutti) esta situacin se verifica, por lo tanto, con respecto a un bien: homem e bem son los dos trminos de la relacin,
372 Duguit, con su posicin especial, discute el tema ampliamante (Trait de droit constitutionnel, t. I, pp. 222 y ss., y 245 y ss., especialmente). Criticndolo, Dabin dice que l pretende sustituir la nocin de derecho subjetivo por la de situacin jurdica (Le droit subjectif, p. 32). 373 Sistema di diritto processuale civile, p. 7.

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que llamamos inters. Sujeto del inters es el hombre; objeto de l es el bien.374

En esencia, lo mismo dice Jellinek: Todo aquello que, considerado objetivamente, aparece como un bien subjetivamente se vuelve un inters.375 4. El propsito del derecho es tutelar los bienes o intereses.376 Ihering concibi el derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido,377 no como mero inters psicolgico, o de acuerdo con el puro subjetivismo, sino conforme a ciertos valores, ya que las ideas de bien se unen a las de valor e inters. El valor nos da la medida de utilidad del bien, y el inters expresa el valor del bien en relacin con un sujeto y sus fines.378 5. Como se sabe, la concepcin de Ihering del derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido se opone a la definicin del derecho subjetivo como poder de la voluntad.379 Jellinek concilia las dos posiciones en su concepto de derecho subjetivo, que es el poder de querer que tiene el hombre, reconocido y protegido por el orden jurdico, en cuanto dirigido a un bien o inters.380 6. Modernamente parece asentado que no todo inters jurdicamente protegido se incluye en la categora de los derechos subjetivos. De ah surge la nocin de situaciones jurdicas subjetivas, no propiamente como sustituta del concepto de derecho subjetivo, sino como una concepcin ms amplia, abarcante de todos los intereses relevantes para el derecho.
374 Ibidem, p. 7. Pietro Perlingieri tiene pginas muy importantes sobre las situaciones jurdicas subjetivas. Comienza por la conceptuacin, observando que: La eficacia del hecho con referencia a un centro de intereses, que encuentra su imputacin en un sujeto destinatario, se traduce en situaciones subjetivas jurdicamente relevantes (cfr. Perfis do direito civil. Introduo ao direito civil constitucional, p. 105). Observa, en seguida que: Desde un punto de vista objetivo, la situacin es un inters que, esencial a su existencia, constituye su ncleo vital y caracterstico. Inters que puede ser bien patrimonial, bien de naturaleza personal y existencial o bien en ambos ya que algunas situaciones patrimoniales son instrumentos para la realizacin de intereses existenciales o personales (p. 106). Eso muestra que ah se incluye una multiplicidad de figuras, clasificadas como situaciones subjetivas activas o pasivas, o sea, de ventaja o desventaja, como expresamos en el texto-derecho subjetivo derecho potestativo, expectativas, etctera (pp. 119 y ss.). Entonces, de ah, se desarrollan las dos clases: situaciones existenciales (pp. 153-199) y patrimoniales (pp. 200-241). 375 Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, p. 47. 376 Ibidem, p. 47. 377 Sntesis de El espritu del derecho romano, p. 445. 378 Ibidem, p. 445. 379 Cfr. Dabin, Jean, op. cit., p. 36; Aftalin, Olano y Vilanova, Introduccin al derecho, pp. 226 y ss. 380 Op. cit., p. 49.

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Cuando el derecho no protege ciertos intereses, no los tiene como valor digno de su tutela, se denomina intereses jurdicamente irrelevantes. Aquellos intereses que el derecho tiene como valor digno de tutela son los jurdicamente relevantes. En esta clase, se distinguen los simples intereses, las expectativas de derecho, los intereses legtimos, los derechos condicionados y los derechos subjetivos. Las situaciones jurdicas subjetivas envuelven la consideracin de esos intereses jurdicamente relevantes, y su proteccin es tanto ms intensa cuanto ms eficaces sean las normas que las tienen como objeto. III. CLASIFICACIN Y CONCEPTO DE SITUACIONES SUBJETIVAS 7. La nocin de intereses y sus especies nos permite decir, con Barile, que las situaciones activas confieren derechos subjetivos, perfectos, derechos condicionados, intereses legtimos, intereses simples, poderes y facultades.381 Eso coloca, desde luego, el problema de la clasificacin de las situaciones jurdicas subjetivas. 8. La terminologa sobre el asunto todava es incierta. Carnelutti diserta sobre ella, hablando de situaciones jurdicas activas y pasivas.382 Duguit distingue situaciones jurdicas objetivas y subjetivas.383 La situacin jurdica pasiva (dice Carnelutti) consiste en la subordinacin de un inters realizado mediante una medida jurdica. Cuando, en numerosas ocasiones ocurre, la medida adoptada es una sancin, operada sta en el sentido de vincular la voluntad del titular del inters subordinado mediante el temor del mal amenazado, la situacin se concretiza en la subordinacin de un inters, mediante un vnculo impuesto a la voluntad o, invirtiendo los trminos, un vnculo impuesto a la voluntad por la subordinacin de un inters. Este tipo de situacin jurdica toma el nombre de obligacin.384 A su vez (concluye Carnelutti) la situacin jurdica activa, que es un trmino correlativo de otro, consiste en la prevalencia de un inters, a travs de una medida jurdica.385
Il soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 163. Op. cit., p. 25. Op. cit., pp. 221 y ss. Op. cit., p. 25. Op. cit., pp. 25 y 26.

381 382 383 384 385

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Crisafulli prefiere hablar de situaciones subjetivas negativas o de vnculo y de situaciones subjetivas positivas o de ventajas, en vez de situaciones subjetivas pasivas y situaciones subjetivas activas, respectivamente.386 La situacin subjetiva de ventaja consiste en la posibilidad, reconocida por la norma jurdica, de que un individuo o entidad realice cierto inters por acto propio o exigiendo accin u omisin a terceros. Al contrario, la situacin subjetiva de vnculo consiste en el deber o en la obligacin de someterse al individuo (o entidad) a las exigencias de realizar una prestacin, accin o abstencin. 9. De ah podemos conceptuar situacin jurdica subjetiva como la posicin que los individuos o entidades ocupan en las relaciones jurdicas, y que les posibilita realizar ciertos intereses jurdicamente protegidos o los constrie a subordinarse a ellos. Si esos intereses protegidos son aquellos a los que el orden jurdico considera un valor fundamental o importante del derecho, reciben ellos proteccin directa, plena y especfica, constituyndose en una figura de los derechos subjetivos. Si esa proteccin fuera indirecta, limitada y genrica, el inters protegido revelar otras situaciones jurdicas subjetivas, como el inters simple, o inters legtimo, la expectativa del derecho o el derecho condicionado, conforme la lectura de Barile, arriba citada. 10. Expuestas as esas nociones generales, cabe indicar cules de esas situaciones jurdicas son tuteladas por las normas constitucionales de eficacia plena, cules son tuteladas por las normas constitucionales de eficacia contenida, cules son protegidas por las normas de eficacia limitada de principio institutivo y, finalmente, cules de ellas son protegidas por las normas constitucionales de eficacia limitada de principio programtico. Tal ser nuestra preocupacin en los tpicos siguientes. Podemos, desde ya, enunciar un principio general sobre el asunto: la tutela es tanto ms intensa cuanto ms completa sea la eficacia de la norma constitucional, tratndose de las situaciones subjetivas de ventaja. La tutela es prcticamente idntica para las situaciones subjetivas negativas o de vnculo.

386

pgina.

La Costituzione e le sue disposizioni di principio, pp. 60 y ss., y respectivas notas de pie de

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IV. NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA


Y TUTELA DE LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS

11. Las normas constitucionales de eficacia plena regulan directamente situaciones, comportamientos e intereses. Imponen, por s, una accin o una omisin. Siendo de aplicabilidad inmediata, ofrecen todos los elementos necesarios para la realizacin o prohibicin de los intereses y situaciones en ellas previstos. Generan, casi siempre, derechos subjetivos para los individuos o entidades a las que confieren una situacin subjetiva de ventaja. 12. No todas prevn una sancin especfica; pero cuando son incumplidas, dan lugar a una sentencia de inconstitucionalidad. Incluso aquellas reglas con apariencia declarativa, como la de que Brasil es una Repblica Federal, proporcionan proteccin a ciertas situaciones subjetivas, porque envuelven otras tantas normas particulares especficas, que imponen comportamientos que han de ser compatibles con el principio fundamental que ellas albergan. As, por ejemplo, los estados-miembros tienen derecho subjetivo a su autonoma, en la forma prevista en las normas constitucionales de reparticin de competencias provenientes del hecho de que Brasil sea una Federacin (artculo 1o.). Si la Unin realiza un acto de invasin de esa esfera de competencia, los estados perjudicados podrn recurrir al Poder Judicial, para hacer cesar la interferencia inconstitucional. Si los estados son los que invaden el terreno privado de la Unin, podr sta promover una accin directa, en los trminos del artculo 102, 1, a, realizando la declaracin de inconstitucionalidad del acto viciado. Por otro lado, de esas relaciones de competencia pueden surgir derechos subjetivos individuales. As, por ejemplo, en el caso de que un estado decrete un tributo de competencia municipal o federal, esa invasin de competencia dar derecho al contribuyente de rechazar el pago del tributo, recurriendo al Judicial, para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de la ley tributaria en cuestin. 13. No necesitamos insistir en la cuestin, porque es comprensible que las normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata protejan directamente las situaciones jurdicas subjetivas, configuradas como derecho subjetivo.

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V. NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA


Y PROTECCIN DE LAS SITUACIONES SUBJETIVAS

14. Esas normas tutelan valores de alta relevancia para los individuos. Traducen ellas una limitacin al poder pblico en sus relaciones con los gobernados. Consustancian, como vimos, casi todas, los derechos fundamentales y democrticos del hombre y las garantas a esos derechos. 15. Los intereses ah protegidos constituyen valores-medio de derecho: seguridad jurdica, orden, certeza. La seguridad de poder ir y venir sin ser molestado arbitrariamente. La certeza de que nuestro domicilio no puede ser invadido, a no ser en casos especialsimos autorizados por la propia Constitucin. La seguridad y la certeza (en tesis) de que seremos igualmente protegidos o castigados por la ley, sin distincin de raza, color o situacin social. La certeza de que, transgredidos en nuestro derecho, obtendremos el pronunciamiento jurisdiccional al respecto; etctera. Porque tales intereses se revelan como valores importantes para el orden social, las normas constitucionales ofrecen instrumentos directos para su proteccin: habeas corpus, mandato de seguridad, derecho de peticin, habeas data, mandato de obligacin, etctera. 16. Las normas constitucionales de eficacia contenida, por tanto, confieren situaciones jurdicas subjetivas de ventajas a los gobernados, de modo especfico, y situaciones subjetivas de vnculo o negativas a los agentes del poder pblico. De ellas emanan derechos subjetivos para los individuos. Pero, al contrario, tambin puede ocurrir, dadas ciertas circunstancias previstas en las reglas de contencin de eficacia de esas normas, como ya vimos. Esas reglas de contencin (ley reguladora del derecho; conceptos generales, como orden pblico, buenas costumbres, seguridad pblica, defensa nacional, etctera) forman situaciones jurdicas en favor de los poderes pblicos. As, por ejemplo, dada la ofensa al orden pblico, puede el poder pblico impedir la realizacin de determinado culto religioso (artculo 5o., VI), pues, aqu, otro inters sobrelleva a aqul, a saber: el de la proteccin jurdico-constitucional del orden pblico. 17. Como se apunta, en esos casos se manifiestan situaciones jurdicas de ventaja y situaciones jurdicas negativas entre sujetos de una misma relacin jurdica constitucional, conforme acte la norma en su eficacia positiva para el individuo o incidan las reglas de su contencin. Se debe aadir que las reglas de contencin de la eficacia de aquellas normas no pueden ir al punto de suprimir las situaciones subjetivas en

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favor de los gobernados. Esa contencin slo puede actuar circunstancialmente, no de modo continuo.387 Eso sera dictadura. VI. NORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIO INSTITUTIVO
Y TUTELA DE LAS SITUACIONES SUBJETIVAS

18. Las normas de principio institutivo, como se vio, son de eficacia limitada. Eso indica que los intereses por ellas protegidos lo son con intensidad diminuta, pero no quiere decir que no creen situaciones jurdicas subjetivas. Bastan algunos ejemplos para mostrar que eso ocurre. 19. El artculo 18, 2o., de la Constitucin es un caso tpico. Se dice, ah, que la creacin de territorios federales, tanto como su transformacin en estados, sern regulados por ley complementaria. Supngase que determinada poblacin de un territorio desea formar, ah, un nuevo estado-miembro (sta es una mera suposicin, pues ni siquiera territorio existe, hoy. Vale el ejemplo como ilustracin. Como tambin valdra el de la transformacin de los estados o el de la creacin de municipios, referidos en los 3o. y 4o.). La norma del artculo 18, 2o., no le da, todava, derecho de pleitear eso, porque ese inters no fue regulado directamente por el constituyente. Es necesaria una normatividad complementaria para que la regla se vuelva capaz de disciplinar eficazmente el asunto. Por lo que no se puede ni decir que milite a favor de los interesados una expectativa de derecho. Esa situacin slo ocurre cuando el derecho est debidamente reglamentado y el posible interesado todava no consigui los requisitos y presupuestos para obtenerlo. Existe, verdaderamente, un inters protegido en aquella regla del artculo 18, 2o. Sera, tal vez, un inters legtimo a debatir la creacin de un territorio federal o la transformacin de alguno (que viene a existir) en nuevo estado, de pleitear la reglamentacin complementaria del asunto, para que se haga efectiva la situacin delineada. 20. Si la situacin de ventaja protegida (meramente imaginada, ya que no hay territorios) en el artculo 18, 2o., es frgil, y slo con muy buena voluntad puede admitirse la existencia del inters legtimo, como apuntamos arriba, est fuera de duda que ella tutela situaciones subjetivas negativas o de vnculo, que pueden generar la exigibilidad caracterstica del
387 A esa contencin Barile (Il soggetto privato nella Costituzione italiana, pp. 76 y ss.) la llama lmites de las situaciones activas.

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derecho subjetivo. Imagnese que el hipottico nuevo estado sea creado atendiendo a los intereses de cuantos lo deseaban. Por eso est hecho sin una ley complementaria, a la que est vinculado el legislador, que, por eso mismo, no puede disponer de modo diverso. Pero lo hace. En ese caso surge el derecho subjetivo de otro estado, perjudicado eventualmente con el desmembramiento de su territorio, de impugnar judicialmente la situacin creada, y hasta otras personas. 21. Situaciones del tipo de las previstas arriba pueden ser creadas por la generalidad de las normas de principio institutivo. Unas ms, otras menos, dependiendo del grado de firmeza de su eficacia. Siempre hay un inters protegido, ms o menos intenso. Las situaciones positivas o de ventajas creadas por esas normas rara vez pasan de un inters legtimo; muchas quedan restringidas al inters simple. Las situaciones de vnculo o negativas son generalmente intensas, muy prximas o cercanas de las que configuran las normas de eficacia plena, ya que los poderes pblicos solamente pueden actuar en los lmites que ellas establecen; estn vinculados a eso, y sobrepasando esos lmites, surge el derecho subjetivo, de parte de los eventuales perjudicados, de impugnar un acto de abuso. VII. NORMAS PROGRAMTICAS Y TUTELA
DE LAS SITUACIONES SUBJETIVAS

22. Las normas programticas son de eficacia limitada, pero, como cualquier norma jurdica, se destinan a proteger ciertos intereses. El problema (dice Crisafulli, que lo estudi cuidadosamente) debe ser examinado bajo el doble aspecto de las situaciones subjetivas negativas o de vnculo y de las situaciones subjetivas positivas o de ventaja, determinadas por las normas constitucionales programticas.388 23. De las normas programticas, en general, derivan vnculos para el legislador,389 para el administrador y para el juez. Una situacin subjetiva que, verdaderamente, deriva, en nuestro derecho positivo, de las normas programticas es, pues, el deber jurdico del legislador de conformarse a ellas en el desarrollo de su competencia.390 Hay que ejercer su poder dentro de ciertos lmites, de cierto modo, no
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La Costituzione e le sue diposizioni di principio, p. 66. Cfr. Crisafulli, op. cit., p. 61. Ibidem, tambin en el derecho positivo brasileo.

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pudiendo ejercerlo de modo contrario y diverso de lo que tales normas indican.391 Pero no slo el legislador est obligado a actuar de acuerdo con los dictmenes programticos. Con ellos, es el Estado mismo, como sujeto unitario, que se autolimita, obligndose, con la colectividad, a perseguir ciertos fines y, por tanto, a asumir la proteccin de ciertos intereses.392 Ya verificamos que las normas programticas condicionan la actividad discrecional de la administracin, tanto como la actividad jurisdiccional. Esas actividades no pueden desarrollarse contra los fines y objetivos puestos por las normas constitucionales programticas. Si eso ocurriera, se manifiesta un comportamiento inconstitucional, y el acto que de ah emana queda sujeto al control de constitucionalidad. En eso se caracteriza la situacin subjetiva del vnculo impuesta por tales normas, que aqu presentamos slo las ideas generales, suficientes para configurar nuestra posicin, totalmente de acuerdo con la de Crisafulli.393 24. Ms controvertida es la cuestin de saber si las normas constitucionales programticas producen situaciones subjetivas de ventaja o positivas. Para aquella corriente doctrinal que les niega juridicidad, no tiene en ellas capacidad de tutelar cualquier especie de inters, y, luego, no crean situaciones jurdicas positivas ni de simple inters. Esa doctrina ya fue rechazada por nosotros en su esencia, lo que implica el rechazo de sus consecuencias, inclusive esa negativa. Eso, por otro lado, importa a la afirmacin de que las normas programticas regulan jurdicamente ciertos intereses. Incluso bajo ese punto de vista produce discordancia entre los autores. Qu situaciones subjetivas de ventaja crean ellas? De simple inters, de inters legtimo, de expectativa de derecho, de derecho subjetivo? 25. En Italia, Crisafulli y Natoli, dos de los ms lcidos estudiosos de las normas constitucionales programticas, slo admiten que ellas aseguran intereses legtimos, ms all de los simples intereses.394 El primero expresamente declara que las situaciones subjetivas de ventaja que de
Cfr. Crisafulli, op. cit., p. 61. Ibidem, p. 65. Op. cit., pp. 60 y ss. En el mismo sentido: Natoli, Ugo, Limiti costituzional dellautonomia privata nel rapporto di lavoro, pp. 45-49. 394 Cfr. Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 76 y ss; Natoli, Ugo, op. cit., pp. 49 y 50.
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ellas derivan no llegan a tener la consistencia del derecho subjetivo, en la acepcin tradicional del trmino.395 26. Un examen ms atento del asunto, con todo y ello, nos coloca en una posicin ms comprensiva. Afirmada la tesis inicial de que las normas programticas protegen intereses jurdicamente importantes, admitimos que no siempre tienen capacidad para tutelar directamente derechos particulares desde luego exigibles. Pero ciertamente producen situaciones subjetivas de ventajas que pueden caracterizar simples intereses, simples expectativas, intereses legtimos y hasta derecho subjetivo. 27. Normas programticas como las del artculo 170, caput (el orden econmico... tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictmenes de justicia social...); del artculo 170, VII (reduccin de las desigualdades regionales y sociales); del artculo 170, VIII (bsqueda del pleno empleo); del artculo 184 (posibilidad de expropiacin para fines de la reforma agraria); del artculo 218 (El Estado promover e incentivar el desarrollo cientfico, la investigacin y la capacitacin tecnolgica), del artculo 218, 1o. (La investigacin cientfica bsica recibir tratamiento prioritario del estado, teniendo en cuenta el bien pblico y el progreso de las ciencias), y otras semejantes, ciertamente protegen un inters general, pero no le confieren a los beneficiarios inters o poder de exigir su satisfaccin; no delimitando su objeto, ni fijando su extensin, no proporcionan los medios para su realizacin antes que el legislador cumpla el deber de completarlas con providencias ejecutivas. Como mximo, ah se verifica un inters simple, no exigible positivamente por los eventuales beneficiarios, que pueden tener una expectativa de su concretizacin a travs de la legislacin, integrativa o de otra actividad del poder pblico. 28. Normas programticas como las del artculo 170, III (funcin social de la propiedad); del artculo 226 (La familia... tiene especial proteccin del Estado); del artculo 205 (La educacin, derecho de todos y deber del Estado...); del artculo 215 (El Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y acceso a las fuentes de la cultura nacional...), entre otras semejantes, ya tutelan ms intensamente los intereses referidos. De ellas surge el inters legtimo que fundamenta su
395

Op. cit., p. 77.

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invocacin para conseguir solucin en favor de sus beneficiarios. El principio de la funcin social de la propiedad, por ejemplo, puede ser invocado contra el abuso de ese derecho, en ciertas circunstancias, en pro de inquilinos contra el propietario, y especialmente imponer actuaciones positivas o abstenciones al propietario, en el inters de la colectividad.396 Por otro lado, si la educacin es derecho de todos, incluso programticamente, la regla puede servir de base para sustentar ciertas situaciones subjetivas del educando. Ms all, la Constitucin hasta reconoce como derecho pblico subjetivo el acceso a la enseanza obligatoria (artculo 208, 1o.), norma que tiene como contrapartida la responsabilidad de la autoridad competente por el no ofrecimiento de la enseanza obligatoria por el poder pblico (artculo 208, 2o.). Tales normas programticas se encuentran en el umbral de la plena eficacia, tutelan intereses legtimos, que son, como alguien ya dijo, derecho subjetivo in fieri. 29. En ciertos casos las normas programticas producen derecho subjetivo, considerado ste como la posibilidad de exigir, o bien una abstencin, o bien una prestacin, bien un actuar, que cree, modifique o extinga relaciones jurdicas. Pues bien, si el poder de exigir una abstencin se presenta como derecho subjetivo, las normas programticas se revelan aptas para proteger tal situacin subjetiva, a travs del control de constitucionalidad de las leyes. Como vimos, esas normas generan situaciones subjetivas negativas para el legislador y para la administracin, que no pueden desarrollar sus actividades sino en los lmites y del modo como ellas determinan en su programa, en sus directrices, en sus principios. Esa situacin de deber importa al surgimiento de una situacin jurdica contrapuesta, que confiere a su beneficiario una posibilidad de invalidez de los actos que emanan de aquellas actividades, cuando son contrarios a los dictmenes de las normas programticas. Si no se tiene el derecho subjetivo en su aspecto positivo, como poder de exigir una prestacin fundada en una norma constitucional programtica, surge ella, sin embargo, en su aspecto negativo, como posibilidad de exigir que el poder pblico no practique actos que la contravengan.

396

Sobre ese principio, 5, nuestro Direito urbanstico brasileiro, pp. 71 y ss.

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Aliomar Baleeiro, comentando el artculo 202 de la Constitucin de 1946,397 de carcter programtico, le reconoci la capacidad de crear derechos subjetivos a los interesados. In verbis:
Hay semejanza en numerosas otras disposiciones. El artculo 202 de la Constitucin condensa directrices imperativas, en primer lugar, a todas las competencias para la elaboracin de autorreglas, las leyes y reglamentos fiscales, y, en segundo lugar, a los rganos del Poder Judicial en la interpretacin y aplicacin de los textos por los cuales se regule la tributacin. Destarte, (prosigue) aquella disposicin envuelve un mandato para la creacin del derecho objetivo segn determinada directriz, pero no excluye, desde nuestro punto de vista, derechos subjetivos de los interesados en indagar si las leyes y reglamentos fiscales se conforman con la personalizacin y la graduacin de los casos compatibles con su empleo. El caput del artculo 202 se reviste, as, de un tono del mandato no slo para el legislador sino tambin para el juez.398

Baleeiro, ms all, no restringe su doctrina al mencionado artculo 202, lo que ya sera bastante para que se pudiese generalizar, desde que se trata de una tesis aplicable a toda las normas programticas. Va ms all. Extiende la doctrina en el tpico siguiente a otras disposiciones de la Constitucin de 1946 tenidas como programticas, y expresamente declara: Los artculos 141, 144, 145, 146, 147, 148, 150, 151, 156, 157, 158, 159, 163, 164, 166, 174, 175, y varios otros de la Constitucin, contienen igualmente otras tantas directrices condensadas, cuyos efectos prcticos son prisioneros del texto, hasta que se liberan por la red de la legislacin ordinaria. Pero, incontestablemente, vinculan a los legisladores y a los jueces.399 30. En definitiva, podemos encerrar esas consideraciones con la afirmacin de que si las normas constitucionales programticas no producen derechos subjetivos en su aspecto positivo, lo generan en su aspecto negativo, conforme demostramos.
397 El dispositivo citado deca: Los tributos tendrn carcter personal siempre que eso fuera posible, y sern graduados conforme a la capacidad econmica del contribuyente, el vigente artculo 145, 1o. dice: Siempre que sea posible, los impuestos tendrn carcter personal y sern graduados segn la capacidad econmica del contribuyente, facultando a la administracin tributaria, especialmente para conferir efectividad a esos objetivos, identificar, derechos individuales no respetados en los trminos de la ley, el patrimonio, los intereses y las actividades econmicas del contribuyente. 398 Limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 279 (cursivas nuestras). 399 Op. cit., pp. 79 y 80. Se refiere a artculos de la Constitucin de 1946.

CAPTULO SEXTO
ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . .

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I. Estructura y elementos de las Constituciones . . . . . . . . II. Eficacia de las normas constitucionales orgnicas . . . . . III. Eficacia de las normas constitucionales limitativas . . . . . IV. Eficacia de las normas constitucionales socioideolgicas . V. Eficacia de las normas de estabilizacin constitucional . . . VI. Eficacia de las normas de aplicabilidad de la Constitucin .

CAPTULO SEXTO
ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LAS CONSTITUCIONES 1. Una Constitucin es un conjunto sistemtico y orgnico de normas. Se presenta como un todo unitario, una codificacin de normas, organizadas coherentemente, que el poder constituyente juzg fundamentales para la colectividad estatal. No obstante eso, basta una simple mirada sobre el texto constitucional para verificar que sus normas inciden sobre materias de naturaleza y finalidades de las ms diversas. De ah sucede que la
...simple enunciacin de la palabra Constitucin provoca, entre nosotros, una especie de representaciones de ndole estatal, jurdica y poltica. Pensmosla como una organizacin de los poderes supremos del Estado, como un conjunto de normas jurdicas con determinado contenido, y, tal vez, como ciertas garantas formales, y, en fin, como algo que, en su estructura y funcionamiento, est condicionado por ideales polticos, y como una forma a travs de la cual el poder poltico-social se convierte en poder estatal. Si pensamos en el problema en trminos gnoseolgicos, entonces, la Constitucin se nos convierte en un campo de aplicacin de esquemas interpretativos de carcter jurdico, socio-lgico y poltico.400

De ese carcter polifactico de las Constituciones401 se origin el tema de su estructura normativa, distinguindose, dentro de ella, ciertos tipos o categoras de normas que la generalidad de los autores denominan elementos de las Constituciones.402
400 Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 99, donde inicia un captulo dedicado a las estructuras de las Constituciones. 401 El trmino es de Garca-Pelayo, idem. 402 Sobre otro aspecto, digamos desde el punto de vista ontolgico, como ya comentamos antes, tomando el trmino regla constitucional como gnero, se puede tambin clasificar en reglas constitucionales nticas, reglas constitucionales tcnicas o procedimentales y reglas constitucionales denticas, con repercusin tambin en el tema de eficacia y aplicabilidad.

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2. La observacin demuestra que cada categora de esas normas o elementos corresponde a determinado periodo histrico, a cada tipo de estructura sociocultural que defina un tipo de organizacin estatal. La evolucin del constitucionalismo contiene, en cada etapa histrica, elementos nuevos que se integran en la estructura normativa de las cartas polticas. En la antigedad, en su aspecto material, las leyes fundamentales del periodo absolutista se limitaban al aspecto organizativo de la estructura estatal y de sus rganos supremos. Sus normas, consuetudinarias o escritas, contenan simples elementos orgnicos, aunque se insinuase, en la estructura constitucional del absolutismo, otros elementos que no se podan conceptuar como meramente orgnicos; tales eran, por ejemplo, ciertas prerrogativas de la clase noble y clerical. Pero la escnica constitucional, de hecho, encontraba en aqullos, elementos orgnicos. La revolucin burguesa, de la que naci el Estado liberal, introdujo un elemento nuevo en la estructura constitucional: los derechos individuales, al lado del elemento orgnico, ahora, segn la formulacin de Montesquieu, de la tcnica de divisin funcional de los poderes, y la formulacin norteamericana de la tcnica de divisin vertical o territorial de los poderes, apoyo del estado federal. De ah surgirn las Constituciones burguesas, compuestas de dos elementos, al decir de Carl Schmitt: de un lado, los principios del Estado de derecho para la proteccin de la libertad burguesa ante el Estado; de otro lado, el elemento poltico del que se deduciese la forma de gobierno... propiamente dicha.403 Al primer elemento lo denomina el principio de distribucin o de participacin, caracterizando los derechos individuales; el segundo, lo llama principio de organizacin u orgnico, que sirve para poner en prctica el principio de distribucin: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas.404 3. El propio Schmitt concibe esa estructura constitucional burguesa como Constitucin mixta, en el sentido de que el elemento propio del Estado de derecho, independiente y completo en s mismo, se une como elemento poltico-formal.405 Pinto Ferreira, en el mismo sentido, destaca que, en general,

403 404 405

Teora de la Constitucin, p. 47. Ibidem, pp. 147 y 231. Op. cit., pp. 233 y 234.

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...esos primeros actos legislativos y constitucionales se componan de dos partes principales: Un Bill o Declaration of Rights, declarando los derechos individuales de los ciudadanos, al lado de sus derechos polticos, y un Plan of Governement, estatuyendo los principios fundamentales de la divisin y el equilibrio de los poderes, segn la doctrina de Bolingbroke, Locke y Montesquieu.406

Adolfo Posada, tambin, distingue, en el contenido de las Constituciones, dos categoras de elementos: a) un elemento dogmtico, con sus expresiones y declaraciones definidoras e imperativas, que consagran determinados principios y normas fundamentales. Por ejemplo: la fuente o sede de la soberana, las condiciones y garantas de la personalidad y ciertos derechos de libertad, etctera; b) un elemento orgnico, con disposiciones sobre organizacin de los poderes, determinacin de sus respectivas funciones y de las relaciones entre las instituciones que desempean.407 Se ve claramente que esa posicin no difiere de la de Carl Schmitt, al determinar la estructura de la Constitucin, vlida slo para las Constituciones puramente liberales, por no tener en cuenta los elementos de compromiso e ideolgicos de las Constituciones contemporneas. 4. La Revolucin de 1848 ya inscribe, en el texto de su Constitucin provisional, el derecho de trabajo. Despus, la Constitucin de Mxico de 1917 sistematiza, por primera vez, el conjunto de derechos econmicos y sociales del hombre. Enseguida, la Revolucin sovitica proclama la Declaracin de los derechos del pueblo trabajador y explotado. Y vino la Constitucin de Weimar a consignar, al lado de los derechos individuales, los derechos sociales y econmicos. As, en una forma transnacional y de un compromiso, las Constituciones contemporneas, imitando la intencin de la Constitucin de Weimar, trazan siempre un captulo sobre el orden econmico y social, como elemento socioideolgico, al lado de una declaracin de los derechos individuales como elementos limitativos del poder, y un conjunto de normas estructuradoras del Estado y de sus rganos, como elementos orgnicos, entre otras normas formales o de aplicabilidad y determinadoras de la rigidez y defensa de la Constitucin (normas de estabilizacin constitucional).
406 Da Constituio, p. 47. Bajo esos dos planos, el contenido de las Constituciones satisfaca los requisitos del artculo 16 de la Declaracin del Hombre y del Ciudadano, de 1789: una sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos del hombre y del ciudadano, ni determinada la separacin de poderes, no posee Constitucin. 407 Tratado de derecho poltico, tomo I, pp. 17 y 18.

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La Constitucin se transform, as, en un concepto al cual convergen diversas esferas de la realidad, razn por la que los autores descubren en ella un documento de estructura compleja en una unidad sistemtico-formal, integrado de varios elementos. 5. Para tal propsito, ya citamos a Pinto Ferreira, Posada y Schmitt. Otros autores discutieron el tema, bastando aqu indicar la posicin de Karl Loewenstein, para quien en una Constitucin autntica se deben incluir, como mnimo irreductible, los siguientes elementos fundamentales: a) la diferenciacin de las diversas tareas estatales y su atribucin a los diferentes rganos estatales o detentadores del poder, para evitar la concentracin de poder en las manos de un nico y autocrtico detentador del poder; b) un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los diversos detentadores del poder; dispositivos e instituciones en forma de pesos y contrapesos, significando simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del ejercicio del poder poltico; c) un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores autnomos del poder con la finalidad de evitar que uno de ellos, en el caso de no producir la cooperacin exigida por la Constitucin, resuelva el impasse por sus propios medios, es decir, sometiendo el proceso del poder a una direccin autocrtica, etctera; d) un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas ----el mtodo racional de reforma constitucional---- para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin; e) finalmente, la ley fundamental deber contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual (los derechos individuales y libertades fundamentales, y su proteccin contra la intervencin de uno o de todos los detentadores del poder).408 Ninguna palabra fue reservada a los elementos socioideolgicos de las Constituciones contemporneas; sin embargo, reconoce el autor citado que las recientes Constituciones son tan conscientemente ideolgicas, que casi se podra decir que una Constitucin no parece estar completa cuando no est imbuida, por todas partes, de determinada ideologa.409 6. Sirvindonos de los datos de la teora constitucional de esos autores, y especialmente de Meirelles Teixeira,410 adems de la observacin direc408 409 410

Teora de la Constitucin, p. 153. Ibidem, p. 212. Op. cit., p. 183.

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ta del contenido de las Constituciones contemporneas, podemos distinguir, en su estructura normativa, cinco categoras de elementos, segn su naturaleza, funcin o finalidad: 1) Normas constitucionales orgnicas, son las que contienen los elementos orgnicos del Estado y del poder;411 2) Normas constitucionales limitativas, las que contienen los elementos limitativos del poder, consustanciando especialmente el elenco de los derechos democrticos e individuales del hombre, bien como las garantas constitucionales de esos derechos;412 3) Normas constitucionales socioideolgicas, las que consustancian los elementos ideolgicos, de compromiso, de naturaleza econmica y social de las Constituciones contemporneas;413 4) Normas de estabilizacin constitucional, las que consagran los elementos destinados a asegurar la solucin de conflictos constitucionales y la defensa de la Constitucin;414 5) Normas constitucionales de aplicabilidad, las que regulan los elementos formales de aplicabilidad de la Constitucin.415 7. La eficacia jurdica de las normas constitucionales, como enseguida veremos, est ntimamente vinculada a esa categorizacin y discriminacin de los elementos de la Constitucin. La naturaleza, la funcin y la finalidad de esos elementos constituyen presupuestos en los que se asienta la mayor o menor eficacia de las normas constitucionales, no de un modo absoluto, sino de manera predominante. Conviene, no obstante, adelantar que los elementos de la Constitucin no tienen valor aisladamente, pues, como se insertan en un sistema, se condicionan recprocamente, de tal suerte que no se pueda interpretar
411 Los elementos orgnicos de la Constitucin Federal se concentran, predominantemente, en sus ttulos III, exactamente denominado De la organizacin del Estado (artculos 18 a 43), y IV, de la organizacin de los poderes (artculos 44 a 135). 412 Los elementos limitativos de la Constitucin Federal se encuentran en su ttulo II, bajo la rbrica Los derechos y garantas fundamentales (artculos 5o. y 17). 413 El captulo II del ttulo II (Los derechos sociales, artculos 6 a 11) y los ttulos VII (Del orden econmico y financiero, artculos 170 a 192) y VIII (Del orden social, artculos 193 a 232) contienen los elementos socioideolgicos. 414 Las normas de estabilizacin constitucional pueden ser encontradas en los artculos 34 a 36; 52, X; 85 y 86; 97; 1023, l, letra a y III y tambin los artculos 136 a 141, incluso que estos estn ms volcados para el sustento del rgimen. 415 Esos elementos se encuentran en el prambulo, en las disposiciones transitorias y en las reglas sobre promulgacin y vigencia.

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unos sin tener presente el significado de los dems.416 Se influencian mutuamente y cada institucin constitucional concurre para integrar el sentido de las otras, formando una red interpenetrante que confiere coherencia y unidad al sistema, por la conexin recproca de significados. Pero eso no excluye la existencia de significados particulares y peculiares a cada bloque de normas que, en conjunto, constituyen un subordinado de todo, y forman los elementos en s. II. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ORGNICAS 8. Las normas que componen el elemento orgnico son, generalmente, de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata. Siendo, como el nombre indica, disposiciones de naturaleza organizativa de la estructura del Estado, de los poderes pblicos y de sus relaciones entre s y con los gobernados, a travs de la definicin de competencias y respectivas funciones, se comprende que tales disposiciones contengan normas que regulen y disciplinen, con precisin, la forma de Estado, la forma de gobierno, la fuente de los poderes, la divisin de stos entre los rganos gubernamentales (divisin funcional) y entre entidades territoriales (divisin vertical). Precisamente porque esas normas constitucionales procuran expresar la parte sustancial de aquello que se acostumbra denominar de Constitucin material, tiene que dictar preceptos desde luego incidentes sobre el asunto del que conocen, bajo pena de abrir oportunidad a conflictos constitucionales indisolubles. La verdad es que ni siquiera as, tales conflictos son evitables, como es ejemplo el sistema brasileo, donde las divergencias entre rganos han sido una tnica de nuestra experiencia, al punto de debatirse contra el presidencialismo, lo cual se atribuye a la responsabilidad por las crisis permanentes, postulndose su sustitucin por el sistema parlamentarista, ms maleable, y propiciador de ms colaboracin entre los poderes. No es pertinente aqu un juicio de valor sobre esta ltima cuestin, ya que, ah, se observa no tanto un problema de eficacia jurdica de las normas constitucionales, sino, especialmente, un divorcio entre stas y la realidad subyacente, que interfiere con el tema ms profundo de la eficacia social (efectividad) de la Constitucin.
416

Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 189.

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9. Nuestra preocupacin se sita en otro orden de ideas, no en la sociolgica, como sera el anlisis arriba apuntado. Desde el punto de vista jurdico en el que nos colocamos, es decir, de la aplicabilidad inmediata, o no, de las normas constitucionales, basta examinar nuestro estatuto mayor para verificar que el poder constituyente regul directa y suficientemente la organizacin del Estado brasileo y la estructura de los poderes gubernamentales. Y, cuando se habla que regul directa y suficientemente, no se est expresado la idea de que lo haya hecho bien, no se est, en definitiva, expresando un juicio de valor, sino un juicio de realidad, en el sentido que de esas normas emanaron del constituyente con eficacia plena y capaz de incidir con la entrada en vigor de la carta magna. 10. Nos apresuramos, por ello, en decir que esas normas constitucionales orgnicas consustanciadas en los artculos 18 a 135 de nuestra carta poltica son predominantemente de eficacia plena y aplicabilidad inmediata. Muchas existen con respecto de las cuales el constituyente prefiri simplemente esbozar principios y esquemas, dejando, para el legislador ordinario, la complementacin de su eficacia, mediante una normatividad ulterior. Por un motivo u otro, el constituyente se abstuvo de dar una normatividad completa y ciertas normas organizativas, limitndose a delinear la estructura orgnica de ciertas instituciones, abriendo la oportunidad para que el legislador ordinario, con alguna discrecionalidad, complementase la obra esbozada, segn las conveniencias del momento. 11. Ello revela la presencia de varias normas constitucionales de principio institutivo entre las de naturaleza orgnica, incluso hacindose notar que es ah su campo propicio. Son de eficacia limitada, como ya se dej dicho. Dependen, pues, de una legislacin ulterior que les integre la aplicabilidad. As, son las que se refieren a la creacin de territorios y de municipios (artculo 18, 2o. y 4o.), el permiso para que las fuerzas extranjeras transiten por el territorio nacional o permanezcan en l temporalmente (artculo 21, IV), la autorizacin de los estados para legislar sobre cuestiones especficas de las materias relacionadas en el artculo 22 (prrafo nico de ese artculo), la fijacin de normas para la cooperacin entre la Unin, los estados, el Distrito Federal y los municipios (artculo 23, prrafo nico), la organizacin administrativa y judicial de los territorios (artculo 33), a los conflictos de competencia en materia tributaria (artculo 146, I), a la institucin de prstamo compulsorio (artculo 148), el establecimiento de requisitos para la inmunidad fiscal de las instituciones de educacin y asistencia social (artculo 150, VI, c), la fijacin de alcuotas

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mnimas y mximas en operaciones internas del impuesto sobre circulacin de mercaderas y prestaciones de servicios, ICMS (artculo 155, 2o., V), las limitaciones de la competencia estadual y municipal en lo que atae a sus deudas pblicas (artculo 52, Vl y Vll), al ejercicio financiero y gestin financiera (artculo 165, 9o.), a los lmites de gastos con el personal de la Unin, de los estados, del Distrito Federal y de los municipios (artculo 169), las atribuciones del vicepresidente de la Repblica (artculo 79, prrafo nico), la definicin de los crmenes de responsabilidad del presidente de la Repblica, del respectivo proceso y juicio (artculo 85, prrafo nico), la organizacin y funcionamiento del Consejo de la Repblica y de la Defensa Nacional (artculos 90, 2o., y 91, 2o.), la organizacin, preparacin y empleo de las fuerzas armadas (artculo 142, 1o.), la obligacin de todos los brasileos al servicio militar (artculo 143), la atribucin de encargos paramilitares a las mujeres y eclesisticos (artculo 143, inciso 2), el lmite de edad, estabilidad y otras condiciones de transferencia del servidor militar para la inactividad (artculo 42, inciso 9; esos requisitos fueron regulados por el constituyente directamente con relacin a los servidores civiles) (artculo 40), la organizacin, atribuciones y estatuto de los Ministerios Pblicos (artculo 128, inciso 5), el estatuto de la Magistratura (artculo 93), la organizacin, funcionamiento y competencia de la Justicia Militar (artculo 124, prrafo nico), la creacin de tribunales y jueces militares estaduales (artculo 125, 3o.), la organizacin y competencia de los tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales (artculo 121), la competencia del Tribunal Superior del Trabajo (artculo 111, 3o.), la institucin de juntas de conciliacin de juzgado, la atribucin de su jurisdiccin a jueces de derecho (artculo 112), la constitucin, investidura, jurisdiccin, competencia, garantas y condiciones de ejercicio de los rganos de Justicia del Trabajo (artculo 113). La mayora de esas normas remiten a una legislacin, que ya exista al momento en su entrada en vigor, por lo que ellas, por ello, ya incidieron (o tienen posibilidad de incidir) inmediatamente, en los trminos de esas leyes preexistentes que slo deben ser acomodadas a los principios innovadores que la Constitucin, por ventura, haya trazado. Algunas veces, con todo, la norma constitucional se limit a constitucionalizar reglas u orientacin ordinaria precedente. 12. Hay casos en que la norma constitucional no menciona una legislacin que le d eficacia, sino, bajo sus trminos, claramente necesita de

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esa normatividad posterior, por exigencia de otras disposiciones constitucionales o en razn de la materia de la que conoce. Por ejemplo, el artculo 217, II, que prev el fomento de prcticas deportivas, contempla en sus incisos algunas medidas para volver realidad el fomento prometido, entre las cuales el destino de los recursos pblicos para la promocin prioritaria del deporte educacional y, en casos especficos, para el deporte de alto rendimiento. Ahora bien, por tratarse de empleo de recursos pblicos, todava la norma no menciona la necesidad de ley, sta se hace indispensable, ya que se trata de realizacin de gastos, y stos no pueden hacerse efectivos sin previsin legal (artculo 167). 13. Hay, incluso, en esa parte de la Constitucin, muchas normas de carcter facultativo (artculo 22, prrafo nico; 37, XIX;417 50; 136 y 137; 148; 149, prrafo nico; 150, 7o.; 153, 1o.; 154; 155, 2o., V; 156, 1o.), unas dependientes de ley, otras de resolucin senatorial o de decreto, las cuales tienen su eficacia y aplicabilidad siempre subordinada a la voluntad del destinatario de la autorizacin, que goza de entera discrecionalidad en cuanto a su aplicacin, pero est vinculado a la forma, requisitos y condiciones establecidos para el uso de la facultad otorgada. Ms all, las normas que autorizan la creacin de tributos tambin son de esa naturaleza (tal y como ya dijimos), pues estatuyen mera posibilidad de institucin de los tributos indicados a cada entidad pblica (Unin, estados, Distrito Federal y municipios), que puede, o no, utilizar competencia atribuida, pero, decidiendo hacerlo, hay que obedecer las reglas constitucionales que determinan que se ha hecho mediante ley (artculo 150, I), segn la forma, condiciones y lmites estatuidos en el conjunto de disposiciones sobre el sistema tributario nacional. Son esas normas, en definitiva, dotadas de eficacia prohibitiva, en el sentido de que no pueden usar otras competencias, sino aquellas conferidas. 14. Finalmente, es conveniente apuntar que rara vez se encuentran normas constitucionales de eficacia contenida y de principio programtico entre los elementos orgnicos de la Constitucin. De eficacia contenida, nos parece ser el del artculo 37, I (a los cargos, empleos y funciones pblicas tendrn acceso los brasileos que cumplan los requisitos establecidos en la ley).
417 El dispositivo dice: solamente por ley especfica podrn ser creadas empresas pblicas, sociedad de economa mixta, autarqua o fundacin pblica. Hay ah una facultad, o sea, la posibilidad de ser creadas aquellas entidades, y una limitacin, o sea, esa creacin slo puede ocurrir por ley especfica, o sea, ley que tenga por objeto esta creacin.

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III. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES LIMITATIVAS 15. Las normas limitativas (elementos dogmticos o limitativos) imponen restricciones y deberes a los poderes gobernantes y, en contrapartida, confieren derechos subjetivos a los gobernados. Se sitan predominantemente entre las disposiciones que estatuyen sobre las declaraciones de los derechos fundamentales y democrticos, y garantas constitucionales de esos derechos. En nuestro estatuto poltico mximo aparecen concentradas en el ttulo II, especialmente entre los artculos 5o. y 14 a 17. 16. Pginas atrs, distinguimos un conjunto de normas que denominamos normas de eficacia contenida. Son aquellas que estatuyen directamente sobre los intereses configurados, pero prevn, tambin, medios de contener su propia eficacia en los lmites que atiendan el orden pblico, la seguridad, las buenas costumbres; en definitiva, la efectividad misma de los derechos y ventajas en ellas otorgados, con el fin de que el ejercicio de esos derechos y la obtencin de esas ventajas por unos no vengan a perjudicar los intereses de los otros. Pues bien, en el ejemplo presentado se percibe claramente que las normas de eficacia contenida (o con posibilidad de ser contenidas por una reglamentacin ulterior o por conceptos generales en ellas consignadas) se manifiesta, con ms frecuencia, entre las disposiciones que consagran los derechos democrticos e individuales del hombre y las garantas constitucionales. 17. De lo expuesto se concluye fcilmente que las normas limitativas son de eficacia contenida. Volvamos, entre tanto, al tema, para ofrecer nuevos ejemplos, para verificar particularidades relativas al asunto ahora vinculado con la eficacia de los elementos dogmticos o limitativos. La regla del artculo 5o., inciso XXVII, estatuye: a los autores les corresponde el derecho exclusivo de utilizacin, publicacin o reproduccin de sus obras, transmisible a los herederos por el tiempo que la ley fije. La primera parte de la disposicin confiere un derecho incondicionado e incondicional, constituyendo una norma plenamente eficaz e inmediatamente aplicable. Pero la segunda norma de la disposicin ya contiene una regla que posibilita la contencin de su eficacia, en aquella expresin por el tiempo que la ley fije. Ntese bien: aunque mencione una legislacin ulterior, la norma no es propiamente de eficacia limitada. El derecho de los herederos, en el caso, se opera eficaz y directamente, una vez verificada la condicin de hecho implcito: muerte del titular del derecho

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de autora. Es un derecho que no depende de la ley. sta cambiar para contenerlo en el tiempo. Si ella fuera promulgada, se dara la restriccin en ella impuesta, desde que sta no impida completamente la eficacia de la regla constitucional; por ello, no se podr impedir la transmisin por herencia de los derechos de autor. Pero, no habiendo ley, la regla no sufrir limitaciones, y tales derechos ingresarn en el patrimonio del heredero, para siempre. Ya tenemos as una idea del problema, valiendo, sin embargo, repetir que normas de eficacia contenida son tambin aquellas que hacen referencia al orden pblico, buenas costumbres, etctera, como conceptos que condicionan la actividad discrecional del poder de vigencia. Es de advertir que esos conceptos y elementos de contencin de las normas constitucionales definidoras de derechos, per se stante, no pueden impedirlos completamente. Hay lmites en esa limitacin.418 sta debe transitar de una ley, que tendr que circunscribirse a reglamentar el ejercicio de aquellos derechos, detenindose donde obtenga un equilibrio tal que todos puedan igualmente obtener la situacin de ventaja conferida. La ausencia de ley reglamentaria significa incondicionalidad del ejercicio del derecho otorgado. Balladore Pallieri (comentando el artculo 40 de la Constitucin italiana, que dispone que el derecho de huelga se ejercita en el mbito de las leyes que lo regulan) sita bien el problema, por lo que nos permitimos una cita de su pensamiento:
La determinacin de los lmites entre los cuales es ejercitable el derecho de huelga y dejada al arbitrio de la ley, a la cual cabe decidir si la huelga ser admitida slo para fines econmicos o tambin para fines polticos, se podr ser vedada en ciertos perodos criticos de la nacin, deber ser admitida para todos los trabajadores o podr ser excluida por aquellos que presten ciertos servicios, y as en adelante. La ley podr poner limitaciones, pero el derecho fundamental de huelga deber ser salvaguardado, y sera inconstitucional la ley que lo vetase, o la ciera de tales restricciones que prcticamente alcanzase el mismo resultado.419

Ms adelante concluye: Falta incluso la ley que dispone sobre el derecho de huelga; nuestra magistratura... todava ha admitido que el prin418 Paolo Barile estudia bien el asunto en dos obras: Il soggetto privato nella Costituzione italiana, especialmente Sezione seconda, y Le libert nella Costituzione, desde la p. 136, principalmente. 419 Diritto costituzionale, pp. 364 y 365.

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cipio puesto en la Constitucin vale, a pesar de ello, y el derecho de huelga subsiste desde entonces.420 18. Estamos ahora en condiciones de asegurar que la mayora de las normas limitativas son de eficacia contenida. Pero existen tambin las de eficacia plena, bastando recordar las citadas en el artculo 5o., I, II, III, IV etctera, de la Constitucin Federal. Encontramos, entre los elementos dogmticos o limitativos, reglas de eficacia limitada, especialmente de principio institutivo. Ejemplos de lo anterior se encuentran en la Constitucin revocada que redujo la eficacia de las siguientes normas aseguradoras de los derechos fundamentales del hombre y garantas constitucionales, hacindolas depender de la legislacin integrativa: el 12 del artculo 153 de la carta de 1969 deca que la ley dispondr sobre la prestacin de fianza, sin indicar para qu, en cuanto que la de 1946 estatua que nadie sera llevado a prisin en ella detenido si prestase fianza permitida por la ley; ms grave, por ello, era el retroceso verificado con relacin a la defensa del acusado, prevista en el 15 del artculo 153, segn el cual la ley asegurar a los acusados amplia defensa, con los recursos en ella inherentes; estaba claro que la ley es la que hara asegurar..., a medida que la materia fuera regulada directa y eficazmente por el constituyente de 1946, en los trminos completos, en el inciso 25 de su artculo 141, que as resaba: Se le asegura a los acusados la plena defensa, con todos los medios y recursos esenciales de ella, desde la nota de culpa, que, asignada por la autoridad competente, con los nombres del acusador y de los testimonios, ser entregado al preso dentro de veinticuatro horas. Es verdad que, en primer lugar, aquella norma del 15 del artculo 153 de la carta de 1969 debera ser entendida en consonancia con el 16 de la misma disposicin, que, perentoriamente, determinaba que la instruccin criminal sera contradictoria, significando eso que al acusado caba defenderse siempre ampliamente; en segundo lugar, vena a colacin lo dispuesto en el 4o. del mismo artculo 153, que consustanciaba la garanta de jurisdiccin, lo que, segn la doctrina, importaba tambin en la seguridad del proceso y de la defensa; en tercer lugar, vena tambin a colacin el 1o. del mismo artculo 153, que aseguraba el principio de igualdad ante la ley, lo que envolva tambin el principio de la isonoma procesal, que se manifestaba en el tratamiento igual a las partes, en el caso, al acusador (Estado
420

Ibidem, p. 367.

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o particular) y acusado; en cuarto lugar, finalmente, aquel 15, dependiente de la legislacin, ya encontr leyes aseguradoras de la amplia defensa, siendo, as, de naturaleza afirmativa de las normas preexistentes que no podran ser modificadas para restringir la amplituda de la defensa de los acusados. Esas consideraciones son realizadas para demostrar la naturaleza de las normas constitucionales que pueden de una Constitucin a otra asumir mayor o menor eficacia, y tambin para destacar que una norma aislada puede parecer de eficacia reducida, pero, examinada de cara a otras, se tiene que su eficacia se revela plena. La Constitucin de 1988 retom la tradicin de la Constitucin de 1946, enunciando aquellas normas con eficacia plena (artculo 5o., LV: A los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general les sern asegurados el contradictororio y amplia defensa, con los medios y recursos en ella inherentes; LXVI: nadie ser llevado a prisin o en ella mantenido, cuando la ley admita la libertad provisional con o sin fianza). No son derechos dependientes de la ley, como estaban en la Constitucin del 69, pues emanan directamente de las normas constitucionales que los enuncian. Todo ello, ms all, reforzado por la norma del 1o. del mismo artculo 5o.: Las normas definidoras de derechos y garantas individuales tienen aplicacin inmediata. Hay casos en que la Constitucin somete algn procedimiento a la ley, con la intencin de reforzar un derecho fundamental o una garanta constitucional. Vase, como ejemplo, el texto del inciso XXIV del artculo 5o.: la ley establecer el procedimiento para la expropiacin por necesidad o por utilidad pblica, o por inters social, mediante una justa y previa indemnizacin en dinero, excepto los casos previstos en esta Constitucin. La parte final se refiere a los casos de pago en ttulos (artculos 82 4o., III, y 184). Es interesante observar que, en ese caso, tenemos una norma de eficacia limitada de principio institutivo (instituye un procedimiento). Que quiere decir que ella prev la posibilidad de expropiacin, slo mediante un procedimiento que la ley ha de instituir. La ley ya existe. Si no existiese, la expropiacin no podra realizarse, lo que es un refuerzo al derecho de propiedad consignado en el inciso XXII del mismo artculo 5o. Ms difcil de analizar y entender es la norma del inciso XXVIII del mismo artculo 5o.: estn asegurados, en los trminos de la ley: a) la

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proteccin a las participaciones individuales en obras colectivas y la reproduccin de la imagen y voz humana, inclusive en las actividades deportivas; b) el derecho de fiscalizacin del aprovechamiento econmico de las obras que crearn o que participarn a los creadores, a los intrpretes y las respectivas representaciones sindicales y asociaciones. La norma genera derechos individuales, porque se cree inserta entre estos derechos que, sin embargo, estn asegurados slo en los trminos de la ley. Entonces, el goce de esos derechos slo se hace efectivo en los trminos puestos por la ley. Pero el 1o. del artculo 5o. declara que las normas definidoras de derechos y garantas individuales tienen aplicacin inmediata. Cmo conciliar la incoherencia? Vase que la norma no es tpica del derecho individual, por referirse a relaciones contractuales, y debera estar entre las normas del orden econmico. Una situacin protegida ah es, por ejemplo, el derecho del artista contratado para una novela televisiva de participar en los resultados de los negocios posteriores que la emisora contratante obtenga con la venta de la novela para otra emisora del pas o en el extranjero. El hecho de que la norma conste como derecho individual tiene que tener consecuencia. Qu significado tiene el 1o. del artculo 5o. en una situacin como sa? En el caso que examinamos, la ley mencionada en el texto es imprescindible para definir clusulas contractuales que se deban organizar en favor del participante en obras colectivas, etctera. Pero, a falta de ley, el Poder Judicial no puede dejar de apreciar pleitos de interesados que prevn la concurrencia de actos que les den tales derechos, aunque los contratos sean omisos en su previsin. Ah es donde la eficacia de la norma puede estar entre las de derechos individuales, teniendo en cuenta el 1o. del artculo 5o. IV. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
SOCIOIDEOLGICAS

19. La eficacia de las normas constitucionales socioideolgicas (que en nuestra carta constitucional bsica se encuentran entre los artculos 170 a 232) merece un examen atento, dado que es ah donde se localizan las disposiciones incmodas, segn la expresin de Crisafulli, en virtud de que prospera una acentuada tendencia de considerarlas, todas, o as todas, de naturaleza programtica, y de ninguna eficacia, de acuerdo con cierta corriente doctrinal, cuya validez ya rebatimos.

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20. Es cierto que los elementos socioideolgicos de las Constituciones trazan la marca de compromiso que caracteriza el constitucionalismo contemporneo, y muchas de sus disposiciones no conseguirn fuerza directamente operativa, limitndose a trazar principios y esquemas programticos. Pero, a los pocos, de Constitucin en Constitucin, van ellas captando ms y ms contenido concreto, y varias de ellas que, en las Constituciones anteriores revelaban un mero ideal a ser acogido, simples programas a ser desarrollados mediante ley, hoy aparecen como reglas de eficacia plena y aplicabilidad inmediata, en cuanto que otras ingresarn en el papel de aquellas de principio institutivo. 21. Ya explicamos, en algn lugar, las normas programticas de la Constitucin vigente. Vamos ahora a examinar, entre las socioideolgicas, las de principio institutivo, en primer lugar, para, despus, estudiar las de eficacia plena, con particular atencin a aquellas que confieren derechos a los trabajadores. 22. Contienen principio institutivo las disposiciones de los artculos 172, 173, 3o., 174, 2o., 175 y su prrafo nico, 177, 2o. y 3o. (EC9/95), 192, 194, prrafo nico, 200, 214, 218, 4o. 23. Volvamos, por ello, nuestra mirada a las normas socioideolgicas de eficacia plena. Son varias, y nos limitaremos a indicar, ejemplificativamente, algunas de las disposiciones que las contienen: 2o. del artculo 8o. (libertad sindical, directamente establecida por la Constitucin); artculo 9o., artculo 176 (caput) y sus 1o. (EC-6/95), 3o. y 4o.; artculo 177 y sus incisos (no los prrafos); artculo 180; artculo 181; artculo 192, 3o. (la aplicabilidad de ese prrafo no depende de la ley complementaria prevista en el caput del artculo, porque tiene autonoma propia, y podra hasta constituirse en un artculo autnomo); artculo 206; artculo 207 y 2o. (EC-11/96; y 1o. es de eficacia limitada ----principio institutivo----); 1o., 2o. y 3o. del artculo 208; artculos 209 a 212; 215 (tambin de eficacia jurdica plena, pero no socialmente efectiva, pues el no cumplimiento real de la regla no le retira la capacidad de regir directamente el inters en ella previsto ni su aplicabilidad inmediata); artculo 220, menos los 3o. y 4o., que son de naturaleza institutiva; artculos 222 y 223; los artculos 226 con sus prrafos, y 228. 24. Reservamos el espacio final de esta parte de nuestro estudio, para un examen ms detenido de las normas del artculo 7o. de la Constitucin. Aqu, ella dio un paso al frente con relacin al correspondiente ar-

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tculo 157 de la carta de 1946. ste, en efecto, deca que la legislacin de trabajo y de la previsin social obedecer a los siguientes preceptos, independientemente de otros que velen por la mejora de la condicin de los trabajadores. Inmediatamente, en diecisiete tems y un prrafo expugn los preceptos que la ley debera consagrar. Tales preceptos tenan un ntido sentido programtico, aunque, con razn, Pontes de Miranda viese en ellas, reglas jurdicas de naturaleza diferente: algunas, suficientes en s; otras, no.421 La Constitucin vigente regula directamente los derechos de los trabajadores, en el artculo 7o., donde estatuye en trminos inequvocos: Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, adems de otros que vean por la mejora de la condicin social. No parece haber duda, todos los derechos constantes de los incisos de aquel artculo (salvo los derechos indicados en los incisos V, XX y XXVII, todava programticos; el derecho de participacin en las utilidades, inciso XI, ya fue reglamentado, dejando de ser programtico; si la reglamentacin es o no satisfactoria es otra cuestin) fueron directamente conferidos por el constituyente a los trabajadores, reservndose, adems de ellos, otros que, programticamente, viesen la mejora de su condicin social. No se diga que hay derechos entre los previstos, que no pueden ser obtenidos de inmediato, como el de reduccin de los riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad y el de la asistencia gratuita a los hijos y dependientes desde el nacimiento hasta los seis aos de edad en guarderas y preescolar (artculo 7o., XXII y XXV). Puede ser problemtico y hasta difcil el cumplimiento del deber contrapuesto a ese derecho. Pero a los trabajadores les otorgan un reconocimiento de su exigibilidad, pudiendo, por ello, recurrir a las vas judiciales para constreir a las instituciones de previsin al cumplimiento de la prestacin asistencial prevista. 25. No necesitamos examinar todas las normas, que ahora tendrn sentido de una real declaracin de los derechos de los trabajadores. Analizaremos, con todo y ello, el derecho de huelga, asegurado en el artculo 9o. a los trabajadores, a los que compete incluso decidir sobre la oportunidad de ejercerlo y sobre los intereses que deban por medio del defender, salvo la huelga de los servidores pblicos (artculo 37, VII). Ah, la Constitucin confiere a los trabajadores el derecho de huelga, directamente. Ser
421

Comentrios Constituo de 1946, t. Vl, p. 10.

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inconstitucional la ley que regule el derecho de huelga. La ley referida en el 1o. del artculo 9o. no interfiere con la eficacia del derecho de huelga, en s, pero incide en su procedimiento con relacin a los servicios o actividades esenciales, porque dispone sobre la atencin de las necesidades inaplazables de la comunidad, y, en ese caso, la operacin de la huelga queda sujeta a la observancia de lo que disponga la ley. Hay ah en un lmite bastante estrecho, una forma de norma de eficacia contenida. Todo eso significa que no slo podr hacer distincin entre huelga econmica y huelga poltica para considerarse una u otra ilcita. Los fines, los motivos de la barrera, tan slo pueden justificar interferencia del poder pblico, bajo el argumento de ilicitud, ya que a los trabajadores les corresponde el derecho de decidir sobre los intereses que deban defender por medio del derecho de huelga. La ley que as lo disponga restringir la norma constitucional, y tendr su validez comprometida. Y la autoridad que as lo acoja estar cometiendo un delito de responsabilidad, si no otro ms grave. Diferente es el derecho de huelga, previsto para los servidores pblicos, conforme lo dispone el artculo 37, VII (EC-19/98): el derecho de huelga ser ejercido en los trminos y los lmites definidos en la ley especfica. En la prctica, es casi lo mismo que rechazar el derecho prometido; primero, porque, si la ley no lo contempla, el derecho no existir; segundo, porque, contemplndolo, no hay parmetro para su contenido, puede ser tanto ms abierta como ms restrictiva. Depende de la correlacin de fuerzas. Por eso, es mejor contemplar el derecho con esas condicionantes, que no ser constitucionalmente reconocido.422 V. EFICACIA DE LAS NORMAS DE ESTABILIZACIN
CONSTITUCIONAL

26. Las Constituciones estn hechas para perdurar rigiendo las estructuras, situaciones, comportamientos y conductas que sus normas tienen como adheridas a los valores jurdicos necesarios a la convivencia social en la comunidad a la que se refieren. La permanencia de determinado orden constitucional depende de factores extrnsecos y de factores intrnsecos. Los extrnsecos, que aseguran la durabilidad de la Constitucin, son de orden sociolgico y psicolgico, como ocurre en Inglaterra. Los intrn422

Cfr. nuestro Curso de direito constitucional positivo, p. 639.

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secos son tcnicas creadas por las propias normas constitucionales, destinadas a asegurar su estabilidad y defensa.
La Constitucin [dice Pontes de Miranda] por el hecho de existir, es ley. Como ley se impone. Las leyes o son infringidas por los individuos, o por los propios rganos del Estado. Defenderlas es uno de los propsitos tcnicos. La defensa de la Constitucin debe pasar al frente de cualquier ley, por ser la ley que constituye al Estado, despus de construido. Ms all de ser defendida contra las violaciones, rige la Constitucin contra las tentativas de cambio que no atendern las reglas sobre reforma.423

27. A esas normas que prevn sobre las tcnicas de defensa de la Constitucin es a las que llamamos normas de estabilizacin constitucional. Proporcionan los elementos que aseguran la durabilidad de la Constitucin, estatuyendo sobre la defensa, orden y rigidez constitucionales.424 Pero en la leccin de Pontes de Miranda, la tcnica de la defensa de la Constitucin comporta problemas diversos, como el problema de la guarda de la Constitucin y de la rigidez constitucional, aqulla ligada al rgano defensivo y sta, al coeficiente de estabilidad de las reglas constitucionales.425 Las normas constitucionales de estabilizacin (o defensa) de la Constitucin nos indican, no slo las tcnicas y los medios para ello, sino tambin: a) a quin cabe defenderla y guardarla; b) contra quin se dirigir la defensa y guarda. 28. Rigidez constitucional e inconstitucionalidad de las leyes. Son dos sistemas tcnicos de las Constituciones modernas destinadas a asegurar su estabilidad contra las investidas del legislador ordinario. 1) La rigidez, como se sabe, y ya dijimos, se refiere a la mayor dificultad de cambio de las Constituciones, y confiere, a sus normas, supremaca jurdica con relacin a las dems reglas jurdicas del ordenamiento estatal. Impide su modificacin por va de legislacin ordinaria o complementaria, y genera la invalidez o ineficacia de las leyes y actos que las infringieran. Significa eso que las normas que consustancian el principio
Defesa, guarda e rigidez das Constituies, Revista de Direito Administrativo, vol. 4, p. 3. Pontes de Miranda, Defensa, guarda e rigidez das Constituies, Revista de Direito Administrativo, vol. 4, pp. 1 a 12, y vol. 5, pp. 1 a 25, cuid magnficamente el tema bajo la perspectiva de las tcnicas existentes. Ese ngulo no es lo que nos est preocupando aqu, por lo que slo es expuesto en la medida suficiente para su comprensin. Nos interesa slo examinar la eficacia de esas tcnicas. 425 Trabajo cit., supra, Revista de Direito Administrativo, vol. 4, p. 3.
423 424

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de la rigidez constitucional funcionan, a un tiempo, como instrumentos que aseguran la eficacia de las otras disposiciones insertas en el estatuto mayor del Estado, y como reguladoras de esa eficacia en el tiempo, ya que, admitiendo su modificacin mediante ley de enmienda constitucional, demuestran que su inmutabilidad no es absoluta, sino relativa. La norma constitucional, que permite enmiendas a la Constitucin Federal, es meramente facultativa, en cuanto a la propuesta de cambio: La Constitucin podr ser enmendada, dice el artculo 60. Las dems reglas sobre el asunto (incisos y prrafos del artculo 60) son todas de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata, una vez desencadenado el proceso de elaboracin de la enmienda constitucional. Al discriminar, en el artculo 60, los titulares del poder de iniciativa de enmienda, la Constitucin no impone la obligacin de utilizar ese poder, sino es impositiva en el sentido de que la iniciativa slo pertenece a aquellos titulares ah indicados, e incluso, ha de respetar los requisitos exigidos en los incisos I y II del mismo artculo. Son tambin plenamente eficaces y de incidencia directa las reglas de los 2o. y 3o. del mismo artculo relativo al modo de funcionamiento del Congreso Nacional: discusin, votacin, aprobacin y promulgacin de enmienda constitucional. Cuando no se trata de materia interna corporis, el no respeto a esas reglas incumbe en la inconstitucionalidad de la ley de reforma de la carta magna. Merece la pena destacar, en el tema que nos ocupa, las normas de los 1o. y 4o., por la relevancia que presenta con relacin a la eficacia de las normas constitucionales. El segundo instituye un ncleo jurdicamente inmodificable: No ser objeto de deliberacin la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. La forma federativa del Estado; II. El voto directo, secreto, universal y peridico; III. La separacin de los Poderes; IV. Los derechos y garantas individuales, ampliando el ncleo inmodificable con relacin a las Constituciones anteriores. El primero retira la eficacia de las disposiciones sobre enmienda constitucional, cuando otro grupo de normas de estabilizacin y defensa de la Constitucin (las que regulan la intervencin federal, el estado de defensa y el estado de sitio) inciden. Hay ah, en esta ltima hiptesis, un fenmeno curioso ligado al tema de la eficacia de las normas constitucionales. En el instante en que un grupo de normas manifiesta su eficacia, por va de un mecanismo de coordinacin y recproco condicionamiento, se retrae la eficacia de otras disposiciones; la norma del cuestionado 1o. del artculo 60 vincula la tcnica

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de revisin constitucional con la tcnica de defensa del orden creado y sustentado por la Constitucin, cuando estatuye: La Constitucin no podr ser enmendada en la vigencia de intervencin federal, de estado de defensa y de estado de sitio. Ms importantes, con todo y ello, son las normas del 4o., que vedan las enmiendas constitucionales tendientes a abolir las situaciones constitucionales ah enumeradas, como vimos arriba. Su eficacia es plena y su aplicabilidad es directa y completa, desde que la Constitucin entr en vigor. As, por ejemplo, la norma del inciso I del 4o. del artculo 60 importa al conferir eficacia jurdica permanente a las normas que estructuran la federacin. No slo la regla declaratoria del artculo 1o. de la carta poltica, sino todas las normas que constituyan desdoblamiento lgico del principio federal, como, por ejemplo, las que confieren autonoma a los estados-miembros (lo que implica la existencia de rganos propios y un mnimo de competencias exclusivas).426 El inciso II del mismo prrafo reporta las reglas del artculo 14. El inciso III al principio expresado en el artculo 2o. (Son Poderes de la Unin, independientes y armnicos entre s, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial), con los desdoblamientos del ttulo IV sobre la organizacin de los poderes. Finalmente, el inciso IV expone los derechos y garantas individuales referidos en el artculo 5o. 2) La cuestin de la inconstitucionalidad de las leyes se vincula al de la rigidez de la Constitucin. Este tema no lo trataremos aqu. Nos interesa tan slo destacar las normas de la Constitucin Federal que se relacionan con el asunto, para verificar la naturaleza de su eficacia. Son las siguientes: a) artculo 97: Solamente por el voto de la mayora absoluta o de sus miembros o de los miembros del respectivo rgano especial, podrn los tribunales declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo del poder pblico; b) artculo 102: Compete al Supremo Tribunal Federal, principalmente, la guarda de la Constitucin, cabindole: I. procesar y juzgar originariamente: a) la accin directa de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal o estadual y la accin declaratoria de constitucionalidad de ley o acto normativo federal; II. ...; III. juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en nica o ltima instancia, cuando la decisin recurrida: a) contrare las disposiciones de esta Constitucin; b) declare la inconstitucionalidad de tratado o ley federal; c) juzgue vlida una ley o acto de gobierno local contestando de cara de la
426

Cfr. Durand, Charles, El Estado federal en el derecho positivo, El federalismo, p. 190.

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Constitucin; c) artculo 52: Compete privativamente al Senado Federal: X. suspender la ejecucin, de todo o en parte, de la ley declarada inconstitucional por decisin definitiva del Supremo Tribunal Federal; d) artculo 102, 2o.: Las decisiones definitivas de mrito, proferidas por el Supremo Tribunal Federal, en las acciones declarativas de constitucionalidad de una ley o acto normativo federal, producir eficacia contra todos los efectos vinculantes, relativos a los dems rganos del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo; e) artculo 103: Pueden proponer la accin de inconstitucionalidad: I. el Presidente de la Repblica; II. la Mesa del Senado Federal; III. la Mesa de la Cmara de Diputados; IV. la Mesa de la Asamblea Legislativa; V. el Gobernador del Estado; VI. el Procurador General de la Repblica; VII. el Consejo Federal del Orden de los Abogados de Brasil; VIII. Partido Poltico con representacin en el Congreso Nacional; IX. confederacin sindical o entidad de la clase de mbito nacional; f) artculo 103, 1o.: El Procurador General de la Repblica deber ser previamente odo en las acciones de inconstitucionalidad y en todos los procesos de competencia del Supremo Tribunal Federal; g) artculo 103, 2o.: Declarada la inconstitucionalidad por omisin de medida para volver efectiva la norma constitucional, ser dada instruccin al poder competente para la adopcin de las providencias necesarias y, tratandose del rgano administrativo, deber hacerlo en treinta das; h) artculo 103, 3o.: Cuando el Supremo Tribunal Federal apreciara la inconstitucionalidad, en tesis, de la norma legal o acto normativo, citar, previamente, al Abogado General de la Unin, que defender el acto o texto impugnado; I) artculo 103, 4o.: La accin declaratoria de constitucionalidad podr ser propuesta por el Presidente de la Repblica, por la Mesa del Senado Federal, por la Mesa de la Cmara de los Diputados o por el Procurador General de la Repblica. Son normas, como se ve, de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata, porque, verificados los presupuestos y situaciones descritos, inciden sin necesidad de legislacin ulterior, aunque existan leyes que disciplinen procesos y procedimientos viendo la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos. Obsrvese que esas normas interfieren con aquellas que confieren el poder de legislar y emitir decretos y dictar sentencias. La Constitucin regula el proceso legislativo (artculos 61 a 69, 165 y 166). Se presume que los actos legislativos se conformen a la Constitucin, y los respeten, pues son hechos ----debera serlo---- con base en las normas constituciona-

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les tambin de eficacia plena. Por eso, milita en su favor una presuncin de constitucionalidad. De ah la razn por la que su ineficacia general (erga omnes) se dar: a) con la publicacin de la decisin del Supremo Tribunal Federal en el caso de declaracin de inconstitucionalidad en accin directa (artculo 102, lo., a) y en el caso de decisin de mrito en las acciones declaratorias de constitucionalidad (artculo 102, 2o.); b) despus que el Senado Federal suspendiera la ejecutoriedad de la ley juzgada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal, en decisin definitiva tomada por el voto de la mayora de sus miembros (artculos 52, X, y 97). 29. Estado de defensa y estado de sitio. El primero indicado es el estado de defensa (artculo 136), que puede ser decretado por el presidente de la Repblica, odo el Consejo de la Repblica y el Consejo de la Defensa Nacional, para preservar o inmediatamente reestablecer, en locales restrictos y determinados, el orden pblico o la paz social amenazados por grave e inminente inestabilidad, inconstitucionalidad institucional o actuar por calamidades de grandes proporciones en la naturaleza, determinando medidas coercitivas autorizadas en los lmites fijados en el 1o. del artculo 136, siempre que no exceda el plazo de 60 das, prorrogables una vez por igual periodo (artculo 136, 2o.). Las medidas autorizadas son de interferencia coactiva en la autonoma privada de los individuos y servicios pblicos. Y, ntese, el concepto de orden pblico y de paz social como precepto de contencin de la eficacia de las normas consustanciadoras de derechos fundamentales. El estado de sitio puede ser decretado por el presidente de la Repblica, odo el Consejo de la Repblica y el Consejo de Defensa Nacional, despus de autorizados por el Congreso Nacional (artculo 137), en los casos de: I. conmocin grave de repercusin nacional o concurrencia de actos que comprueben la ineficacia de la medida tomada durante el estado de defensa; II. declaracin de estado de guerra o respuesta a la agresin armada extranjera. El artculo 138 y el artculo 139 estatuyen normas sobre amplitud, medidas coercitivas, duracin, vigencia y cese del estado de sitio. Todas esas normas contemplan la estabilizacin y defensa de la Constitucin, en cierta medida, contra procesos violentos de cambio o perturbacin del orden constitucional. Por ejemplo, cuando un grupo de insurrectos pretenda dar un golpe de Estado para derrumbar al presidente de la Repblica, las normas de estado de sitio pueden ser utilizadas para impedirlo, y con ello se est defendiendo directamente la norma constitu-

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cional que garantiza un determinado periodo presidencial, entre otros. Si la rebelin ve el cambio del rgimen, el desencadenamiento de eficacia de las normas de estado de sitio tiene como objetivo asegurar la defensa ----y, pues, la eficacia---- de todas las normas de la Constitucin que la sustentan. Finalmente, como se vio, el presidente no est obligado a decretar ninguno de los estados indicados. Se le otorga simple facultad para ello. Pero, una vez utilizada sta, las dems normas pertinentes son de eficacia plena e inmediata aplicabilidad, y su falta de respeto puede generar la interferencia del Poder Judicial. El desencadenamiento de la eficacia de esas normas incumbe en la disminucin o hasta en la suspensin de la eficacia de otras, especialmente de las que confieren derechos, garantas y prerrogativas, tal y como se numera en los artculos 136, 1o., y 139. 30. Intervencin en los estados. He aqu otro instituto constitucional previsto con la finalidad de estabilizacin y defensa de la Constitucin. Sus normas constan en los artculos 34 a 36 de nuestro estatuto mayor. En cuanto a la eficacia, esas normas tienen la misma naturaleza de aquellas del estado de sitio; slo el deber de intervenir, verificados los presupuestos indicados en los artculos 34 y 35, es ms acentuado que el de decretar el sitio. Hay incluso obligatoriedad de hacerlo cuando ocurren los requisitos previstos en el artculo 36, II y III. 31. Responsabilidad del presidente de la Repblica. Algunas normas sobre la responsabilidad del presidente de la Repblica tambin deben ser incluidas entre las de estabilizacin y defensa de la Constitucin. Especialmente son de esa naturaleza las del artculo 85 y sus incisos I, II, III y IV, que consideran delitos de responsabilidad del presidente los actos de l que atenten contra: a) la Constitucin Federal; b) la existencia de la Unin; c) el libre ejercicio del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico y de los poderes constitucionales de los estados; d) el ejercicio de los derechos polticos, individuales y sociales; e) la seguridad interna del pas. Pero esas normas tienen eficacia limitada, pues dependen de una ley especial, que defina esos crmenes, que establezca las reglas de su proceso y juicio. Vale la pena decir que las normas de los artculos 85 y 86 de la Constitucin constituyen reglas de principio institutivo. Da los principios. La ley especial cabe completarla, con lo que su eficacia queda reducida. Sin embargo, a esa ley no le qued mucho por regular; deber atenerse slo a los pormenores, porque aquellos artculos ya ofrecieron casi

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todo su contenido, y en eso ellas son plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata. La ley especial tiene que respetarlos. No puede, por ejemplo, inventar otros delitos de responsabilidad ms all de los previstos. Hay que restringirse a la definicin de stos, incluso con la observancia del esquema tpico indicado para cada uno. El proceso y el juicio tendr, tambin, que respetar las bases y procedimientos ya enunciados en el artculo 86. En aquello que la ley innova, ser inconstitucional, ante los principios trazados por las reglas de las dos disposiciones citadas. Entre tanto, cuando haba ley anterior regulando la materia, la parte de esa ley que contrariara tales disposiciones qued revocada por inconstitucional. 32. rganos de guarda de la Constitucin. Finalmente, unas breves palabras sobre las normas que indican los rganos a los que les incumbe la guarda de la Constitucin. Tales rganos son los siguientes: a) los jueces y tribunales, especialmente el Supremo Tribunal Federal, que tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos que infrinjan normas constitucionales; b) el presidente de la Repblica, a quien cabe decretar los estados de defensa, el estado de sitio y la intervencin en los estados; c) la Cmara de los Diputados y el Senado Federal, a los cuales compete, respectivamente, declarar procedente la acusacin y el juicio del presidente de la Repblica en los delitos de responsabilidad; d) el Senado Federal, a quien compete la suspensin de la ejecutoriedad de las leyes o decretos inconstitucionales; e) las Fuerzas Armadas, destinadas a defender los poderes constitucionales, la ley y el orden; f) el Consejo de la Repblica, como rgano de consulta del presidente de la Repblica (artculo 89); g) el Consejo de Defensa Nacional, tambin como rgano de consulta del Presidente de la Repblica (artculo 91); h) en cierto modo, todas las personas, entidades, rganos e instituciones a las que la Constitucin dio competencia para proponer la accin de inconstitucionalidad. VI. EFICACIA DE LAS NORMAS DE APLICABILIDAD DE LA CONSTITUCIN 33. Las Constituciones acostumbran trazar ciertas normas y principios que condicionan aspectos de su aplicabilidad. A ellas y a ellos, la doctrina les da el nombre de elementos de aplicabilidad de la Constitucin, y nosotros los llamamos simplemente normas de aplicabilidad de la Constitucin.

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As, son el prembulo, las disposiciones transitorias, las disposiciones sobre la promulgacin, publicacin y momento inicial de vigencia de la Constitucin. 34. Prembulo. Es la parte que precede al texto articulado de las Constituciones. Su extensin vara de Constitucin a Constitucin. El de la Constitucin de 1946 era del tenor siguiente: Nosotros, los representantes del pueblo brasileo, reunidos, bajo la proteccin de Dios, en Asamblea Constituyente para organizar un rgimen democrtico, decretamos y promulgamos la siguiente Constitucin de los Estados Unidos del Brasil. Ms extenso es el prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, as enunciado: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de formar una unin ms prefecta, establecer la justicia, garantizar la tranquilidad interna, proveer la defensa comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y para nuestros descendientes, promulgamos y establecemos la Constitucin para los Estados Unidos de Amrica. Tambin era largo el prembulo de la Constitucin francesa de 1946, que contena la declaracin de los derechos polticos y sociales del hombre. Asimismo, el prembulo de la Constitucin de la antigua Checoslovaquia de 1948, tambin con una declaracin de derechos y una sntesis de las luchas del pueblo checoslovaco, con la particularidad de ser considerado como parte de la Constitucin, por fuerza de su artculo 171, nmero l. Todo eso cambi con el rgimen comunista. Ms breve era el prembulo de la Constitucin de Brasil de 1967: el Congreso Nacional, invocando la proteccin de Dios, decreta y promulga la siguiente Constitucin de Brasil, que fue mantenido en la de 1969, con el nico cambio del nombre Constitucin de Brasil por Constitucin de la Repblica Federal de Brasil. Vala, sin embrago, como prembulo, en lo que atae a la fundamentacin de la autoridad otorgante de la enmienda constitucional, el conjunto de considerandos justificativos de su promulgacin. Fundamentalmente no pasaba de clusula promulgatoria, salvo slo aquella invocacin de la proteccin de Dios. No es extraa la ausencia del prembulo en las Constituciones, como por ejemplo la de Albania, la de Austria, la de Blgica y la de Dinamarca. La Constitucin brasilea de 1988 traz el siguiente prembulo:
Nosotros, representantes del pueblo brasileo, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente para instituir un Estado democrtico, destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la se-

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guridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin preconceptos, fundada en la armona social y comprometida, en el orden interno e internacional, con la solucin pacfica de las controversias, promulgamos, bajo la proteccin de Dios, la siguiente Constitucin de la Repblica Federal del Brasil.

Hay controversia en la doctrina en cuanto al valor del prembulo de las Constituciones. La mayora de los autores rechazan la naturaleza normativa en el sentido tcnico-jurdico, reconociendo en ella simples directivas bsicas del rgimen constitucional, especialmente del orden moral y filosofico.427 Es esa la opinin de Kelsen, para quien en el prembulo exprese las ideas polticas, morales y religiosas que la Constitucin tiende a promover. Generalmente, el prembulo no estipula normas definidas en relacin con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido jurdicamente importante. Tiene un carcter antes ideolgico que jurdico.428 Pero la cuestin est lejos de ser pacfica. Carl Friedrich reconoce en ella una particular importancia porque refleja la opinin pblica a la cual cada Constitucin debe su fuerza.429 Burdeau entiende que el prembulo, cualquiera que sea, fija la aptitud del rgimen ante los grandes problemas sociales, polticos e internacionales.430 Carl Schmitt sustent que las Constituciones de Alemania de 1871 y 1919 contenan prembulos en que la decisin poltica se encontraba formulada de manera singularmente clara y penetrante, rebatiendo la teora que los trataba casi siempre como simples declaraciones, o noticias histricas, o declaraciones de valor meramente enunciativo, no dispositivo.431 Garca-Pelayo, despus de exponer el pensamiento de Schmitt, no titube en considerar las declaraciones contenidas en el prembulo como parte integrante y esencial del orden jurdico constitucional, puesto que dan sentido a las normas jurdicas.432 Vedel defiende la tesis de que el prembulo, texto votado por el constituyente bajo un ttulo general recubriendo el conjunto del texto constitucional, sometido como tal al referndum, es parte integrante de la Consti427 428 429 430 431 432

Cfr. Burdean, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques, pp. 71 y 376. Teora general del derecho y del Estado, p. 309. La dmocratie constitutionnelle, p. 86. Op. cit., p. 376. Teora de la Constitucin, p. 29. Derecho constitucional comparado, p. 111.

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tucin y tiene, como mnimo, un valor jurdico igual a sta.433 Pero reconoce que, en ella, hay partes imprecisas, vagas, de las que no se pueden extraer verdaderas normas jurdicas. Incluso en esa parte, ve consecuencias jurdicas.434 Corresponde observar que Vedel est analizando el prembulo de la Constitucin francesa de 1946, que Carl Friedrich cree ser una anomala jurdica, porque tal prembulo debe necesariamente ser ms que un valor declarativo.435 De esas ideas hasta aqu expuestas, parece ser posible fijar una tesis general sobre la eficacia y el valor jurdico de los prembulos de las Constituciones. La mayora de las veces, ellas hacen referencia implcita a una situacin pasada indeseable, y postulan la construccin de un orden constitucional con otra direccin,436 o una situacin de lucha en la persecucin de los propsitos de justicia y libertad;437 otras veces, expresan un principio bsico, poltico, social y filosfico del rgimen instaurado por la Constitucin. Hay casos en que todo eso viene mezclado con las declaraciones de derechos y garantas constitucionales.438 En cualquiera de esas hiptesis, los prembulos valen como orientacin para la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales. Tienen, pues, eficacia interpretativa e integrativa, pero contienen una declaracin de derechos polticos y sociales del hombre, sirven como regla de principio programtico, por lo menos, aunque la jurisprudencia francesa, como anota Liet-Veaux, les da valor de ley, una especie de ley supletoria.439 35. Disposiciones transitorias. Trazan un conjunto de normas generalmente separado del cuerpo de la Constitucin, como la nuestra de 1946 y la vigente, con una numeracin propia de los artculos. sa es la mejor tcnica, porque se trata de regular y resolver problemas y situaciones de carcter transitorios, generalmente ligados al paso de un orden constitucional a otro. Las normas de las disposiciones transitorias son parte integrante de la Constitucin. Habiendo sido elaboradas y promulgadas por el constituyente, se revisten del mismo valor jurdico de la parte permanente de la
433 434 435 436 437 438 439

Manual elmentaire de droit constitutionnel, Pars, 1949, p. 326. Ibidem, pp. 326 y 327. Op. cit., p. 87. Cfr. Prembulo de la Constitucin de Estados Unidos. Cfr. Prembulo de la Constitucin de Eslovaquia. Cfr. Prembulo de la Constitucin francesa de 1946. Droit constitutionnel, pp. 136 y 137.

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Constitucin. Pero su carcter transitorio indica que regulan situaciones individuales y especficas, de tal suerte que, una vez aplicados y agotados los intereses regulados, se agotan, perdiendo la razn de ser por la desaparicin del objeto de conocimiento, no teniendo ms aplicacin en lo futuro. Ejemplo tpico es la regla constante del artculo 1o. del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias de la Constitucin Federal: El Presidente y el Presidente del Supremo Tribunal Federal y los miembros del Congreso Nacional prestarn el compromiso de mantener, defender y cumplir la Constitucin, en el acto y en la fecha de su promulgacin. Su eficacia transitoria oper completamente. Se agot. No es ms norma jurdica, sino simple proposicin sintctica con valor meramente histrico. As son en general todas las que figuran en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias. Muchas ya se agotaron. Otras se van agotando poco a poco. Son normas que regulan situaciones o resuelven problemas de excepcin. Por ello, los autores entienden que de sus disposiciones no se pueden tener argumentos para la interpretacin de la parte permanente de la Constitucin. De una solucin excepcional para situaciones excepcionales sera absurdo extraer argumentos para resolver situaciones y problemas de carcter general y futuros. La misma doctrina, por ello, entiende que lo inverso es racional y lgicamente recomendable: en la duda, cuando haya interpretacin y aplicacin de las disposiciones transitorias, debe el intrprete recurrir a lo dispuesto en una parte permanente en la Constitucin, pues aqu se encuentran los criterios y soluciones que normalmente, y para un futuro indefinido, y en un nmero tambin indefinido de casos y situaciones, la Constitucin ofrece como regla general. Las normas transitorias tienen, como vemos, el mismo valor jurdico de las normas constitucionales permanentes. Eso quiere decir que son normas constitucionales. Tienen, por regla, eficacia plena y aplicabilidad inmediata. Algunas, sin embargo, encomiendan a la ley la reglamentacin de intereses sobre ciertas materias (artculos 49, 50, 62 por ejemplo). Pero su eficacia es transitoria, y su aplicabilidad se disipa con la desaparicin de la situacin excepcional regulada. Abren ellas excepciones a principios consustanciados en las normas permanentes de la Constitucin, pero slo en el caso concreto. Un ejemplo claro lo encontramos en la Constitucin de 1967, que, aunque ya separado en buena parte, mantenemos aqu, porque su anlisis ilustra la discusin del tema. Su artculo 99 y el 1o.

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de ste estatuan que eran estables, despus de los aos, los funcionarios, cuando nombrados por concurso (principio que se preserva en el artculo 41 de la Constitucin vigente), y que nadie podr ser efectivo o adquirir estabilidad, como funcionario, si no realizase concurso pblico. Vase como ejemplo el 2o. del artculo 177 de las disposiciones transitorias de la misma Constitucin, que confiri estabilidad a los servidores de la Unin, de los estados y de los municipios, de la administracin centralizada o autrquica, que, a la fecha de su promulgacin (24 de enero de 1967), contasen, por lo menos, cinco aos de servicio pblico. Se abri, ah, excepcin a lo dispuesto en el artculo 99. Se daba estabilidad a quien no hiciera concurso pblico. Estabilidad ----ntese bien---no efectividad. Aquello significa que el servidor no puede ser expulsado del servicio pblico sin proceso administrativo; es una garanta constitucional del funcionario que se extendi al servidor beneficiado; es vnculo al servicio pblico, no al cargo. La efectividad es vnculo del funcionario al cargo; dice respecto a la titularidad de atribuciones y responsabilidad especficas de un cargo. En ese caso, el 2o. del artculo 177 no abri excepcin al principio permanente previsto en el 1o. del artculo 99 referente a la efectividad, que continuaba prevaleciendo, tambin, con relacin a los servidores referidos en el artculo 177, 2o. stos y ningn otro podan ser efectivados, como funcionarios, sin prestar concurso pblico. La Constitucin dio lo general: estabilidad, pero no dio lo especfico: efectividad. En ese aspecto, la norma era plenamente eficaz y de aplicabilidad inmediata; no necesitaba ley para verificarse como el derecho conferido. El servidor no dej de ser servidor; slo gan estabilidad con las consecuencias a ella inherentes: no puede ser expulsado o dispensado sin las garantas del proceso administrativo en que se le asegurase amplia defensa. No se transform en funcionario en el sentido de derecho administrativo brasileo, el cual se concepta en razn del cargo pblico, sus atribuciones y responsabilidades. No haba providencia alguna a tomar, para que ese derecho integrase el patrimonio jurdico del servidor que estuviese en una situacin prevista. Sus derechos, relativos a la estabilidad, pero slo a sta, estaban plenamente garantizados slo por la norma constitucional transitoria. Pero tambin no se le podra dar ms que eso, si contrariase la norma constitucional permanente. Era, pues, inconstitucional efectivarlo. La ley que lo hiciese infringira lo dispuesto en el 1o. del artculo 99.

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Algazara, con todo y ello, cre la interpretacin de esa disposicin transitoria relativa a los profesores de enseanza oficial. Or decisiones de primera instancia dando no slo estabilidad, sino tambin efectividad a los profesores catedrticos oficiales. Decisiones en ese sentido hechas a la Constitucin, desconocan que haba normas especiales exigiendo concurso para los cargos iniciales y finales de las carreras de magisterio de grado medio y superior. Aunque no las hubiese, las consideraciones que exponemos sobre la eficacia de la regla del 2o. del artculo 177 ya seran suficientes para demostrar que stas no conferan derecho a la efectividad de ningn profesor, sin prestar concurso pblico. En caso de duda en la interpretacin de una disposicin transitoria, ya vimos, debe el intrprete recurrir a las normas permanentes para extraer el exacto sentido de aqulla. Ahora bien, el artculo 168, numeral 3, nmero V, de aquella Constitucin (como el vigente artculo 206, nmero V) estipulaba: La provisin de los cargos iniciales y finales de las carreras del magisterio de grado medio y superior ser hecho, siempre, mediante prueba de habilitacin, consistiendo en concurso pblico de pruebas y ttulos cuando se trate de enseanza oficial. Siempre, dice el dispositivo. Y ese adverbio ah tiene especial relevancia para la interpretacin del 2o. del artculo 177. El principio viene de la Constitucin de 1946, artculo 168 tambin, pero nmero Vl: para la provisin de las ctedras, en la enseanza secundaria oficial y en la superior oficial o libre, se exigir concurso de ttulos y pruebas. La norma aumenta siempre y pblico. Para nuestra argumentacin, lo pblico no importa tanto, pero lo de siempre aparta ntidamente la incidencia de la regla transitoria. Ella apareci, en el texto, exactamente porque tambin surgi aquella excepcin transitoria. No exista en el Proyecto de la Constitucin (artculo 168), ni era preciso, porque tambin no exista la disposicin transitoria en debate. Se introdujo sta, el adverbio tuvo que ser inserto (ms all, con destaque, por eso se puso entre comillas), para que quedase definido que la regla transitoria no podra incumplir la situacin ah prevista. No era necesario, porque, incluso sin ella, se podra proveer a nadie de aquellos cargos, como ningn otro (salvo los de confianza, en comisin), sin concurso pblico. Por eso decimos que aquella norma transitoria no alberga la efectividad, pues sta, con relacin a aquellos servidores, implicara la provisin de cargo sin concurso, ya que, no siendo titular de cargos, el medio de hacerlos efectivos sera darles uno, como lo hizo la Ley paulista nmero

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10.118, de 20 de mayo de 1968 (dispone sobre la integracin de los servidores mencionados en el artculo 9o. del Acto de las Disposiciones Transitorias de la Constitucin del Estado), inconstitucionalmente. 36. Promulgacin, publicacin y vigencia. El artculo 189 de la Constitucin de Brasil de 1967 estipulaba: Esta Constitucin ser promulgada, simultneamente, por las Mesas de las Cmaras del Congreso Nacional y entrar en vigor el da 15 de marzo de 1969. Contena, as, dos clusulas: la de promulgacin y la de vigencia. Como la Constitucin de 1967 fue otorgada mediante enmienda, se separaron las dos clusulas. La de promulgacin, que dependa de amplia justificacin y fundamentacin, anteceda el texto articulado, basada en seis considerandos, a saber: Los Ministros de Marina, de Guerra, del Ejrcito y de la Aeronutica Militar..., Considerando..., Considerando..., etc., etc.. Promulgan la siguiente enmienda a la Constitucin del 24 de enero de 1967: ... (segua el artculo 1o. de la enmienda, por medio del cual se daba redaccin integral al nuevo texto constitucional). Encerraba ese nuevo texto el artculo 2o. de la enmienda, que contena la clusula de vigencia: La presente Enmienda entrar en vigor el 30 de octubre de 1969. La publicacin de esa enmienda, con el texto de la Constitucin de 1969 que en ella se contena, se dio el 20 de octubre de 1969; ratificada con la publicacin el 21 de octubre de 1969; republicada, finalmente, el 30 de octubre de 1969. Eran normas de eficacia plena y aplicabilidad inmediata, tanto que fueron las primeras en ser ejecutadas. La Constitucin de 1988 traz la clusula de promulgacin inserta en el prembulo: Nosotros, representantes del pueblo brasileo... promulgamos, bajo la proteccin de Dios, la siguiente Constitucin de la Repblica Federal de Brasil. Pero no tiene ella un artculo con la clusula de vigencia, lo que significa decir que la Constitucin entrara en vigor inmediatamente despus de su publicacin, como ocurri, hasta porque las normas constitucionales no quedan sujetas a las reglas sobre vigencia de las leyes contenidas en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil.

CAPTULO SPTIMO EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURDICO . . . . . . . . . . I. Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin y orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unidad del orden jurdico y Estado federal . . . . . . . . . IV. Validez formal y material de las normas jurdicas . . . . . V. Eficacia abrogativa de las normas constitucionales . . . . . VI. Eficacia constructiva de las normas constitucionales . . . . VII. Constitucin vigente y normas constitucionales anteriores .

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CAPTULO SPTIMO
EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURDICO

I. UBICACIN DEL TEMA 1. La temtica de este captulo ya fue, bajo muchos aspectos, analizada en las pginas precedentes. En este caso, la vuelta a ella equivale a una recapitulacin y conclusiones generales de la materia. Vase, no obstante, que hay nuevos puntos de vista. II. CONSTITUCIN Y ORDEN JURDICO 2. La relacin Constitucin-orden jurdico es menos especfica, en la doctrina, que en lo que la apariencia indica. No es extrao que sea as, porque no se lleg a un acuerdo doctrinal ni siquiera sobre el concepto de orden u ordenamiento jurdico.440 3. Para Kelsen, el orden jurdico es un sistema de normas; a saber, en cuanto una norma pertenece a determinado orden jurdico es un problema estrechamente ligado a la razn de validez de cada una,441 considerando el sistema referido como de naturaleza dinmica.442 Es vlida, segn Kelsen, la norma jurdica que haya sido creada de acuerdo con una determinada regla, y slo por eso.443 Una norma jurdica deriva su validez de otra norma jurdica superior, y sta, de otra norma superior a ella, y as de grado en grado hasta la norma fundamental, que es el fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a uno y mismo orden jurdico.444 Se
Cfr. Galizia, Mario, Scienza giuridica e diritto costitucionale, p. 107. Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 127. Ibidem, p. 133. Idem. Cfr. Kelsen, Teora pura del derecho, vol. II, pp. 27 y 28. La teora de la norma fundamental es enteramente acogida por Norberto Bobbio en Teoria generale del diritto, pp. 189 y ss. Ese volumen comprende los dos estudios fundamentales de Norberto Bobbio: la teora de la norma jurdica y la teora del ordenamento jurdico.
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trata de la teora gradualista del orden jurdico, que se compone de normas escalonadas jerrquicamente: una norma individualizada vale porque fue creada de conformidad con una ley; esta ley deriva su validez de la Constitucin, en cuanto haya sido establecida por un rgano competente y en la forma prescrita por la propia Constitucin. Y sta tal vez encuentre su fundamento de validez en otra Constitucin ms antigua, hasta llegar, finalmente, a una Constitucin que sea histricamente la primera, cuya validez trascurre de la norma fundamental, hipottica y simplemente presupuesta, la cual representa como fuente comn, el vnculo entre todas las normas que integran un determinado orden jurdico.445 Segn esta teora, el orden jurdico constituye una unidad en la pluralidad, unidad que se expresa en las circunstancias de poder ser descrita en disposiciones jurdicas que no se contradicen.446 Est claro que, para esa doctrina, la Constitucin formal, escrita, positiva, integra el orden jurdico, como ley suprema, incluso aunque no sea eso lo que dice Kelsen, para quien la Constitucin en sentido material es la que regula la creacin de las normas jurdicas generales y, especialmente, la ley.447 Todava, como ya destacamos, en el sistema de Constitucin rgida, la distincin entre Constitucin material y formal tiene un significado irrelevante. De acuerdo con la teora kelseniana, si esa Constitucin es la que fundamenta la creacin de normas jurdicas, no es ella la que da validez al orden jurdico, sino la referida norma fundamental hipottica.448 4. Levi concibe al orden jurdico como un sistema de relaciones jurdicas,449 siendo la relacin jurdica todo vnculo entre sujetos, considerada en funcin de la norma de derecho, que califica y regula el comportamiento recproco y complementario de ellos.450 El orden jurdico ser, as, como despus aade al autor, un sistema de relaciones intersubjetivas; sistema, y no mero conjunto de normas yuxtapuestas y de contar efmeros, sino disciplina reguladora de conductas consideradas en su as445 Cfr. Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, p. 135. La doctrina de Kelsen sobre el gradualismo y la unidad del ordenamiento jurdico es integralmente acogida por Norberto Bobbio en Teora generale del diritto, pp. 182 y ss. 446 Cfr. Teoria pura do direito, vol. Il, p. 28. 447 Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 147, y Teoria pura do direito, vol. ll, pp. 14 y 16. 448 Cfr. Teoria pura do direito, vols. I, p. 60, y II, p. 19. 449 Cfr. Teoria generale de diritto, p. 33. 450 Ibidem, p. 30.

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pecto recproco, en vista de fines sociales.451 Esa doctrina aparta el formalismo puro de Kelsen, pero su formulacin no destaca la coherencia del sistema normativo que compone todo orden jurdico. Su base ntidamente emprico-sociolgica no llega ni siquiera a situar la posicin de la Constitucin en el sistema, eso porque sus fundamentos, influenciados tambin por la concepcin institucional del derecho, lleva necesariamente la admisin de una pluralidad de rdenes jurdicos en el Estado.452 5. Esa imprecisin en situar la Constitucin en el orden jurdico no es extraa, pues hay hasta una doctrina que rechaza concebirla como parte del orden jurdico. Le niega incluso el carcter de ley. Al extremo, sera designacin de un hecho que no tiene vigencia por s mismo, sino lo recibe de fuera.453 Sus normas, as, no siendo partes del orden estatal, no tendran el carcter y la fuerza de derecho objetivo, sino que requerirn, incluso cuando fuesen completas, una transformacin a ser cumplida por el legislador ordinario, para volverse derecho objetivo.454 Azzariti, que niega la juridicidad a las normas constitucionales programticas, rechaza, a pesar de ello, aquella tesis, no consiguiendo saber cmo se puede sustentar que las normas constitucionales sean la base, pero no formen parte del orden jurdico del Estado, cuya creacin sera tarea exclusiva del legislador futuro.455 l incluso, entre tanto, negando juridicidad a ciertas normas constitucionales, como dijimos, acaba por admitir, implcitamente al menos, que parte de la Constitucin no integra el orden jurdico. 6. La consecuencia lgica de esa doctrina deriva de la radical distincin entre la Constitucin formal y la Constitucin material. Si aqulla no integra el orden jurdico, la ltima se identifica con ella, y ms que eso, porque, en verdad, corresponde al rgimen poltico, indicando
...el conjunto de los elementos organizativos necesarios para que subsista determinado Estado, y, pues, propiamente, la especfica comunidad social subyacente al orden jurdico, en cuanto se considera ordenada segn
451 Ibidem, p. 40. Para Norberto Bobbio, Iordenamento guiridico (come ogni altro sistema normativo) un insieme di norme ( cfr. Teoria generale del diritto, p. 169; cfr. Teoria do ordenamento jurdico, p. 31, traduccin portuguesa de Mara Celeste Cordeiro Leito dos Santos). 452 Ibidem, p. 111. En el mismo sentido, Mortati, Constantino, Istituzioni di diritto pubblico, pp. 10 y ss, tomo I, tambin Biscaretti di Ruffa, Diritto costituzionale, p. 23, que, sin ser institucionalista, defiende la tesis del pluralismo del orden jurdico. 453 Villari, Salvatore, trab. cit., Archivio Penale, pp. 217 y ss. 454 Apud Azzariti, Gaetano, op. cit., p. 121. 455 Idem.

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un mnimo de elementos organizativos (fuerza poltica), idneos para presentarla dotada de una actividad dirigida a un fin particular (fin poltico).456

7. En el sentido lgico-formal, que es el que nos interesa aqu, la doctrina de Kelsen sobre el orden jurdico puede ser aceptada, apartada solo, por prescindible, la teora de la Grndnorm. As, el orden jurdico ser aquel complejo de normas que, enlazadas por una relacin de fundamentacin o derivacin, constituye una estructura normativa especfica.457 Si diramos nfasis estructuralista al concepto, podramos concebir el orden jurdico como reunin de normas vinculadas entre s por una fundamentacin unitaria.458 Esa relacin de fundamentacin deriva de la circunstancia de que una norma es vlida, cuando es creada de acuerdo con el procedimiento previsto en otro de grado superior,459 lo que traza dos consecuencias importantes: a) la exigencia de compatibilidad entre las normas pertenecientes al mismo orden jurdico; b) la exigencia de una norma suprema que fundamente la validez de todas las otras. 8. Hay (escribe Aftalin Olano y Vilanova) relaciones de compatibilidad vertical (es decir, entre normas de grado superior y normas de grado inferior) y relaciones de compatibilidad horizontal (es decir, entre normas de igual jerarqua). La incompatibilidad vertical se resuelve a favor de las normas de grado superior, que funcionan como fundamento de validez del inferior. Quiere decir que es vlida la norma compatible con las normas de grado superior, porque fue creada con base en el procedimiento determinado en las mismas. Esta relacin, que denominamos fundamentacin de validez, determina una norma fundante o de grado superior y una norma fundada o de grado inferior, y es de singular importancia, ya que de ella depende, como vimos, la estructura escalonada del ordenamiento. La incompatibilidad horizontal ----por ejemplo, entre dos leyes---- se resuelve por los juristas de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori, esto es, aceptando la validez de la ley posterior en el tiempo y la
456 Cfr. Biscaretti di Ruffa, op. cit., p. 95, exponiendo la concepcin de Mortati, que tambin la sintetiza en Istituzioni di diritto pubblico, t. I, p. 26. 457 Cfr., Kelsen, op. cit., Olano e Vilanova, Aftalin, Introduccin al derecho, p. 193. 458 Sobre el concepto de estructura, Olano e Vilanova, Aftalin, op. cit., p. 194, nota 1. Vinculado, como fue, el concepto de orden jurdico y el de estructura (ya visto), apartado queda el formalismo puro. 459 Cfr. Olano e Vilanova, Aftalin, op. cit., p. 195.

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derogacin (inclusive tcita) de la anterior. Pero este principio no es de carcter puramente lgico, ya que es menester acudir al hecho temporal de la fecha de la sancin de la ley. El principio lgico de compatibilidad slo nos dice que dos normas contradictorias no pueden ser ambas vlidas.460 9. Ahora bien, el principio de compatibilidad vertical entronca con el concepto de supremaca de las normas constitucionales, que dan al procedimiento, directa o indirectamente, la formacin de las normas de grado inferior. Donde la Constitucin es el conjunto de las normas fundantes de todas las dems que pertenecen al orden jurdico, y stas son normas fundadas con relacin a la Constitucin. sta se coloca, pues, en el vrtice del orden jurdico, la que confiere validez, y tambin es parte misma de ese orden jurdico, que informa con sus principios y reglas. Las normas que no fueran compatibles con ella pierden su validez, y en eso se manifiesta un principio de eficacia constitucional que domina toda la estructura normativa del pas. III. UNIDAD DEL ORDEN JURDICO Y ESTADO FEDERAL 10. La tesis del unitarismo del orden jurdico parece que no se concuerda con el federalismo consagrado en la Constitucin Federal, incluso con estrechez. Los defensores de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos, dentro del Estado, destacan la existencia de un orden jurdico federal y de ordenamientos jurdicos de las entidades regionales autnomas. Incluso Kelsen, defensor del unitarismo, ofrece, con su doctrina de los tres rdenes, fundamento para la tesis contraria, al afirmar que las normas centrales forman un orden jurdico central; las normas locales forman rdenes jurdicos locales, y todas daran una comunidad total, que formara, as, un orden jurdico total, con despacho del autor de no ser tan explcito en ese sentido.461 11. Si, por ello, recordamos que el orden jurdico estatal es una estructura normativa escalonada o graduada segn una fundamentacin unitaria, veremos que, en el Estado federal, el orden jurdico es uno solo, tanto considerado desde el punto de vista de su fundamento de validez, por cuanto todas las normas positivas tienen su razn de validez, y hasta de vigencia, en la Constitucin Federal.
460 461

Cfr. op. cit., p. 201. Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 377.

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Olano y Vilanova ubica bien ese problema, al decir que un


Estado tiene estructura federal cuando impera, en el mismo, cierto grado de descentralizacin, en cuanto: a) existen rganos centrales que extienden su competencia a todo el territorio del Estado, y dictan normas vlidas para todo el territorio; y, b) existen, paralelamente a las anteriores, rganos locales que dictan normas vlidas solamente para una parte de ese territorio. Hay, por consiguiente, dos rdenes de autoridades y de normas: las centrales o nacionales y las locales o provinciales. Ambas forman un nico orden total, ya que la validez de ambos rdenes normativos est referida a una norma de grado superior: la Constitucin nacional. Esta ltima funciona no solamente como fundamento general de validez del orden total ----discriminando la competencia central y las competencias locales---- pero, tambin, como fundamento de validez especfico del orden central o nacional, estableciendo las autoridades que la integran y su competencia.462

El autor, como se destaca, diserta teniendo, bajo su perspectiva, la Federacin Argentina, pero no es diferente en Brasil y en otras federaciones. En Brasil, es la Constitucin Federal la que fundamenta la validez de todas las reglas jurdicas de la Unin, de los estados y de los municipios. Una ley estadual vale, en cuanto se conforma con la esfera de competencia del Estado, para regular determinada materia. Esa competencia fue conferida por la Constitucin Federal. Si una ley federal invade la competencia estadual o municipal, se vuelve invlida e inconstitucional. Inmediatamente, no se trata de un conflicto jerrquico de normas, sino de un conflicto de competencias, que se resuelve siempre con base en la norma superior: la Constitucin Federal, que dir a qu esfera gubernamental cabe regular el asunto que suscita el conflicto. Mediatamente, sin embargo, se verifica tambin en una relacin jerrquica, porque es la norma constitucional, superior, la que va a ser aplicada en la no validez de la norma infringente de la regla de competencia en aqulla establecida. 12. Todo eso demuestra la unidad del orden jurdico nacional, que tiene su fundamento de validez en la Constitucin Federal. sta se encuentra en la cspide de la pirmide normativa nacional, sobre la cual vierte sus principios informadores; de ella recibe, por reflexin, los impulsos revivificantes de la dinmica social, para, despus, por emanacin, volver a
462

Cfr. op. cit., p. 205.

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convalidar los nuevos contenidos axiolgicos que la van enriqueciendo en el desarrollo cultural de la comunidad. Recordamos aqu una imagen ya utilizada a propsito del tema: la Constitucin es como aquel Uno de la filosofa de Plotino que debido a una especie de superabundancia, como la de una fuente, cuyo exceso se derrama, como la de una luz que se difunde, produce as como el ser vivo produce a su semejante el ser vivo, la fuente, la luz, no pierden nada expandindose, y guardando en s toda la realidad, y, por emanacin, realiza la produccin de algo que procede del principio. Pero lo producido procura permanecer lo ms cerca posible de su productor, del cual recibe toda su realidad; mal procedi, si se vuelve para su productor, por reflexin, para contemplarlo.463 El Uno se extiende y multiplica; la realidad, indistinta en el Uno, se expande en una multiplicidad jerrquica de gneros y especies que se forman mediante una especie de dialctica (la divisin platnica) y de movimientos espirituales, desde los gneros supremos.464 As tambin la Constitucin y el orden jurdico que ella crea y de la realidad es que, para ella, se vuelve, no slo para contemplarla, sino para enriquecerla de sentido estimativo. 13. En cierto modo, la Constitucin constituye tambin el orden jurdico, del cual sta recibe los principios fundamentales y la razn de su validez. Pero no es una Constitucin de orden jurdico, pues de sta tambin se forman los principios generales del derecho. La Constitucin, que cuida el derecho constitucional, es slo aquella que estructura el Estado y sus rganos y estatuye sobre los derechos fundamentales (incluyendo los sociales) del hombre, no aquella Constitucin material, identificada con el rgimen poltico.465 IV. VALIDEZ FORMAL Y MATERIAL DE LAS NORMAS JURDICAS 14. Las normas del orden jurdico, tal y como hemos visto, fundamentan su validez en la Constitucin (en Brasil, Constitucin Federal), bajo dos aspectos: a) formalmente, en cuanto deben ser formadas por autoridades creadas de acuerdo con ella, dentro de la esfera de competencia y
Cfr. Brhier, mile, Historia de la filosofa, tomo l, p. 580. Ibidem, p. 581. A propsito del tema, cuyo desarrollo escapa a los lmites de nuestras indagaciones, cfr. Galicia, Mara, op. cit., pp. 19-124.
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conforme al procedimiento por ella establecido; b) materialmente, en cuanto el contenido de tales normas debe ajustarse a los preceptos de la Constitucin.466 En eso se manifiesta el principio de la supremaca de las normas constitucionales, en el orden jurdico nacional, de todas las normas constitucionales, debemos precisar bien, y eso es la primera seal de su eficacia, como con relacin a las normas que le preceden, tanto en cuanto a las normas que le siguen. 15. Lo mismo se da con las normas de reforma constitucional, en consonancia con el procedimiento previsto en el artculo 60 de la vigente carta poltica. Si no se atendieran las reglas procedimentales ah consignadas, las normas enmendadas no adquieren validez formal. Si, por ejemplo, tendieran a abolir la Federacin, o el voto directo, secreto, universal y peridico o la separacin de poderes, o derechos y garantas individuales, sern materialmente inconstitucionales. V. EFICACIA ABROGATIVA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 16. Si una Constitucin no fuera la primera, segn Kelsen, su razn de validez se encuentra en la Constitucin anterior, que, a su vez, confera validez a las normas del orden jurdico por ella informada. Viendo la nueva Constitucin, cree l, en vigor, ya tal vez en plena eficacia, normas inferiores que con ella conflictan. Tal hecho no se adapta al principio de la compatibilidad del orden jurdico, del que ya hablamos. 17. Surge, entonces, el problema de saber si, en esa hiptesis, se verifica una relacin de incompatibilidad horizontal, o, al contrario, ocurre una relacin de incompatibilidad vertical. Aqulla se refiere a un vnculo intertemporal de normas, en la conformidad al principio lex posterior derogat priori. La doctrina slo admite la incompatibilidad horizontal entre normas del mismo nivel, lo que no se da entre la Constitucin y las leyes ordinarias o complementarias. Constituciones existen o existirn que, expresamente, admiten el principio de la incompatibilidad horizontal entre ellas y las normas inferiores, y prescriben la abrogacin de leyes, decretos y reglamentos que les sean contrarios,467 pero la verdad es que, a veces, ellas titubean entre un princi466 Cfr. Aftalin, Olano y Vilanova, op. cit., pp. 208 y 209, con relacin a Argentina, tambin; Machado Neto, Teora geral do direito, p. 80. 467 As, nuestras Constituciones de 1891 (artculo 83), de 1934 (artculo 113), de Luxemburgo (artculo 117), de Suiza (artculo 2 de las disposiciones transitorias).

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pio y otro (horizontal o vertical), y pronuncian que esas normas conflictuantes queden sin ningn efecto.468 18. El principio de la incidencia inmediata de las normas constitucionales.469 Todas las normas constitucionales ----tanto las de eficacia plena, como las de eficacia contenida, o las de eficacia limitada, las programticas inclusive---- inciden, en los lmites de su eficacia, inmediatamente, salvo si la propia Constitucin, expresamente, dispone de otro modo. Pontes de Miranda, sobre el tema, afirma: La Constitucin es la medida que desbasta el derecho anterior, para que slo subsista el que es compatible con la nueva estructura y las nuevas reglas jurdicas constitucionales.470 Desbasta?, cmo? Abrogando las normas anteriores, o stas se vuelven inconstitucionales? Ya estudiamos el asunto, con respecto a la eficacia abrogativa de las normas programticas, concordando con la tesis de Lcio Bittencourt, segn la cual se da una revocacin por inconstitucionalidad, en una, por as decirlo, revocacin por invalidacin, si la tcnica jurdica no nos censura por eso. Esa eficacia abrogativa de las normas constitucionales, de todas ellas, puede ser expresa o tcita, por incompatibilidad verdaderamente vertical, pero con una solucin de incompatibilidad horizontal. Nuestra Constitucin de 1891 cuid el asunto en el artculo 83: Continan en vigor, en cuanto no revocadas, las leyes del antiguo rgimen en el que explcita o implcitamente no fueran contrarias al sistema de gobierno formado por la Constitucin y a los principios en ella consagrados. Tambin las Constituciones de 1934 (artculo 187) y de 1937 (artculo 183) confirmaban la legislacin anterior que, explcita o implcitamente, no contrariasen sus disposiciones. 19. En esas reglas se consustanciaban, expresamente, dos principios: a) el de la continuidad del orden jurdico bajo la nueva Constitucin, en aquello que no contrariase explcita o implcitamente; b) la de la abrogacin de las normas anteriores contrarias, por incompatibilidad vertical, explcita o implcitamente.471
468 Constitucin de Liechtenstein, artculo 113, que dice que las normas contrarias son abrogadas y sin efecto. 469 Cfr. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a emenda nmero 1 de 1969, t. VI, p. 385. 470 Ibidem, p. 381. 471 Algunas Constituciones declaran invlidas las normas ordinarias conflictuantes, adoptndose, con pureza, el principio de la incompatibilidad vertical; as, la de Rumania (comunista), artculo 105 ( partir de la date dentre en viguer de la Constitution par sa publication dans le Moniteur Officiel

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La Constitucin de 1988, como la de 1946, no se preocup del asunto. Pero los mismos principios son admitidos, en cuanto la Constitucin silencia sobre las normas jurdicas anteriores. La Constitucin de Brasil de 1967 cuid parcialmente el tema, pero tan slo con la finalidad de aprobar actos practicados por el llamado Comando Supremo de la revolucin de 1964, y otros con base en actos institucionales y complementarios (artculo 173). Disposiciones idnticas fueron reproducidas en los artculos 181 y 182 de la carta de 1969. Tales disposiciones quedaron superadas con la enmienda constitucional nmero 11, del 13 de octubre de 1978, cuyo artculo 3o. pas a cuidar el tema de la permanencia de los actos practicados con base en los actos institucionales y complementarios que fueron por ella revocados expresamente, no que contrariasen la Constitucin Federal. Ante eso, qued superada la amplia discusin que emprendimos en las pginas 206 y 207 de la primera edicin de este volumen, viniendo a esclarecer dudas del texto del artculo 173, de la Constitucin del Brasil de 1967, y que sera pertinente tambin con relacin al artculo 181 de la carta de 1969, si ste no hubiese sido revocado por el artculo 3o. de la enmienda nmero 11/78, que procur compatibilizar reglas jurdicas del ordenamiento constitucional. La Constitucin de 1988, finalmente, sepult todo esta inutilidad autoritaria, por la revocacin por inconstitucionalidad de todas las normas con ella incompatibles. VI. EFICACIA CONSTRUCTIVA DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES

20. Una Constitucin, en cuanto entra en vigor, no siendo la primera, encuentra normas jurdicas vigentes vlidamente, por fuerza del rgimen constitucional precedente. Aparece, entonces, la cuestin de la continuidad de la legislacin anterior, que muchas Constituciones, como ya verificamos, resuelven expresamente, determinando o confirmndoles la eficacia, cuando no las contrara explcita o implcitamente. Es el llamado principio de la continuidad del orden jurdico precedente en aquello en que atiende al principio de la compatibilidad con el nuevo orden constitucional.
sont annulles les dispositions des lois, dcrets, rglements et autres dispositions contraires la Constitution) y de la antigua Checoslovaquia, 173, 2.

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21. El principio de la continuidad opera, incluso cuando la nueva Constitucin no confirma expresamente las normas compatibles, como es el caso de la actual Constitucin Federal. Se aproxima ella a otro principio, o sea, el de la continuidad del Estado, porque se entiende que el cambio constitucional no implica el surgimiento de un nuevo Estado, sino una simple mutacin de rgimen, especialmente cuando la nueva Constitucin deriva de un movimiento revolucionario. Por eso es que algunos autores, como Mortati y Villari, solamente reconocen como autntica, la Constitucin en sentido material, confundida con el rgimen poltico. Es, sin embargo, perfectamente dispensable apelar a esa concepcin, para solucionar el problema de la continuidad de las normas jurdicas anteriores compatibles con el nuevo orden constitucional. Ms all, esa concepcin no da propiamente solucin a tal problema. Lo complica, al entender que la Constitucin formal, escrita, no vale como ley, por lo que permanecen en vigor todas las normas ordinarias precedentes, incluso las incompatibles, hasta que otra ley ordinaria las modifique. 22. Rechazada esta posicin, hay que resaltar que la continuidad de la legislacin precedente constituye un aspecto de la eficacia constructiva de las normas constitucionales, ya que esa legislacin recibe, de la nueva carta poltica, otro destello de luz revivificador que la revaloriza en el orden jurdico naciente. Son las normas anteriores recreadas por la Constitucin que sucede. Es se el fenmeno que la tcnica jurdico-constitucional denomina recepcin de la ley anterior: por recepcin se entiende el procedimiento por el cual un ordenamiento incorpora en el propio sistema la disciplina normativa de una materia dada as como fue establecida en otro ordenamiento.472 Pero no se trata de una mera recepcin fra y pasiva, porque, en verdad, como se dice arriba, hay una recreacin, una revivificacin. Los estudios de Kelsen son precisos en ese aspecto:
Gran parte del viejo orden jurdico permanece vlida en el cuadro del nuevo orden. Pero la frase permanece vlida no da una descripcin adecuada del fenmeno. Es solamente el contenido de esas normas en donde permanece lo mismo, no el fundamento de su validez ... Si leyes emanadas bajo la vieja Constitucin continan siendo validas en la nueva, eso es posible solamente porque les fue conferida validez, expresa o tcitamente, por la nueva Constitucin. El fenmeno es un caso de recepcin (similar a
472 Cfr. Bobbio, Norberto, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 169; cfr., tambin, Teoria generale del diritto, p. 282.

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la recepcin del derecho romano). El nuevo orden recibe, es decir, adopta, normas del viejo orden; eso significa que el nuevo orden jurdico atribuye validez (da vigor) a normas que tienen el mismo contenido de normas del viejo orden. La recepcin es un procedimiento abreviado de creacin del derecho. Las leyes que, segn el inexacto lenguaje cotidiano, continan siendo vlidas, son, desde un punto de vista jurdico, nuevas leyes cuyo significado coincide con el de las viejas. Ellas no son idnticas a las viejas leyes, porque el fundamento de su validez es diverso. El fundamento de su validez reside en la nueva Constitucin, no en la vieja, y entre ambas no existe continuidad ni desde el punto de vista de la primera ni desde el punto de vista de la segunda.473

Pero no es slo en ese aspecto en el que se manifiesta la eficacia constructiva de las normas constitucionales. Cuando la nueva Constitucin entra en vigor, siempre traza algo diferente, para mejor o peor, dependiendo de la posicin axiolgica del intrprete. Ese algo diferente, nuevo, ejerce un estmulo en la produccin de las reglas jurdicas, reglamentando nuevas formas de vida, nuevos intereses. Se presupone que un nuevo orden constitucional viene a implantar un nuevo orden sociojurdico, y traza, al menos, un programa de actuacin gubernamental, deducido de las ideas o de la ideologa que impulsaron los cambios operados en el rgimen. Algunas veces, hay retrocesos, como en ciertos aspectos de la Constitucin de Brasil y la de 1969, pero tambin sta trajo, aqu y ah, reformulaciones de gran alcance, dentro del sistema. La Constitucin de 1988 es radicalmente diversa de ellas por su sentido progresista, apuntando hacia una democracia participativa y de contenido social, pero un proceso de corte, de la reforma constitucional, va desfigurndose en el sentido neoliberal, que no se sabe a dnde ir. VII. CONSTITUCIN VIGENTE Y NORMAS
CONSTITUCIONALES ANTERIORES

23. Finalmente, detengmonos en otra cuestin interesante: la relacin entre la Constitucin vigente y las normas de la Constitucin anterior.
473 Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 138. Cfr. tambin Gonalves Ferreira Filho, Manoel, Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 63, p. 333, e Gandra Martins, Ives, Competncia legislativa retirada dos Estados para os Municpios pela nova orden constitucional, Revista dos Tribunais, 645, pp. 13 y ss.

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24. Algunas Constituciones, expresamente, consideran revocadas la Constitucin y las leyes constitucionales precedentes. Fue lo que hicieron, por ejemplo, la Constitucin de Baviera, artculo 186, nmero I: La Constitucin bvara del 14 de agosto de 1919 quedaba abrogada; la de Blgica, artculo 137: La ley fundamental del 24 de agosto de 1815 fue abolida, as como los estatutos provinciales y locales; la de la antigua Checoslovaquia, 173, nmero I: En el da en que la presente Constitucin entre en vigor, cesa la validez de la Carta Constitucional de la Repblica checa aprobada por la ley del 29 de febrero de 1920, nmero 121 del Recueil des lois, as como las leyes constitucionales que fueron declaradas como sus partes; y la de Turqua, artculo 104: La Constitucin de 1293 (1876) y las modificaciones que le fueron introducidas anteriormente, as como la Constitucin del 20 de enero de 1337 (1921) con sus adiciones y modificaciones, quedan abrogadas. La mayora de las cartas constitucionales, con todo y ello, no trazan reglas abrogativas, o semejantes, de las normas constitucionales precedentes. En ese particular, se aplica, por entero, el principio de la compatibilidad horizontal, en el que atae a aquellas que estn en conflicto con las normas constitucionales sucesivas: lex posterior derogat priori. Prevalece tambin que la ley posterior que regula nuevamente la misma materia revoca la anterior. Eso se verifica, incluso cuando las normas anteriores no sean incompatibles. 25. Falta saber cul es la situacin de las normas no incompatibles y cuya materia no haya sido objeto de nueva reglamentacin constitucional. Hay una doctrina en la cual esas normas permanecen en vigor, no en su calidad de normas constitucionales, sino como ley de carcter ordinario. A propsito, nos ensea Carl Schmitt que algunas prescripciones legalconstitucionales pueden seguir valiendo como prescripciones legales, incluso sin especial reconocimiento legal, despus de abolida la Constitucin.474 Esmein ya sustent el mismo punto de vista, diciendo que
...las Constituciones escritas pueden contener, y contienen, muchas veces, disposiciones que no son constitucionales, sino por la forma, y que absolutamente no son objeto de ella. Son reglas de derecho administrativo o de derecho penal, por ejemplo, que no tienen ninguna relacin necesaria con la forma del Estado o del gobierno establecido por la Constitucin que las contienen y que son igualmente compatibles con otros regmenes. Fueron
474

Cfr. Teora de la Constitucin, pp. 32 y 33.

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inscritas en el texto constitucional nicamente para darles mayor fuerza y estabilidad. Pues bien, se admite que disposiciones de esa naturaleza, que slo pertenecan a la Constitucin revocada por un ligamen fctico, sobreviven a ella y absolutamente no caen con ella. Se les da tratamiento de leyes ordinarias; en el fondo es lo que son, pero al mismo tiempo, son reconducidas a la calidad de stas. Se desgarran de la Constitucin, en la que estaban encajadas, y por ello permanecen en vigor; pero, al mismo tiempo, pierden la eficacia de las normas constitucionales, y, de ah en adelante, pueden, como otra ley cualquiera, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolucin no hace ms que desconstitucionarlas.475

En las ediciones anteriores aceptamos esa doctrina de desconstitucionalizacin de las normas jurdicas. Hoy, por ello, tenemos dudas de su validez y conveniencia. Pues si una Constitucin nueva es elaborada por el poder constituyente que no reproduce determinadas normas no esencialmente constitucionales (administrativas, civiles, etctera) insertas en la Constitucin slo para darle mayor estabilidad, significa eso que el nuevo orden constitucional a las cuales descalifica, no slo como normas constitucionales, sino tambin como normas jurdicas vigentes. Eso quiere decir que quedan igualmente revocadas tal como la Constitucin que las acoga.476

475 Cfr. lments de droit constitutionnel franais et compar, p. 582. En el mismo sentido, Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, como a Enmenda nmero I de 1969, pp. 249 y 250, tomo I, claramente calzado en el texto de Esmein, sin citarlo en lo mismo. 476 Manoel Gonalves Ferreira Filho acepta la tesis de desconstitucionalizacin con la transformacin de la norma de ley ordinaria (cfr. Direito constitucional comparado: I: O poder constituinte, pp. 110 y ss.

TTULO III APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN CAPTULO PRIMERO INTEGRACIN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aplicacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sistema de integracin de las normas constitucionales . . . III. Leyes integrativas de las normas constitucionales . . . . . IV. Leyes complementarias de la Constitucin, concepto y especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Leyes complementarias en el derecho constitucional brasileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TTULO III
APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN

CAPTULO PRIMERO
INTEGRACIN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. APLICACIN DE LA CONSTITUCIN 1. Toda Constitucin es realizada para ser aplicada. Nace con el destino de regir la vida de una nacin, construir un nuevo orden jurdico, informar e inspirar un determinado rgimen poltico-social. Ciertas cartas constitucionales, con apariencia formal de Constitucin, sirven para fundamentar regmenes de fuerza y autoritarismo. Pero, como vimos, muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada, quedando su aplicacin efectiva y positiva dependiente de la actividad de los rganos gubernamentales, especialmente del Legislativo ordinario. La Constitucin de 1946, como se recuerda, permaneci, en gran parte, sin aplicacin, porque el Poder Legislativo no edit las normas complementarias necesarias para la plena eficacia de varias de sus disposiciones. 2. La Constitucin de 1988 ah est. Tambin ella, como ocurre con la generalidad de las Constituciones contemporneas, depende, para adquirir plena eficacia jurdica, de la integracin normativa, a travs de leyes que transmitan vida y energa a gran nmero de disposiciones, especialmente las de naturaleza programtica, que dan la tnica de los fines sociales del Estado, y revelan aquella rea de compromiso entre el liberalismo y el dirigismo, entre la democracia poltica y la democracia social. La no integracin normativa de esas normas constituye un incumplimiento del compromiso, y revela el logro en que caern las fuerzas polticas que las defiendan y las hagan introducir en el sistema constitucional vigente,
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aquello que fue incorporado por el rgimen democrtico anterior y permanece.


3. Infelizmente [asevera Ruini] si es difcil hacer una Constitucin, ms difcil todava lo es ponerla en movimiento y hacerla funcionar; pero esto es un imperativo inderogable, a menos que se rehaga o se modifique el edificio constitucional. Las dificultades objetivas, que destaque, vuelven ms grave e imperioso el deber que tienen, Gobierno, Parlamento, Pas, de proceder a un esfuerzo coordenado y sistemtico para actuar finalmente, dice Enrico de Nicola, la Constitucin. No es admisible [concluye] que una Constitucin permanezca parcialmente no aplicada y se prolongue en un vaco y una fase de incertidumbre del derecho.477

4. No basta, en efecto, tener una Constitucin promulgada y formalmente vigente; le pertenece activarla, completndole la eficacia para que sea totalmente cumplida; pues, una es la Constitucin vigente, solemnemente promulgada; otra es la Constitucin eficaz, es decir, desde luego aplicable, exigible, con fuerza obligatoria; otra finalmente, la Constitucin aplicada, efectivamente cumplida, en nuestra vida poltica, administrativa, econmica y social.478 II. SISTEMA DE INTEGRACIN DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES

5. De muchas maneras se pueden integrar las normas constitucionales, no slo mediante ley ulterior. Incluso las normas plenamente eficaces, jurdicamente hablando, dependen muchas veces del cumplimiento de ciertos requisitos o de un mnimo de organizacin, para ser aplicadas. Pero cuando se habla de normas constitucionales de eficacia plena, se toma la expresin en trminos jurdicos, que quieren decir normas a las que el legislador constituyente dio formulacin suficiente, para regir las conductas, comportamientos y situaciones en ellas conocidos, generadores, por ello, de situaciones subjetivas de ventajas o desventajas, desde la entrada en vigor de la Constitucin.

477 478

Cfr. Il parlamento e la sua riforma; La Costituzione nela sua applicazione, p. 120. Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 364.

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6. Un sistema de integracin de las normas constitucionales existe para aquellas de eficacia limitada, tanto las de principio institutivo, como las de principio programtico. Se compone de diversos elementos normativos: leyes, decretos, resoluciones, convenios, y hasta de referndum popular donde ese instituto de democracia directa es admitido. 7. No necesitamos dar muchos ejemplos. La Constitucin menciona, como medios de integracin de la eficacia de sus normas, medios de aplicabilidad de las normas de eficacia limitada: a) una ley complementaria o ley complementaria federal o de la Unin (artculos 7, I; 14, 9o.; 18, 2o., 3o. y 4o.; 128, 5o. etctera, tal y como veremos ms adelante); b) una ley complementaria estadual (artculos 25, 3; 128, 5o.); c) una ley federal (artculos 24, 2o. y 4o.; 32, 4o.; 34, VI; 36, IV; 102, III, b; 105, III, a, b y c; 158, prrafo nico, II); 219, 220, 3o.; 225, 6o.; y 236, 2o.; d) una ley especial (artculos 85, prrafo nico); e) una ley (artculos 5, XXVIII y XXIX; 7, XX, XXVII; 88; 90, 2o.; 91, 2o., etctera, y unas decenas de artculos donde aparecen expresiones, tales como: la ley dispondr, la ley asegurar; la ley regular, la ley establecer, en los trminos de la ley, como disponga la ley, etctera); esa, ms all, es la tcnica ms usada; esa ley puede ser federal o estadual, difcilmente municipal; todo depende de la competencia para regular la materia prevista; en la mayor parte, se trata de ley federal, o, por lo menos, la Unin tambin queda autorizada a emitir una ley de validez nacional sobre el asunto; rara vez la materia es de competencia privativa de los estados o municipios, para que quede la Unin impedida de disponer sobre ella; en definitiva, como se dice arriba, la situacin de competencia decidir qu ley se cuida; f) decreto del ejecutivo federal, como para la aplicacin de las normas sobre la intervencin en los estados (artculo 36, 1o.), alteracin de las alcuotas o de las bases de clculo de los impuestos previstos en el artculo 153, nmero I, II y IV, 1o., aplicacin de las normas sobre el estado de defensa (artculo 136) y de estado de sitio (artculos 137, prrafo nico, y 138); tambin ciertas normas programticas pueden ser ejecutadas por actos del Ejecutivo como, por ejemplo, la proteccin a la cultura e incentivo al desarrollo cientfico, la investigacin y la capacitacin tecnolgica (artculos 215 y 216, 1o.; 218); g) resoluciones del Senado federal, como ciertos lmites a la autonoma tributaria financiera de los estados (artculos 155, 1o., IV, y 2o., IV y V); h) las Constituciones estaduales (artculo 75, prrafo nico); y) una ley estadual (artculos

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18, 4o.; 25; 158, prrafo nico, II); j) las leyes orgnicas municipales (artculo 29) y del Distrito Federal (artculo 32). III. LEYES INTEGRATIVAS DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES

8. Nos interesa, particularmente, el examen de las leyes integrativas de las normas constitucionales de eficacia limitada. stas, como vimos, se dividen en dos tipos: a) normas de principio institutivo, y b) normas de principio programtico. 9. Por otro lado, como destacamos arriba, hay diversas especies de leyes designadas para hacer efectiva la aplicabilidad de esas normas, mediante la integracin de su eficacia. Nos interesa destacar una distincin introducida por la Constitucin de 1967, mantenida en la de 1969 y reforzada en la de 1988: a) las leyes federales, o simplemente leyes, que quiere decir leyes comunes, leyes ordinarias; obsrvese que la Constitucin, en el artculo 85, prrafo nico, habla de ley especial, especial, pero ordinaria; igualmente ordinaria es la ley estadual referida en el artculo 18, 4o.; b) leyes complementarias, a las cuales dedicaremos el captulo siguiente. Con todo y ello, cabe observar que la Constitucin tambin admite leyes complementarias estaduales, tal y como vimos arriba. No las mencionaremos de aqu en adelante. Los dos tipos de leyes aqu sealados constan en el artculo 61, cuando habla de iniciativa de leyes complementarias y ordinarias, teniendo aqu la diferencia el proceso de su elaboracin (artculo 69). 10. Las leyes ordinarias arriba mencionadas pueden ser elaboradas tambin mediante la delegacin legislativa prevista en el artculo 68, desde el momento en que no versen sobre las materias, intereses y organizacin exceptuados en el 1o. e incisos del mismo artculo. Tambin podrn ser objeto de medidas provisionales, desde que no respeten los requisitos del artculo 62. IV. LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN,
CONCEPTO Y ESPECIES

11. Todas las leyes integrativas referidas completan la eficacia de las normas constitucionales. Son ellas instrumentos de aplicacin eficiente de las normas de eficacia limitada.

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12. En sentido amplio, todas son leyes complementarias de la Constitucin. En esa excepcin lata, las leyes complementarias de la Constitucin son todas las leyes que la completan, convirtindose plenamente eficaces sus disposiciones, o desarrollando los principios en ellas contenidos.479 La doctrina estuvo vacilando en el concepto y distincin de las leyes complementarias, llamndolas, muchas veces, leyes orgnicas. stas, en realidad, constituyen slo una especie de aqullas, que la doctrina, hasta ahora, clasificaba en tres clases: I. Leyes complementarias fundamentales, que seran toda regulacin orgnica de competencia y procedimiento para las actividades estatales polticamente importantes; y tambin, en una Federacin, la delimitacin de los derechos de stas con respecto a los estados-miembros, bien como toda limitacin normada de las facultades o actividades estatales,480 y las que desarrollan aquellos preceptos constitucionales sobre los derechos polticos. Hay quien incluya entre estas leyes fundamentales, las que son referidas en los preceptos constitucionales relativos a la declaracin de los derechos individuales. En el sistema constitucional brasileo, eso no ocurre, porque, tal y como vimos, las normas que consustancian esos derechos son, por s, eficaces e inmediatamente aplicables, y las leyes all mencionadas no desarrollan los preceptos ya por s suficientes, pero, al contrario, contienen la eficacia de aquellas normas en determinados lmites: no son complementarias de esas normas, sino restrictivas; II. Leyes complementarias orgnicas, son las que tratan cuestiones relativas a las instituciones constitucionales, segn Burdeau,481 mejor decir que son aquellas que dan forma y reglamentacin a los rganos del Estado y a los entes menores, instituciones y servicios estatales. Ejemplos tpicos son la Ley Orgnica de los Municipios (artculo 29) y la del Distrito Federal (artculo 32), mas de esa naturaleza son, por ejemplo, la Ley Orgnica de la Magistratura (Estatuto de la Magistratura, hoy introducidas
479 A propsito, Nunes Leal, Vctor, Leis complementares da Constituio, RDA, nm. 7, p. 381, afirma: En principio, todas las leyes son complementarias, porque se destinan a complementar principios bsicos enunciados en la Constitucin. Generalmente, por ello, se reserva esta denominacin para aquellas leyes sin las cuales determinados dispositivos constitucionales no pueden ser aplicados. Cfr. tambin Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 362. 480 Cfr. Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, pp. 47 y 48, donde muestra que la expresin leyes fundamentales es empleada en varios sentidos, siendo, pues, bastante equvoca. En Francia, varias leyes complementarias de la Constitucin de 1875, consideradas rganicas, eran verdaderamente fundamentales. 481 Cfr. Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 60.

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por ley complementaria, artculo 93); organizacin y competencia de tribunales electorales (artculo 121, tambin mediante ley complementaria); organizacin del Ministerio Pblico (artculo 128, 5, leyes complementarias). III. Leyes complementarias comunes son aquellas leyes ordinarias que dan el visto bueno a la aplicacin de las dems disposiciones constitucionales, especialmente las relativas a los fines del Estado, a su poltica social, la reglamentacin de ciertas actividades particulares, etctera.482 13. Finalmente, conviene no olvidar que esas leyes son puramente complementarias de las normas constitucionales. No pueden, por ello, distorsionar el sentido del precepto complementado, cambiando el sentido de la Constitucin. Eso desbordara su competencia, e implicara una verdadera mutacin constitucional por va indirecta. La doctrina no tiene duda en declarar que no es absolutamente lcita la ley complementaria, sea del tipo que fuera, procurando fijar el sentido o el alcance del sentido dudoso del texto constitucional, dndole determinada interpretacin.483 No existe interpretacin autntica de la Constitucin. La ley que lo pretendiese efectivamente estara enmendando el estatuto poltico, y eso slo es posible atendiendo las reglas expresas para ello. Verdad ya conocida, en el derecho constitucional brasileo, la ley interpretativa del texto constitucional, como fue la Ley nmero 105, de 12 de mayo de 1840, destinada a interpretar algunos artculos de la reforma constitucional (Acto Adicional a la Constitucin del Imperio, 1834). Cualquier ley que complete el texto constitucional tiene que limitarse a desarrollar los principios trazados en el texto. Pero hay que desarrollarlos por completo, pues tanto infringe la Constitucin desbordando sus principios y esquemas, como ejecutndolos parcialmente. En ambos casos, ocurre una deformacin constitucional. La ley, tal y como apunta Vctor Nunes Leal, no es el medio adecuado para dirimir controversias constitucionales; no obstante, se entiende que, en muchos casos de interpretacin dudosa, la accin legislativa es til y a veces imprescindible.484 Carlos Maximiliano tambin reconoce el gran valor de la larga y uniforme prctica constitucional.485 Pero no se va a
482 483 484 485

Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 632. Ibidem, p. 362. Cfr. Leis complementares da Constituio, RDA, nm. 7, p. 382. Cfr. Hermenutica e aplicao do direito, p. 377.

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tomar de ah la posibilidad de permitir en la ley aquello que en la Constitucin, incluso en forma poco precisa, no permite.486 V. LEYES COMPLEMENTARIAS EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL BRASILEO

14. Las leyes complementarias no constituyen un fenmeno nuevo en el derecho constitucional positivo brasileo. La Constitucin del Imperio las conoci en sentido amplio: su artculo 6, tem 5, deca: La ley determinar las cualidades precisas para obtener carta de naturalizacin; el artculo 97 tambin estatua: Una ley reglamentaria marcar el modo prctico de las elecciones, y el nmero de los diputados relativos a la poblacin del Imperio; el artculo 134, refirindose a los delitos de responsabilidad de los ministros, dispona: Una ley particular especificar la naturaleza de estos delitos y la manera de proceder contra ellos (hoy, no es diferente, en los trminos del artculo 85, prrafo nico, de la Constitucin). Otros casos se encuentran en la Constitucin imperial: artculo 157 (proceso de accin popular); artculo 162 (atribuciones y distrito de los jueces de paz); artculo 164 (atribuciones, competencia y autoridad de la administracin provincial); artculo 169 (organizacin de las cmaras municipales). 15. La primera Constitucin republicana tambin contena normas de eficacia limitada (cfr. artculos 13, 27, 28, 1o.; 33, 71, 77, 2o.). Lo ms importante en esa Constitucin, para los fines que tenemos en mira, son las clusulas 33 y 34 del artculo 34, que, respectivamente, estipulaban la competencia al Congreso Nacional para: a) decretar las leyes y resoluciones necesarias al ejercicio de los poderes que pertenecen a la Unin; b) decretar las leyes orgnicas para la ejecucin completa de la Constitucin. La primera de esas clusulas se refiere a las leyes complementarias fundamentales, en la terminologa hasta ahora adoptada, pero que debe ser cambiada, como veremos. La segunda, a las leyes complementarias orgnicas, que vienen a ser las que tienen por objeto regular el modo y la accin de las instituciones o establecimientos, cuyo principio fue consagrado por una ley precedente.487
Cfr. Nunes Leal, Vctor, op. cit., RDA, nm. 7, p. 382. Cfr. Barbosa, Ruy, Comentrios Constituio Federal Brasileira, vol. II, p. 478, citando Fr. Domingos Vieira, Grande Diccionrio Portugus, vol. 3, p. 1280.
486 487

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16. La Constitucin de 1934, sufriendo la influencia de la Constitucin de Weimar de 1919, acogi los principios de intervencin del Estado en el orden econmico y social (artculos 115 y ss.). Con eso, abund en normas programticas. Por otro lado, ms extensa y minuciosa en la organizacin de los poderes pblicos, ni por eso edit normas de eficacia ms completa, porque constantemente remita a la ley ordinaria la incumbencia de complementar una regla, un principio, una organizacin, y su artculo 39, nmero 1, menciona la competencia del Poder Legislativo para decretar leyes orgnicas para la completa ejecucin de la Constitucin. Como la de 1891, ella tambin reconoci que era incompleta, y necesitaba de leyes orgnicas que le diesen plena eficacia jurdica. Verdaderamente ella era mucho ms completa que la carta constitucional precedente. sta era ms sinttica, pues, no habiendo tomado conciencia de los problemas sociales, qued en los elementos orgnicos y limitativos de los poderes. Puede, as, dictar pocas normas, pero de eficacia plena en su mayora. La otra se acord de las relaciones socioeconmicas y parti de una previsin del dirigismo estatal. Sin embargo, sus normas en este aspecto, como en su modelo, se limitaron a colocar principios programticos, que no fueran hechos efectivos, entonces. 17. Le correspondi al rgimen de 1937 (cuya carta tambin tendi al dirigismo y a la proteccin de las relaciones sociales de los trabajadores) el desarrollo de varios principios programticos, dictando leyes de carcter social, viniendo a asegurar una mejor condicin de vida a los trabajadores, y algunas incursiones intervencionistas en la economa. 18. La Constitucin de 1946 sigui la misma lnea de la de 1934, pero fue menos programtica. Muchas normas que en esta ltima eran de esa naturaleza, recibieron formulacin capaz de actuar independientemente de la ley. Sin embargo, los aspectos fundamentales de una democracia social quedaron incompletos, como el principio de la participacin en las utilidades de las empresas. Otros, por ello, fueron objeto de reglamentacin, como el descanso remunerado, la represin al abuso del poder econmico, el derecho de huelga, los derechos de los trabajadores rurales, etctera. 19. Durante la vigencia de la Constitucin de 1946 vino la enmienda parlamentaria de 1961 y destaca las leyes complementarias, con caractersticas especiales, como veremos en el captulo siguiente. Despus, la enmienda constitucional nmero 18, tambin denomin leyes complementa-

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rias a muchas que deberan complementar la eficacia de sus normas, pero no les aadi nada de nuevo, sino la denominacin especfica. 20. La Constitucin de 1967 y su enmienda nmero 1 (Constitucin de 1969) mencionaron varios tipos de leyes destinadas a complementar sus disposiciones de eficacia limitada. Pero el aspecto ms relevante fue el referido a las leyes complementarias de la Constitucin, que ellas erigiran en una normativa de naturaleza diversa de las leyes ordinarias, sin llegar a tener naturaleza de leyes constitucionales. 21. Ya examinamos la eficacia de las normas constitucionales de la carta magna vigente. Tambin ella menciona varios tipos de leyes destinadas a complementar sus disposiciones de eficacia limitada. Muchas de esas leyes ya existan al momento en que ella entr en vigor. Dio a ella, por eso, una larga acogida a las leyes complementarias, en el sentido de que las Constituciones de 1967 y de 1969 atribuan a esa categora de leyes. Hubo incluso, en la Asamblea Nacional Constituyente, un exagerado apego a las leyes complementarias de la Constitucin. Todo aquello que no se resolva en el texto constitucional o en las negociaciones polticas reciba la sugerencia de ser dejado para una ley complementaria, de modo que ellas abundan en el texto de la Constitucin; sin embargo, innecesariamente, en muchas ocasiones sin criterio. Es lo que veremos en el captulo siguiente.

CAPTULO SEGUNDO LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIN FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El trmino ley en la Constitucin federal . . . . . . . . . II. Referencia a las leyes complementarias en la Constitucin . III. Normas constitucionales dependientes de leyes complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Leyes complementarias y la Constitucin . . . . . . . . . . VII. Leyes complementarias y leyes constitucionales . . . . . . VIII. Leyes complementarias y leyes ordinarias . . . . . . . . . IX. Leyes complementarias y leyes delegadas . . . . . . . . . X. Leyes complementarias y medidas provisionales . . . . . . XI. Proceso legislativo de las leyes complementarias . . . . . . XII. Formacin de las leyes complementarias y promulgacin de las leyes por transcurso del plazo . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO SEGUNDO
LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIN FEDERAL

I. EL TRMINO LEY EN LA CONSTITUCIN FEDERAL 1. La Constitucin federal utiliza la palabra ley abundantemente. No siempre lo hace con primor tcnico y uniformidad terminolgica.488 Ahora habla de ley federal; ahora de ley estadual; otras veces, de ley orgnica, otras se refiere a ley, simplemente; en otro lugar menciona ley especial. Como ya apuntamos, cuando usa slo la palabra ley, es necesario referirse a los principios de la competencia, para decidir si la materia slo postula reglamentacin por ley federal, o tambin admite la interferencia de ley estadual, como en el artculo 37, I, II, V, VIII, XI, y artculo 39, 1o. En muchas disposiciones prev una ley complementaria, y ahora hasta ley complementaria estadual. 2. Nos interesa, en este captulo, tan slo, la problemtica de las leyes complementarias, en el sentido estricto que la Constitucin concibi. La doctrina, desde hace mucho tiempo, viene teorizando sobre las leyes complementarias de la Constitucin, pero tomaba la expresin en sentido lato, tal y como vimos, e incluso hizo la clasificacin de ellas en fundamentales, orgnicas y comunes; no tenan en ellas cualquier situacin especial en el derecho positivo brasileo, tal y como observaba Vctor Nunes Leal, in verbis:
La denominacin de leyes complementarias no desarrolla, por ello, como es comprensible, ninguna jerarqua desde el punto de vista de la eficacia con relacin a otras leyes declaradas no complementarias. Todas las leyes,
488 La palabra ley aparece cerca de 300 veces en los 246 artculos de la Constitucin y en los 73 de su Acto de Disposiciones Transitorias, cualificada o no, no ms que la Constitucin federal de Alemania que, con sus 146 artculos slo inscribe la palabra ley, con varias combinaciones (ley fundamental, ley federal, etc.), ms de 300 veces (cfr. Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitucin alemana, p. 39).

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complementarias o no, tienen la misma eficacia jurdica, y unas y otras se interpretan segn las mismas reglas destinadas a resolver conflictos de leyes en el tiempo.489

Si as era en los regmenes constitucionales anteriores, salvo el breve interregno parlamentarista, desde la Constitucin de 1967 y ahora en la Constitucin vigente, las leyes complementarias adquirieron superioridad formal en relacin con otras leyes, en un status intermedio entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, en los trminos que seguidamente explicaremos. 3. Con esa caracterstica de eficacia, ese tipo de ley complementaria se insinu en el derecho constitucional brasileo a travs del artculo 22 de la enmienda constitucional nmero 4, de 1961, el llamado Acto Adicional, que instituy el efmero parlamentarismo. Deca la disposicin: Puede ser complementaria la organizacin del sistema parlamentarista de gobierno ahora instituido, mediante leyes votadas en dos Cmaras del Congreso Nacional, por la mayora absoluta de sus miembros.490 De ellas se volvi a conocer en la enmienda constitucional nmero 18, que modific el sistema tributario nacional. La Comisin de la Reforma, designada por el presidente de la Repblica para elaborar el anteproyecto de enmienda constitucional, present dos anteproyectos, A y B; el primero, sobre las normas legislativas, creaba la figura de las leyes complementarias con mayor rigidez que las de las leyes ordinarias (artculo 5o.). Al final, solamente fue sometido al Congreso Nacional, el proyecto A, reformulado, sin dar a las leyes complementarias la situacin jerrquica prevista inicialmente. Transformado el Proyecto en la enmienda nmero 18, las leyes complementarias surgieron en varias de sus disposiciones, sin distincin relativa a las dems leyes all citadas, salvo en cuanto a la denominacin. Pero fue en ese momento cuando entraron en la Constitucin de 1967, aprovechando la idea recogida en el artculo 22 de la enmienda parlamentarista, confirindoles eficacia superior a las dems leyes del pas.
Cfr. op. cit., RDA, nm. 7, p. 382. Con base en ese dispositivo fueron promulgadas las leyes complementarias: a) Ley Complementaria nmero 1, de 17 de julio de 1962, en el acto adicional, complementando la organizacin del sistema parlamentario de gobierno, y estableciendo otras disposiciones; b) Ley Complementaria nmero 2, de 15 de septiembre de 1962, disponiendo sobre la vacancia ministerial, y dando otras providencias, inclusive fijando fecha del referndum popular, que se pronunci en contra del sistema.
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II. REFERENCIA A LAS LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIN 4. En sentido amplio, como qued dicho, toda vez que una norma constitucional de eficacia limitada exige, para su aplicacin o ejecucin, otra ley, sta puede ser considerada complementaria, porque integra, completa la eficacia de aqulla. Pero la Constitucin de 1967 instituy, y la de 1969 reafirm, y la actual mantiene, la figura de las leyes complementarias en sentido estricto, destinadas a regular slo las normas constitucionales que las prevn expresamente. 5. Son leyes complementarias de la Constitucin, en sentido referido, aquellas a las que la vigente carta poltica hace referencia expresa, lo que se verifica en cuarenta de sus disposiciones, como sigue: I. Artculo 7o., I. Ley complementaria destinada a regular la relacin de empleo; II. Artculo 14, 9o. Ley complementaria destinada a establecer otros casos de ilegalidad; III. Artculo 18, 2o. Ley complementaria a regular la creacin de territorios federales y su transformacin en estados; IV. Artculo 18, 3o. Ley complementaria destinada a transformacin de estados, conforme plebiscito de la poblacin interesada; V. Artculo 18, 4o. Ley complementaria destinada a establecer el periodo de creacin, incorporacin, fusin y desmembramiento de los municipios por ley estadual; VI. Artculos 21, IV. Ley complementaria destinada a establecer casos para permitir que las fuerzas extranjeras transiten en el territorio nacional; VII. Artculo 22, prrafo nico. Ley complementaria destinada a autorizar a los estados a legislar sobre cuestiones especficas de las materias relacionadas en el artculo; VIII. Artculo 23, prrafo nico. Ley complementaria destinada a fijar normas para la cooperacin entre la Unin y los estados, el Distrito Federal y los municipios; IX. Artculo 37, XIX (EC-19/98). Ley complementaria destinada a definir las reas de actuacin de la fundacin; X. Artculo 40, 15. Ley complementaria destinada a establecer normas generales para la institucin de previsin complementaria por la Unin, estados, Distrito Federal y municipios;

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XI. Artculo 43, 1o. Ley complementaria destinada a disponer sobre regiones en desarrollo; XII. Artculo 45, 1o. Ley complementaria destinada a establecer el nmero de diputados por estado y Distrito Federal; XIII. Artculo 49, II. Ley complementaria destinada a establecer casos para permitir que fuerzas extranjeras transiten en el territorio nacional (la misma referida en el artculo 21, IV); XIV. Artculo 59, prrafo nico. Ley complementaria sobre elaboracin y consolidacin de ley; XV. Artculo 79, prrafo nico. Ley complementaria destinada a conferir atribuciones al vicepresidente de la Repblica; XVI. Artculo 84, XXII. Ley complementaria destinada a establecer casos para permitir que fuerzas extranjeras transiten en territorio nacional (la misma referida en los artculos 21, IV y 49, II). XVII. Artculo 93. Ley complementaria sobre el Estatuto de la Magistratura; XVIII. Artculo 121. Ley complementaria sobre la organizacin y competencia de rganos judiciales electorales; XIX. Artculo 128, 4o. Ley complementaria sobre destitucin de procuradores generales en los estados y en el Distrito Federal y territorios; XX. Artculo 129, VI. Ley complementaria destinada a la forma de expedicin de notificaciones en los procedimientos administrativos de competencia del Ministerio Pblico; XXI. Artculo 129, VII. Ley complementaria sobre la forma de control externo de la actividad policial de la Ministerio Pblico; XXII. Artculo 131. Ley complementaria destinada a establecer la organizacin y funcionamiento de la Abogaca General de la Unin; XXIII. Artculo 134, prrafo nico. Ley complementaria destinada a organizar la Defensora Pblica de la Unin y del Distrito Federal y de los territorios; XXIV. Artculo 142, 1o. Ley complementaria sobre normas generales a ser adoptadas en la organizacin, en la preparacin y en el empleo de las fuerzas armadas; XXV. Artculo 146. Ley complementaria destinada a disponer sobre conflictos de competencia en materia tributaria, a regular las limitaciones del poder de tributar y a establecer normas generales en materia de legislacin tributaria;

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XXVI. Artculo 148. Ley complementaria permitiendo instituir emprstitos compulsorios; XXVII. Artculo 154. Ley complementaria permitiendo a la Unin instituir otros impuestos no previstos en el artculo 153; XXVIII. Artculo 155, 1o., III. Ley complementaria sobre competencia para la institucin del impuesto mortis causa; XXIX. Artculo 155, 2o., XII. Ley complementaria destinada a definir situaciones sobre el ICMS; XXX. Artculo 156, III. Ley complementaria destinada a definir servicios de cualquier naturaleza; XXXI. Artculo 156, 3o. Ley complementaria sobre la fijacin de alcuotas y exclusin de incidencia del impuesto municipal sobre servicios de cualquier naturaleza; XXXII. Artculo 161. Ley complementaria sobre reglas y criterios de distribucin de recetas previstas en los artculos 157, 158 y 159; XXXIII. Artculo 163. Ley complementaria sobre finanzas pblicas, etctera; XXXIV. Artculo 165, 9o. Ley complementaria destinada a fijar el ejercicio financiero, etctera; XXXV. Artculo 166, 6o. Ley complementaria sobre iniciativa de ley del plan plurianual, de la ley de directrices presupuestaria y del presupuesto anual (la misma referida en el artculo 165, 6o.); XXXVI. Artculo 169. Ley complementaria destinada a establecer los lmites de gastos con el personal; XXXVII. Artculo 184, 3o. Ley complementaria sobre el procedimiento contradictorio especial, procedimiento sumario, para el proceso judicial de expropiacin; XXXVIII. Artculo 192. Ley complementaria destinada a regular el sistema financiero nacional; XXXIX. Artculo 195, 11 (EC-20/98). Ley complementaria estableciendo lmites a la concesin de remisin o amnista de contribuciones sociales; XL. Artculo 202. Ley complementaria sobre previsin privada complementaria. Vase que no estn consideradas een esa lista las disposiciones que prevn ley complementaria estadual (artculos 25, 3o., y 128, 5o.), porque en esta obra slo interesan las leyes federales complementarias.

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Obsrvese tambin que hay disposiciones que mencionan a la ley complementaria no como integrativa de la Constitucin, sino como procedimiento (artculo 61, artculo 68, 1o.). 6. Est claro que no es necesaria una ley complementaria para cada una de las disposiciones que la mencionan. As, por ejemplo, la ley complementaria referida en el artculo 21, IV, es la misma de los artculos 49, II, y 84, XXII, como la ley complementaria que aparece en varias disposiciones del sistema tributario; la denominada Ley Orgnica de la Magistratura Nacional aparece en varias disposiciones, como indicamos en el tem XVII en el nmero anterior; y aquella que aparece en el artculo 165, 9o., y en el artculo 166, 6o., aqu hasta por remisin expresa. Por otro lado, en las hiptesis de previsin de ley complementaria concreta se tena que elaborar una para cada caso, como es la que consta en el artculo 18, 3o., destinada a incorporar, subdividir o desmembrar estados, conforme lo aprobado en plebiscito de la poblacin directamente interesada. Las leyes complementarias se convirtieron en moda. Siempre que se quiera dar una cierta majestuosidad a la reglamentacin de determinada materia, se usa ley complementaria, con lo que, en verdad, se est deformando un concepto que debera ser preservado con mayor rigor. Surgieron, en el rgimen anterior, leyes complementarias sin referencia especfica en la Constitucin de 1969, como la Ley Complementaria nmero 7, de 7 de septiembre de 1970, instituyendo el PIS; la Ley Complementaria nmero 8, de 3 de diciembre de 1970, instituyendo el PASEP; la Ley Complementaria nmero 10, de 6 de mayo de 1971, fijando normas para el cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 98 y 108, 1o., de la Constitucin de 1969; la Ley Complementaria nmero 11, de 25 de mayo de 1971, instituyendo el PRORURAL, etctera. Ya son cerca de 900 (junio de 2001). En So Paulo, ellas proliferan a pesar de todo. Son alrededor de 300. III. NORMAS CONSTITUCIONALES DEPENDIENTES
DE LEYES COMPLEMENTARIAS

7. Ya examinamos la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales en sus aspectos generales y fundamentales. Conviene, con todo y ello, analizar, aqu, aquellas dependientes de leyes complementarias, porque eso nos auxiliar a descubrir la especie, funcin, finalidad, naturaleza y concepto de esa categora de actos legislativos, en el sentido adoptado,

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innovacin de la Constitucin de 1967, pero ya previstos en el derecho constitucional comparado.491 8. Podemos decir, grosso modo, que las normas constitucionales, dependientes de leyes complementarias, establecen principios generales institutivos. Se sitan entre las que instituyen la estructura federal del Estado brasileo y las que autoriza la formacin de los poderes y a la disciplina de sus relaciones: l. Creacin y transformacin de estados, territorios y municipios; integracin de regiones de desarrollo y composicin de los rganos regionales; II. Casos de inelegibilidad; III. Fuerzas extranjeras en territorio nacional; limitaciones a la competencia y poderes estaduales y municipales, como normas generales de derecho tributario, conflicto y disciplina del poder tributario; impedimento a estados y municipios para lanzar emprstitos compulsorios, permitidos slo a la Unin; elementos del acto generador, exclusin de incidencia, exenciones, etctera, del ICMS; reglamentacin de competencia para el impuesto mortis causa; fijar alcuotas y establecer casos de exclusin de incidencia de impuestos municipales; IV. Relaciones entre los poderes, como atribuciones del vicepresidente de la Repblica y algunas de aquellas que interfieran con la autonoma de los estados y municipios. 9. En definitiva, parece que se quiere dar a las leyes complementarias de la Constitucin aquella caracterstica de las leyes complementarias fundamentales de las que ya hablamos. Pero, incluso en ese caso, la Constitucin no fue lo suficientemente tcnica, continuando albergando leyes complementarias, como la referente a la organizacin y competencia de los tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales (artculo 121). Materia de estricta competencia federal, siempre fue objeto de ley ordinaria el Cdigo Electoral, e, incluso, la materia electoral tena un fuerte contenido constitucional material, y no hay razn para que sea regulada mediante ley complementaria porque otras normas de eficacia limitada de principio organizativo de rganos judiciales de igual relevancia prevn su integracin por ley ordinaria, como es el caso de la ley que debe disponer sobre la competencia del
491 De hecho, algunas Constituciones europeas mencionan leyes orgnicas muy parecidas a nuestras leyes complementarias. As, el 17 de la Constitucin de Finlandia, que fue regulada con la Ley Orgnica de la Cmara de los Diputados, de 13 de enero de 1928. Tambin la Constitucin francesa de 1958 prev diversas leyes orgnicas con aquellas caractersticas (cfr. Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques, pp. 60 y ss.). En rigor, tambin no es innovacin de la Constitucin de Brasil, de 1967, pues ya hubo la experiencia de la enmienda parlamentaria, que propici la promulgacin de dos leyes complementarias, en el mismo sentido estricto, en aqulla acogida.

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Tribunal Superior del Trabajo (artculo 111, 3o.), y, especialmente, la que se prev para disponer sobre la Constitucin, investidura, jurisdiccin, competencia, garantas y condiciones de ejercicio de los rganos de la Justicia del Trabajo (artculo 113). Igualmente, para que la ley complementaria sobre la relacin de empleo (artculo 7o., lo.). Fuera de eso, nada ms la justifica. La ley complementaria prevista en el prrafo nico del artculo 23 sera dispensable si hubiese sido mantenido el sistema tradicional de previsin de un convenio para tal fin; la ley complementaria ah slo sirve para interferir en la autonoma de estados, Distrito Federal y municipios, que, sin ella, y hasta sin previsin constitucional, podran establecer esa cooperacin por convenio, as como la Unin con ellas. El rigor, no tiene cabida la ley complementaria del artculo 45, 1o. La ley complementaria prevista en el artculo 93 tiene razn de ser porque, instituyendo el Estatuto de la Magistratura, con naturaleza de Ley Orgnica de la Magistratura Nacional, implica el establecimiento de norma general aplicable tambin a la Magistratura de los estados. Las de los artculos 128, 5o., y 131 no seran necesarias. Vale, con todo y ello, como forma de leyes orgnicas de instituciones a las que se les quiere dar relevancia constitucional. 10. En el rgimen de la Constitucin anterior observamos tres hiptesis en que la palabra ley apareca sin calificacin, que entendemos seguramente que se trata de una ley complementaria: artculo 19, III, c; artculo 23 2o. y 7o. La primera hiptesis, hoy, es la del artculo 150, VI, c, cuando prev la inmunidad tributaria de instituciones de educacin y asistencia social, observados los requisitos de la ley. Tales requisitos, hoy, estn especificados en el artculo 14 del Cdigo Tributario Nacional. La situacin es de ley complementaria, porque se trata de ley reguladora de las limitaciones al poder de tributar; as, la ley ah referida es la ley complementaria prevista en el artculo 146, II.492 La segunda hiptesis consta hoy del artculo 155, 1o., III, exigiendo ley complementaria sobre el impuesto de transmisin mortis causa y donacin. La tercera tambin consta del artculo 155, 2o., XII, y requiere ley complementaria. 11. Visto eso, podemos afirmar que las leyes complementarias de la Constitucin tienen, esencialmente, la funcin y la finalidad de integrar
492 Maior Borges, Jos Souto, lo demostr con abundantes argumentos (cfr. Lei complementar tributria, pp. 174 y ss.), aunque slo uno bastase, sea cual sea el trmino de la ley, destinado a regular limitaciones de poder de tributar, siempre se refiere a la ley complementaria mencionada en el artculo 18, 1o. (hoy artculo 146, II).

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la eficacia de las normas constitucionales referentes a la estructura del estado, a la formacin de los poderes y sus relaciones. Los casos que desbordan esa regla transcurren con defecto tcnico, y surgieron en razn de situaciones especiales, durante la elaboracin de la carta magna, en su redaccin de 1967, y en el constituyente de la Constitucin de 1988. IV. NATURALEZA JURDICA 12. La naturaleza jurdica de las leyes complementarias de nuestra Constitucin no es fcil de determinar. Debemos recordar aqu que la introduccin de las leyes complementarias, en sentido estricto, incluso hecha en el acto adicional de 1961, parece haber tenido su fuente en la Constitucin francesa de 1958, que prev diversas leyes orgnicas, con evidente carcter de leyes complementarias fundamentales, cuyo proceso legislativo difiere del consignado para las leyes ordinarias.493 La identidad de funcin y finalidad entre las leyes orgnicas fundamentales del derecho constitucional francs vigente y nuestras leyes complementarias de la Constitucin nos permite recurrir a Georges Burdeau, cuya opinin, a propsito, puede aplicarse a nuestro estudio. l dice:
Hasta el presente, la doctrina consideraba que, aunque completen la Constitucin, las leyes orgnicas no son parte de ella, no participan de su naturaleza y permanecen, por consiguiente, como leyes ordinarias. Teniendo en cuenta la abundancia de las leyes orgnicas previstas por la Constitucin de 1958 y la importancia de los problemas que resuelven, parece que tiene cabida corregir la concepcin antigua y dar, a las leyes orgnicas, un lugar especial ente las leyes constitucionales y las leyes ordinarias.

Esta introduccin de una escala intermedia en la jerarqua de las leyes se justifica, por encima de todo, desde un punto de vista formal, por el hecho de que la elaboracin y la modificacin de las leyes orgnicas obedecen a un proceso especial.494 13. Pontes de Miranda, comentando el artculo 22 de la enmienda parlamentaria, deca que las reglas jurdicas de las leyes complementarias son de derecho constitucional,495 pero fue contradictoria, porque pocas
493 494 495

Cfr. Burdeau, Georges, op. cit., p. 61. Idem. Cfr. Comentrios Constituio de 1946, tomo VIII, p. 184, Suplemento l.

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pginas antes dijo, sin ocultar, que eran leyes ordinarias,496 y tambin que no eran leyes constitucionales,497 e incluso que no se podra reducir a las leyes ordinarias puras;498 concluyendo, afirma que se tratara de leyes intercaladas.499 Vuelve, despus, a esta misma concepcin: leyes intercaladas, leyes entre las enmiendas a la Constitucin y las leyes ordinarias,500 lo que expresa aquella misma doctrina de Burdeau, arriba citada, leyes intermediarias en la jerarqua de las leyes, y es tambin lo que dice Paulo Sarasate.501 Miguel Reale, a propsito de las leyes complementarias al acto adicional de 1961, entendi que tenan la naturaleza jurdica de leyes ordinarias paraconstitucionales.502 Data venia de los nclitos juristas, estamos obligados a admitir que tal manera de entender no decide la naturaleza jurdica de las leyes complementarias, porque no las sitan en una categora dada de la ciencia jurdica, ni les sustenta la autonoma dogmtica. La naturaleza jurdica de un instituto o principio implica decidir a qu rama del derecho pertenece, o si tienen condiciones de formar una rama autnoma. Las leyes complementarias no constituyen una rama propia del derecho; con respecto a ellas no se puede hablar de una existencia de un derecho intermediario o paraconstitucional. 14. Son ellas, entonces, de derecho constitucional? Desde el punto de vista formal, ciertamente no lo son. No constituyen reglas de modificacin de la Constitucin, ni se integran en sta. La rigidez que les fue atribuida ----aprobadas por mayora absoluta de los miembros de las dos Cmaras del Congreso Nacional---- no es suficiente para darles la naturaleza del derecho constitucional en sentido formal. El hecho mismo de reconocer que ellas ocupan un lugar intermediario entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias demuestra que no constituyen derecho constitucional, que slo conoce de las normas constantes de la Constitucin.
Ibidem, p. 180. Idem. Idem. Idem. Cfr. Comentrios Constituio de 1967, tomo III, p. 136, Comentrios Constituio de 1967 con la Enmienda nmero 1 de 1969, t. III, p. 140. 501 Cfr. A Constituio do Brasil ao alcance de todos, pp. 332 y 333. 502 Cfr. Parlamentarismo brasileiro, pp. 110 y 111.
496 497 498 499 500

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Considerada por el lado de su jerarqua, slo de esa perspectiva se puede aceptar la doctrina de Miguel Reale, de que se trata de leyes paraconstitucionales eliminando el ordinarias de la expresin, igual que Pontes de Miranda, que las considera leyes intercaladas; o la de Bardeau, que dice que son leyes de jerarqua intermediaria. Pero, como hemos visto incluso, todava nos parece dejar pendiente el problema de su naturaleza jurdica. 15. Tendrn ellas la naturaleza jurdica que su contenido indique, pudiendo, pues, haber leyes complementarias que, en razn de la materia que tratan, sean de derecho constitucional, aunque formalmente no lo sean. Las leyes complementarias referentes a la materia tributaria integran el derecho tributario, como el Cdigo Tributario Nacional. Las que regulan, por ejemplo, los presupuestos plurianuales de inversin son de carcter financiero. Las que establecen sobre la Magistratura Nacional son de derecho judicial. Las que instituyen otras inelegibilidades son de derecho poltico electoral. Pero las que crean nuevos estados y territorios tienen naturaleza de derecho constitucional en sentido material, como tambin la tendran aquellas que completasen la organizacin del sistema parlamentario de gobierno, tal y como prevea el artculo 22 del acto adicional de 1961. Las que comprenden problemas municipales se incluyen en el derecho municipal, y as sucesivamente. Completan la Constitucin, pero no siempre pertenecen al derecho constitucional, porque su funcin complementaria, incluso de carcter fundamental, se refiere al contenido de las normas integradas, y de la naturaleza de ese contenido retiran su propia naturaleza. V. CONCEPTO 16. Paulo Sarasate define como leyes complementarias aquellas que, aprobadas como mnimo por la mayora absoluta de las dos Cmaras del Congreso Nacional, y observados, en su elaboracin, los dems trminos de votacin de las leyes ordinarias, tienen por objetivo regular los preceptos constitucionales cuya aplicacin de ellas depende expresamente.503 17. El concepto es aceptable, especialmente teniendo en cuenta la falta de tcnica de la Constitucin en la caracterizacin de la funcin y finalidades de las leyes complementarias. Verificamos que, en esencia, ellas
503

Cfr. op. cit., p. 333.

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buscan completar o desarrollar principios consustanciados en el sistema normativo fundamental de la Constitucin, o sea, aquellos principios vinculados a cuestiones polticas fundamentales, razn por la que las entendemos como leyes complementarias fundamentales. Pero citamos hiptesis en que ellas no tienen ese sentido, sino de simples leyes complementarias orgnicas.504 Por otro lado, vimos un caso en que la Constitucin no menciona expresamente ley complementaria, pero seguramente de ella se cuida (artculos 150, IV, c). 18. Todo eso dificulta la formulacin de un concepto sinttico de esos actos legislativos. Cualquiera que se ofrezca dejar siempre mucho que desear, y ser siempre objeto de crtica. Con esas reservas y cautelas, nos podemos adelantar y afirmar que: Leyes complementarias de la Constitucin son leyes integrativas de normas constitucionales de eficacia limitada, que contienen principios institutivos o de creacin de rganos, y sujetas a la aprobacin por la mayora absoluta de los miembros de las dos Cmaras del Congreso Nacional. 19. La creacin constitucional de esa figura tpica de leyes complementarias obliga a corregir la doctrina que divida las leyes complementarias, en sentido amplio, en leyes complementarias fundamentales, leyes complementarias orgnicas y leyes complementarias comunes. Debemos, desde la vigencia de la Constitucin de 1967, modificar esa terminologa, reservando la expresin leyes complementarias de la Constitucin para designar aquellas as previstas en el estatuto bsico de la Repblica, o en Constituciones estaduales. Sugerimos que se utilice, como gnero, la expresin leyes integrativas de las normas constitucionales, o de la Constitucin, que comprenderan las especies siguientes: a) Leyes complementarias de la Constitucin, las as concebidas en la carta magna vigente, las cuales estamos tratando en este captulo; b) Leyes orgnicas de entidades federativas, como las leyes orgnicas municipales y la del Distrito Federal, sujetas a qurum especial para la aprobacin;
504 Conviene hacer aqu la observacin de que en el sistema francs, como en el derecho constitucional europeo continental en general, las llamadas leyes orgnicas complementarias de la Constitucin entran casi siempre en una categora de leyes complementarias fundamentales, no habiendo mucha pureza en el asunto. El caso tpico en Brasil son las leyes orgnicas municipales (artculo 29), que, en realidad, son complementarias de la Constitucin Federal, as como la ley orgnica del Distrito Federal (artculo 32).

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c) Leyes integrativas orgnicas, las que vienen a integrar la eficacia y dar aplicabilidad a normas constitucionales que contengan principio institutivo de rganos menores, tanto determinando su creacin, como ordenando la fijacin de su competencia, atribuciones y modo de funcionamiento, como de instituciones y servicios; d) Leyes integrativas socioideolgicas, las que se proponen integrar la eficacia de normas constitucionales de principio programtico, que, como vimos, se sita entre las que delinean los fines sociales del Estado. Las primeras son de jerarqua intermedia entre las constitucionales y las ordinarias; las segundas tienen, as, la caracterstica de normas constitucionales del poder constituyente sucesivo; las dos ltimas continan ----y as conviene que lo sean---- como leyes ordinarias, en cuanto al proceso de su formacin. VI. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LA CONSTITUCIN 20. Las leyes complementarias, en el sistema constitucional vigente, adquirirn relativa rigidez, porque su aprobacin depende del voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de las dos Cmaras del Congreso Nacional (artculo 69). Aprobadas en esos trminos, sancionadas, promulgadas y publicadas, entran en vigor, y solamente pueden ser alteradas por el mismo proceso. 21. Son, por ello, jerrquicamente inferiores a la Constitucin. Integran el orden jurdico nacional en una escala inmediatamente abajo de las normas constitucionales. Siendo inferiores a la Constitucin, su validez se compara segn el principio de la compatibilidad vertical. Por eso estn sujetas al control de constitucionalidad como otra ley cualquiera. Su funcin es de mera complementariedad; de eso no pueden desbordarse. Ni se ha de servir de ellas para interpretar a la Constitucin o cualquiera de sus normas. Pontes de Miranda fue claro en cuanto a este punto,505 concluyendo:
Si, al redactar alguna ley complementaria, el Congreso Nacional invadi la esfera jurdica de la Constitucin de 1967, o de alguna de las enmiendas constitucionales, la regla jurdica es nula, o el elemento de la regla jurdica,
505 Cfr. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, tomo III. pp. 140 e 141. En el mismo sentido se pronunci Miguel Reale con respecto de las leyes complementarias al tiempo del acto adicional parlamentarista (cfr. Parlamentarismo brasileiro, pp. 111 y 112).

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que ofendi el sistema, es nulo, por ofensa a la Constitucin ----lo que tiene una gran importancia en cuanto al recurso extraordinario, el decreto de inconstitucionalidad y otras legitimaciones activas.506

VII. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LEYES CONSTITUCIONALES 22. Por leyes constitucionales entendemos aqu las que contienen enmiendas o reformas a la Constitucin, como lo previsto en los artculos 59, 1o., y 60. Tambin sern consideradas aprobadas si obtuvieran el voto favorable de tres quintos de los miembros de las dos Cmaras del Congreso (artculo 60, 2o.). En ese aspecto, las leyes complementarias se les asemejan. Pero la rigidez de aqullas es mayor, porque el proceso de su formacin exige otros requisitos que no estn previstos para las ltimas. Al contrario, stas slo se diferencian de las leyes ordinarias en lo tocante al qurum para su aprobacin en el Congreso, a pesar de la discordancia de Pontes de Miranda, como veremos ms abajo. 23. Las leyes constitucionales modifican la Constitucin, integrndose en ella, constituyendo normas constitucionales en sentido formal, donde ya se nota que tienen la misma jerarqua de las dems disposiciones de la Constitucin, y, por tanto, gozan de superioridad con relacin a las leyes complementarias, valiendo aqu lo mismo que se dice en cuanto a la relacin entre stas y la Constitucin. VIII. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LEYES ORDINARIAS 24. En la primera edicin de esta monografa dijimos, sin mayor distincin, que las leyes ordinarias son inferiores a las leyes complementarias, por lo que tienen que respetarlas. Despus de la publicacin del texto, surgieron importantes trabajos sobre las leyes complementarias de la Constitucin, cabiendo destacar las monografas de Geraldo Ataliba y de Souto Maior Borges.507 Algunos de esos trabajos rechazan la tesis de la relacin jerrquica entre ley complementaria y ley ordinaria, afirmando que antes se tratara de relacin de competencia ratione materiae. Podra,
506 Cfr. op. cit., p. 141, slo no estamos de acuerdo con el nulo, nula, porque la ley inconstitucional no es nula. 507 Ataliba, Geraldo, Lei complementar na Constituio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1971; Maior Borges, Jos Souto, Lei complementar tributria, Revista dos Tribunais, So Paulo, EDUC, 1975.

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entonces, decirse que la cuestin es de reserva legal cualificada en la medida en que ciertas materias estn reservadas por la Constitucin a la ley complementaria, vedada, as, su reglamentacin por ley ordinaria. No se puede negar razn a esa doctrina, pero eso no excluye una relacin jerrquica tambin en aquellas hiptesis en que la ley complementaria sea normativa, o sea, establezca reglas limitativas y regulatorias de otras normas. El propio Souto Maior Borges (en el rgimen de la Constitucin anterior), que critic la doctrina de la relacin jerrquica, acaba reconocindola con relacin a la mayora de los casos previstos de ley complementaria, a partir de una adecuada clasificacin de las leyes complementarias, que acogemos con satisfaccin. Segn l, ellas se insertan en dos grupos: 1) leyes complementarias que fundamentan la validez de actos normativos (leyes ordinarias, decretos legislativos y convenios), y 2) Leyes complementarias que no fundamentan la validez de otros actos normativos.508 Si las del primer grupo fundamentan la validez de otros actos normativos, eso indica relacin jerrquica, de tal suerte que tales actos han de conformarse a su fundamento de validez que, por ello, se coloca a nivel superior. No son de este tipo las leyes complementarias que estatuyen sobre una situacin concreta, las del segundo grupo, porque resuelven la cuestin individualizadamente en el campo privado.509 Esas consideraciones facilitan la respuesta a la pregunta que hicimos en la primera edicin: La ley ordinaria que ofende a la ley complementaria es ilegal, o inconstitucional? 25. La respuesta a esa interrogante es todava pertinente en confrontacin con las leyes complementarias que fundamentan la validez de otros actos normativos. Mantendremos la discusin de la materia tal y como fue propuesta en la primera edicin. Pero aadiremos ahora que, si no hubiera todava ley complementaria que regulara la materia incluso en ese caso, tendremos simplemente una invasin de competencia, que se resuelve por la confrontacin entre la ley ordinaria (u otro acto) y la propia Constitucin. La cuestin de la ofensa ley complementaria, evidentemente, slo se coloca si sta ya existiera o fuera de naturaleza normativa, o sea, fundada en la validez de otros actos normativos, como la del artculo 146 (Cdigo Tributario Nacional). En esos trminos la respuesta a aquella interrogante todava tiene relevancia.
508 Cfr. op. cit., p. 83. Vase, en las pp. 84 a 90, la exhaustiva ejemplificacin del autor relativa a los dos grupos de ley complementaria. 509 Ibidem, p. 83.

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Antes de la Constitucin de 1967, una ley solamente podra ser invalidada en la forma prevista para el control de constitucionalidad de la ley, es decir, cuando lesione normas constitucionales. Incluso en las hiptesis en que surga la cuestin de invalidez de una ley local de cara a la ley federal (caso del recurso extraordinario del artculo 102, nmero III, c, de la Constitucin de 1988), tambin se alegaba que se trataba de inconstitucionalidad, de modo indirecto, por invasin de competencia.510 La situacin ahora es diferente, porque una ley federal ordinaria puede tambin ser invalidada por lesionar la ley complementaria. Decir que se trata de mera ilegalidad, no slo rechaza considerarla una ley ilegal, como tendramos un modo de invalidar la ley, que goza de presuncin constitucional de validez, sin la observancia de las reglas de control de constitucionalidad: a) exigencia de la mayora absoluta de los tribunales (artculo 97); b) suspensin de su ejecucin por resolucin del Senado Federal (artculo 52, X). 26. Podramos acuar, para el caso, la expresin ilegitimidad constitucional, ya usada en Italia preferentemente al trmino inconstitucionalidad. Y el control de ilegitimidad constitucional atendera a los mismos principios de control de inconstitucionalidad. En efecto, una ley ordinaria que ofenda una ley complementaria estar vulnerando la propia Constitucin, ya que regular intereses que sta determina sean regulados por ella. Se tratar, entonces, de un conflicto de normas, subordinado al principio de compatibilidad vertical, entroncando, en la norma de mayor superioridad jerrquica, que es la que qued ofendida la Constitucin. Nos pronunciamos por el control de constitucionalidad de las leyes, con todas sus consecuencias, cuando una regla jurdica ordinaria conflicte con una complementaria. Hugo de Brito Machado tambin sustenta la tesis de que la ley complementaria es una especie normativa superior a la ley ordinaria, independientemente de la materia que regula. Aunque disponga sobre la materia no reservada a ella por la Constitucin, no podr ser alterada o revocada.511 En ese caso el autor se confronta con la generalidad de la doctrina que entiende que la ley complementaria slo es tal en la medida en que disciplina una materia especficamente prevista en una Constitucin a ser conducida por esa categora normativa. Se reconoce, en general, una rela510 511

Sobre el asunto, nuestro Recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, pp. 217 y 223. Cfr. Posio hierrquica da lei complementar, Themis Revista da ESMEC, p. 103.

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cin de competencia, o sea, a la ley complementaria compete tan slo regular la materia expresamente a ella reservada por disposicin constitucional. Slo un caso fue recordado arriba, el trmino ley sin calificacin se refiere a la ley complementaria prevista en el contexto de la materia limitaciones del poder de tributario. El autor citado rechaza la doctrina segn la cual la ley complementaria, como especie normativa autnoma, depende de la materia reglamentada.512 Aade, a ttulo de argumentacin, que
En rigor, no tiene la vigente Constitucin, ni siquiera norma, el principio que expresa o implcitamente autorice la conclusin de que la ley complementaria solamente puede regular las materias a sta reservadas por la Constitucin. Existen disposiciones que cambian determinadas materias privativas de ley complementaria, lo que es algo rigurosamente diverso. La existencia de un campo de reserva de ley complementaria, todava, no quiere decir que no pueda la ley complementaria regular otras materias. Puede, as, y debe, el legislador, adoptar la forma de ley complementaria para regular no slo las materias que se entreguen a sta, en carcter privativo, por el constituyente, sino tambin de otras, a las cuales desea imprimir mayor estabilidad, al colocarlas fuera del alcance de mayoras ocasionales, o hasta de los denominados acuerdos de liderazgos.513

La cita es extensa, pero necesaria para comprender todo el pensamiento del autor. En verdad, existen normas y principios que permiten concluir que la ley complementaria solamente puede regular las materias reservadas por la Constitucin. El artculo 59, al discriminar los actos legislativos, especfica y separadamente ley complementaria y ley ordinaria, reconociendo las dos especies. El artculo 61 tambin reconoce separadamente a ambas a propsito del poder de iniciativa, y slo se va a conocer si el caso es de iniciativa de ley complementaria, si en la materia de que se trata existe tal tipo de ley, lo que slo se descubre por la indicacin expresa de la Constitucin. Fuera de eso la materia es de la ley ordinaria, poco importa con qu qurum en cada caso concreto fue aprobada. Una ley no deja de ser ordinaria, cuando no se exige otra forma, incluso aunque haya sido aprobada por la unanimidad de las dos Cmaras del Congreso Nacional. Una ley ordinaria es tal no slo porque es aprobada por
512 513

Ibidem, p. 104. Ibidem, pp. 104 y 105.

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qurum, sino tambin porque sigue un procedimiento ordinario, comn, conforme lo dispuesto en los artculos 65 y 66, y de acuerdo con el principio segn el cual slo depende de qurum especial (mayora absoluta, dos tercios, tres quintos), cuando expresamente sea previsto en una disposicin constitucional (artculo 47). Y la Constitucin expresamente dispone que la ley complementaria depende del voto de la mayora absoluta de los miembros del Congreso Nacional (artculo 69). Qu ley complementaria? Slo puede ser aquella que es expresamente indicada por la Constitucin. Fuera de eso, cmo se va a reconocer cuando un proyecto es de ley complementaria para que se atienda lo dispuesto en el artculo 69, sin contrariar el artculo 47? Slo por la materia indicada en la disposicin constitucional tiene competencia de ley complementaria. Adems de admitir la doctrina del autor, ingresaramos, en ese asunto, en un mero nominalismo inconsecuente, porque bastara poner el nombre en un acto legislativo de ley complementaria, para que tuviese esa naturaleza, sin ninguna correspondencia a las exigencias constitucionales, y estaramos analizando el concepto, pudiendo hasta suponer una situacin radical en que vendramos slo leyes complementarias, y ah ella no sera ms que leyes ordinarias, bien ordinarias. IX. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LEYES DELEGADAS 27. Las leyes complementarias pueden ser delegadas? La Constitucin de 1967, desde su redaccin originaria, como se sabe, rompi con el tradicional principio del derecho constitucional brasileo que (salvo la autorizacin del artculo 22, prrafo nico, del acto adicional de 1961) siempre prohibi la delegacin de poderes. Siguiendo la tendencia de las Constituciones contemporneas, permiti la delegacin legislativa, lo que fue mantenido en la Constitucin de 1988 (artculo 68). Exceptu, no obstante, los siguientes casos: a) los actos de competencia exclusiva del Congreso Nacional, tanto los de competencia privativa de la Cmara de los Diputados o del Senado Federal, la materia reservada a ley complementaria; b) la legislacin sobre: I. La organizacin del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, la carrera y la garanta de sus miembros; II. La nacionalidad, la ciudadana, los derechos individuales, polticos y electorales; III. Planes plurianuales, directrices presupuestarias y presupuestos (artculo 68, 1o.).

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28. Qued superada nuestra discusin sobre si las leyes complementarias pueden ser delegadas, porque, hoy, expresamente, no pueden, tal y como se ve en el artculo 68, 1o., de la Constitucin, que explcitamente excluye la materia reservada a la ley complementaria de la regla de la delegacin. Eso se justifica, primero, porque las materias objeto de ellas, no siendo constitucionales, son paraconstitucionales, y si la Constitucin exigi su reglamentacin a travs de una normatividad ms importante, es porque les confiri valor preponderante e importancia poltica que, por naturaleza, las sustraen de la posibilidad de delegacin legislativa. Segundo, y en consecuencia, porque se dio a esas leyes un proceso de formacin especial que la Constitucin quiere que sea obedecida, lo que no ocurrira si fuesen formadas va de delegacin: mayora absoluta de votos de los miembros de las dos Cmaras del Congreso que slo se obtiene votando la ley, en la forma prevista en el artculo 69 de la Constitucin. X. LEYES COMPLEMENTARIAS Y MEDIDAS PROVISIONALES 29. Dijimos en las ediciones anteriores que los mismos argumentos arriba expresados tambin servan para llegar a la conclusin de que las materias dependientes de las leyes complementarias no podran ser reguladas por medidas provisionales. No haba, entonces, regla constitucional explcita en ese sentido. Nuestra conclusin parta de una interpretacin lgico-sistemtica. La cuestin era de procedimiento. Si se exiga mayora absoluta para la aprobacin y reglamentacin de la materia sujeta a una ley complementaria, lgicamente esa materia slo podra ser objeto de procedimiento legislativo que le garantizase esa condicin, lo que no ocurre con las medidas provisionales que, desde luego, entran en vigor con fuerza de ley, pues la complementacin de las normas constitucionales dependientes de una ley complementaria, solamente por sta puede hacerse efectiva en consonancia con el proceso legislativo establecido en la Constitucin. Esa argumentacin fue acogida, finalmente, por la EC32/2001 que, ms all de otras restricciones incluido en el 1o. del artculo 62, prohbe dictar medidas provisionales sobre materia reservada a una ley complementaria (inciso III).

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XI. PROCESO LEGISLATIVO DE LAS LEYES COMPLEMENTARIAS 30. Los requisitos especiales del proceso legislativo de las leyes complementarias es que les dieron configuracin propia en el sistema normativo vigente. 31. El artculo 59 de la Constitucin las destac, de entre los dems actos legislativos, estatuyendo que el proceso legislativo comprende la elaboracin de: I. Reformas a la Constitucin; II. Leyes complementarias; III. Leyes ordinarias; IV. Leyes delegadas; V. Medidas provisionales; VI. Decretos legislativos; VII. Resoluciones. Estn ellas situadas despus de las reformas constitucionales en una colocacin que revela su posicin jerrquica, en principio, entre las reglas jurdicas componentes del orden jurdico nacional. Esa peculiar situacin jerrquica (con las observaciones ya realizadas) sobresale del artculo 69: las leyes complementarias sern aprobadas por mayora absoluta. Quiere decir que son aprobadas por el voto de la mayora absoluta de los miembros de las Cmaras del Congreso Nacional. En este punto, se les indica la rigidez relativa, con el establecimiento de qurum especial ----mayora absoluta---- para su aprobacin. No se dice ahora, como antes, que sern observados en su elaboracin los dems trminos de la votacin de las leyes ordinarias. Eso no tiene importancia, porque es implcita esa conviccin de su formacin, con lo que, ms all, se reconoce que no son leyes ordinarias, sino un tipo distinto. 32. Es importante anotar que la Constitucin no defini varias cuestiones relativas al proceso legislativo de las leyes complementarias. Regul tan slo el qurum para su aprobacin, quedando el resto a la observancia de los dems trminos de la votacin de las leyes ordinarias. Tienen que ser observados los dems trminos de la votacin de leyes ordinarias. Nada ms. Por eso, Pontes de Miranda sustentaba que dependen de sancin.514 Mostraremos, en su momento, que no tena razn en ese punto. Pero es cierto que quedaron problemas pendientes, a ser solucionados por el intrprete, como: a) el de la iniciativa de esas leyes, hoy resuelto (artculo 61); b) el de la discusin; c) el de la sancin y el de veto; d) el de promulgacin y publicacin.
514 Cfr. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, p. 140, por lo menos, en ese sentido, fue expreso para la ley complementaria que estaba prevista en el artculo 3o. de la Constitucin de 1969, cuya materia hoy est disciplinada en el artculo 18, 2o. y 3o. de la Constitucin de 1988, con el contenido ms desarrollado.

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33. Iniciativa de las leyes complementarias. No entraremos aqu en los problemas tericos de la iniciativa legislativa, materia que ya expusimos en otro trabajo.515 De modo muy simplificado, podemos decir que la iniciativa de las leyes constituye el poder de presentar proposiciones al titular de la funcin legisferante, dando el visto bueno a la reglamentacin de ciertos intereses vinculados a determinada materia.516 Los titulares del poder de iniciativa de las leyes son discriminados expresamente por la Constitucin, hoy, incluyendo expresamente las leyes complementarias. In verbis:
Artculo 61. La iniciativa de las leyes complementarias y ordinarias cabe a cualquier miembro o comisin de la Cmara de Diputados, del Senado Federal o del Congreso Nacional, al Presidente de la Repblica, al Supremo Tribunal Federal, a los Tribunales Superiores, al Procurador General de la Repblica y a los ciudadanos, en la forma y en los casos previstos en esta Constitucin.

La iniciativa, consecuentemente, puede ser: a) de cualquier diputado federal; b) de cualquier senador de la Repblica; c) de cualquier comisin de la Cmara de Diputados; d) de cualquier comisin del Senado federal; e) del presidente de la Repblica; f) del Supremo Tribunal Federal; g) del Tribunal Superior (STJ, TST, TSE, STM); h) del Procurador general de la Repblica, i) popular (cualquier ciudadano). La Constitucin traza reglas de competencia al respecto, y reserva a determinado titular, competencia exclusiva para dar inicio al proceso legislativo sobre materias que especifica. As, slo el presidente de la Repblica tiene competencia para la iniciativa de las leyes que: a) fijen o modifiquen los efectivos de las fuerzas armadas; b) dispongan sobre: 1) creacin, cargos, funciones o empleos pblicos en la administracin directa o autrquica o aumento de su remuneracin; 2) organizacin administrativa y judicial, materia tributaria y presupuestaria, servicios pblicos y personal de la administracin de los territorios; 3) servidores pblicos de la Unin y territorios, su rgimen jurdico, proveimiento de cargos, estabilidad y jubilaciones de civiles, re515

y ss.
516

Cfr. nuestro Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, pp. 103 Sobre el concepto de iniciativa, nuestra op. cit., p. 107.

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forma y transferencia de militares para la inactividad; 4) organizacin del Ministerio Pblico y de la Defensora Pblica de la Unin, as como reglas generales para la organizacin del Ministerio Pblico y de la Defensora Pblica de los estados, del Distrito Federal y de los territorios; 5) creacin, estructuracin y atribuciones de los ministerios y rganos de la administracin pblica. Entre esas materias algunas constituyen contenido de ley complementaria. As, la organizacin del Ministerio Pblico, la Abogaca General de la Unin y la Defensora Pblica de la Unin deben ser objeto de ley complementaria, por fuerza de lo que disponen los artculos 128, 5o., 131 y 134, prrafo nico. Pero lo mismo, el artculo 128, 5o., faculta al procurador general de la Repblica a iniciativa de la ley complementaria que establece su organizacin, las atribuciones y el estatuto del Ministerio Pblico de la Unin, de modo que la iniciativa privada que se le reconoce al presidente de la Repblica, en el caso, vale slo con relacin a otros titulares de la iniciativa legislativa constante del caput del artculo 61. Aunque no sea especficamente explcito, la ley complementaria prevista en los artculos 165, 9o., y 166, 6o., tambin acaba siendo de competencia privativa del presidente de la Repblica. Al Supremo Tribunal Federal pertenece, con exclusividad, la iniciativa de la ley complementaria que instituye el Estatuto de la Magistratura, combinando lo dispuesto en el artculo 61, caput, con el artculo 93. La ley complementaria prevista en el artculo 121 parece ser de iniciativa exclusiva del Tribunal Superior Electoral, a travs de lo que dispone el artculo 96, II, combinado con el artculo 61. Extrayendo esas competencias privativas del Supremo Tribunal Federal y de los tribunales superiores y del presidente de la Repblica, las dems leyes complementarias de la Constitucin son de iniciativa legislativa concurrente entre diputados, senadores, comisiones de la Cmara y del Senado, presidente de la Repblica y del ciudadano. Los tribunales slo tienen iniciativa legislativa reservada. No pueden iniciar leyes que no estn expresamente reservadas a su exclusiva iniciativa. La verdad, sin embargo, es que la mayora de las leyes complementarias acaban siendo de iniciativa slo del presidente de la Repblica. As, por ejemplo, slo el Poder Ejecutivo dispone de condiciones para dar iniciativa a leyes complementarias como la que versa sobre finanzas pblicas, deuda pblica externa e interna, concesin de garantas para las entidades pblicas, etc-

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tera, prevista en el artculo 163,517 y la que regula el sistema financiero nacional (artculo 192). Del mismo modo ocurre con las leyes complementarias tributarias, especialmente las previstas en el artculo 146 (materia del Cdigo Tributario Nacional) y en el artculo 148 sobre emprstito compulsorio. 34. Discusin y votacin. El proceso de formacin de las leyes complementarias ha de observar los trminos de la votacin de las leyes ordinarias, toda vez que la Constitucin no les impone ningn procedimiento especial, a no ser el qurum para su aprobacin, de mayora absoluta (artculo 69). Significa que inciden todas las disposiciones sobre la discusin y la votacin aplicables al proceso de formacin de las leyes ordinarias. Eso porque, en el proceso legislativo, no existe votacin de ley sin discusin, sin debates. Son fases distintas, pero interpenetrantes, prcticamente indestacables. A. Si la ley complementaria parti de la iniciativa del presidente de la Repblica, del Supremo Tribunal Federal (artculo 93) y de los tribunales superiores, su proyecto ser presentado a la Cmara de los Diputados (artculo 64), donde ser discutido, enmendado (si es el caso) y votado. Una vez aprobado por la mayora absoluta de los miembros de la Cmara, ser remitido al Senado, donde ser revisado en un solo turno de discusin y votacin (artculo 65). Si el Senado lo aprueba por mayora absoluta de sus miembros, ser enviado a sancin y promulgacin (artculos 65 y 66). Si lo enmienda, volver a la Cmara para que sta observe las enmiendas (artculo 65, prrafo nico). Si el Senado lo rechaza, ser archivado (artculo 65). Una vez hechas las enmiendas por la Cmara (si es el caso), y aprobadas tambin por mayora absoluta, o rechazadas, estar concluida la votacin del proyecto, que, de ese modo, es considerado aprobado, y deber ser sometido a sancin y promulgacin (artculos 65 y 66). Ese mismo procedimiento se observar si la iniciativa de la ley complementaria fuera de un diputado, de una de las comisiones de la Cmara, del procurador general de la Repblica o de un ciudadano. B. Si la iniciativa fuera de un senador o de la comisin del Senado, en ese caso comenzar la discusin y la votacin del proyecto. Si ste fuera aprobado por la mayora absoluta de la cmara alta, ser remitido a la
517 Ahora el artculo 30 de la EC-19/98 reconoci expresamente esa competencia al dar el plazo mximo de ciento ochenta das de la promulgacin de aquella enmienda, para el presidente de la Repblica a presentar el respectivo proyecto.

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Cmara de los Diputados, donde pasar por un nico turno de discusin y votacin. Si ah fuera aprobado sin enmiendas y por mayora absoluta, ser sometido a sancin y promulgacin. Si fuera enmendado, volver al Senado para la apreciacin de las enmiendas, que pueden ser aprobadas por mayora absoluta, o rechazadas. En cualquiera de esos casos, el proyecto estar aprobado y en condiciones de ser sancionado y promulgado. Si la Cmara, en la fase de revisin, rechazara el proyecto, ste ser archivado; as tambin, si no fuera aprobado por mayora absoluta en el Senado, en la respectiva fase de votacin. C. En todas esas hiptesis fueron satisfechas las exigencias del proceso legislativo de las leyes complementarias, con la aprobacin del proyecto por mayora absoluta de los miembros de las dos Cmaras del Congreso Nacional y la observancia de los dems trminos de votacin de las leyes ordinarias. Cabe, tan slo, una ltima nota sobre el asunto, referente a que los reglamentos internos de las Cmaras del Congreso pueden determinar, y generalmente lo hacen, ms de una discusin y votacin del proyecto en la Cmara iniciadora. En todas esas votaciones deber ser tomado el qurum previsto en el artculo 69 para la aprobacin del proyecto. 35. Sancin y veto. Pontes de Miranda, teniendo en mira que el artculo 50 de la Constitucin de 1969 solamente mand que fuesen observados los dems trminos de la votacin de las leyes ordinarias, es decir, slo votacin, y no se habl de sancin del presidente de la Repblica, concluy que las leyes complementarias dependan de sancin. Fue incluso explcito al afirmar que la ley complementaria, referida en el artculo 3o. de la Constitucin, depende de la sancin del Presidente de la Repblica.518 En ese punto, ya dijimos que no nos pareca tener razn el nclito constitucionalista. Hoy el artculo 69 ni siquiera manda observar los dems trminos de la votacin de las leyes ordinarias. No por eso se ha de concluir que no les sean aplicados los trminos de elaboracin de las leyes ordinarias, salvo slo el qurum de mayora absoluta para su formacin. En el caso de la sancin, exactamente se verifica lo contrario: a) ella constituye una regla general, solamente debiendo ser excluida expresamente, como ocurre con las enmiendas a la Constitucin (artculo 60); b) no se declar que las leyes complementarias seran promulgadas por las mesas de las dos Cmaras del Congreso Nacional, ni por otra autoridad, para
518

Cfr. Comentrios Consituio de 1967 con a Enmenda nmero 1 de 1969, tomo III, p. 140.

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que no se les aplicase la regla general; c) el artculo 48 estatuye que compete al Congreso Nacional, con sancin del presidente de la Repblica, disponer, mediante ley, sobre todas las materias de competencia de la Unin, y especialmente sobre las enumeradas en sus diversos tems. En stos se incluyen cuestiones que deben ser promovidas mediante leyes complementarias, como es la hiptesis del plan plurianual (inciso II), e inequvocamente las leyes complementarias que tratan de la materia de la competencia de la Unin, por lo que se debe admitir que ellas dependen de la sancin presidencial, como siempre ocurri sin controversia. Si esas leyes necesitan sancin, tambin son vetadas, en la forma de los 1o. y 2o. del artculo 66 de la Constitucin. 36. Promulgacin y publicacin. Si las leyes complementarias son sancionables y vetadas por el presidente de la Repblica, inclusive las de iniciativa del Supremo Tribunal Federal, de tribunales superiores y del procurador general de la Repblica, estn lgicamente sujetas a las reglas de promulgacin consignadas en los artculos 65 y 66, y la publicacin de ellas debe seguirse como fase de promulgacin. ste es un acto obligatorio, y aqulla, como fase de sta, tambin lo es. Sobre el tema ya discutimos una vez, no teniendo la necesidad de profundizarlo aqu, ni tendra cabida hacerlo porque rompera con los lmites de este trabajo.519 XII. FORMACIN DE LAS LEYES COMPLEMENTARIAS Y PROMULGACIN DE LAS LEYES POR TRANSCURSO DEL PLAZO 37. Un problema que suscit debates doctrinales fue saber si las leyes complementarias estaban sujetas al procedimiento previsto en el artculo 51 de la Constitucin Federal (hoy, la cuestin es diferente, y merece la pena mantener el texto, como dato histrico). Deca ese artculo que el presidente de la Repblica podra enviar al Congreso Nacional proyectos de ley sobre cualquier materia, los cuales, si as lo solicitase, deban ser apreciados dentro de cuarenta y cinco das, a contar de su recepcin en la Cmara de Diputados, y de igual plazo en el Senado Federal. Agotados esos plazos, sin deliberacin, los proyectos seran considerados aprobados. En el caso de que el Senado presentara enmiendas, su apreciacin
519 Cfr. nuestro Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, pp. 208 y ss., y 224 y ss.

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por la Cmara de los Diputados se hara en el plazo de diez das, terminado el cual seran tomadas como aprobadas (artculo 51, 3o. y 4o.). El 2o. del artculo dispona que si el presidente de la Repblica juzgaba urgente la medida, podra solicitar que el anlisis del proyecto se hiciese en cuarenta das, en sesin conjunta del Congreso Nacional. Por otro lado, se resaltaba, en el 5o., que los plazos referidos no correran en los periodos de receso del Congreso Nacional, y el 6o. exclua lo dispuesto en el artculo a tramitacin de los proyectos de codificacin, incluso de la iniciativa del presidente de la Repblica. 38. La controversia surgi a propsito de la discusin del mensaje nmero 17/67 del presidente de la Repblica, encaminando el proyecto de ley complementaria (proyecto nmero 732, de 1967) sobre inversiones plurianuales, que trataba el prrafo nico del artculo 60 de aquella Constitucin. El mensaje presidencial marca un plazo para su aprobacin en la forma prevista en el artculo 54 de la Constitucin de 1967, la que corresponde al artculo 51 de la Constitucin de 1969. La oposicin, a travs de su lder en la Cmara, el diputado Mario Covas, levant una mocin de orden, indagando del presidente del Congreso Nacional si las leyes complementarias estaban sujetas a tal procedimiento, fundamentando su punto de vista contrario. La mocin de orden fue solucionada favorablemente, en los trminos siguientes:
Todava hay poco, en indagacin hecha por el Sr. Diputado Flores Soares, destacando que, tratndose de leyes complementarias, la exigencia realizada por la Constitucin consiste en un requisito cuya satisfaccin se distingue de las dems leyes, especialmente de las leyes ordinarias; es la exigencia de una aprobacin por mayora absoluta de los miembros de las dos Cmaras del Congreso Nacional. En ese sentido, me parece correcta la argumentacin realizada por el ilustre lder, Sr. Diputado Mario Covas. No se puede concebir la aprobacin de una ley complementaria que no se haga con la presencia, en la votacin, de la mayora absoluta de ambas Cmaras del Congreso Nacional.520

El relator de la materia en la comisin especial que examin el asunto, diputado Rafael de Almeida Magalhaes, se pronunci en el mismo sentido, expresando otras consideraciones que reforzaron aquel argumento,
520 Cfr. debate en el Dirio do Congresso Nacional, nmero 66, de 8 de noviembre de 1967, pp. 945 a 947, inclusive el parecer del relator sealado en el texto.

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que, al final, prevaleci, con el Poder Ejecutivo reconociendo que no podra sancionar el proyecto por el simple transcurso del plazo, incluso la cuestin haba sido resuelta por va de un arreglo antes que por un reconocimiento ineludible. 39. En So Paulo, con motivo de la votacin de los proyectos de leyes orgnicas previstas en el artculo 4, nmero II, del acto de las disposiciones constitucionales transitorias, el problema fue nuevamente motivo de discusin. La carta poltica estadual de 1967, en aquel inciso, determin que seran votados o adaptados, dentro de un ao, el Estatuto de los Servidores Civiles del Estado, el Cdigo Judicial, la Ley Orgnica de las Autarquas y Entidades Paraestatales, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la Ley Orgnica de la Polica, el Cdigo de Educacin, la Ley de Oficializacin de Notaras y Servicios de la Justicia y la Ley de Paridad de los Servidores. El Ejecutivo estadual present los proyectos pertinentes, la Asamblea Legislativa, cuando faltaban sesenta das para completar el plazo de un ao previsto en el mencionado artculo 4, exactamente en atencin a lo dispuesto en el artculo 24, 1o., de la Constitucin del estado, que regulaba la aprobacin automtica de proyectos de ley por el transcurso de plazo. 40. Aqu tambin el lder de la oposicin present una mocin de orden, en que se cuestionaba si lo dispuesto en el artculo 24, 1o. (plazo de urgencia para considerar aprobado el proyecto de ley) se aplicaba al proyecto de ley complementaria prevista en los artculos 18, nmero II, y 21 de aquella carta estadual.521 La cuestin fue respondida negativamente, y el gobierno promulg, como ley, aquellos proyectos que, vencido el plazo, no haban sido apreciados por el Legislativo. Considerado todo eso, era convenir que la cuestin de orden era enteramente procedente, valiendo, para el caso, la misma argumentacin expresa en el Congreso Nacional con respecto de las leyes complementarias. Los fundamentos para apartar la incidencia del procedimiento de aprobacin automtica son los mismos. 41. Entonces, estamos de acuerdo plenamente con aquellos que sustentan la inaplicabilidad del artculo 51 de la Constitucin Federal de 1969 al proceso de formacin de las leyes complementarias. Pues, si para la apro521 Cfr. Dirio da Assemblia, de 13 de marzo de 1968, donde la mocin de orden, bien fundamentada, del diputado Chopin Tavares de Lima, lder de oposicin, viene reproducida.

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bacin de stas era necesario el voto de la mayora absoluta, a eso slo se llegaba, votando el proyecto. El artculo 50 era la nica disposicin que estatua sobre el proceso legislativo de las leyes complementarias, ya que el artculo 46, nmero II, se limitaba a indicar su existencia. Cuando se quiso que fuese aplicada otra regla referente a leyes ordinarias, el texto fue expreso: observados los dems trminos de la votacin de las leyes ordinarias. Vase bien: de la votacin, no de la aprobacin sin votacin. La regla del artculo 51, tanto como las de las Constituciones estaduales sobre aprobacin automtica, eran restrictivas y establecan excepcin, de tal suerte que apenas seran aplicables en los casos expresos y para la formacin de las leyes ordinarias, es decir, de aquellas que no exigiesen qurum cualificado para su aprobacin, tanto es as, que de entre las leyes ordinarias, excepto los cdigos. Pontes de Miranda, en una opinin, indic la inaplicabilidad del artculo 51 de la Constitucin Federal al proceso de formacin de las leyes complementarias, in verbis: En cuanto las leyes complementarias, la tramitacin es en el Congreso Nacional y no hay que pensar en invocacin del artculo 51.522 42. La cuestin hoy tiene otro rgimen jurdico, porque se prev que si el presidente de la Repblica solicita urgencia para la apreciacin del proyecto de su iniciativa, la proposicin ser incluida en el orden del da, sobreseyndose la deliberacin en cuanto a los dems asuntos, para que se someta la votacin. Quiere decir, que no hay ms aprobacin de ley por transcurso de plazo, como en el sistema anterior. Por tanto, el argumento fundamental que se ergua contra la sumisin del proyecto de ley complementaria al sistema de aprobacin por transcurso de plazo, sea cual sea la aprobacin sin mayora absoluta, desapareci. Luego, nada impide que tambin los proyectos de leyes complementarias sean sometidos al rgimen de los prrafos del artculo 64, una vez que sean votados y, se obtuviera la mayora absoluta de aprobados, si no estuviesen rechazados. En suma, lo importante es que ser siempre satisfecho el requisito del artculo 69, que es el de aprobacin del proyecto de ley complementaria por mayora absoluta.

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Cfr. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda nmero 1 de 1969, tomo III, p. 155.

CONCLUSIONES La monografa se preocup del tema de la aplicabilidad de las normas constitucionales. Tuvo como objeto la Constitucin formal y rgida, no considerada como norma pura, sino comprendida como una estructura que envuelve conexin de sentido. Nuestro anlisis permite enunciar sintticamente las conclusiones siguientes: I. Todas las disposiciones de una Constitucin rgida son constitucionales, en virtud del instrumento a la que se adhieren; II. Todas las normas que integran una Constitucin tienen naturaleza jurdica, siendo rechazada la tesis que sustenta lo contrario; III. Todas las normas constitucionales estn dotadas de eficacia jurdica e inmediatamente aplicables en los lmites de esa eficacia; IV. Debe tenerse por superada la clsica teora norteamericana, que distingua las normas constitucionales en autoaplicativas y no autoaplicativas; V. Tambin no satisface a las exigencias cientficas la doctrina italiana, que concibe las normas constitucionales como preceptivas y directivas; VI. No nos parece igualmente satisfactoria la tesis que las divide slo en dos grupos: a) normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata, y b) normas constitucionales de eficacia limitada; y stas en normas (de legislacin y normas programticas); VII. Desde el punto de vista de la eficacia y aplicabilidad, las normas constitucionales deben ser consideradas bajo tres aspectos: a) normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata; b) normas constitucionales de eficacia contenida y aplicabilidad inmediata, pero restringidas; c) normas constitucionales de eficacia limitada o reducida, que, por su lado, comprenden dos grupos: 1) normas de eficacia limitada, definidoras del principio institutivo, que son aquellas que prevn esquemas genricos de institucin de un rgano o entidad, cuya estructura definitiva
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CONCLUSIONES

del legislador constituyente dej para la legislacin ordinaria; 2) normas de eficacia limitada, definidoras del principio programtico, que son aquellas que trazan esquemas de fines sociales, que deben ser cumplidos por el Estado, mediante una providencia normativa o incluso administrativa ulterior; VIII. Las normas constitucionales de eficacia plena son las que recibieron del constituyente normatividad suficiente a su incidencia inmediata. Se sitan predominantemente entre los elementos orgnicos de la Constitucin. No necesitan de providencia normativa ulterior para su aplicacin. Crean situaciones subjetivas de ventaja o de vnculo, desde luego exigibles; IX. Las normas constitucionales de eficacia contenida tambin recibieron del constituyente normatividad suficiente para regir los principios que conocan. Pero prevn medios normativos (leyes, conceptos genricos, etctera), no destinados a desarrollar su aplicabilidad, sino, al contrario, permitiendo limitaciones a su eficacia y aplicabilidad. Se sitan especialmente entre los elementos limitativos de la Constitucin. Crean situaciones subjetivas de ventaja, caracterizadas como derechos sujetivos positivos; X. Las normas de eficacia limitada, en general, no recibieron del constituyente normatividad suficiente para su aplicacin, lo cual dej, al legislador ordinario, la tarea de completar la reglamentacin de la materia en ellas trazada en principio o esquema. Las de principio institutivo se encuentran principalmente en la parte orgnica de la Constitucin, en cuanto las de principio programtico componen los elementos socioideolgicos que caracterizan las cartas magnas contemporneas. Todas ellas poseen eficacia abrogativa de la legislacin precedente incompatible, y crean situaciones subjetivas simples y de inters legtimo, bien como derecho subjetivo negativo. Todas, en definitiva, generan situaciones subjetivas de vnculo; XI. Las normas programticas, ms all de la eficacia arriba mencionada, desempean un papel de importancia en el orden jurdico-poltico del pas. Condicionan la actividad de los rganos del poder pblico. Indican el sentido de los fines sociales y del bien comn que deben guiar el interprete y el aplicador del derecho. Configuran la idea del rgimen poltico e inspiran su ordenamiento jurdico. En definitiva, apuntan a los valores sociales, especialmente el de justicia social, para cuya realizacin debe estar volcado todo el orden jurdico-poltico nacional;

CONCLUSIONES

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XII. Las normas constitucionales, sin distincin, estn dotadas, en definitiva, de una eficacia superior a todas las dems normas que componen el orden jurdico nacional. Se trata de una eficacia abrogativa de las normas inferiores incompatibles, y constructiva del ordenamiento jurdico sucesivo; XIII. Las normas constitucionales de eficacia limitada postulan, en general, una legislacin ulterior para su aplicacin efectiva. En un sentido amplio, todas las leyes, destinadas a completar la eficacia y la aplicabilidad de las normas constitucionales, fueron denominadas leyes complementarias de la Constitucin. La Constitucin Federal, adems, cre la figura de las leyes complementarias en un sentido estricto y especial. Por esa razn, no hay una revisin de la doctrina anterior vigente sobre las leyes complementarias, debiendo llamarse genricamente leyes integrativas de la Constitucin todas las leyes que vengan a desarrollar la eficacia de sus normas, clasificndose en tres especies: a) leyes complementarias de la Constitucin, denominadas as en el vigente estatuto mximo de la Repblica; b) leyes integrativas orgnicas, las que vienen a integrar normas de principio institutivo; c) leyes integrativas socioideolgicas, las que se proponen complementar normas de principio programtico; XIV. Finalmente, las leyes complementarias de la Constitucin Federal, de carcter normativo, son de jerarqua intermedia entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias. No tienen una naturaleza unvoca, pero pertenecen a la naturaleza que el contenido de la norma constitucional complementada indique. La materia o el inters reservado a la ley complementaria de la Constitucin Federal no puede ser objeto de ley delegada ni de decreto-ley. Solamente las leyes complementarias sobre presupuestos plurianuales de inversin son de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo. Son sancionables, pueden vetarse, promulgarse y publicarse de la misma manera que las leyes ordinarias. No pueden modificar las normas constitucionales, pero no pueden tampoco ser modificadas por leyes ordinarias, ni pueden ser aprobadas automticamente y promulgadas por el transcurso del plazo previsto en el artculo 51 de la Constitucin, cuyo procedimiento para ellas es inaplicable.

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NDICE ANALTICO A Aplicabilidad -- concepto, 38 -- eficacia social, 1 -- significado, 1 Aplicabilidad de las normas constitucionales -- concepcin moderna, 62 -- condiciones, 38 Aplicacin de la Constitucin -- eficacia constitucional, 151 B Bien jurdico -- el inters, 155 Buenas costumbres -- concepto, 96, 97 C Carl Schmitt -- concepcin de Constitucin, 12 y ss. Charles A. Berad -- Constitucin de Estados Unidos, 10, 11 Clusula de promulgacin -- eficacia, 197
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Clusula de publicacin -- eficacia, 197 Clusula de vigencia -- eficacia, 197 Compatibilidad normativa -- el orden jurdico, 202 -- horizontal, 202 -- vertical, 202 Constitucionalidad de las leyes -- normas programticas, 145 Constitucin -- sentido sociolgico, 7 y ss. -- aplicacin, 213 -- como forma de papel, 9 -- como norma pura, 16 -- concepto estructural, 17-22 -- concepto unitario, 18 -- concepcin marxista, 11, 12 -- conexin de sentido, 7 -- conexin de sentido, 22 -- decisin poltica fundamental, 12-15 -- derecho constitucional, 32 -- factores reales de poder, 9, 10 -- leyes complementarias, 235 -- norma fundamental, 15 -- orden jurdico, 199 -- unidad del orden jurdico, 203 -- ideal, 13

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-- interpretacin econmica, 10, 11 -- liberal democrtica, 13 -- no normada, 18-20 -- normada, 18-20 -- normas de eficacia plena, 76 y ss. -- paralelograma de fuerzas econmicas, 11 -- rgida, 25-29 -- sentido formal, 13, 22 -- sentido lgico-jurdico, 16, 17 -- sentido jurdico, 21 -- sentido jurdico-positivo, 16, 17 -- sentido lgico-jurdico, 15 -- sentido material, 23 -- sentido poltico, 12 y ss. -- sentido positivo, 13 -- sentido relativo, 13 -- sentidos de la, 12 -- sistema normativo, 15-17 -- unidad poltica concreta, 12 y ss. -- normas programticas, 125 y ss. -- Constitucin formal, 22 Constitucin escrita -- idea, 25 Constitucin federal -- leyes complementarias en la, 223 Constitucin formal -- Constitucin efectiva, 78 Constitucin jurdica -- nocin, 15, 19 Constitucin jurdica destacada -- concepto, 20

Constitucin poltica -- concepto, 20 Constitucin rgida -- eficacia jurdica, 25 -- normas constitucionales, 25 Constitucin total -- normada y no normada, 18, 19 -- concepto, 20 Constitucin vigente -- norma constitucional anterior, 210-212 Constituciones -- elementos dogmticos, 169 -- elementos orgnicos, 169 -- elementos socioideolgicos, 169 -- estructura normativa, 167 -- sentido y estructura, 13 Continuidad de la legislacin precedente -- eficacia constructiva, 208 Continuidad del Estado -- doctrina, 208 D Decisionismo -- Constitucin, 14 Desconstitucionalizacin -- doctrina, 211, 212 Destinatario de la norma -- distincin entre normas, 82 -- discusin del concepto, 82 y ss. Derecho constitucional -- Constitucin, 32 -- principios generales de, 104-107

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Derechos sociales -- normas programticas, 132 -- naturaleza, 138 Derechos subjetivos -- la proteccin jurdica de los intereses, 155 Disposiciones programticas -- principios constitucionales, 129 Disposiciones transitorias -- concepto y funcin, 193 y ss. -- valor jurdico, 193, 194 E Efectividad -- eficacia, 51 Eficacia -- concepto, 50 -- de las normas de principio institutivo, 111 y ss. -- conceptos afines, 50 -- efectividad, 51 -- positividad del derecho, 50, 51 -- vigencia, 51 Eficacia constitucional -- inconstitucionalidad por omisin, 153 -- iniciativa popular, 153 -- orden jurdico, 199 y ss. -- instrumentos, 151 y ss. Eficacia constructiva -- legislacin precedente, 208 y ss.

Eficacia contenida -- normas constitucionales, 68 y ss. Eficacia de las normas constitucionales -- concepcin moderna, 62 -- aplicabilidad, 190 -- estabilizacin, 183 y ss. -- situaciones subjetivas, 155 -- socioideolgicas, 180 y ss. -- integracin, 213 -- limitativas, 176 y ss. -- orgnicas, 172 y ss. Eficacia limitada -- normas constitucionales, 68 y ss. Eficacia plena -- normas constitucionales, 68 y ss. Eficacia social -- concepto, 1 (nota 1) Elemento dogmtico de las Constituciones -- concepto, 169 Elementos constitucionales -- categoras, 167 -- estructura constitucional, 168 Elementos socioidelolgicos -- concepto, 169 Estabilizacin constitucional -- estado de defensa, 188 -- estado de sitio, 188 -- intervencin de Estados, 189 -- responsabilidad del presidente de la Repblica, 189

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Estado de defensa -- estabilizacin constitucional, 188 Estado de sitio -- estabilizacin constitucional, 188 Estructura federal -- rdenes jurdicos locales, 203 Estructura normativa -- de las Constituciones, 167 F Factores reales de poder -- Constitucin efectiva, 9, 10 Fines del orden econmico -- normas programticas, 127 Fines del orden social -- normas programticas, 127 Fundamentacin unitaria -- orden jurdico, 202 I Ilegitimidad constitucional -- relacin ley compementaria-ley ordinaria, 238 Imposiciones constitucionales -- omisin inconstitucional, 131, 132 Incidencia inmediata -- de las normas constitucionales, 207

Incompatibilidad horizontal -- sistema de solucin, 202 Incompatibilidad vertical -- sistema de solucin, 202 -- abrogacin de las normas contrarias, 207 Inconstitucionalidad por omisin -- eficacia constitucional, 153 Iniciativa popular -- eficacia constitucional, 153 Instrumentos de la eficacia constitucional -- artculo 5o., 151, 152 Integridad nacional -- concepto, 98 -- norma de eficacia contenida, 98 Inters -- concepto, 155 -- bien jurdico, 156 -- situaciones subjetivas, 155 Inters -- jurdicamente relevantes, 156 Interna corporis -- materia, 185 Interpretacin del derecho -- normas programticas, 143 Intervencin en los Estados -- estabilizacin constitucional, 189 J Juridicidad -- de las normas programticas, 139

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K Kelsen -- concepcin de Constitucin, 16, 17 L Laski -- concepcin de Constitucin, 11 Lassalle -- concepto de Constitucin, 9 Leyes anteriores -- normas programticas, 148 Leyes complementarias -- concepto y especies, 216 y ss. -- concepto, 233 -- Constitucin, 235 -- transcurso del plazo, 247 -- leyes constitucionales, 236 -- leyes delegadas, 240 -- leyes ordinarias, 236 -- formacin, 247 -- Constitucin federal, 223 -- naturaleza jurdica, 231 -- derecho constitucional brasileo, 219 y ss. -- normas constitucionales dependientes de, 228 y ss. -- proceso legislativo de las, 242 y ss. -- referencia en la Constitucin, 225 Leyes delegadas -- leyes complementarias, 240 Leyes integrativas -- eficacia constitucional, 216

Leyes ordinarias -- leyes complementarias, 236 Legitimidad -- concepto, 42 M Mandato de obligacin -- eficacia constitucional, 152 Medidas provisionales -- leyes complementarias, 241 N Necesidad pblica -- norma de eficacia contenida, 97 Nomativismo metodolgico -- derecho positivo, 16 Norma de eficacia contenida -- caracterizacin, 88 y ss. -- concepto, 100 -- condicin de aplicabilidad, 101 -- buenas costumbres, 95 -- necesidad pblica, 97 -- normas constitucionales de contencin, 91 -- orden pblico, 92 -- utilidad pblica, 97 -- enumeracin, 88 y ss. -- legislacin restrictiva, 100, 101 -- naturaleza, 100 -- razn de limitacin, 99 -- razn de ser, 87 Norma de eficacia diferida -- norma de legislacin, 108

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Norma de eficacia limitada -- destinatario, 83 Norma de eficacia plena -- concepto, 86 -- condicin de aplicabilidad, 86 -- las dems, distincin, 76 y ss. -- naturaleza, 86 Norma de legislacin -- norma diferida, 108 Norma fundamental -- concepto, 15 -- Constitucin, 15 Norma suprema -- validez de las normas, 199 Normalidad -- normatividad, 18 Normas constitucionales -- eficacia limitada, 67, 68 -- no autoaplicables, 54 -- limitativas, 171 -- not self-executing, 59 y ss. -- self-executing, 59 y ss. -- aplicabilidad, 38 -- autoaplicables, 54 -- concepto, 31 -- de aplicabilidad, 171 -- de estabilizacin constitucional, 183 -- de principio institutivo, 107, 161 -- de principio programtico, 107, 121 y ss. -- de principio, 103 -- dependientes de leyes complementarias, 228

-- directivas, 35 -- directorias, 57 -- leyes integrativas, 216 -- principios constitucionales, 105 -- principios generales, 105 -- eficacia abrogativa, 206 -- eficacia constructiva, 208 -- eficacia contenida, 68 y ss. -- eficacia jurdica, 51, 52 -- eficacia limitada, 107, 108 -- eficacia plena, 68, 73 y ss. -- eficacia tripartita, 67 y ss. -- incidencia inmediata, 207 -- mandatorias, 52 y ss. -- naturaleza jurdica, 31 -- problema de la eficacia, 52 -- orgnicas, 171, 172 -- preceptivas, 35 -- eficacia y aplicabilidad, 62 Normas constitucionales de principio -- clasificacin, 104 -- principios generales, 106 Normas constitucionales limitativas -- eficacia, 176 y ss. Normas constitucionales orgnicas -- eficacia, 172 y ss. Normas constitucionales socioideolgicas -- eficacia, 180 y ss. Normas de aplicabilidad constitucional -- prembulo, 191 y ss.

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Normas de aplicabilidad de la Constitucin -- eficacia, 190 y ss. Normas de eficacia contenida -- situaciones subjetivas, 160 Normas de eficacia plena -- caractersticas, 76 y ss. -- situaciones subjetivas, 159 Normas de estabilizacin constitucional -- eficacia, 183 y ss. Normas de legislacin -- ley integrativa, 116 y ss. Normas de legislacin -- deber de legislar, 112 -- valor, 114 Normas de principio institutivo -- caracterizacin, 109 -- concepto, 111 -- imposicin legislativa, 112 -- ley integrativa, 118 -- situaciones subjetivas, 161 -- eficacia, 111, 118 -- ejemplificacin, 109, 110 -- facultativas, 113 -- funcin, 110, 111 -- impositivas, 112 -- naturaleza, 110 -- valor revocatorio, 115, 116 Normas directivas -- normas programticas, 110 Normas facultativas -- discrecionalidad legislativa, 120

Normas jurdicas -- eficacia, 62 -- estructura lgica, 34-38 Normas programticas -- concepto, 124 -- condicin de aplicabilidad, 150 -- derechos sociales, 126 -- doctrina, 125, 126 -- constitucionalidad de las leyes, 145 -- Constitucin-dirigente, 123 -- fines del orden econmico y social, 127, 128 -- interpretacin del derecho, 143 -- leyes anteriores, 148 -- normas directivas, 110 -- orden econmico, 137 -- orden social, 137 -- principio de legalidad, 134 -- principios constitucionales, 129 y ss. -- rgimen poltico, 143 -- funcin y relevancia, 142 -- juridicidad, 139 -- sistema constitucional, 132 y ss. -- referidas al poder pblico, 135 -- tutela de las situaciones subjetivas, 162 Normas principios -- principios generales, 104 Normatividad -- normalidad, 18 y ss. Not self-executing provisons -- norma de eficacia limitada, 107

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Ncleo jurdico inmodificable -- concepto, 185 O -- El trmino ley -- en la Constitucin, 223 -- Omisin constitucional -- imposiciones constitucionales, 131, 132 Orden econmico -- normas programticas, 137 Orden jurdico -- compatibilidad normativa, 202, 203 -- doctrina de Kelsen, 199 -- Constitucin, 199 -- eficacia de las normas constitucionales, 199 y ss. -- principio de la continuidad, 208, 209 -- sentido lgico-formal, 202 -- validez, 205 -- concepto, 199, 202 -- norma de eficacia contenida, 207 Orden social -- normas programticas, 137 Ordenes jurdicos -- pluralismo, 201 P Poder pblico -- normas programticas, 135 Positividad -- vigencia y eficacia, 49

Prembulo -- concepto y valor, 191 y ss. -- eficacia, 193 Principio -- concepto, 104 Principio de continuidad -- orden jurdico, 208 Principio de legalidad -- normas programticas, 132 y ss. Principio de recepcin -- concepto, 209 Principio institutivo -- normas constitucionales, 107 Principios constitucionales -- normas constitucionales, 104 y ss. -- normas programticas, 129 y ss. Principios generales -- normas-principio, 104 -- nocin y tipos, 104 Promulgacin -- clusula de, 197 Proteccin de las situaciones subjetivas -- eficacia contenida, 160 Proteccin de los intereses -- derechos subjetivos, 155 Publicacin -- clusula de, 197 R Recepcin de ley anterior -- principio, 209 Rgimen poltico -- normas programticas, 143

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Reglas constitucionales -- variedad, 34 Reglas tcnicas -- su valor, 36 (nota 117) Responsabilidad del presidente de la Repblica -- estabilizacin constitucional, 189 Revocacin por inconstitucionalidad -- concepto, 207 Rigidez constitucional -- concepto, 25, 184 -- defensa y guarda de la Constitucin, 184 -- inconstitucionalidad de las leyes, 184 S Seguridad nacional -- seguridad pblica, 97, 98 Seguridad pblica -- concepto, 97 -- norma de eficacia contenida, 98 Self-executing provisions -- aplicabilidad, 3 Self-not executing -- aplicabilidad, 3 Sistema constitucional -- normas programticas, 132 y ss. Situacin jurdica activa -- concepto, 157

Situacin jurdica pasiva -- concepto, 157 Situaciones subjetivas -- negativas, 158 -- clasificacin, 157, 158 -- concepto, 158 -- de ventaja, 158 -- de vnculo, 158 -- eficacia constitucional, 155 -- normas de eficacia contenida, 160 -- normas de eficacia plena, 159 -- positivas, 158 -- tutela, 159 Sujeto de inters -- hombre, 155, 156 T Tutela de las situaciones subjetivas -- normas institutivas, 161 -- normas programticas, 162 U Unidad del orden jurdico -- fundamentos, 203 -- Constitucin, 203-205 -- Estado federal, 203, 204 Unidad poltica concreta -- Constitucin, 12-14 Utilidad pblica -- norma de eficacia contenida, 97

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V Vacatio constitutionis -- concepto, 40 Validez -- eficacia, 47 Validez constitucional -- norma fundamental, 43 -- poder constituyente, 43-46

Vigencia -- clusula de, 197 -- concepto, 39 -- eficacia, 50 -- positividad del derecho, 50, 51 -- Voluntarismo -- Constitucin, 14