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HISTRIA DO DIREITO PENAL

ROBERTO JOS DAHER
Delegado de Polcia, Bacharel em Direito pela PUC de Campinas,
Mestre em Direito Constitucional pela UNIP de Campinas,
Professor das disciplinas Direito Penal, Direito Internacional e
Direito Administrativo e Coordenador Adjunto do Curso de Direito
da Faculdade de Paulnia.

RESUMO
O Direito, em especial o Direito Penal, nasce da necessidade de se promover
uma vida social mais pacfica, e o fato dos conceitos, os valores sociais e as
necessidades humanas serem variveis atravs dos tempos, obriga que ele
esteja tambm sempre em mutao e evoluo.

PALAVRAS CHAVES
Direito Penal. Histria do Direito. Criminologia.

SUMRIO: INTRODUO. 1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL:
1.1 Tempos Primitivos; 1.2 Perodos da Vingana: 1.2.1 Vingana Privada; 1.2.2
Cdigo de Hamurabi; 1.2.3 Vingana Divina; 1.2.4 Cdigo de Manu; 1.2.5
Ordlias; 1.2.6 Vingana Pblica; 1.2.7 Inscrio de Gortina; 1.2.8 Direito
Romano; 1.3 Direito Medieval; 1.4 Perodo Humanitrio: 1.4.1 O Iluminismo;
1.4.2 Direito Natural; 1.4.3 O Marqus de Beccaria; 1.4.4 Escola Clssica; 1.4.5
Escola Positiva e a Criminologia; 1.5 Escolas Mistas; 2. DIREITO PENAL NO
BRASIL: 2.1 Brasil Colonial; 2.2 Brasil Imperial; 2.3 Brasil Repblica: 2.3.1 A
Consolidao de Piragibe; 2.3.2 O Cdigo de 1940; 2.3.3 O Cdigo Revogado;
2.3.4 A Lei 7209, de 1984; 3. CONCLUSO;REFERNCI AS.

INTRODUO
A importncia de se estudar a histria do Direito, em especial o do Direito Penal,
reside basicamente na necessidade de se ter o conhecimento de como se deu a
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evoluo das normas e respectivas sanes atravs do tempo, at que
chegssemos quelas com as quais hoje nos deparamos.

Desde os primrdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os
sentidos.
Atravs do desenvol vimento da razo, dom no atribudo a nenhum outro animal
exceto espcie humana, o homem tem sempre estado organizado em grupos ou
sociedades. No entanto, a interao social nem sempre harmnica, pois nela o
homem revela o seu lado instintivo: a agressividade. Da podermos afirmar que
atravs dos tempos o homem tem aprendido a viver numa verdadeira "societas
criminis". Por conta disso surge o Direito Penal, com o intuito de defender a
coletividade e promover uma sociedade mais pacfica.
Se houvesse a certeza de que se respeitaria a vida, a honra, a integridade fsica e
os demais bens jurdicos do cidado, no seria necessria a existncia de um
acervo normativo punitivo, garantindo por um aparelho coercitivo capaz de p-lo
em prtica. No haveria, assim, o "jus puniendi", cujo titular exclusivo o Estado.
Por esta razo que o Direito Penal tem evoludo junto com a humanidade,
saindo dos primrdios at penetrar na sociedade atual, a ponto de Magalhes
Noronha ensinar que "ele surge como homem e o acompanha atravs dos
tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou"
24
.
Nasce da a certeza de que, considerando-se que os conceitos, os valores
sociais e as necessidades humanas, que so na verdade os fatores que fazem
movimentar o Direito, so variveis atravs dos tempos, fazem com que tal
cincia, na nsia de alcan-las e satisfaz-las, esteja tambm sempre em
mutao e evoluo. Da a necessidade de se analisar, ainda que sem a
desejvel profundidade que o assunto merece, como o Direito Penal foi
compreendido, e como suas sanes viram-se aplicadas, em cada uma das
fases do desenvolvimento da histrica humana.

1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL

1.1 Tempos Primitivos

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NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva. v.1., pg 51
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Como acima visto, a histria do Direito Penal a histria da humanidade. Tanto
assim que o primeiro direito que surgiu foi exatamente o Direito Penal. Ele
acompanha o homem atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra
sinistra, nunca dele se afastou.

No incio da civilizao, a pena nada mais foi do que uma vingana, pois de uma
forma natural, aqueles indivduos revidavam a agresso sofrida. Eles viviam
conforme seus instintos, no se preocupavam se era justo ou no o que se estava
fazendo, nem de havia algum tipo de relao ou no com o ato praticado. E
sobre isso que se passar a discorrer.

1.2 Perodos da vingana

Nos tempos primitivos no h como se admitir a existncia de um sistema
orgnico de princpios gerais, j que os grupos sociais da poca eram envolvidos
em ambiente mgico e religioso.

Da concluir-se que a pena, naqueles tempos, a pena tinha como natureza nica
e exclusivamente a vingana. Reconhece-se, pelo menos, trs fases de evoluo
da vingana penal, quais sejam, a fase da vingana privada, a fase da vingana
divina e a fase da vingana pblica, sobre as quais passa-se a comentar.

1.2.1 Vingana Privada

A vingana privada era a reao pessoal normalmente atravs da agresso, que
agiam sem conformidade ofensa. Esta poderia ser de indivduo contra indivduo,
e tambm contra todo o grupo do ofensor, sem interveno ou auxlio dos
estranhos.

Se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser expulso e ficava a merc
dos outros grupos, o que acabaria resultando em morte. J, se o delito fosse
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cometido por algum de uma outra tribo, a vingana era de sangue, sendo
obrigao sagrada e religiosa.

Como era caracterstico, o revide no era proporcional ofensa, ocorrendo assim,
lutas violentas entre grupos e famlia. Para se evitar a exterminao das tribos,
surge como uma primeira conquista nesta rea, o Talio. Este delimitava o
castigo, onde a vingana no seria mais arbitrria nem desproporcional com o
delito cometido. Serviria como instrumento moderador da pena. Consistia aplicar
ao ofensor a mesma proporo do mal que ele causou ao ofendido (sangue por
sangue, olho por olho, dente por dente).

A Lei de Talio tambm foi adotada na Lei das XII Tbuas, adotada na Roma
antiga (Tbuas VII - 11 Se algum fere outrem, que sofra a pena de Talio, salvo
se houver acordo). O Talio revelou-se um grande avano na histria do Direito
Penal, por limitar a abrangncia da ao punitiva.

Uma outra importante conquista foi a composio (compositio), que nada mais
era do que o preo em moeda, gado, vestes, armas, dentre outras, atravs da
qual o ofensor comprava do ofendido ou de sua famlia o direito de represlia,
assegurando-lhe impunidade.

1.2.2 Cdigo de Hamurabi

No cdigo de Hamurabi (rei da Babilnia, sculo XXIII a.C.) foi adotada tambm a
Lei de Talio:

Artigo 209 - Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever
pagar dez ciclos pelo feto.
Artigo 210 Se essa mulher morre, ento dever matar o filho dele.

No contm o cdigo de Hamurabi, a parte processual que o diferencia dos
outros, que so essencialmente processuais. Dizia Hamurabi que o rei no foi
chamado pelos deuses para sancionar privilgios, mas para glorificar o Direito,
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para impedir que o poderoso oprima o fraco. A Lei de Talio no era regalia de
particulares mas do rei, que devia julgar e aplicar a pena.

Por exemplo: no caso de adultrio, se ambos fossem adlteros, proibia que os
familiares os perseguissem para vingar a ofensa, mas os expulsava de seu reino,
proibindo que fossem ajudados ou amparados; o que era o mesmo que conden-
los morte, porque seu reino era to vasto que acabavam na peregrinao
morrendo de fome.

Tambm a compositio foi adotada pelo cdigo de Hamurabi, assim como tambm
pelo Pentateuco e pelo cdigo de Manu (India), e em outros, e pode-se afirmar
que ela pertence at hoje entre os diversos povos, mas sob a forma de
indenizao, multa, dote, dentre outros.

1.2.3 Vingana Divina

A vida dos povos antigos foi decisivamente influenciada pela religio. A vingana
divina era um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e
castigo com certa crueldade, visando especialmente a intimidao. Ele era
interpretado e aplicado pelos sacerdotes, para garantir que os deuses ficariam
satisfeitos com tal castigo.

Vrias leis tinham o carter religioso, tais como o j citado de Hamurabi, a dos
povos do oriente antigo, Babilnia, ndia, Israel, Egito, Prsia, a China, etc.
Um dos principais cdigos o da ndia, que leva at o presente o nome de Leis
de Manu que no direito indiano dito Mnava-Dharma-Sstra que literalmente
significa o Livro da Lei de Manu.

1.2.4 Cdigo de Manu

O Livro da Lei do Cdigo de Manu no , portanto, um cdigo no sentido habitual
desta palavra, o qual se aplica na maioria das vezes a uma coletnea contendo
unicamente regras para determinar as relaes dos homens entre si e as penas
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que se aplicam aos diversos crimes. Os povos antigos entendiam que o Livro da
Lei continha tudo o que se refere conduta civil e religiosa do homem.

Encontrava-se reunido na Lei de Manu, preceitos que determinavam a conduta
do homem nos diversos perodos de sua existncia; numerosas regras relativas
aos deveres religiosos, s cerimnias do culto, regras de purificao e de
abstinncia; mximas de moral; noes de poltica; de arte e de comrcio; uma
exposies das penas e das recompensas depois da morte, bem como das
diversas transmigraes da alma e dos meios para chegar a beatitude.

As regras so expostas em versos, sendo que cada regra consta duas sries
cujo metro, segundo os indianos teria sido inventado pelo santo eremita Valmiki,
cerca de 1.500 anos antes da nossa era.

No h como fazer uma comparao entre a aplicao do direito de Manu e o
nosso, pois obedeciam aos critrios prprios adotados daquela mentalidade em
cuja base h as leis morais e a religio.

Exemplo de artigos extrados do livro oitavo:

Art. 34 - Um bem perdido por algum e encontrado por homem a servio
do rei, deve ser confiado a guarda de pessoas especialmente escolhidas;
aquele que o rei surpreender furtando este bem, que ele o faa esmagar
pelos ps do elefante.
Art. 35 - Quando um homem diz a verdade: Esse tesouro me
pertence, e quando ele prova o que declara, o tesouro, tendo sido
achado quer por este mesmo homem, quer por outro, o rei deve tomar a
sexta parte ou a dcima segunda parte conforme a qualidade deste
homem.
Art. 36 - Mas aquele que o declarou falsamente dever ser submetido
multa da oitava parte daquilo que ele possui, ou pelo menos condenado
a pagar uma quantia igual a uma fraca poro deste tesouro depois de o
ter contado.

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A forma do texto potica e imaginosa, como aquela de todos os povos que
ainda no teriam alcanado um grau de civilizao muito elevado.

1.2.5 Ordlias

Nas Ordlias consta com mais clareza, as caractersticas do sistema punitivo nos
povos antigos. Especialmente na Idade Mdia, a Ordlia geralmente e quase
exclusivamente interpretada como uma forma de juzo divino, no qual a divindade
invocada diretamente pelo imputado ou sacerdote, emite sua sentena atravs
de uma prova que, se favorvel ao acusado, manifesta a sua inocncia, se ao
invs lhe desfavorvel, afirma sem direito a apelao a sua culpa.

A Ordlia foi a me do juramento na evoluo das normas jurdicas. Ela
sempre precedida, com efeito, da invocao da sano material contra o
imputado perjuro; onde era to temida que ningum se atrevia desafi-la, se
realmente fosse culpado.
Assim, o juramento acabou por se tornar sozinho, uma prova da veracidade de
quem o pronunciava, e substituiu a Ordlia como prova judiciria. Apresentava-
se, a Ordlia, sob grande variedade de formas nas sociedades primitivas, das
quais as mais comuns so aquela da gua, fogo, e do veneno.

A prova da gua desenvol via-se sob duas maneiras: o acusado era imerso em
gua parada, lago ou corrente, observando-se se afundava ou flutuava; ou tinha
a obrigao de atravessar a nado um rio ou trecho de mar perigoso por causa
dos monstros ali encontrados (ndia, Oceania, Negros Africanos, dentre outros).
A Ordlia da gua consagrada encontra afinidade na prova da gua amarga em
uso junto aos hebreus e ao amplo uso de gua santa que na execuo do juzo
de Deus, era feita nos primeiros ritos eclesisticos.

A prova do fogo, o acusado constrangido a passar de p descalo sobre lenha
acesa, ou a pegar nas mos um pedao de carvo ardente, ou a tocar algumas
chamas. Deriva desta, a prova do ferro, que se passa ardente sobre as mos, ou
perna, ou sobre os lbios ou lngua do homem suspeito ou culpado.
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J a prova do veneno era freqentemente usada entre os povos selvagens,
como no Congo, onde o veneno extrado de uma planta; o mesmo ocorre em
Tangnica, e pelos carabas, e encontram-se tambm no Japo.

1.2.6 Vingana Pblica

No perodo dessa vingana, tinha como objetivo garantir a segurana do
soberano ou prncipe, onde este exercia sua autoridade em nome de Deus, no
qual aplicava pena severa e cruel. Tinha como finalidade intimidar todos aqueles
que tivessem inteno de cometer o mesmo delito j praticado por outro.

A pena de morte era uma sano largamente divulgada e aplicada por motivos
que hoje so considerados insignificantes.

Usava-se confiscar os bens e extrapolar a pena at os familiares do infrator,
muitas vezes mutilavam o condenado.

Apesar do ser humano viver aterrorizado nessa poca, devido falta de
segurana jurdica, verifica-se o avano no fato da pena no ser mais aplicada
por terceiros, e sim pelo Estado.

1.2.7 Inscrio de Gortina

No constitui um corpo de lei, mas uma srie de vrias ordens e modificaes de
leis precedentes. No direito de Gortina, quanto mais antiga a substncia, mais
ele est prximo de suas origens e do direito grego em geral. Quanto ao
problema das analogias entre o direito de Gortina e o Direito grego em geral, so
to evidentes que a epgrafe cretense considerada documento precioso para a
reconstruo do direito grego em geral.

Enquanto num Estado-cidado rigidamente conservador como Esparta, o direito
ficou sempre baseado no costume, geralmente as cidades gregas, e segundo a
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tradio, por obras dos legisladores inspirados, chegaram formulao escrita
de sua constituio e do seu direito: o objetivo destas legislaes era fixar ou
modificar o costume existente, a fim de defender as classes inferiores dos
abusos da nobreza, formaram-se assim os vrios direitos-cidados.

O direito grego apoiava-se nas leis atenienses de Slon, leis que no constituam
um cdigo, mas cerca de 5000 versos que formavam a sua legislao, onde
representa uma tentativa para garantir ao Estado a ordem e a paz sem abalar as
bases tradicionais. Faltava ainda ao Estado, desde a poca da monarquia, um
verdadeiro poder central que reunisse seu feixe de energias, pois Slon punha o
poder efetivo nas mos dos ricos e mdios proprietrios e no levava em
considerao a classe que ento vinha se formando, e que sua prpria legislao
favoreceu.

1.2.8 Direito Romano

A pena utilizada em Roma (753 a.C.) era de carter sagrado, onde a figura do
soberano e do sacerdote se confundia. A pena era aplicada para acalmar a ira
dos deuses, pois tudo o que acontecia naquela poca, sendo bom ou ruim, era
da vontade dos deuses.

Roma tambm adotou a vingana, atravs do Talio e da Composio que foram
reconhecidas e colocadas nas XII Tbuas, tendo no incio um certo carter
religioso, que no tardou em separar o direito da religio, surgindo os delitos
crimina pblica - crime contra a segurana da cidade (perduellio), e morte dos
civis (parricidium), que ficava a argo do Estado, representado pelo magistrato, e
os delicta privata (infraes consideradas menos graves, onde a represso era
confiada ao particular), havendo interferncia estatal apenas para regular seu
exerccio.

Os crimes pblicos eram a traio ou conspirao poltica contra o Estado,
enquanto os demais eram crimes privados (delicta), por ofenderem ao indivduo,
como furto, injria, danos, dentre outros. A pena torna-se em regra pblica. As
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sanes so suavizadas, e a pena de morte praticamente abolida, substituda
pela deportao e exlio.

O Direito Romano contribuiu para a evoluo do Direito Penal, e tambm no
nosso ordenamento e muitos outros, como o ensinamento dos princpios penais
sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coao
irresistvel, agravantes, atenuantes, legtima defesa, etc., fazem presentes no
nosso ordenamento jurdico.

1.3 Direito Medieval

Nesse perodo, vigorou o Direito Penal comum, constitudo pelo Direito Romano,
Direito Cannico e Direito Germnico, no esquecendo da grande influncia da
religio sobre as questes temporais, principalmente sobre a justia criminal; do
Cristianismo na legislao penal, onde foi extensa e importante. A igreja teve
uma crescente influncia sobre o governo civil. O Direito Cannico foi aos
poucos se estendendo a pessoa no sujeita disciplina religiosa, desde que os
fatos fossem de natureza espiritual.

Para obter o predomnio sobre o poder temporal, o Papado lutou pretendendo
impor leis ao Estado, como representado de Deus. No controle desse poder,
garantiu ao Papado a criao dos severos Tribunais Eclesisticos (instrumento
principal da inquisio), no contexto da Contra-Reforma.

A pena de morte era aplicada com muita freqncia. Executada com requintes de
crueldade e tortura, tinha por objetivo no aterrorizar o condenado, mas sim, dar
uma lio de exemplaridade. Garantiu uma pgina negra do Direito Penal.

O Direito Penal no final desse perodo passa a ser a expresso do Estado
absolutista, autoritrio, cruel, desumano a implacvel com infratores
pertencentes as classes populares (plebe em geral, pequenos agricultores,
arteses, servos), mas sempre privilegiando os interesses e protegendo o clero e
os nobres e fidalgos. O Direito Cannico, tambm teve seus mritos no Direito
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Penal, proclamando a igualdade entre todos os homens; procurou introduzir as
penas privativas da liberdade, substituindo as penas patrimoniais, para
possibilitar a emenda e o arrependimento do ru. O carter pblico do Direito
Penal exclusivo, exercido em defesa da religio e do Estado.

1.4 Perodo Humanitrio

Teve seu incio no decorrer do Iluminismo, tempo marcado pela atuao de
pensadores que contestavam os ideais absolutistas. Ento, o perodo
humanitrio surge como reao a arbitrariedade da administrao da justia
penal e contra o carter atravs das penas.

O Cristianismo, Rosseau, Monteguieu, DAlembert e Voltaire, foram muito
importantes nesse perodo, construindo o prprio alicerce do mesmo.

1.4.1 O Iluminismo

Surgiu no final do sculo XVIII, responsvel pela reforma nas leis. O iluminismo
equivale emancipao do homem autoridade, aos preconceitos, tradies e
convencionalismo. Um sistema de idias que deu origem ao liberalismo burgus,
ganhando destaque atravs do movimento cultural desse perodo. A reforma do
ensino era defendida pelos pensadores iluministas, que criticavam duramente a
interveno do Estado na economia e zombavam a Igreja e os poderosos.

Os escritos de Voltaire, Russeau, DAlembert e Montesquieu, que prepararam a
chegada do humanismo e o incio da radical transformao liberal e humanista
do Direito Penal. Fundamentou uma nova ideologia, o pensamento moderno, que
repercutiria at mesmo na aplicao da justia: a arbitrariedade se contraps a
razo, a determinao caprichosa dos delitos e das penas se ps a fixao legal
das condutas delitivas e das penas.

1.4.2 Direito Natural

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So princpios inseparavelmente ligados ao que se compe essncia humana.
Que servem de fundamento ao Direito Positivo. Os princpios que constituem o
Direito Natural so, basicamente:

a) Respeitar a personalidade do prximo.
b) Dar a cada um o que lhe pertence.
c) Fazer o bem.

O Direito Natural espontneo, que se origina da prpria natureza social do
homem, eterno, legtimo, universal, e imutvel.

Em meados do sc. XVI e XVIII surgiu a Escola do Direito Natural, tambm
chamada de Escola Clssica do Direito Natural, de Heig Groot (1.583 1.645),
onde afirmava que o fundamento do Direito reside na prpria natureza humana, a
escola de Thomas Hobbes (1.588 1679), que acreditava que os homens
tomados isoladamente um estado de natureza, em que a agressividade seria o
destaque. Segundo ele, o homem seria o lobo do homem, vivia em estado
belicoso permanente. E tambm a escola do Direito Natural de Rosseau que
dizia que o homem surge num estado de liberdade absoluta (estado de natureza)
inclusive a felicidade, onde se corromper ao perder sua liberdade com o
surgimento da vida em sociedade.

Porm, chegado a um ponto que este estado primitivo no pode persistir
necessrio encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa
e os bens de cada associado. Refere-se tambm igualdade natural por
conveno e de Direito, atravs do contrato social.

Existiram tambm outros fundadores da Escola do Direito Natural: Wolf, Kant e
Spinozza. As doutrinas desses fundadores tinha como seguintes pontos bsicos:

a) O Estado de Natureza como suposto racional para explicar a
sociedade;
b) O Contrato Social e os direitos naturais inatos;
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c) A natureza humana como fundamento do Direito.

Temos tambm, o Jusnaturalismo que uma doutrina a qual existe e prolongou-
se at a atualidade, e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um
sistema de normas de conduta intersubjetiva diversa dos sistemas de normas
constituda pelo Estado. Podemos citar alguns princpios mais apontados pelo
Jusnaturalismo atual que constitui um conjunto de amplos princpios, dos quais o
legislador dever compor a ordem jurdica. So eles: o direito vida, liberdade,
participao na vida social, segurana, etc.

Com isso, o perodo Humanitrio no deixou de ser influenciado pelo
jusnaturalismo e seus princpios, no qual buscava-se individuais a valorizao
dos intocveis e dos delinqentes, tendo por conseqncia a suavizao das
sanes criminais.

1.4.3 O Marqus de Beccaria

Nascido na Frana em 1.738, Cesar Bonesana, Marqus de Beccaria que em
1.764 imbudo dos princpios Iluministas (Rosseau, Montesquieu), publicou a
obra Dos Delitos e das Penas, que mais tarde ficou conhecida como pequeno
grande livro, por tornar-se o smbolo da reao liberal ao desumano panorama
penas ento vigente. Beccaria pregou princpios bsicos dos quais firmaram o
alicerce do Direito Penal moderno, sendo que muitos desses princpios foram
adotados pela declarao dos Direitos do Homem (Revoluo Francesa). Para
ele, s leis cabe cominar pena, e seria obra exclusiva do legislador ordinrio que
representa toda a sociedade, elabor-las (Princpio da Legalidade),e, que deveria
ser vedado ao magistrado aplicar penas no previstas em lei. Pois afirmava que
era odiosa, intil e contrria a justia, a crueldade das penas. Dizia tambm, que
no seu tempo, as prises eram a horrvel manso do desespero e da fome,
faltando dentro dela a humanidade e piedade.

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Cesar Bonesana (Beccaria) revolucionou o Direito Penal, e sua obra significou
um largo passo na evoluo do regime punitivo. Onde por mrito, foi chamado
por alguns autores o apstolo do Direito.

1.4.4 Escola Clssica

Denominada por positivistas, com sentido pejorativo, onde hoje usada para
denominar doutrinadores desta corrente de pensamento, que adotaram as teses
ideolgicas, bsicas do Iluminismo, que foram expostas por Beccaria.

O seu maior representante no perodo jurdico foi, Francesco Carrara, autor do
Programa del corso di diritto criminale, podendo ser considerado como o da
Dogmtica Penal. Ele defendia a concepo do delito como ente jurdico,
constitudos por duas foras: a fsica (movimento corpreo e o dano do crime) e
a moral (vontade livre e consciente do delinqente), correspondendo hoje, a
elemento objetivo e subjetivo do crime. O conceito de crime para Carrara a
infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados,
resultante de um ato externo do homem, positivo e negativo, moralmente
imputvel e politicamente danoso.

A imputabilidade moral o pressuposto da responsabilidade penal, que se funda
no livre-arbtrio, elevado pela Escola Clssica altura de dogma. Quem nega a
liberdade de querer, nega tambm o Direito Penal.

1.4.5 Escola Positiva e a Criminologia

A Filosofia Positiva era na poca a ideologia vigente, que tinha por mxima a
oposio do racionalismo, introduzindo assim, uma concepo naturalista; que
visava explicar os fatos, segundo o Princpio da Causalidade, surgindo a Escola
Positiva. Essa corrente positiva no Direito Penal tem como suma importncia, dar
incio ao estudo antropolgico e criminolgico, considerando assim, o crime e o
criminoso como patologias sociais que deveriam ser tratados.

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Cesare Lombroso, mdico, psiquiatra, professor Universitrio e criminologista
italiano, foi pioneiro com a concepo bsica do fenmeno biolgico do crime e
do mtodo experimental em seu estudo. Lombroso parte da idia de que existe
um criminoso nato, acentuando as anomalias que o delinqente apresenta. Cria
com seus estudos a Antropologia Criminal, abrindo com isso uma estrada na luta
contra a criminalidade. Algumas idias expostas em sua obra Luono delinquente
studiato in rapporto, allantropologia, alla medicina legale e alle discipline
carcerarie (1.876 ):

a) O crime um fenmeno, no um ente jurdico, como afirmava Carrara.
Por essa razo, o mtodo de deve ser utilizado em seu estudo o
experimental, e no o lgico-dedutivo dos clssicos.
b) O criminoso um ser atvico e representa a regresso do homem ao
primitivismo. um selvagem e nasce delinqente como outros nascem
sbios e doentios, fenmeno que, na Biologia, chamado de
degenerao.
c) O criminoso nato apresenta, caractersticas fsicas e morfolgicas
especficas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas
salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc.
d) O criminoso nato insensvel fisicamente, residente ao traumatismo,
canhoto ou ambidestro, moralmente insensvel, impulsivo, vaidoso e
preguioso.
e) A causa da degenerao que conduz ao nascimento do criminoso a
epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os centros nervosos, deturpa
o desenvolvimento do organismo e produz regresses atvicas.
f) Existe a loucura moral, que deixa ntegra a inteligncia, suprimindo,
porm, o senso moral.
g) O criminoso , assim, um ser atvico, com fundo epilptico e
semelhante ao louco moral, doente antes que culpado e que deve ser
tratado e no punido.

Embora, Lombroso tenha cometido alguns exageros na definio dos criminosos
natos, no foi sepultada com ele a idia de uma tendncia para o crime. Atravs
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de estudos feitos por geneticistas, tem levado a concluso que os elementos
recebidos por herana biolgica, embora no possam condicionar o modus
vivendi no sentido de tornar o homem predestinado em qualquer direo, influem
no modo ser do indivduo.

Outro expoente da Escola Positiva Enrico Ferri, discpulo dissidente de
Lombroso, da qual nega o livre-arbtrio, defendendo a impossibilidade de fundar-
se no mesmo magistrio punitivo. Ressaltou a importncia de uma trinmio
causal do delito, os fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Ferri dividiu os
criminosos em cinco categorias: o nato, o habitual, o ocasional, o louco e o
passional. Dividiu, ainda, as paixes em: anti-sociais (dio, inveja, avareza etc.),
e social (amor, nacionalismo, piedade, etc.).

Raffaele Garofalo, o jurista da primeira fase da Escola Positiva. Continha o
fundamento doutrinrio desta escola, o primeiro ensaio a respeito da atenuao
das penas nos crimes de sangue: a preveno especial (pena visando a
correo e adaptao do ru ou a sua neutralizao), aliada a preveno geral
(intimidao), com a prevalncia da preveno especial em caso de contraste. O
conceito periculosidade do ru, inserida com a Escola Positiva, utilizado como
critrio da represso. Em sua obra Criminologia, Garofalo, procura estabelecer
um conceito natural do crime, identificando-o como violao daquela parte do
senso moral que consiste nos sentimentos de piedade e probidade, na medida
em que existem na comunidade.

Alguns princpios utilizados pela Escola Positiva:

a) O crime fenmeno natural e social, sujeito s influncias do meio e
de mltiplos fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental, para
explicao de suas causas.
b) A responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o
criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade.
c) A pena medida de defesa social, visando a recuperao do criminoso
ou sua neutralizao, nos casos irrecuperveis.
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d) O criminoso sempre, psicologicamente, um anormal, de forma
temporria ou permanente, apresentando algumas vezes defeitos
fsicos. .
1.5 Escolas Mistas

Surgiram escolas eclticas, mistas, como a Terceira Escola e a Escola Moderna
Alem, que procuravam conciliar os princpios da Escola Clssica e o tecnicismo
jurdico com a Escola Positiva. Referiam-se os estudiosos causalidade do
crime e no a sua fatalidade, atravs de estudos, separava-se o Direito Penal
das demais cincias penais, contribuindo para sua evoluo, excluindo portando,
o tipo criminal antropolgico. E para combater o crime, pregavam a reforma
social como dever do Estado.

Na elaborao das leis, a Escola Moderna teve uma grande influncia na
praticidade de suas realizaes, criando-se o instituto das medidas de
segurana, o livramento condicional, o sursis etc. Com a preocupao de
resocializar o condenado, em sua perspectiva humanista, instituiu-se a doutrina
da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas defendida medida
que se proporciona a adaptao do condenado ao convvio social. Isso se deu
como reao ao positivismo jurdico, em que se pregava a reduo do Direito ao
estudo da lei vigente.

2. DIREITO PENAL NO BRASIL

2.1 Brasil Colonial

O primeiro diploma adotado no ordenamento jurdico brasileiro foram a chamadas
Ordenaes Afonsinas, conjunto de leis da poca de Afonso V, que em 1512, na
vigncia do reinado de D.Manuel I, foram substitudas pelas Ordenaes
Manuelinas, que por sua vez vigoraram at 1.569, quando se viram substitudas
por D. Sebastio, que assumira seu reinado, optando pela Compilao de Duarte
Nunes de Leo. Tal diploma durou at 1.603, quando se viram substitudas pelo
Livro V das Ordenaes do Rei Felipe II, que considerado o primeiro Cdigo
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Penal adotado em nosso pas. Fundamentado em preceitos religiosos, nele o
crime confundia-se com o pecado e com a ofensa moral. As penas eram cruis,
desproporcionais e severas (pena de morte, aoite e amputao dos membros,
queimaduras etc.), e no se adotava o Princpio da Legalidade no que se refere
s sanes criminais.

D. Joo IV ratificou as Ordenaes Filipinas em 1.643, e D.Pedro I em 1.823.
.
2.2 Brasil Imperial

Em 1830, anos aps ser proclamada a independncia, D.Pedro I sancionava o
Cdigo Criminal do Imprio, a legislao penal prevista pela Constituio de
1824. Apesar da tendncia liberal, fixando-se na lei um esboo de
individualizao da pena, prevendo a existncia de atenuantes e agravantes e
estabelecendo aos menores de 14 anos um julgamento especial, previa tambm
a pena de morte, para coibir a prtica de crimes pelos escravos. Ainda com a
edio da Lei urea, este diploma ainda vigorava quando foi proclamada a
repblica no Brasil.

2.3 Brasil Repblica

Em 1890, uma no aps a instaurao da Repblica, editado um novo Cdigo
Penal, o Cdigo Criminal da Repblica, que se viu alvo de duras crticas, pelas
falhas que apresentava, decorridas evidentemente pela pressa em que foi
elaborado. Apesar de muitos defeitos, e ter sido mal sistematizado, o Cdigo
Criminal da Repblica teve seu avano na legislao penal, como por exemplo
abolir a pena de morte e criar o regime penitencirio de carter correcional.

2.3.1 A Consolidao de Piragibe

Elaborado a toque de caixa, o estatuto penal dos republicanos deixou, como visto,
muitas lacunas. Na tentativa de torn-lo mais eficiente, so criadas inmeras leis.
O cdigo parece uma colcha de retalhos.
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No incio da Era Vargas, incumbido ao desembargador Vicente de Piragibe
consolidar essas leis extravagantes, surgindo assim, a Consolidao das Leis
Penais de Piragibe, para agrupar todas as emendas feitas ao Cdigo Penal nos
40 anos anteriores. Composta de 4 livros e 410 artigos, onde passou a ser, de
maneira precria, o Estatuto Penal Brasileiro.

2.3.2 O Cdigo de 1940

Em 1940 promulgado o Cdigo Penal, que s entra em vigor em 1942, junto
com o Cdigo de Processo Penal. Inspirado nos cdigos da Itlia e Sua, por
conta disso considerada uma legislao ecltica. Apesar de suas imperfeies, o
Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa um
notvel progresso jurdico, tanto por suas estruturas, quanto por suas tcnicas e
avanadas instituies que contm.

2.3.3 O Cdigo Revogado

Durante a vigncia do regime militar, houve vrias tentativas de reforma da
legislao penal brasileira.

Em 1963, aprovado um anteprojeto elaborado pelo Ministro Nelson Hungria,
que foi submetido por vrias comisses revisadoras e convertido em lei pelo
Decreto n 1004, de 21 de Outubro de 1969, porm com a entrada em vigncia
adiada sucessivamente. Modificado pela Lei n 6.016, de 31 de Dezembro de
1973, acabou sendo revogado pela Lei n 6.578, de 11 de Outubro de 1978,
posto que vinha sendo alvo constante de crticas.

2.3.4 A Lei 7209, de 1984

Na tentativa da reforma do Cdigo Penal, o Chefe do Executivo, incumbiu a
Francisco de Assis Toledo a reforma do Cdigo em vigor. O Cdigo Penal de
1940 sofre sua primeira grande reformulao, com a alterao de sua Parte
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Geral, na qual encontram-se as regras bsicas que orientam a interpretao e a
aplicao da Parte Especial, que prev os crimes e as penas. O projeto foi
aprovado, tendo sido promulgada a Lei n 7.209, de 11 de Julho de 1984.
Entre as mudanas, uma sobressai: a criao da Lei de Execuo Penal
(Lei n 7.210, de 11-07-84), que prev a forma de cumprimento da sentena.
Considerada muito frouxa por alguns juristas, ela que permite o abrandamento
das sentenas depois de cumprida parte da pena.

3. Concluso

Como dito a princpio, no h como se deixar de verificar que a evoluo do
pensamento humano e, por via de conseqncia da sociedade, sempre se viu
acompanhada da evoluo do Direito. Isso porque esta cincia no existe
tambm para regulamentar a vida em sociedade, mas tambm e talvez
principalmente para refletir em seus membros o pensamento vigente em cada
uma das pocas histricas, de forma que seu estudo possibilita tambm o
entendimento deste pensamento.

Nascidas para regulamentar as vinganas, as leis penais foram evoluindo e se
aperfeioando, at chegarmos ao que hoje conhecemos como Direito Penal, um
sistema de leis, regidas necessariamente pelo Princpio da Legalidade, atravs da
qual busca-se no somente segregar o indivduo criminoso da sociedade,
buscando trazer maior segurana no convvio social, ou na nsia de puni-lo, mas
tambm e principalmente buscar ressocializ-lo, tornando apto mais uma vez para
conviver com outros membros da sociedade em paz.
Tem-se dito que isso uma utopia, mas, como visto, as leis penais refletem os
pensamentos contemporneos, razo pela qual a natureza das leis penais e das
respectivas penas devem ser incessantemente procurados por todos aqueles que
operam o Direito, ainda que contrrios a sua convico pessoal, pois que o
interesse da maioria deve se sobrepor ao pessoal, j que este um dos
fundamentos do Direito moderno.

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Sem prejuzo deste entendimento, deve se ter que o Direito tende a aperfeioar-
se ainda mais, por mais dificultoso que isso nos possa parecer, pois como
amplamente visto anteriormente, sua tendncia seguir a evoluo do
pensamento humano, que hoje no sentido de cada vez mais tornar melhor o
convvio entre as pessoas, sejam elas de uma mesma nao ou de uma nao
estrangeira.

A globalizao um fenmeno crescente e provavelmente irreversvel, incluindo-
se a uma maior e mais eficiente troca de idias e ideais que certamente acabar
por influenciar de forma mais contundente as necessidades mundiais. Exemplo
disso a criao do Tribunal Penal Internacional.

Referncias
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JORGE, Willian Wanderley. Curso de Direito Penal.So Paulo: Saraiva, 2003.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2005.v.1.

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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SUPER ESPECIAL. Segurana. So Paulo: Abril, abr.2002.