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Registro Nm.

20991; Novena poca; Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta

Tomo XXVII, Junio de 2008.

AMPARO DIRECTO 192/2007. BANCA AFIRME, S.A., INSTITUCIN DE BANCA MLTIPLE, AFIRME GRUPO FINANCIERO.

CONSIDERANDO:

QUINTO. Los conceptos de violacin no dan lugar a conceder el amparo solicitado.

Los argumentos que produce la quejosa se agrupan por temas que dan ttulo a los aportados de este considerando.

I. Es ilegal lo que resolvi la Sala responsable en la interlocutoria emitida el treinta de mayo de dos mil seis en el toca 1274/2006.

Para el estudio de los argumentos atinentes a este apartado se considera necesario referir previamente los antecedentes que se relacionan a continuacin.

- En el hecho 7 de la demanda, la actora expres que no contaba con los originales de los cheques 111, 112 y 116 de la cuenta 134401303, ni con el tarjetn de registro de firmas de la chequera correspondiente a la cuenta citada, por lo que peda al Juez del conocimiento requerir a Banca Afirme la exhibicin de esos documentos al momento de contestar la demanda, con la finalidad de que al obtener dichos instrumentos, stos fueran materia de la prueba pericial en grafoscopa, grafometra y caligrafa.

- Por provedo de veintitrs de febrero de dos mil seis se acord, entre otros puntos, admitir a trmite la demanda, emplazar a Banca Afirme y prevenirla, para que al momento de contestar la

demanda exhibiera los originales de los documentos referidos, con el apercibimiento de que en caso de no presentarlos se tendran por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario, con fundamento en el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente.

- Banca Afirme dio contestacin a la demanda y en relacin con el requerimiento manifest:

a) Que no entregaba originales, sino slo copias certificadas, respecto al registro de firmas relativo a la cuenta 134401303 y al cheque 116 de esa cuenta, ya que Banca Afirme est facultada para conservar ese tipo de documentos en microfilmacin o grabacin en discos pticos o en cualquier otro medio que autorice la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, con fundamento en los artculos 100 de la Ley de Instituciones de Crdito; 301, 302, 303 y dems aplicables de las "Disposiciones de carcter general aplicables a las instituciones de crdito".

b) Se entregan copias certificadas de los cheques 111 y 112 concernientes a la cuenta citada, al no contarse con los originales, porque estn en poder de BBVA Bancomer, Sociedad Annima, Institucin de Banca Mltiple, Grupo Financiero BBVA Bancomer (en lo sucesivo BBVA Bancomer) dado que le fueron presentados para su pago, por cmara de compensacin (dice la demandada que solicit a BBVA Bancomer los originales de dichos documentos).

- El veintids de marzo de dos mil seis, la Juez del conocimiento tuvo por contestada la demanda y orden que, con las manifestaciones producidas en la contestacin, se diera vista a la actora, para que manifestara lo que a su derecho correspondiera, a efecto de resolver lo conducente.

- La enjuiciante desahog la vista, dio razones para que no se tuviera por desahogado el requerimiento formulado a Banca Afirme y pidi que se le hiciera efectivo el apercibimiento a que se refiere el auto de veintitrs de febrero de dos mil seis.

- En provedo de tres de abril de dos mil seis se consider que la enjuiciante desahog la vista que se le dio el veintids de marzo de dos mil seis y se determin, tal y como lo solicit aqulla, hacer efectivo el apercibimiento decretado a Banca Afirme en auto de veintitrs de febrero de dos mil seis, por lo que se tuvieron por ciertas las afirmaciones realizadas por la actora, salvo prueba en contrario, con fundamento en el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en aplicacin supletoria a la materia mercantil. La Juez del conocimiento agreg que fueron

solicitados los originales de los documentos requeridos (mas no copias certificadas de ellos), en virtud de que en la demanda, la actora pidi tales originales para el desahogo de la prueba pericial y, por tanto, eran indispensables.

- Banca Afirme apel el provedo anterior y fue formado el toca 1274/2006. La Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal dict sentencia el treinta de mayo de dos mil seis, en la que confirm el auto recurrido sobre la base de las consideraciones siguientes:

a) En autos no hay constancia de que Banca Afirme haya impugnado el auto de veintitrs de febrero de dos mil seis (en donde se requiri la documentacin y fue apercibida la quejosa), por lo tanto, Banca Afirme acept tcitamente el contenido de dicho auto.

b) El auto de veintitrs de febrero de dos mil seis caus estado y, por ello, el apercibimiento decretado en l qued firme.

c) El auto recurrido (tres de abril de dos mil seis) slo es consecuencia del auto que fue consentido por Banca Afirme.

Esta relacin de antecedentes permitir dar contestacin ptima a los correlativos conceptos de violacin.

Banca Afirme aduce que no estaba obligada a recurrir el auto de veintitrs de febrero de dos mil seis, mediante el cual se requiri la exhibicin de los originales atinentes a los cheques 111, 112 y 116, y el tarjetn de registro de firmas de la chequera 134401303.

Como se vio en la relacin de antecedentes, en ese auto se admiti la demanda, se requiri la documentacin citada y se apercibi a la demandada con tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario, en caso de incumplimiento.

Dice la quejosa que, por s mismo, este auto no le acarreaba ningn perjuicio pues, incluso, el apercibimiento podra hacerse efectivo slo en caso de que no se exhibiera la documentacin requerida; de ah que no era exigible su impugnacin.

Estos argumentos son inoperantes.

La quejosa no tena la carga de impugnar el auto de veintiocho de febrero de dos mil seis.

Esto es as porque, en s mismo, dicho auto no le afectaba, dado que tal como se demostrar posteriormente, Banca Afirme estaba en posibilidad de cumplir el requerimiento y, por ende, el apercibimiento como tal no le causaba perjuicios.

Dichos perjuicios podran actualizarse si, en su caso, el apercibimiento se hubiera hecho efectivo sin que se actualizara su precedente, es decir, que se cumpliera con el requerimiento, o bien, que no se atendiera con causa justificada.

Sin embargo, aunque Banca Afirme no tena la carga de impugnar el auto de veintitrs de febrero de dos mil seis, no ha lugar a conceder el amparo y proteccin de la Justicia Federal, en virtud de que como se ver en el apartado siguiente, la quejosa no logra invalidar la determinacin en la cual se le hizo efectivo el apercibimiento, por el incumplimiento injustificado en que incurri.

II. Legalidad del auto de tres de abril de dos mil seis (hace efectivo el apercibimiento).

La quejosa expresa, que no existe ofrecida ni admitida, prueba pericial alguna que produzca la necesidad de contar con los originales de los documentos que a Banca Afirme le fueron requeridos y, por ende, que el auto de tres de abril de dos mil seis es violatorio de la garanta de debido proceso.

Estos argumentos son inatendibles.

Como se apunt al hacer la relacin de antecedentes (apartado anterior) en el escrito de demanda, la actora pidi que se requiriera a Banca Afirme la exhibicin de los documentos originales, para que al contarse con ellos se realizara la prueba pericial en grafoscopa, grafometra y caligrafa.

Debe agregarse, que la actora ofreci pruebas mediante escrito presentado el veinticuatro de abril de dos mil seis.

En esa promocin no ofreci la prueba pericial anunciada en el escrito de demanda, pero al respecto debe tomarse en cuenta lo que expres en el punto dos del escrito ofertorio de pruebas, en donde a la letra dijo:

"2. La documental privada, consistente en las copias simples de los cheques a los que me refer en la primera prestacin de mi escrito inicial de demanda y que fueron fechados el da treinta de agosto de dos mil cuatro y cobrados por la cantidad total de $20,000.00 (veinte mil pesos 00/100 M.N.), bajo la referencia de los cheques nmeros 111, 112 y 116, al amparo de la cuenta 134401303, mismos que son materia de la presente litis, y que no fueron exhibidos en original por la demandada, por lo que su Seora ha tenido por ciertas mis afirmaciones, que en el caso concreto es que la suscrita no firm tales documentos, tal y como lo dispone el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.

"Con esta prueba se pretende demostrar que las firmas que calzan dichos ttulos de crdito no provienen del puo y letra de la suscrita, razn por la cual controvert su pago ante la institucin financiera hoy demandada, por carecer del requisito esencial de la firma del librador en este tipo de ttulos de crdito, tal y como se demostrar en el presente negocio.

"De igual forma, las razones por las que considero que se acreditarn las anteriores afirmaciones, as como las vertidas en mi escrito inicial de demanda, estriba en el hecho de que las mismas son la verdad material, jurdica e histrica del presente juicio."

En funcin del contenido de las constancias citadas puede observarse que la intencin inicial de la actora era que los documentos originales fueran materia de prueba pericial.

Al respecto, no hay duda que son indispensables los precisados originales, ya que es sabido conforme con la experiencia a que se refiere el artculo 402 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que dicha prueba debe realizarse sobre documentos originales y no en fotocopias al imposibilitar su anlisis tcnico por parte de los peritos.

Ahora bien, se ha evidenciado que al no exhibir los documentos originales se hizo efectivo el apercibimiento a Banca Afirme y se tuvieron por ciertas las afirmaciones de la actora con relacin a la falsedad de las firmas asentadas en los cheques y que, en consecuencia, la actora ya no ofreci el desahogo de la prueba pericial anunciada en su escrito de demanda (pues as se entiende del punto 2 de su escrito ofertorio de pruebas), al haber obtenido el fin que persegua con dicha prueba pericial, es decir, acreditar falsedad de firmas.

De ah que, aun cuando no se hubiera ofrecido y admitido el desahogo de la prueba pericial de mrito, ello no produce la ilegalidad del auto que hizo efectivo el apercibimiento a Banca Afirme, en funcin de que tal auto (tres de abril de dos mil seis) fue emitido antes de que la actora ofreciera pruebas (veinticuatro de abril de dos mil seis) y la sancin (hacer efectivo el apercibimiento) se debi al incumplimiento de Banca Afirme, respecto a la exhibicin de los documentos originales requeridos.

En relacin con otros aspectos, la quejosa alega que el auto de tres de abril de dos mil seis viola las normas esenciales del procedimiento previstas en los artculos 1063 del Cdigo de Comercio; 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles; 301, 302, 303, 305 y dems aplicables de las "Disposiciones de carcter general aplicables a las instituciones de crdito" publicadas en el Diario Oficial de la Federacin el dos de diciembre de dos mil cinco; y, 100 de la Ley de Instituciones de Crdito (los transcribe).

En relacin con la transgresin a esos numerales, la impetrante de garantas aduce:

a) La autoridad responsable se abstiene de tomar en cuenta que el requerimiento fue atendido en la contestacin de demanda (transcribe la parte conducente) en donde se expres que Banca Afirme tiene imposibilidad legal y material para exhibir los cheques originales 111, 112 y 116 de la cuenta 134401303.

Si Banca Afirme desahog en tiempo y forma la prevencin y expres que se encontraba imposibilitada para exhibir los originales de esos documentos, entonces resulta ilegal que se le haya hecho efectivo el apercibimiento, cuando la demandada no incurri en incumplimiento.

b) Adems, dice la quejosa, no puede hablarse de incumplimiento, cuando la enjuiciada aport copias certificadas de esos cheques, que tienen el mismo valor que sus originales, con fundamento en lo que establece el artculo 100 de la Ley de Instituciones de Crdito.

Estos argumentos son inatendibles.

Conforme a los antecedentes relatados en el apartado I de este considerando se observa, que Banca Afirme dio contestacin al requerimiento relativo a la exhibicin de los originales de los cheques 111, 112 y 116 de la cuenta 134401303 y tarjetn de registro de firmas.

Sin embargo, contra lo que alega la quejosa en la contestacin, no se justifica la falta de exhibicin de los documentos originales.

La contestacin se sustenta bsicamente en lo que disponen los artculos 100 de la Ley de Instituciones de Crdito; y, 301, 302, 303, 304 y 305 de las "Disposiciones de carcter general aplicables a las instituciones de crdito", publicados en el Diario Oficial de la Federacin el dos de diciembre de dos mil cinco.

Tales disposiciones son del tenor siguiente:

"Artculo 100. Las instituciones de crdito podrn microfilmar o grabar en discos pticos, o en cualquier otro medio que les autorice la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia institucin, que mediante disposiciones de carcter general seale la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, de acuerdo a las bases tcnicas que para la microfilmacin o la grabacin en discos pticos, su manejo y conservacin establezca la misma.

"Los negativos originales de cmara obtenidos por el sistema de microfilmacin y las imgenes grabadas por el sistema de discos pticos o cualquier otro medio autorizado por la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, a que se refiere el prrafo anterior, as como las impresiones obtenidas de dichos sistemas o medios, debidamente certificadas por el funcionario autorizado de la institucin de crdito, tendrn en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos microfilmados o grabados en discos pticos, o conservados a travs de cualquier otro medio autorizado."

"Artculo 301. Las instituciones slo estarn obligadas a conservar el original de los libros, registros y documentacin, relativos a sus operaciones activas, pasivas y de servicios, as como aqulla relacionada con su contabilidad, no obstante haber utilizado la microfilmacin, grabacin o cualquier otro medio autorizado para tal efecto por la Comisin, en los casos de excepcin expresa a lo previsto por el artculo 100 de la ley, que la legislacin federal o la propia Comisin mediante disposiciones de carcter general determinen, y por el plazo que, en su caso, las mismas sealen.

"Las instituciones no podrn destruir, aun cuando se hubieren microfilmado o grabado, los originales de los documentos pblicos relativos a su contabilidad, la escritura constitutiva y sus modificaciones, las actas de asambleas generales de accionistas, sesiones de consejo, y sus comits, las actos de emisin de valores, los estados financieros, la documentacin de apoyo a dichos estados financieros, el dictamen del auditor externo, as como la que ampare la propiedad de bienes propios o de terceros cuyo original se encuentre bajo su custodia. En todo caso, dicha informacin deber conservarse durante los plazos que establecen las disposiciones legales en materia mercantil y fiscal aplicables.

"Asimismo, tampoco podrn destruirse los documentos de valor histrico que, en su caso, correspondan a la institucin o que aqulla mantenga en custodia."

"Artculo 302. Las instituciones estarn obligadas a conservar los negativos originales de cmara obtenidos por el sistema de microfilmacin, as como la primera copia que se obtenga de los discos pticos o magnticos con imgenes digitalizadas, de todos aquellos libros, registros y documentos que consten en dichos sistemas, durante los plazos que, para la conservacin de la contabilidad y correspondencia, establecen las disposiciones legales en materia mercantil y fiscal aplicables.

"Asimismo, debern contar con el conjunto de programas (hardware y software), procedimientos y datos del sistema que permitan conocer el contenido de los discos pticos o magnticos a que se refiere el prrafo anterior y, en su caso, los que se requieran en tratndose de procesos de microfilmacin."

Artculo 303. Los negativos originales de cmara obtenidos por el sistema de microfilmacin y la primera copia que se obtenga de los discos pticos o magnticos con imgenes digitalizadas, de los libros, registros y documentos que consten en dichos sistemas, as como las impresiones logradas con base en esa tecnologa, debidamente certificadas por personal autorizado de la institucin respectiva, tendrn en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos originales, conforme a lo previsto en el artculo 100 de la ley."

"Artculo 304. Las instituciones debern contar con polticas internas que tengan por objeto establecer lineamientos y procedimientos relativos al manejo y, en su caso, destruccin de libros, registros, documentos y dems informacin relativa a su contabilidad, que hayan sido o vayan a ser objeto de microfilmacin o grabacin. Dichas polticas debern ser elaboradas por el Comit de Auditora y cumplir con lo previsto por el Captulo VI del Ttulo Segundo de las presentes disposiciones.

"Adicionalmente, al elaborar los lineamientos y procedimientos a que se refiere este artculo, las instituciones debern prever supuestos para:

"I. Garantizar el adecuado manejo y control de los documentos que contengan la informacin confidencial de los clientes, a fin de asegurar que exclusivamente accedan a ella las personas que por sus funciones deban conocerla, con independencia de que sea objeto o no de los procesos de microfilmacin o grabacin a que se refiere el presente captulo.

"II. Cumplir, en todo momento, con las disposiciones aplicables en materia de secreto bancario y fiduciario respecto de la informacin relativa a las operaciones activas, pasivas y de servicios de sus clientes de conformidad con los artculos 117 y 118 de la ley, estableciendo controles estrictos para evitar la sustraccin de informacin relacionada con los libros, registros y documentos en general.

"III. Evitar proporcionar a terceras personas, informacin que las instituciones obtengan con motivo de la celebracin de operaciones con sus clientes, para la comercializacin de productos o servicios por parte de dichas personas, salvo que cuenten con el consentimiento expreso de sus clientes, atento a lo dispuesto en el artculo 106 fraccin XX, de la ley.

"IV. Implementar mecanismos que aseguren que la informacin pueda ser proporcionada en tiempo y forma a las autoridades financieras competentes, cuando as se lo soliciten.

"V. Obtener copias de toda aquella informacin que hubiere sido objeto de microfilmacin o grabacin en cualquiera de los sistemas o medios que al efecto utilicen, a fin de que pueda ser utilizada ante la eventual prdida de los negativos originales de cmara o, en su caso, de la primera copia que se hubiere obtenido de los discos pticos o magnticos."

"Artculo 305. Las instituciones podrn truncar los cheques que reciban en pago o para abono en cuenta de sus clientes, librados a cargo de otras instituciones, siempre que exista convenio celebrado para tal efecto, entre las instituciones, pudiendo ser ste bilateral o multilateral.

"Los convenios respectivos debern establecer la obligacin de las Instituciones de aplicar al manejo y, en su caso, conservacin de cheques que hubieren recibido a cargo de otras instituciones, las mismas polticas y lineamientos que en materia de control interno y para la microfilmacin o grabacin, utilizan para conservar los cheques librados a su propio cargo. En todo caso, las imgenescorrespondientes debern ser enviadas o transmitidas a las instituciones que correspondan, con el objeto de que eventualmente se integren a la contabilidad de la librada, cuando de conformidad con el convenio de que se trata, no se pretenda llevar a cabo la remesa de los documentos originales.

"Las instituciones que microfilmen o graben los cheques que hayan sido objeto de truncamiento, debern ajustarse para ello a lo previsto en el artculo 300 de las presentes disposiciones y debern remitir las imgenes a la Institucin librada de conformidad con lo que al efecto prevea el convenio referido en el prrafo anterior."

Como se aprecia en estas disposiciones, particularmente en lo resaltado en letras ms oscuras, Banca Afirme tiene efectivamente la facultad de conservar en microfilmacin o grabacin en disco ptico, documentos como los que le fueron requeridos e, incluso, las impresiones obtenidas (de

los sistemas mencionados) debidamente certificadas por el funcionario autorizado de Banca Afirme, tienen el mismo valor probatorio que los documentos microfilmados o grabados en disco ptico.

No obstante, como se apunt, dado que en el juicio de origen (hasta antes de que se hiciera efectivo el apercibimiento a la quejosa, tres de abril de dos mil seis) el objeto del requerimiento era obtener los documentos originales, para que fueran materia de prueba pericial; entonces no puede aceptarse que Banca Afirme haya cumplido el requerimiento con la aportacin de copias certificadas de los documentos.

Ello es as, porque con esas copias los peritos no habran podido analizar caractersticas de las firmas, que son necesarias para el dictamen, verbigracia, fuerza en el marcado, bordes, inicio y terminacin del trazado, etctera.

En consecuencia, debe anotarse que a pesar del valor con que cuentan las certificaciones de mrito, las copias certificadas no cumplen el objeto del requerimiento y, por tanto, no existe base para estimar que ste fue cumplido, ya que se pidieron los precisos originales a efecto de realizar la prueba pericial referida.

Por otro lado, no existe fundamento para considerar que ya no existen los originales, porque al contestar el requerimiento, Banca Afirme no expres y menos demostr que los originales hayan sido destruidos.

Al respecto, en la contestacin al requerimiento dijo:

a) Registro de firmas y cheque 116, se expiden en copias certificadas obtenidas de los sistemas de microfilmacin o grabacin en disco ptico, con fundamento en las facultades legales otorgadas a Banca Afirme.

b) Cheques 111 y 112, Banca Afirme no cuenta con los originales, ya que estn en poder de BBVA Bancomer, en donde fueron cobrados va cmara de compensacin, por lo cual, se aportaron tambin copias certificadas.

Debe resaltarse que, adems, de estas manifestaciones, Banca Afirme no expres terminantemente que los originales de los documentos hubieran sido destruidos por ella (registro de firmas y cheque 116) o por BBVA Bancomer (cheques 111 y 112).

Ms an, es de tomarse en cuenta lo dispuesto en el artculo 38 del Cdigo de Comercio, conforme al cual, todo comerciante debe conservar archivados los comprobantes originales de sus operaciones, de tal manera que puedan relacionarse con dichas operaciones y con el registro que de ellas se haga, y deber conservarlos por un plazo mnimo de diez aos.

El contenido de este artculo se ve respaldado con lo previsto en los artculos 301 y 305 de las "disposiciones" ya transcritos, conforme a los cuales puede afirmarse, que tanto Banca Afirme, como BBVA Bancomer, tienen la obligacin de conservar los originales de los respectivos cheques y, la primera, adems, el registro de firmas.

Ello en atencin a que los cheques base de la accin son documentos relacionados con sus operaciones contables.

De esta manera si no hay base para afirmar que los documentos referidos fueron destruidos y que, por ende, ya no existen, es evidente que Banca Afirme tena la posibilidad real de aportar los documentos originales.

En efecto, la quejosa poda exhibir los originales del tarjetn de registro de firma y del cheque 116, porque son documentos que legalmente deba conservar, con fundamento en las disposiciones referidas.

En relacin con los cheques 111 y 112, no bastaba que al contestar el requerimiento Banca Afirme mencionara que los originales fueron solicitados a BBVA Bancomer el siete de marzo de dos mil seis, para estimar que no poda aportarlos.

Con fundamento en el artculo 305 de las "disposiciones", no obstante que los cheques 111 y 112 se presentaron para su pago ante BBVA Bancomer, esta institucin tiene obligacin de conservar los originales.

Por lo tanto, para que Banca Afirme hubiera justificado que no poda exhibir los documentos originales, debi acreditar (no slo afirmar) que realiz la solicitud de los originales a BBVA Bancomer; pero adems, demostrar que ste se neg a entregrselos, o bien, que aun cuando transcurri tiempo necesario, no contest dicha solicitud.

Sin embargo, en autos no aparecen constancias que acrediten la solicitud ni la negativa referidas, por tanto, no puede estimarse acreditada la imposibilidad de la quejosa para aportar la documentacin; de ah que se considere apegado a derecho que se le hiciera efectivo el apercibimiento.

III. Aun cuando el auto de tres de abril de dos mil seis estuviera firme, esto no acredita la accin de objecin.

La quejosa alega, que el auto referido slo produce presuncin y que en trminos del artculo 1194 del Cdigo de Comercio, a la actora corresponda aportar pruebas que acreditaran fehacientemente la falsedad de las firmas asentadas en los documentos base de la accin.

Al respecto, segn la impetrante de garantas, la prueba idnea para acreditar la falsedad es la pericial en grafoscopa, sin que pueda reemplazarse con alguna otra.

La peticionaria de garantas agrega que la actora no ofreci esa prueba, por lo que no est en posibilidad de acreditar su pretensin, sin que para ello sea suficiente la presuncin decretada en el juicio natural, la cual es contraria al artculo 1194 del Cdigo de Comercio.

Estos argumentos son inatendibles.

En el apartado inmediato anterior se ha demostrado que, conforme al escrito de demanda, la intencin de la parte actora era obtener los originales de los documentos, para que fueran materia de prueba pericial.

Asimismo se evidenci que Banca Afirme no aport los documentos originales y, que en funcin de ello, la actora ya no ofreci la prueba pericial en comento (la cual en su caso hubiera carecido de materia ante la falta de documentos originales), ya que estim acreditadas las afirmaciones atinentes a la falsedad de las firmas asentadas en los cheques, en virtud de que la Juez del conocimiento hizo efectivo el apercibimiento a Banca Afirme sobre dicha falsedad.

En tales condiciones, es falso que la actora no hubiera propuesto prueba pericial. Adems, la conducta procesal de Banca Afirme, es claro que esta prueba ya no era necesaria pues, por una parte, el objetivo de dicho elemento de conviccin se haba logrado, es decir, acreditar la falsedad de la firma asentada en cada uno de los cheques, en virtud de que se hizo efectivo el apercibimiento a la demandada.

Por otra parte, si tal prueba hubiera sido ofrecida, sta habra carecido de materia, ante la omisin en que incurri Banca Afirme al no aportar los documentos originales.

De ah, que ahora sea incorrecto el que la quejosa trate de aprovecharse de su propia conducta omisiva y sus consecuencias, para alegar que la prueba pericial era la nica idnea a fin de respaldar la pretensin de la actora.

Por otro lado, debe anotarse que en situaciones como la analizada, para tener por acreditada la pretensin de la actora s es suficiente que se haya hecho efectivo el apercibimiento a Banca Afirme.

La determinacin de hacer efectivo el apercibimiento est fundada en legislacin aplicable al caso concreto y es acorde al equilibrio procesal entre las partes y a la aplicacin del principio de la buena fe procesal.

Esta afirmacin tiene como base principal lo preceptuado en los artculos 14 y 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Conforme al primero, las sentencias que se emitan en los juicios del orden civil debern ser conforme a la letra, a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta, se fundarn en los principios generales de derecho.

De acuerdo al numeral 17, ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho y, adems, todos tienen derecho a que se les administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Las partes citadas de los artculos constitucionales nos permiten apreciar, que la funcin jurisdiccional tiene un papel preponderante en la convivencia social, pues al prohibirse que las personas se hagan justicia por propia mano, uno de los caminos viables para resolver los conflictos interpersonales es, precisamente, acudir a la jurisdiccin.

En este contexto, no cabe duda que se enmarca en la Carta Magna, que el Juez est investido del poder de imperio de Estado, para:

a) Conocer de los litigios sometidos a su consideracin;

b) Resolver dichos litigios; y,

c) Ejecutar lo decidido o juzgado, incluso, contra la voluntad de quien pueda considerarse afectado.

Para complementar estas ideas es necesario precisar que por litigio se estima: "el conflicto de inters calificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del otro."

Esta definicin ayuda a entender las dificultades a las que se enfrenta el juzgador, pues en el litigio que habr de conocer, por regla general, se enfrenta a la resistencia de una de las partes que intervienen en ese conflicto.

Debe anotarse tambin, que el desarrollo de la funcin jurisdiccional slo es concebible a travs de reglas determinadas y dentro del proceso, en el cual, el juzgador no juega el papel de un ente contemplativo de la actitud y aptitud de las partes; sino que conforme a la tendencia procesal de los ltimos tiempos, el juzgador tiene un papel activo, que le obliga a conducir y dirigir el proceso e, incluso, a realizar actividades en contra de quien se oponga, precisamente, en funcin del poder de imperio de Estado del cual est investido.

En la obra del autor Joan Pic I. Junoy intitulada "Principio de la buena fe procesal", Barcelona, Espaa, J. M. Bosch Editor, 2003, el jurista explica que la buena fe es un concepto indeterminado y, por tanto, slo pueden efectuarse aproximaciones conceptuales sobre la misma.

En tal perspectiva, el profesor refiere que la buena fe procesal puede ser considerada como: "conducta exigible a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta".

En otro aspecto el jurista citado, Joan Pic I. Junoy, habla de la influencia de la buena fe procesal en la actividad probatoria y de las consecuencias que pueden acontecer, en caso de la infraccin al principio en comento.

Por otro lado debe resaltarse que en el Cdigo de Comercio, al libro quinto "De los juicios mercantiles" pertenece el captulo XII denominado "Reglas generales sobre la prueba", del cual su artculo 1205 determina, en lo que interesa, que son admisibles todos aquellos elementos que puedan producir conviccin en el nimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos, cuyo objeto sirva para averiguar la verdad.

La doctrina en materia de pruebas y la simple identificacin del artculo citado en el captulo y libro mencionados permiten afirmar, que un objetivo fundamental del juzgador es el conocimiento de la verdad.

En este aspecto, uno de los problemas que existe en materia probatoria consiste, precisamente, en la resistencia de una de las partes o de ambas por cuanto hace a la aportacin de los elementos

de prueba de que disponen o de que pueden disponer, y que son indispensables para resolver el litigio.

Por lo tanto, es necesario un medio legal a travs del cual, la actuacin del juzgador como representante del Estado prevalezca ante esa resistencia, a fin de hacer efectiva la funcin jurisdiccional que le ha sido encomendada y para lo cual se le ha investido de poder de imperio de Estado.

En el Cdigo de Comercio, el artculo 1061, fraccin III, penltimo prrafo, establece que si las partes no tuvieren a su disposicin o por cualquier otra causa no pudiesen presentar los documentos en que fundan sus acciones o excepciones, declararn al Juez, bajo protesta de decir verdad, el motivo por el que no pueden presentarlos.

Asimismo, en ese numeral se determina que en vista de dicha manifestacin, el Juez ordenar al responsable de la expedicin, que el documento se expida a costa del interesado, apercibindolo con la imposicin de alguna de las medidas de apremio que autoriza la ley.

Debe tomarse en cuenta, respecto al tema que se trata, que el Cdigo de Comercio prev medidas de mayor amplitud, mediante las cuales el juzgador puede hacer efectiva la funcional jurisdiccional.

Conforme a la Real Academia Espaola, una de las acepciones de la palabra medio es: "diligencia o accin conveniente para conseguir algo"; en tanto que por apremiar se entiende, entre otras cuestiones, "compeler u obligar a alguien con mandamiento de autoridad a que haga algo".

La combinacin de estos significados da lugar a establecer vlidamente, que medio de apremio es la diligencia o accin que manda el tribunal, para obligar a una de las partes a que haga algo.

En consecuencia, no cabe duda que la esencia de esa orden de apremio, radica en conceder al juzgador facultades suficientes para que pueda vencer la resistencia de una o ambas partes (en el mbito del tema de que se trata) a efecto de que aporten los elementos de conviccin que tengan a su disposicin, para el conocimiento de la verdad.

Tal esencia la comparten tambin los apercibimientos que puede formular el juzgador.

El apercibimiento se entiende como: "hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias que se seguirn de determinados actos u omisiones".

Como se ve, el apercibimiento tiene tambin por objeto vencer la resistencia, mediante la conminacin de determinadas consecuencias ante actos u omisiones especficos.

Esto se observa claramente en lo que dispone el artculo 1158 del Cdigo de Comercio, en donde se prev que el Juez podr utilizar sin limitacin de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permita la ley para hacer cumplir las determinaciones que dicte en toda clase de medios preparatorios a juicio.

No pasa inadvertido que la disposicin citada se encuentra enmarcada en el captulo denominado "medios preparatorios a juicio"; sin embargo, tal circunstancia no es obstculo para considerar que el fin perseguido en esa disposicin es aplicable en cualquier clase de proceso mercantil.

Esto es as, porque la idea fundamental implcita en ese artculo consiste en conferir al Juez facultades para imponer apercibimientos legales, a efecto de hacer cumplir sus determinaciones.

Por lo tanto, tal idea fundamental no puede entenderse constreida a los medios preparatorios a juicio, cuando por las caractersticas de las atribuciones estatales conferidas al juzgador, sus determinaciones deben ser puntualmente atendidas, incluso, contra la voluntad de la persona de quien se trate.

De esta manera, si en el procedimiento de medios preparatorios a juicio, en donde todava ni controversia existe, se faculta al juzgador para utilizar sin limitacin de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permita la ley, entonces es patente que, por mayora de razn, ese mismo principio se aplique a los procesos mercantiles durante su tramitacin.

Ello es claro, dado que en el proceso existe un conflicto de intereses, cuya resolucin es de inters pblico, dado que la sociedad est interesada en que se resuelva el conflicto, a efecto de mantener, entre otras cuestiones, el estado de derecho, la paz social y la sana convivencia de las personas.

De esto se colige, que es legal aplicar apercibimiento en los procesos mercantiles, entre ellos, el ordinario mercantil.

Por otra parte, debe mencionarse, que el artculo 1158 del Cdigo de Comercio no prev especficamente los tipos de apercibimiento que pueden imponerse, y menos, de manera particular, por cuanto hace al supuesto de que una de las partes no exhiba documento que tiene en su poder o del que pueda disponer, que sea necesario al juicio para el conocimiento de la verdad.

Ante tal deficiencia cobra actualizacin el artculo 1054 del cdigo citado, conforme al cual en caso de no existir convenio de las partes sobre el procedimiento en tribunales, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirn por las disposiciones del libro quinto del Cdigo de Comercio y, en su defecto, se aplicar el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.

En consecuencia, es perfectamente aplicable lo dispuesto en el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en donde, por cuanto hace a la materia probatoria, se establece que cuando una de las partes se oponga a la inspeccin o reconocimiento ordenados por el tribunal, para conocer sus condiciones fsicas o mentales, o no conteste las preguntas que le dirija, deben tenerse por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario. Lo mismo se har si una de las partes no exhibe, a la inspeccin del tribunal, la cosa o documento que tiene en su poder o de que puede disponer.

La parte final de esta disposicin evidencia claramente, la previsin legal del apercibimiento en materia probatoria, cuya aplicacin contribuir para que el juzgador arribe a la verdad de manera indirecta, a travs de un medio ficto, ante la imposibilidad de contar directamente con el medio de prueba correspondiente.

El dispositivo citado es perfectamente aplicable porque se dan los requisitos exigidos para la supletoriedad de una ley a otra. Estos requisitos se describen en la tesis de jurisprudencia 588, que sustenta este rgano jurisdiccional consultable en el Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, Tomo VI, Materia Comn, a pginas 532 y 533, del tenor siguiente:

"SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y seale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institucin jurdica de que se trate; c) que no obstante esa previsin, las normas existentes en tal cuerpo jurdico sean insuficientes para su aplicacin a la situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraren, de algn modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislacin en otra."

Los artculos 1061, fraccin III, penltimo prrafo y 1158 sirven de base para invocar el referido artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de manera supletoria a aquel ordenamiento.

Adems, el ltimo precepto citado no contrara el sistema del Cdigo de Comercio. Por el contrario, lo complementa, al permitir que el juzgador pueda llegar a la verdad y ejerza en plenitud la funcin jurisdiccional.

Por lo tanto, si se cumplen los requisitos apuntados y de manera relevante, no se contraran en modo alguno las bases atinentes a laimposicin de apercibimientos, para lograr que se obedezcan las determinaciones del rgano jurisdiccional en el proceso, en ejercicio de sus atribuciones estatales, no cabe duda que es posible, legal y materialmente, hacer uso de estos medios, como herramienta para que el juzgador se haga de elementos de conviccin a efecto de conocer la verdad.

As pues, se concluye que el apercibimiento que tiene como fundamento la parte final del artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, tiene como objeto vencer la resistencia de una de las partes por cuanto hace a la omisin o negativa de exhibir documento que tenga en su poder o del que pueda disponer.

Por ello, si el apercibimiento tiene por objeto que el Juez del conocimiento conozca la verdad a efecto de resolver el litigio mediante juicio de autoridad y de la manera ms justa, no hay duda que lejos de verse afectado el principio de equilibrio procesal ste se ve observado en plenitud, ya que las partes podrn probar y alegar en relacin con el documento que se aporte.

Esto es, ante la resistencia de una de las partes de proporcionar el documento referido por el oponente, y ante la necesidad de que el proceso no se vea obstaculizado para que, en su oportunidad, el juzgador est en condiciones de emitir la resolucin correspondiente, los preceptos que se han invocado permiten que el juzgador arribe a la certeza de los hechos a travs de un medio indirecto, pues en lugar de utilizar el documento requerido para arribar a la verdad, la ley sustituye (en el caso concreto) ese documento con la presuncin de certeza a que se refiere la ley, con lo cual se logra el equilibrio de las partes en el procesal, pues la parte que no cuenta con el documento, logra demostrar la veracidad de sus afirmaciones por el medio proporcionado por la ley, ante la actitud renuente asumida por su contraparte.

Lo expuesto en este apartado en relacin con la legalidad del apercibimiento y sus consecuencias, puede sintetizarse de la manera siguiente.

En los juicios mercantiles es apegada a derecho la determinacin del juzgador, en el sentido de tener por ciertas las afirmaciones producidas por la parte que, para demostrar su dicho, ofrece el medio probatorio, cuya incorporacin al juicio depende de la voluntad de su contraparte, pero sta, en desacato a la prevencin formulada al efecto, impide que la prueba llegue al proceso.

Este punto de vista encuentra fundamento en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al autorizar que en los juicios del orden civil, las sentencias se dicten sobre la base, entre otros sustentos, de la interpretacin jurdica de la ley e, incluso, de principios generales de derecho, as como en el artculo 17 de la propia Ley Fundamental, que confiere a los tribunales la funcin jurisdiccional, en cuyo ejercicio conocen de los litigios sometidos a su consideracin por los gobernados, los resuelven y, en su caso, ejecutan lo decidido y juzgado.

Dentro del cmulo de facultades y poderes concedidos por la ley a los juzgadores, para el ptimo desempeo de esa funcin, se encuentran los atinentes a la materia probatoria, lo cual es de gran relevancia, pues los artculos 1322, 1324 y 1327 del Cdigo de Comercio ponen de manifiesto, que en la emisin de las decisiones slo es admisible tomar en cuenta las afirmaciones sobre hechos

relevantes, narradas en los escritos de demanda y de contestacin, que se encuentren probadas, para estar en condiciones de aplicar las normas rectoras del tema de juzgamiento.

Lo anterior debe relacionarse con la circunstancia de que a menos de que se presente algn obstculo insalvable, impeditivo de la constitucin de la relacin procesal, de conformidad con el principio reconocido en el artculo 18 del Cdigo Civil Federal, los juzgadores deben necesariamente resolver las controversias, es decir, acoger o desestimar la pretensin hecha valer por quien ejercita la accin correspondiente, lo cual est confirmado en el artculo 1325 del Cdigo de Comercio.

En los procesos mercantiles hay ocasiones en que alguna de las partes no cuenta o no tiene a su disposicin el medio de prueba, cuya aportacin al proceso le es indispensable para acreditar la afirmacin sobre un hecho relevante, pues se encuentra en poder o est a disposicin de su contraparte.

A este respecto, especficamente en relacin con los documentos que deben acompaarse a la demanda, el penltimo prrafo de la fraccin III del artculo 1061 del Cdigo de Comercio autoriza al juzgador a que, si se surte la hiptesis prevista en el propio precepto, aperciba con la imposicin de una medida de apremio a quien tenga la responsabilidad de proporcionar el documento al interesado, para que ste se encuentre en condiciones de aportarlo al juicio.

Este precepto regula una de las manifestaciones de los poderes con que cuenta el juzgador en materia probatoria, para alcanzar la finalidad que sobre el tema, le impone el artculo 1205 del Cdigo de Comercio, que es la de arribar a la verdad sobre los hechos litigiosos.

Esta meta debe relacionarse con el deber que tiene tambin el juzgador de resolver la controversia, pues en atencin a lo dispuesto por el artculo 18 del Cdigo Civil Federal, en relacin con el 1328 del Cdigo de Comercio, la falta de demostracin de las afirmaciones integrantes de la litis evita, por ejemplo, el dictado de una sentencia inhibitoria, sobre la base de que no existe claridad sobre la manera en que sucedieron los hechos controvertidos (non liquet).

Tal circunstancia explica la razn de ser del mencionado penltimo prrafo de la fraccin III del artculo 1061 del Cdigo de Comercio. De ah que, en concordancia con este precepto, debe tenerse, asimismo, en cuenta que el artculo 1158 del propio cdigo faculta al Juez a utilizar, sin

limitacin de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permite la ley, para hacer cumplir las determinaciones que dicte en los medios preparatorios del juicio.

Si esta potestad es admisible usarla en toda clase de medios preparatorios, con mayor razn debe ser empleada dentro de los juicios, en los cuales la sociedad est interesada, no slo en su pronta resolucin, sino en que en cada fallo se haga patente el estado de derecho, a travs de la emisin de una sentencia justa.

Por este motivo, es apegado a derecho que para recabar documentos en casos como el previsto en el penltimo prrafo de la fraccin III del artculo 1061 del Cdigo de Comercio, el juzgador requiera la prueba con el apercibimiento de tener por ciertas, salvo prueba en contrario, las afirmaciones de la parte, cuyo oponente se niegue a proporcionar el propio medio probatorio que, estando en su poder o en condiciones de disponer, haya sido ofrecido por aqulla, tal y como lo dispone el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.

La aplicacin de este precepto se justifica, porque el artculo 1054 del Cdigo de Comercio autoriza la supletoriedad de la referida legislacin procesal federal, sin que pueda considerarse que se est ante la presencia de una institucin ajena o contraria a las bases del cdigo citado, pues los artculos reguladores de la prueba evidencian un sistema armnico en el que, en uso de los poderes conferidos por la ley, el Juez realiza los actos necesarios para determinar la verdad sobre los hechos debatidos, en acatamiento a la ltima parte del artculo 1205 de ese cuerpo de leyes, ordenamiento en el cual est prevista la institucin del apercibimiento, por lo que solamente se recurre a la supletoriedad indicada, para obtener el medio gracias al cual se logra el alto fin que en materia probatoria establece el cdigo en comento.

De este modo, ante la imposibilidad material de traer al proceso la documental ofrecida por la parte que no cuenta con ella, la pretendida informacin cierta que esa prueba pudiera proporcionar se colma, con la presuncin de certeza de los hechos afirmados por el oferente, obtenida al hacerse efectivo el apercibimiento con que fue prevenido quien impidi la obtencin de la probanza para el juicio.

Al procederse de esta manera, el juzgador recurre a la potestad que le confiere la ley, como director del proceso, para hacer cumplir sus determinaciones, incluso, contra la voluntad de los sujetos vinculados, adems de que utiliza un medio legal para constatar la verdad de las afirmaciones expuestas por las partes, aunque sea indirectamente, ya que no debe perderse de

vista que de conformidad con el principio ontolgico en materia de prueba (lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba), lo ordinario es que quien obstaculiza la obtencin de un medio de conviccin en el juicio es porque perjudica a su posicin, o bien, porque favorece a la de su contraparte; por eso es que cobra especial relevancia en el proceso la presuncin juris tantum mencionada, pues la verdad que no pudo obtenerse con la prueba requerida se logra mediante el referido medio indirecto.

En tales condiciones es evidente, que al hacerse efectivo el apercibimiento, esto es suficiente para tener por acreditada la pretensin de la actora, en relacin con la falsedad de la firma que aparece en cada uno de los documentos base de la accin.

IV. No se actualiza el elemento notoriedad que exige el artculo 194 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

La peticionaria de amparo alega, que la actora solicit auxilio de peritos para que determinaran la diferencia de las firmas asentadas en los esqueletos proporcionados por Banca Afirme, respecto a las que aparecen en el registro de firmas.

En consecuencia, dice la quejosa, las diferencias no son notorias, es decir, apreciables a simple vista y, por ende, no se actualiza la hiptesis del artculo 194 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

Estos argumentos son infundados, pues no existe base para afirmar que al haberse anunciado la prueba pericial en el escrito de demanda, debe concluirse que no existe notoriedad en la diferencia de firmas.

Por un lado, es de mencionarse que no hay disposicin legal aplicable, que disponga tal consecuencia derivada del ofrecimiento de la prueba pericial en casos como el analizado.

Por otro lado, como se examin en el juicio de amparo directo DC. 789/2006 (cuya ejecutoria se cumpliment en la sentencia ahora reclamada), en el escrito de demanda se hizo valer la notoriedad de la falsificacin de la firma que aparece en cada uno de los cheques, lo cual, se dice, debi ser evidente para el personal del banco, capacitado para observar la discrepancia y no

aprobar el pago. Con ello la actora respalda su pretensin de objecin de pago de los documentos base de la accin.

De esta manera, si de conformidad con los artculos 1194 y 1198 del Cdigo de Comercio, el actor debe probar su accin, y el reo sus excepciones, y las pruebas tienen como finalidad verificar las afirmaciones que al respecto produzcan las partes, no hay duda que el anuncio de la prueba pericial no produce la consecuencia que invoca la quejosa.

En efecto, si la enjuiciante afirm que la firma asentada en cada uno de los cheques es notoriamente falsa, el objeto de la prueba pericial anunciada fue la verificacin de dicha falsedad notoria, sin que haya base de hecho o de derecho que permita llegar a la conclusin que invoca la quejosa.

V. Vinculacin de los cheques base de la accin con el contrato de depsito bancario de dinero a la vista.

Banca Afirme alega, que en trminos de lo pactado en el contrato de depsito bancario de dinero a la vista, celebrado entre las partes, Lidia Alvarado Snchez tena la obligacin de denunciar el robo o extravo de los cheques, y que al no hacerlo as, en trminos de la clusula octava de ese contrato, Banca Afirme est libre de toda responsabilidad por el pago de los cheques respectivos.

La peticionaria de garantas manifiesta, adems, que en autos est demostrado, fehacientemente, que Lidia Alvarado Snchez recibi el talonario de cheques al que corresponden los documentos base de la accin y que, por ello, conforme a lo pactado en el contrato, la actora es la nica responsable del manejo de dichos documentos.

En tales condiciones, dice la promovente que se encuentra libre de toda responsabilidad por el pago de los cheques base de la accin.

Estos argumentos son inatendibles.

La quejosa considera que la pretensin de objecin de pago debe ser desestimada, porque en el contrato celebrado con el tercero perjudicado existe la clusula siguiente:

"Octava: Custodia talonarios de cheques. Es bajo la ms absoluta responsabilidad de el cliente la guarda o custodia y el uso de talonarios de cheques que al amparo de este contrato le proporcione el banco. En virtud de lo anterior, el cliente desde este momento exime al banco de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera derivar del uso o pago de cualquier cheque en que la cantidad por la librado (sic) est alterada, el texto en el contenido modificado, borrado o rayado, o bien que la firma de el cliente en su carcter de librado haya sido falsificada, sino le notific a el banco previamente y por escrito del robo o extravo del talonario o cheque de que se trate. En tanto el banco no reciba dicha notificacin, el cliente ser responsable en forma ilimitada del uso y disposiciones que terceros realicen al utilizar el citado talonario o cheques."

La peticionaria de garantas parte de la base que esta clusula impide la actualizacin de la hiptesis de objecin de pago de cheque, sustentada en la notoria falsificacin de la firma del librador del propio ttulo de crdito.

No asiste razn a la promovente del juicio de amparo.

En el segundo prrafo del artculo 194 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito se prev la hiptesis de objecin de pago de cheque, atinente a la notoria falsificacin de la firma del librador.

La ltima parte del citado precepto dice que todo convenio contrario a lo dispuesto en el propio numeral es nulo.

Es verdad que en el juicio de donde proviene el acto reclamado nadie se refiri a la nulidad de la clusula transcrita.

A pesar de esta circunstancia, dicha clusula no admite servir de base para privar de efectos el segundo prrafo del citado artculo 194 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

En primer lugar, de la misma manera de que nadie ha mencionado la nulidad de la referida clusula, tampoco forma parte de la litis la renuncia del librador a lo dispuesto en el precepto citado.

Aunque se adujera la existencia de esa renuncia, es patente que sta no se produjo, porque si el ltimo prrafo del artculo en comento dispone que todo convenio contrario a lo dispuesto en el propio numeral es nulo, esto pone de manifiesto que lo dispuesto en el precepto contiene normas irrenunciables. Por tanto, lo dispuesto en la clusula transcrita no conduce a la ineficacia del citado artculo.

Por otro lado, aunque se parta de la base de que la clusula surte plenos efectos entre las partes, es patente que en ella se dispone algo distinto a lo previsto en el artculo 194 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

La clusula es clara en atribuirle al librado toda la responsabilidad en la guarda, custodia y uso de los talonarios entregados por la institucin de crdito. La responsabilidad del librador es ilimitada, aunque se trate de falsificacin notoria de la firma asentada en el cheque, pues en la clusula ninguna distincin se hace al respecto. La nica manera para que el librador pueda eximirse de esa responsabilidad es la notificacin por escrito a la institucin de crdito, previamente al pago del cheque.

En cambio, en el primer prrafo del artculo en comento, la responsabilidad del librador se produce solamente, si su culpa ha dado lugar a la alteracin o a la falsificacin de la firma.

Si la firma es notoriamente falsa, en el precepto no se prev que el librado se encuentre liberado de responsabilidad.

Si se aplica exclusivamente la ley y ocurre, por ejemplo, que el librador no haya dado aviso oportuno del robo de un cheque y ste es pagado por el librado, a pesar de que el ttulo de crdito sea nominativo y que no se advierta la serie ininterrumpida de endosos, es claro que habra responsabilidad para el banco y sta absorbera la atribuible al librador, al omitir el aviso oportuno sobre el robo, pues nada tendra que ver el robo del cheque, con el hecho de que l no constara la serie ininterrumpida de endosos que legitimaran al tenedor que presente el cheque para su pago.

En cambio, si se considerara que en el caso es aplicable la clusula transcrita, se debera concluir que en el caso del ejemplo, el banco se encuentra liberado, por la falta del aviso del robo del cheque.

Lo anterior, pone de manifiesto que hay oposicin entre lo dispuesto en la ley y lo establecido en la clusula mencionada.

Aunque se parta de la base de la plena eficacia de la clusula, esta situacin slo implicara que hay dos normas que sobre el mismo tema disponen algo diferente.

Ya se vio que no cabe considerar que al aceptar la clusula en el contrato, el librador haya renunciado a derechos.

Por tanto, simplemente se est ante la presencia de normas opuestas y que, obviamente, son de distinta jerarqua.

En consecuencia, del mismo modo que al existir antinomia entre lo dispuesto en una circular de observancia general, expedida por un director o secretario de Estado frente a un reglamento expedido por el presidente de la Repblica, la disposicin reglamentaria priva sobre la circular, o bien, si la antinomia se produce entre lo dispuesto en un reglamento y una ley, priva lo establecido en una ley, etctera, no hay duda que si en el caso, la contradiccin existe entre una norma contractual y una norma prevista en la ley, es claro que sta debe privar sobre aqulla.

Por consiguiente, la clusula octava transcrita no es apta para evitar la plena aplicacin del artculo 194 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

De ah que no quepa aceptar que en el presente caso, dicha clusula admita servir de base, para desestimar la pretensin de objecin de pago de cheque sustentada en la notoria falsificacin de la firma del librador.

Por las razones expuestas, es posible estimar que, en la especie, no est acreditada la conculcacin de las garantas individuales de la parte quejosa y, por ende, procede negar el amparo solicitado.

La negativa del amparo se hace extensiva a los actos de ejecucin que se reclaman a la Juez Tercera de Paz Civil del Distrito Federal, toda vez que stos no se combaten por vicios propios.

Es aplicable al caso, la jurisprudencia nmero 88, publicada en el Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, Tomo VI, Materia Comn, pgina 70, que a la letra dice:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS. Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantas la resolucin que ejecutan, igual declaracin debe hacerse respecto de los actos de ejecucin, si no se reclaman, especialmente, vicios de sta."

Por lo expuesto, y con apoyo en los artculos 158 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

NICO. La Justicia de la Unin no ampara ni protege a Banca Afirme, Sociedad Annima, Institucin de Banca Mltiple, Afirme Grupo Financiero, contra la sentencia definitiva dictada el siete de febrero de dos mil siete, por la Segunda Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en el toca nmero 2374/2006, y los actos de ejecucin atribuidos a la Juez Tercera de Paz Civil del Distrito Federal.

Notifquese; con testimonio de la presente resolucin, devulvanse los autos a la autoridad que los remiti y, en su oportunidad, archvese el expediente como asunto concluido.

As lo resolvi el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por unanimidad devotos de los Magistrados Mauro Miguel Reyes Zapata, Leonel Castillo Gonzlez y Francisco J. Sandoval Lpez. Firma la sentencia el primero como presidente y ponente.