Derecho de La Informatica

CAPTULO CUARTO
DERECHO DE LA INFORMTICA
1. Aclaracin conceptual
. . . . . . . . . . . .
69
2. La proteccin jurdica de la informacin personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

3. La proteccin jurdica del software . . . . . .
88
4. El flujo de datos transfrontera
98
. . . . . . . .
5. Los convenios o contratos informticos . . . . 106

6. Los delitos informticos . . . . . . . . . . . . 114
7. El valor probatorio del documento electromagntico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
C A P T U L O C U A R T O
D E R E C H O D E L A IN F O R M T IC A
1. A C L A R A C I N C O N C E P T U A L
C om o ha sealado V ittorio F rosini, el binom io inf orm tica y
derecho indica con claridad la interaccin entre dos ciencias, de
la cual surg e un cam po f ecundo del saber; por una parte, la
com putadora se considera un instrum ento utiliz ado por el jurista
para crear bancos de datos jurdicos y para f acilitar la adm inistracin de justicia, y por otra, recurrir a la com putadora plantea una
serie de problem as que deben ser reg ulados por la ley . &
A nte esto, en la prctica ha surg ido una g ran conf usin en
determ inar si la m ateria debe denom inarse derecho inf orm tico,
si de la relacin antes sealada nos encontram os ante dos disciplinas con objetos de estudio div erso com o pueden ser la inf orm tica
jurdica y el derecho de la inf orm tica, o bien, si, com o se ha
conf ig urado desde el 30 de abril de 1980 en que el C onsejo de
E uropa recom end que la nom enclatura utiliz ada f uera derecho
e inf orm tica en la que se incluy eran las dos disciplinas m encionadas, estam os utiliz ando una v erdadera acepcin para identif icar
la m ateria de estudio.
H oy da nos encontram os con que se conceptualiz a bajo un
m ism o elem ento integ rador el derecho inf orm tico y el derecho
de la inf orm tica, lo cual es un error; por lo que, para def inir
posiciones, la nuestra es determ inar que un elem ento de estudio
& F rosini, V ittorio,
I nfo r m tic a y d e r e c h o
69
, C olom bia, T em is, 1988, p. 135.
70
J U A N J O S R O S E S T A V IL L O
es la inf orm tica jurdica, otro, el derecho de la inf orm tica, y

que am bos se catalog an bajo la relacin derecho e inf orm tica .
L o ref erente al cam po de la inf orm tica jurdica ha sido
analiz ado en los anteriores captulos, por lo que, a partir del
presente, nos corresponde delim itar los elem entos integ radores de
esta nuev a disciplina conocida com o derecho de la inf orm tica.
L o prim ero que direm os al respecto es que, por la propia
integ racin term inolg ica, estam os en presencia de inf orm acin
autom atiz ada, por lo que, al conjug arla con el derecho, lo prim ero
que tenem os que determ inar es precisam ente alg o jurdico, norm ativ o y reg ulador de los ef ectos en el uso (activ o o pasiv o) de
una com putadora.
P ero, antes de iniciar, es conv eniente determ inar si puede ser
objeto de estudio m etodolg ico com o ram a autnom a en el cam po
jurdico.
B ajo esta v ertiente, sealarem os los puntos neg ativ os y positiv os de tal presunta ex istencia.
E lem entos neg ativ os o que pueden determ inar que no ex ista el
derecho de la inf orm tica.
a) E l derecho de la inf orm tica no puede entenderse com o un
cuerpo norm ativ o con naturalez a propia e independiente, por lo
que no se le da v alidez a la ex istencia a esta disciplina com o
autnom a o cientf ica, sobre todo porque sus deriv aciones pueden
darse en el cam po del derecho pblico, del derecho priv ado y
hasta del derecho social y , por tal, supuestam ente no g oz a de
autonom a propia; es decir, no se circunscribe propiam ente al
derecho pblico, priv ado o en el social, com o s se da en otras
disciplinas.
b) T odo cuerpo norm ativ o desde su perspectiv a de disciplina
debe respaldarse de norm as sustantiv as com o por norm as adjetiv as, o bien, reg las propias reg uladoras del ser, hacer, o no hacer,
com o de reg las propias para la solucin de sus controv ersias. S i, com o v am os a v er m s adelante, en nuestro pas es casi inex istente
la localiz acin de norm as sustantiv as que reg ulen la m ateria,
tam bin nos encontram os con un v aco f orm al de norm as adjeti-
D E R E C H O E IN F O R M T IC A E N M X IC O
71
v as. D e ah que sea prudente resaltar que el encuentro que suf ran,
por un lado, el av ance de la tecnolog a y , por el otro, el derecho
debern ser resueltas por el aparato jurdico propiam ente hablando
y no por las reg las inf orm ticas de tal relacin; esto es, el derecho no debe supeditarse a la inf orm tica; por tal m otiv o, el derecho
de la inf orm tica com o tal no ex iste.
c) L a norm a jurdica tiene orig en en el desarrollo y conv iv encia
de indiv iduos en una sociedad tales indiv iduos o g obernados
plantean una serie de hechos que el derecho reg ula, por lo que
el av ance norm ativ o depende propiam ente del indiv iduo y no del
av ance tecnolg ico. D e esta interpretacin se af irm a que, en una
relacin que puede deriv ar en lo jurdico, el hecho v a prim ero que
el derecho; as, la sociedad no puede estar supeditada al derecho,
sino el derecho a la sociedad, y ante esto, el derecho de la
inf orm tica no puede ex istir com o tal, ni pueden drsele v alores
autnom os.
E stas tres corrientes tam bin pueden sealarse desde un punto
positiv o en los sig uientes trm inos:
a) D eterm inar que, por el hecho de pertenecer o no estrictam ente a un objeto de estudio del derecho, no por eso pierde su
propia naturalez a de observ acin com o f enm eno de estudio. S i
su ex istencia deriv a de tres naturalez as distintas, f inalm ente em ana
del propio derecho. T an no es errada esta posicin que ex isten
neg ocios jurdicos que no solam ente se circunscriben en una
clasif icacin de derecho pblico, sino tam bin en una integ racin
de norm as de derecho priv ado, y no por eso la disciplina pierde
carcter cientf ico.
b) N o todo objeto jurdico de estudio g uarda norm as sustantiv as
y adjetiv as; pero, suponiendo que ste f uera el caso, nuestro
propio sistem a jurdico resuelv e el problem a determ inando bajo
uno de sus principios g enerales de derecho que, a pesar de la
inex istencia de norm as jurdicas que contem plen el supuesto
planteado, el juz g ador tiene la oblig acin de em itir una resolucin;
esto es, los propios v alores jurdicos y norm ativ os tienen ex istencia procesalm ente hablando, a pesar de no haber norm a adjetiv a
72
ex presa, lo que quiere decir que una norm a adjetiv a no est

supeditada a la norm a sustantiv a.
c) L a af irm acin de que el hecho v a prim ero que el derecho no
es v lida en nuestro sistem a jurdico, seg n lo consideram os
nosotros. E s cierto que las norm as jurdicas estn supeditadas a
la conv iv encia social o de los g obernados, pero la reg la a esta
af irm acin adm ite ex cepciones planteadas por el propio derecho,
por lo que am bos objetos interactan, y a sea que la sociedad se
supedite al derecho o el derecho a la sociedad, y a que lo nico
que lim ita al derecho es el propio derecho. ' P or tales arg um entos,
el derecho de la inf orm tica puede abarcar un cam po de estudio,
por lo que la clasif icacin tradicional en pblico, social y priv ado
no restring e cientf icam ente esta disciplina, y a que g uarda su
objeto de estudio particulariz ado y consecuentem ente su propia
m etodolog a.
A unado a lo anterior, es conv eniente retom ar lo que ha sealado
E nrique M . F alcn al hablar de la autonom a de una ram a del
derecho; en este caso, del derecho de la inf orm tica.
L a autonom a no im plica que se separe o desentienda de la ciencia a la cual
pertenece y de la cual depende, sino que aborde los problem as con m todo e
instrucciones propios. E n el concepto tradicional, la autonom a de una ram a
jurdica se asienta en cuatro pilares:
- E n el cam po norm ativ o (leg islacin especf ica);
- E n el cam po docente (estudio particulariz ado de la m ateria);
- E n el cam po cientf ico (inv estig adores y doctrinarios que aborden los
problem as especf icos de la m ateria); y
- E n el cam po institucional (por tener instituciones propias que no se
encuentren en otras reas del derecho).
A nte estos cuestionam ientos o af irm aciones, y a han aparecido

libros que contienen la norm ativ a y com entarios respecto a esta
nuev a disciplina del derecho, y ante tales, se conf irm a da con da
' R ecordem os lo que af irm am os en el captulo tercero al hablar de la m odelstica
jurdica de L osano.
C itado por C arrascosa L pez , V alentn, E l derecho inf orm tico com o asig natura
para juristas e inf orm ticos ,
R e v is ta d e I nfo r m tic a y D e r e c h o
E ducacin a D istancia, C entro R eg ional M rida, s. f . e. , p. 6.
, U niv ersidad N acional de
73
que sta em erg e con la suf iciente autonom a y contenidos aptos

para ser estudiados por abog ados y estudiosos del derecho, y esto
es lo que tratarem os de dilucidar en los sig uientes apartados del
presente captulo.
E l derecho de la inf orm tica ha sido considerado por C arrascosa L pez com o el conjunto de norm as que reg ulan las acciones,
procesos, productos y relaciones jurdicas surg idas en torno a la
inf orm tica y sus aplicaciones .
S in def inir conceptos, otros han sealado que la inf orm tica
com o objeto de reg ulacin jurdica ha dado orig en al llam ado
derecho de la inf orm tica.
P or otro lado, J ulio T llez ha af irm ado que es el conjunto de
ley es, norm as y principios aplicables a los hechos y actos deriv ados de la inf orm tica . !
P ara E m ilio S u, " es el conjunto de norm as reg uladoras del
objeto inf orm tica o de problem as directam ente relacionados con
la m ism a .
D ef iniciones se pueden sealar m uchas. D esde nuestra perspectiv a, podem os conceptualiz ar el derecho de la inf orm tica
com o el conjunto de norm as jurdicas que reg ulan la creacin,
desarrollo, uso, aplicacin de la inf orm tica o los problem as que
se deriv en de la m ism a en las que ex ista alg n bien que es o deba ser tutelado jurdicam ente por las propias norm as.
E n realidad, es cuestionable todav a hoy da si en v erdad ex iste
esta disciplina com o tal, por lo que una g ran m ay ora de estudiosos
de la m ateria han pref erido analiz ar alg unos cam pos en los que,
aplicando la inf orm tica, se podran relacionar los resultados con
el cam po del derecho, y as han pref erido m ejor estudiar los puntos
sig uientes, los cuales nos serv irn de base para la conf orm acin
de nuestro estudio:
a) L a proteccin jurdica de la inf orm acin personal;
p. 5.
F ix F ierro, H ctor, I nfo r m tic a y d o c ume nta c i n j ur d ic a , p. 53.
! T llez , J ulio, D e r e c h o info r m tic o , p. 58.
" S u, E m ilio, Introduccin a la inf orm tica jurdica y al derecho de la

I b id e m,
inf orm tica , p. 77.
74
b) L a proteccin jurdica del softw are ;

c) E l f lujo de datos transf rontera;
d) L os conv enios o contratos inf orm ticos;
e) L os delitos inf orm ticos;
f ) E l v alor probatorio de los docum entos electrom ag nticos.
U n punto es im portante m encionar antes de iniciar con el
anlisis de cada una de las m aterias de estudio antes sealadas, y
es precisam ente en la determ inacin que en cada una de stas se
da entre la inf orm acin com o concepto relacin, com o la inf orm acin com o concepto jurdico.
U na solucin y a anunciada desde este m om ento sera im plantar
una ref orm a a f ondo y cong ruente del artculo 6o. constitucional,
y a que, com o se ha precisado, siem pre v am os a estar en presencia
de la inf orm acin autom atiz ada pendiente de reg ular por las
norm as jurdicas.
2. L A P R O T E C C I N J U R D IC A D E L A IN F O R M A C I N P E R S O N A L
H oy da, es m ucho m s f recuente encontrarnos ante la posibilidad de que alg unos de nuestros datos m s particulares o personales teng an que ser alm acenados o respaldados en f uentes o
bienes inf orm ticos; es decir, en soportes autom ticos de inf orm acin.
E x iste el m andato constitucional de que todo ciudadano m ex icano debe reg istrar cierto tipo de inf orm acin ante el rg ano
electoral encarg ado de elaborar las credenciales de identif icacin
of icial ciudadana electoral, m ejor conocidas com o credenciales
electorales; por otro lado, en la activ idad diaria y ante la posibilidad de ef ectuar cierto tipo de contratos priv ados com o el de apertura de cuentas bancarias, entre otros, es necesario tam bin
aportar ante rg anos priv ados cierta inf orm acin personal para
determ inar qu tipo de rg im en de cuentas bancarias es conv eniente contratar.
E s decir, ante el av ance tecnolg ico y las posibles m asif icaciones en el m anejo de inf orm acin, tanto entes pblicos com o
priv ados han v isto la necesidad de m odif icar sus m edios de
75
archiv ar tal inf orm acin para lo cual han recurrido a las com putadoras.
P ero este f enm eno que, a sim ple v ista, puede resultar cotidiano
es necesario v islum brarlo o cuestionarlo com o una posible o
presum ible inm iscusin en la esf era priv ada o ntim a de las
personas y , ante esto, es necesario tam bin establecer si las norm as
jurdicas deben determ inar estos alcances.
E n ef ecto, ante las condiciones actuales de desarrollo tecnolg ico, las posibilidades de captar, relacionar, transm itir y alm acenar inf orm acin personal son prcticam ente ilim itadas. P or eso,
es urg ente establecer los m ecanism os jurdicos que nos perm itan
im pedir la inf orm atiz acin de los aspectos de nuestra v ida cuy o
conocim iento deseem os reserv ar, o bien, es necesario articular la
f orm a de com probar qu datos o inf orm aciones ex isten sobre
nosotros m ism os en reg istros pblicos o priv ados y determ inar los
cauces leg ales para correg ir la inex acta inf orm acin, com pletar
la insuf iciente o cancelar la que no debe f ig urar en ellos. A sim ism o, es preciso saber a quines se puede transm itir esa inf orm acin
personal.
S in em barg o, ante estas ex pectativ as, cm o podem os conceptualiz ar estas esf eras jurdicas de proteccin personal ntim a o
priv ada?
E l derecho a la intim idad se construy e a partir de la nocin de
intim idad, priv ac y, riserv ate zza o vie p riv e y se encam ina,
f undam entalm ente, a dotar a las personas de cobertura jurdica
f rente al pelig ro que supone la inf orm atiz acin de sus datos
personales. E s pues, com o lo seala P ablo L ucas M urillo, una
respuesta lig ada a ex ig encias concretas propias de la f orm a en que
se desenv uelv e la conv iv encia en nuestros das. #
E ste derecho no se reduce a tutelar las que podram os considerar inf orm aciones sensibles ni a las relativ as a los aspectos m s
recnditos de la v ida de un indiv iduo; al contrario, este derecho
se ex tiende a datos de apariencia, en principio inocua y que, en
# L ucas M urillo, P ablo,
T ecnos, 1990, p. 25.
El
der ec ho
la
a uto d e r mina c i n
info r ma tiv a
, M adrid,
76
m odo alg uno, se sitan en esa esf era priv ada en sentido estricto
que cada uno reserv a ex clusiv am ente para s.
E n alg unos ordenam ientos se ha interpretado el concepto de
intim idad de una f orm a am plia, centrada especialm ente en la
v oluntad de cada indiv iduo af ectado. D e esta m anera, el derecho
a la intim idad v edara, en principio, toda introm isin en aquellas
esf eras de la v ida que el titular se reserv a para s. E sto quiere
decir, por lo que respecta a la recog ida y utiliz acin de inf orm acin que se ref iere a la persona, que sta tiene, en v irtud del
derecho a que nos ref erim os, la f acultad de perm itir o no y de
controlar el uso que de aqulla se hag a. $
S i el derecho a la intim idad incluy e la f acultad de v edar la
recog ida y utiliz acin de inf orm acin personal, as com o el control
sobre esta ltim a, cuando se consienta o se realice por m andato
leg al, entonces no habr ex cesiv a dif icultad de incluir dentro del
contenido de tal derecho la tutela f rente al uso de la inf orm tica.
L a doctrina discute si la intim idad puede ser considerada com o
un derecho subjetiv o. A este respecto, R al G onz lez S alas % ha
considerado la opinin de quienes la nieg an y quienes no. R especto
a la prim era postura, se seala que el titular de los derechos
f undam entales no se puede desv incular de s m ism o, por ejem plo,
la v ida, la integ ridad f sica, la libertad, el honor y la intim idad;
de tal m anera que tales derechos no son f acultades que se deriv en de la norm a objetiv a, sino atributos que integ ran la propia
entidad personal del sujeto. P or el contrario, quienes consideran
que los derechos de la personalidad s son derechos subjetiv os
sealan que lo son puesto que los derechos f undam entales cum plen
una doble dim ensin: tanto de derechos objetiv os de los ciudadanos, com o de elem entos esenciales del ordenam iento objetiv o de
la com unidad nacional.
E n alg unos estudios doctrinales, se ha cuestionado la sim ilitud
en alcances jurdicos de los derechos de la intim idad con aquellos
$
I b id e m
, p. 26.
% G onz lez S alas, R al, E l bien jurdico: intim idad ,
E l F or o
, rg ano de la B arra
M ex icana, M x ico, C oleg io de A bog ados, octav a poca, t. IV , nm . 2, 1991, pp. 67

y ss.
77
derechos que deriv an de la v ida priv ada. S obre este particular, se

ha af irm ado que la intim idad es aquel m bito de la v ida de la
persona que se sita por com pleto en la interioridad, f uera del
alcance de nadie y , por tanto, ajeno a toda ex terioriz acin y
relacin, m ientras que la v ida priv ada es aqulla que se desenv uelv e a la v ista de pocos, o de otra persona y , en una acepcin
m s am plia, el conjunto de actos que se realiz an o piensan para
conocim iento de las personas cercanas. &
L a intim idad se disting ue de la v ida o esf era priv ada, entre otras
raz ones, porque pierde la condicin de ntim o aquello que uno o
pocos conocen, por tanto, se destruy e cuando se div ulg a. C onstituy e una instancia absoluta, a dif erencia de lo pblico y lo priv ado,
que se lim itan dialcticam ente entre s. P or esta causa, la intim idad
constituy e un m bito que no puede ser objeto de dif usin m ediante
m ensajes inf orm ativ os, toda v ez que dif usin equiv ale siem pre,
en este caso, a destruccin. S in em barg o, la v ida priv ada o, m ejor
dicho, determ inados aspectos suy os pueden rev estir de un considerable g rado de inters pblico que aconseje e incluso ex ija su
dif usin, y a sea en raz n de las personas que los protag oniz an, y a
sea de las acciones o ev entos de que se trate.
A hora bien, y tratando de entrar en m ateria, podem os sealar,
apoy ndonos en lo antes dicho, que, si se disting ue entre am bos
conceptos, podem os percibir lo sig uiente: no pertenece a la
intim idad lo que se contiene en archiv os y reg istros pblicos,
puesto que de hecho y a ha trascendido, y consecuentem ente puede
ser conocido. S in em barg o, el hecho de que la leg islacin de
div ersos pases establez ca lm ites al acceso de dichos archiv os y
a la dif usin de los datos obtenidos en ellos im plica reconocer que
no todo el contenido de los archiv os pblicos es dif undible, por
m s que tam poco sea ntim o. E llo porque g ran parte de esa
inf orm acin se ref iere a m bitos que pueden todav a considerarse
v ida priv ada de las personas, habida cuenta de que su conocim ien & S erna, P edro, D erechos f undam entales: el m ito de los conf lictos. R ef lex iones
tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intim idad e inf orm acin ,
H uma na I ur a d e D e r e c h o s H uma no s ,
215 y ss.
P e r s o na y D e r e c h o ,
S up l e me nto
P am plona, 1994, v ol. 4, pp.
78
to tiene inters slo bajo cierto aspecto, en determ inadas circunstancias y para ciertas personas que a v eces pueden ser nicam ente
f uncionarios del E stado.
A nte esto, el m ism o P edro S erna ha sealado que, en un sentido f ctico, prejurdico, se llam a pblico a lo que de hecho ha sido
dif undido, en consecuencia, m uchos datos contenidos en este tipo
de archiv os son priv ados, y deben seg uir sindolo en la m edida
en que la g eneralidad de las personas carece de inters leg tim o
para conocerlos y , por tanto, tam poco tiene derecho a ello. S i se
tiene en cuenta que el titular prim ig enio del derecho a la inf orm acin es el pblico, m al podr ex istir en estos casos un derecho del
inf orm ador en dif undir aquellos datos. '
A hora bien, en el derecho interno de L os E stados U nidos de
A m rica, se hace la distincin entre cuatro categ oras de posibles
v iolaciones al derecho a la v ida priv ada o ntim a:
a) L a injerencia en la intim idad del indiv iduo o instrusio n o n
p l antiff s priv ac y.
b) L a div ulg acin al pblico de hechos concretos de la v ida

priv ada o publ ic disc l osure o f priv ate fac ts.
c) L a presentacin de un indiv iduo al pblico en g eneral bajo
una f alsa luz , o p utting th e p l a intiff in a fa l s e l ig h t in the p ub l ic e ye .
d) L a apropiacin de ciertos elem entos de la personalidad del

indiv iduo con f ines de lucro, o a pp rop riatio n o f some el e ments of
th e pl a intiff s personal ity fo r th e de fenda nt s ad va nta g e . E stos
elem entos pueden ser el nom bre, la im ag en, la v oz , la conducta,
etctera. !
P ara estos ef ectos, hem os considerado entonces acercarnos un
poco m s a los elem entos jurdicos de proteccin al hablar del
derecho a la intim idad.
'
I b id e m
, p. 217.
! G m ez -R obledo V erduz co, A lonso, E l derecho a la intim idad y el derecho a la
libertad de ex presin: derechos hum anos f undam entales ,
A r s I ur is
, R ev ista del Instituto
de D ocum entacin e Inv estig acin J urdica de la F acultad de D erecho de la U niv ersidad
P anam ericana, v ol. 14, 1995, p. 81.
79
P rim ero debem os sealar que el v ocablo ing ls priv ac y no ha

sido hom olog ado en nuestro diccionario con la v oz correspondiente que sera la de priv acidad . E n el sistem a ang losajn, se
considera que la p riva cy conf ig ura una esf era de la libertad, en la
cual la persona ostenta unas f acultades de ex clusin para preserv ar
sus posibilidades de autorrealiz acin en todos los rdenes de la
intim idad; asum e el sig nif icado de g aranta dirig ido a preserv ar
el ejercicio v irtual de las libertades. D icho concepto se clasif ica
en dif erentes aspectos o f orm as, seg n se ex presa la intim idad. S e
div ide en principio en tres rdenes: !
1. L a p riva cy de la esf era ntim a. sta com prende principalm ente los hechos o circunstancias que pertenecen a la esf era de
la libertad de la autoderm inacin de la personalidad. S e denom ina
el ha be as me nte m o libertad g enrica de la persona . E jem plo
de estos hechos o circunstancias que pertenecen a esta esf era:
- L os secretos docum entales y dom sticos;
- L a inv iolabilidad del dom icilio;
- E l derecho a la libertad sex ual y a la contraconcepcin;
- E l derecho a la planif icacin f am iliar.
2. L a p riva cy de la esf era poltica. E sta esf era se inserta en la
salv ag uarda de las g arantas y libertades institucionales com o son:
- E l derecho de asociacin;
- L a libertad relig iosa o de conciencia;
- E l derecho a la sindicaliz acin.
3. L a p riva cy de la libertad personal . C om prende esta esf era,
com o las dos anteriores, la proteccin de la libertad g enrica de
la persona ha be as me nte m, pero en su f orm a m s directa; es decir,
en relacin al m ism o cuerpo de la persona. S e desprenden de ella
com o objetos de tutela o de proteccin de la intim idad los relativ os
a las inf orm aciones sobre:
- L as operaciones o pruebas m dicas;
- L a sustraccin de sang re;
- E l derecho a la conf idencialidad y sig ilo de las relaciones
prof esionales (abog ados y m dicos);
!
C fr
. G onz lez S alas, R al, E l bien jurdico: intim idad , pp. 70 y ss.
80
- L a presuncin de inocencia;
- E l derecho al silencio.
A dem s de estas f acetas que le dan contenido al bien jurdico
de la intim idad, constituy e tam bin el habeas data (de la cual prof undiz arem os posteriorm ente), y la g aranta que consiste en
proteg er la intim idad ex presada en la inf orm tica.
L a proteccin de los datos com putariz ados en esta sociedad
m oderna caracteriz ada por su av anz ada tecnolog a que im plica
proteg er alg unos datos que se desea que no sean del dom inio
pblico, com o por ejem plo:
-
L os estados de cuenta bancarios;

L as salidas del dinero al ex terior;
E l m onto del pag o de los im puestos, etctera.
L a ef ectiv a proteccin de la intim idad en la sociedad m oderna

depender no solam ente de la proteccin jurdica de la esf era de
la libertad personal, sino tam bin de la reg ulacin del m anejo y
de la circulacin de los datos personales inf orm atiz ados que de
los ciudadanos se hag a.
U no de los elem entos m s im portantes que deben ser tom ados
en cuenta en la elaboracin de trabajos com o el que hoy se llev a
a cabo, sobre todo, al encontrarnos con un im portante nm ero de
af irm aciones respecto a las dif erencias entre intim idad y v ida
priv ada, es determ inar sobre todo cul es el bien jurdicam ente
proteg ido en estas relaciones.
E n E spaa por ejem plo, y sig uiendo inf orm acin jurdica
com parada, se ha planteado que la f am osa sentencia del T ribunal C onstitucional F ederal A lem n de 15 de diciem bre de 1983
conf ig ur el llam ado derecho a la autoderm inacin inf orm ativ a
(Informa tionel l e S el b stbe stimmung sre ch t) en orden al tratam iento
autom atiz ado de datos personales. P ara dicho tribunal, e interpretando el contenido de un artculo de norm a jurdica reg uladora del
derecho a la intim idad, la f acultad del indiv iduo (respecto a esta
m ateria) deriv a de la idea de autodeterm inacin, de decidir
81
bsicam ente por s m ism o cundo y dentro de qu lm ites procede

rev elar situaciones ref erentes a la propia v ida. !
P ablo L ucas M urillo considera que el derecho a la intim idad
norm alm ente im plica el poder jurdico de rechaz ar introm isiones
ileg tim as en la esf era proteg ida, y correlativ am ente, determ inar
librem ente y dentro de ella la propia conducta. E s un tpico
derecho de def ensa. A su juicio, sin em barg o,
la tcnica de la proteccin de datos es m s com plicada. D e un lado, com bina
poderes del indiv iduo f rente a terceros (lim itaciones, prohibiciones) con
div ersas g arantas instrum entales. D e otro lado, los datos que se proteg en no
tienen porqu ser ntim os, basta con que sean personales, aun cuando parez can
inocuos. D e aqu que el m bito de esta proteccin sea m s am plio que el
propio derecho a la intim idad. !!
S obre estas prem isas, L ucas M urillo af irm a que

en orden a proteg er los datos personales f rente a la inf orm tica conv iene
abandonar la ref erencia de la intim idad y enunciar un nuev o derecho (el
derecho a la autodeterm inacin inf orm ativ a), que tendra com o objeto preserv ar la inf orm acin indiv idual (ntim a y no ntim a) f rente a su utiliz acin
incontrolada arrancando, precisam ente, donde term ina el entendim iento
conv encional del derecho a la v ida priv ada. !"
C onf orm e a C arlos R uiz , estas dif erencias ex plicaran que

ciertos autores adjetiv en la intim idad, disting uiendo la intim idad
f sica o clsica (libertad f rente a toda introm isin sobre uno
m ism o, su casa, su f am ilia, com unicaciones o relaciones) de la
intim idad inf orm ativ a (derecho a determ inar cm o y en qu
m edida se puede com unicar a otros inf orm acin sobre uno m ism o). !#
E l av ance en el m anejo y uso de las denom inadas nuev as
tecnolog as de la com unicacin han puesto en entredicho las
!
R uiz M ig uel, C arlos, P roteccin de los datos personales autom atiz ados ,
d e E s tud io s P o l tic o s
R e v is ta
(N uev a poca), M adrid, C entro de E studios C onstitucionales, nm .
84, abril-junio de 1994, p. 237.

!! L ucas M urillo, P ablo, E l d e r e c h o a l a a uto d e r mina c i n info r ma tiv a , pp. 117 y ss.
!" I b id e m, p. 120.
!# R uiz M ig uel, C arlos, P roteccin de los datos personales autom atiz ados , pp. 241
y ss.
82
v aloraciones de derechos f undam entales com o el de la intim idad

o v ida priv ada. H oy da nos encontram os con una g ran pug na de
reg ulacin entre aqullo que puede com unicarse y aqullo que en
cierta f orm a puede af ectar priv ileg ios personales. A nte esto, es
preciso que en un prim er aspecto se determ ine por el poder pblico
qu es aqullo que s puede decirse de alg o o de alg uien para no
conf undir la v ariedad de interpretaciones que sobre un concepto
f undam ental podem os aportar una g ran g eneralidad de personas.
A tendiendo a estas cuestiones, y sobre todo a aqullas que
deriv an del av ance tecnolg ico, los leg isladores europeos del oeste
f ueron los prim eros en considerar los ef ectos sociojurdicos
prov ocados por la inf orm atiz acin en la sociedad. C on base en
esto, pases com o F rancia, S uecia, A lem ania, N orueg a, A ustria
y D inam arca elaboraron, en la dcada de 1970, los prim eros
instrum entos leg islativ os que proteg ieron al indiv iduo f rente al
m al uso de su inf orm acin con apoy os inf orm ticos.
A hora bien, conf orm e al contenido g eneral de las disposiciones
norm ativ as sobre el uso y m anejo de la inf orm acin personal,
podem os sealar de tales disposiciones, junto con M arcia M uoz
de A lba, !$ las sig uientes caractersticas:
a) E l derecho a la autodeterm inacin inf orm ativ a es la capacidad que g oz a toda persona a preserv ar su identidad controlando
la rev elacin y el uso de los datos que le concierne. S e delim ita,
junto a este derecho, otro de proteccin f rente a la ilim itada
capacidad de archiv arlos, relacionarlos y transm itirlos por los
m edios inf orm ticos, tam bin denom inado libertad inf orm tica.
D estacan en este sentido la consag racin constitucional de este
derecho com o una g aranta indiv idual que han hecho las C onstituciones espaola, portug uesa, colom biana y peruana, entre otras,
que, en trm inos g enerales, determ inan:
T odas las personas tienen derecho a su intim idad personal y f am iliar y a su
buen nom bre; el E stado debe respetarlos y hacerlos respetar. D e ig ual m odo,
!$ M uoz de A lba, M arcia, L a proteccin de la persona f rente a las tecnolog as de
la com unicacin ,
L e xtur a s
g ue r r e r e ns e s
, F undacin A cadm ica G uerrerense, ao 1,
nm . 3, enero-f ebrero de 1996, pp. 8 y ss.
83
tienen derecho a conocer, actualiz ar y rectif icar las inf orm aciones que se
hay an recog ido sobre ellas en bancos de datos y en archiv os de entidades
pblicas y priv adas.
E n la recoleccin, tratam iento y circulacin de datos se respetarn la
libertad y dem s g arantas consag radas en la C onstitucin.
L a correspondencia y dem s f orm as de com unicacin priv ada son inv iolables. S lo pueden ser interceptadas o reg istradas m ediante orden judicial,
en los casos y con las f orm alidades que establez ca la ley .
P ara ef ectos tributarios o judiciales y para casos de inspeccin, v ig ilancia
e interv encin del E stado, podr ex ig irse la presentacin de libros de contabilidad y dem s docum entos priv ados, en los trm inos que seale la ley . !%
P or su parte, el dispositiv o peruano indica, dentro del captulo

de derechos f undam entales de la persona que se integ ran entre
otros en el artculo 2o. , que toda persona tiene derecho a que en
los serv icios inf orm ticos, com putariz ados o no, pblicos o
priv ados, no se sum inistren inf orm aciones que af ecten la intim idad
personal y f am iliar.
E n la prctica, v em os com o este derecho o libertad inf orm tica
ha tom ado v arias v ertientes: as, tenem os que se ex cluy e del
m anejo libre de inf orm acin cierto tipo de datos que reconocen
ser de contenido m s ntim o a la que denom inan inf orm acin sensible; es decir, aquella inf orm acin de carcter personal, relev ante
al orig en racial, las opiniones pblicas, las conv icciones relig iosas
y otras conv icciones, as com o los datos de carcter personal
relativ os a la salud o a la v ida sex ual, que no pueden ser tratados
autom ticam ente a m enos que el derecho interno prev ea las
g arantas determ inadas. E n el m ism o sentido, se encuentra la
inf orm acin de tipo personal concerniente a las inf racciones
penales. !&
A hora bien, sobre el tipo de inf orm acin que puede ser
insertada en bancos de inf orm acin, la libertad inf orm ativ a tom a
las sig uientes v ertientes:
!% E ntre otros, artculo 15 de la C onstitucin colom biana.

!&
C fr
. artculo 6o. de la C onv encin para la P roteccin de P ersonas sobre el
T ratam iento de Inf orm acin de C arcter P ersonal, f irm ada en E strasburg o el 28 de enero
de 1981.
84
a) D erecho de inf orm acin: en el sentido de tener el indiv iduo

la posibilidad de conocer la ex istencia de alg n banco de datos o
f ichero de inf orm acin personal;
b) D erecho de acceso a la inf orm acin personal: com o la aptitud
que tiene el sujeto de conocer el contenido de aquellos bancos de
datos autom atiz ados cuy o objeto es el m anejo o alm acenam iento
de inf orm acin personal;
c) D erecho de actualiz acin: g racias al cual el indiv iduo puede
ex ig ir la correccin de ciertos datos;
d) D erecho de conf idencialidad: el cual concede al sujeto la
posibilidad de ex ig ir que la inf orm acin que proporciona perm anez ca ajena al conocim iento de terceros;
e) D erecho de ex clusin: que, por la naturalez a de la inf orm acin, puede el indiv iduo cancelar o borrar o solicitar la destruccin
de inf orm acin denom inada com o sensible.
A hora bien, cm o es que ha sido consag rada esta libertad
inf orm ativ a o este derecho a la autodeterm inacin inf orm ativ a?
A l respecto, las leg islaciones han tom ado dos v as principalm ente:
P rote cc in de l a informa ci n p erso na l
p or l a va ad ministra tiva
P ases com o F rancia (C om isin N acional Inf orm tica y L ibertades); D inam arca (A g encia de P roteccin de D atos); E spaa
(A g encia de P roteccin de D atos) tienen destinadas la tutela y
v ig ilancia de sus disposiciones norm ativ as sobre el m anejo, uso
y dif usin de la inf orm acin personal a entidades adm inistrativ as
con f unciones inspectoras, sancionadoras y de inf orm acin a los
interesados.
P rote cc in de l a informa ci n p erso na l va pro ce sal
E n C olom bia, B rasil y P er aparece el llam ado h ab ea s da ta

com o una nuev a instancia procesal destinada a la def ensa del
ciudadano f rente al abuso de poder inf orm tico en los reg istros o
bancos de datos de entidades pblicas o priv adas.
85
D e esta m anera, el ha be as d ata , f ig ura procesal destinada a

proteg er la libertad inf orm tica, opera en rig or com o una m odalidad del am paro, aunque con f inalidades especf icas.
P ara tom ar un ejem plo de los f ines y objetiv os de esta institucin
procesal, alg unos pronunciam ientos jurisprudenciales en C olom bia, que a m anera de resea aplica, desarrollan o reiteran alg unos
v alores y principios:
a) L a prev alencia de la categ ora del ser sobre el haber, con todas sus
consecuencias;
b) L a prev alencia del derecho a la intim idad sobre el derecho a la
inf orm acin com o ex ig encia de la dig nidad hum ana;
c) L a persona es la nica leg itim ada para perm itir la div ulg acin de datos
concernientes a su v ida priv ada;
d ) L a dig nid ad hu m a na es el s up rem o p rinc ipio de la C o ns tituc in d e
1 99 1;
e) L os procesos tecnolg icos no pueden com prom eter los derechos y
libertades hum anas;
f ) L os bancos de datos adquieren particular relev ancia en el m oderno
d ere ch o co ns tituc ion al inf o rm tico po r cu an to p ue de n a m e na z a r o v u lnerar derechos f undam entales tales com o la intim idad, la personalidad, la honra
y el buen nom bre;
g ) L os datos tienen por su naturalez a m ism a una v ig encia lim itada en el
tiem po, el cual im pone a los responsables o adm inistradores de bancos de
datos la oblig acin ineludible de una perm anente actualiz acin a f in de no
poner en circulacin perf iles de personas v irtuales que af ecten neg ativ am ente a sus titulares, v ale decir, a las personas reales so pretex to de m antener
reg istros histricos o de satisf acer el principio de integ ridad de la inf orm acin ;
h) E l dato econm ico personal no puede circular sin que prev iam ente se
g arantice a sus titulares los derechos reconocidos por la C onstitucin P oltica.
A dem s, la entidad f inanciera que los recibe no se conv ierte por ello en
propietaria ex clusiv a de los m ism os y , en consecuencia, debe respetar los
intereses jurdicos del titular concernido;
i) L a dig nidad hum ana prev alece sobre la probidad com ercial;
j) L a v eracidad no puede derruir sin m otiv o leg tim o la m uralla jurdica
de la intim idad;
k) E n raz n de su dig nidad hum ana, el deudor m oroso puede esperar que
en el m anejo de sus antecedentes se le depare cuando m enos el m ism o
tratam iento que recibe el inf ractor de la ley penal;
l) L a proteccin del crdito no puede log rarse en desm edro de las
ex ig encias de la libertad personal, particularm ente en aquellos casos en los
86
c ua les el d eu do r no ten g a an tec ed en tes pe na les o co ntra v e nc ion ale s (en los
trm inos del artculo 248 de la C onstitucin). !'
R especto al caso de P er, la C onstitucin P oltica de 1993

incluy e com o g aranta constitucional la accin de h ab ea s da ta en
el inciso 3 del artculo 200, en cuanto que procede contra el hecho
u om isin, por parte de cualquier autoridad, f uncionario o persona, que v ulnera o am enaz a los derechos a que se ref ieren el artculo
2o. , incisos 5o. , 6o. , y 7o. de la C onstitucin. "
C onf orm e al prof esor peruano J ulio N ez P once, " la accin
de ha be as da ta , tal com o lo establece la norm a constitucional,
constituy e un cauce procesal al que puede acudir una persona por
el hecho u om isin que v ulnere o am enace los derechos de
intim idad, inf orm acin, rectif icacin de inf orm acin inex acta,
honor, buena reputacin, v oz e im ag en de acuerdo a lo que
establez ca la ley y en concordancia con los incisos del artculo 2o.
de la C onstitucin.
A l sealar la norm a constitucional que procede contra el hecho
u om isin que v ulnere o am enace estos derechos, est perm itido
que esta g aranta constitucional pueda reg ularse jurdicam ente
incluy endo tanto el h ab ea s da ta prev entiv o com o el ha be as da ta
correctiv o. E n el prim ero de ellos pueden incluirse procedim ientos
y f acultades com o el de conocim iento y acceso a las bases de datos com putariz adas y sistem as inf orm ticos que conteng an datos
personales con el f in de prev enir la am enaz a de v ulneracin de
los derechos proteg idos.
!' A ng arita B arn, C iro, C olom bia: E l
h a b e a s d a ta
en la C onstitucin de 1991 ,
, F lorencia, v ol. 20, nm . 1, 1994.

" E l inciso 5 es relativ o al derecho de peticin de inf orm acin del ciudadano a
I nfo r ma tic a e D ir itto
cualquier entidad pblica; adem s, el secreto bancario y la reserv a tributaria pueden

lev antarse con la autoriz acin del juez , f iscal de la nacin o de una com isin inv estig adora
del C ong reso. E l inciso 7 nos habla del derecho que tienen al honor, a la buena reputacin,
a la intim idad personal y f am iliar, a la v oz e im ag en propias, incluso dice: toda persona
af ectada por af irm aciones inex actas o ag rav iada en cualquier m edio de com unicacin social
tiene derecho a que ste se rectif iquen en f orm a g ratuita, inm ediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de la ley .
" N ez P once, J ulio, L a accin de
jurdico inf orm tico ,
habe as
d a ta
: su aplicacin en un contex to
A e q uita s , R e v is ta J ur d ic a d e l P o d e r J ud ic ia l d e l E s ta d o d e S ina l o a
C uliacn, S inaloa, nm . 22, diciem bre de 1994, pp. 23 y ss.
87
E n el h ab ea s d ata correctiv o se pueden incluir las f acultades

de rectif icacin y m odif icacin de la inf orm acin que v ulnere los
derechos proteg idos.
C on base en esta disposicin constitucional peruana, para el
ejercicio y aplicacin de la accin de ha be as da ta , se public la
ley 26, 301 con f echa 3 de m ay o de 1994 y v ig ente desde el 4 de
m ay o del m ism o ao.
E n el caso de M x ico, no contam os con una norm a jurdica que
ex presa y de m anera directa reconoz ca los m encionados derechos
a la intim idad, o bien, de la v ida priv ada.
S in em barg o, lo que s resulta im portante sealar es que la
nuev a L ey F ederal del D erecho de A utor, publicada en el D ia rio
O fic ial de l a F e de rac in el da 24 de diciem bre de 1996, que entr
en v ig or el 24 de m arz o de 1997, establece en sus artculos 107,
108, 109 y 110 alg unas disposiciones respecto a los datos o
inf orm aciones contenidas en bancos de datos (trm ino que no es
def inido por tal ley ).
D e estas disposiciones y para el tem a que nos ocupa, resulta
im portante transcribir el artculo 109:
A rtculo 109. E l acceso a inf orm acin de carcter priv ado relativ a a las
personas contenida en las bases de datos a que se ref iere el artculo anterior
[el artculo 108 habla de las bases de datos que no sean orig inales], as com o
la publicacin, reproduccin, div ulg acin, com unicacin pblica y transm isin de dicha inf orm acin, requerir la autoriz acin prev ia de las personas
de que se trate.
Q uedan ex ceptuados de lo anterior, las inv estig aciones de las autoridades
encarg adas de la procuracin e im particin de justicia, de acuerdo con la
leg islacin respectiv a, as com o el acceso a archiv os pblicos por las personas
autoriz adas por la ley , siem pre que la consulta sea realiz ada conf orm e a los
procedim ientos respectiv os.
E l g ran problem a que nosotros encontram os en esto es que el

m anejo propio de la particularidad de los datos o inf orm aciones
personales no es equilibrado en cuanto los sujetos ah establecidos
(se habla de ex cepciones en cuanto las inv estig aciones de las
autoridades encarg adas de la procuracin e im particin de justicia,
lo cual nos llev a a cuestionar los m todos o tcnicas de inv estig acin em pleados por tales autoridades).
88
3. L A P R O T E C C I N J U R D IC A D E L
SO F TW A RE
L a proteccin de la propiedad intelectual en el m ercado m undial

ha tom ado creciente sig nif icacin en los recientes aos. L os
propietarios de tecnolog a del m undo desarrollado, particularm ente los estadounidenses, han presionado recientem ente para obtener
un rg im en leg al de propiedad intelectual f uerte y relativ am ente unif orm e, com o piedra de toque para obtener un tratam iento
equitativ o en el sistem a g lobal del com ercio que em erg e.
P or otro lado, la posibilidad de incorporar a la proteccin
jurdica estos prog ram as de cm puto en el m bito del derecho,
especf icam ente en el de la propiedad intelectual y particularm ente
en las norm as autorales, v iene dictada por consideraciones de
oportunidad, dada la dim ensin econm ica de los intereses en
jueg o entre los que cabe destacar: la posible preserv acin de la
industria nacional f rente a una f uerte concurrencia ex tranjera,
la proteccin de un producto cuy a elaboracin requiere un g ran
esf uerz o de inv ersin, inv estig acin y posterior dif usin y , sobre
todo, la ev idente necesidad de una arm oniz acin internacional de
reg lam entaciones.
E n la prctica jurdica internacional, la ev olucin de la m ateria
no es pacf ica. S e puede com probar com o, en un principio, los
prog ram as de com putadoras f ueron objeto de proteccin a trav s
de div ersas f rm ulas com o el secreto industrial, las clusulas de
conf idencialidad en los contratos y la com petencia desleal, pero
pronto se puso de m anif iesto su insuf iciencia, y los m edios prof esionales interesados solicitaron una reg ulacin que les aseg urara
la propiedad y la proteccin deriv ada de la m ism a.
L leg ados a este punto, surg en speras controv ersias doctrinales
entre los partidarios de una proteccin a trav s del derecho de
patentes y los que abog an por una proteccin por la v a de los
derechos autorales, aunque esta ltim a corriente es la que consig ue
prev alecer.
E n nuestro pas, la L ey de F om ento y P roteccin de la
P ropiedad Industrial, publicada en el D iario O fic ial d e l a F ed era ci n el 27 de junio de 1991, y m odif icada en su denom inacin
89
el 29 de julio de 1994 por la de L ey de P ropiedad Industrial,

establece que los prog ram as de cm puto no son considerados
com o inv enciones y , por tanto, no son susceptibles de proteccin
por la v a de patentes.
A hora bien, continuando con el esquem a de proteccin com parada, la def inicin de parm etros internacionales de proteccin
m nim a para el so ftwa re ha sido, sin duda, uno de los objetiv os
im portantes de alg unos pases com o los integ rantes del G A T T . S i
bien es cierto, y com o y a lo hem os sealado, en la ltim a dcada
num erosos pases desarrollados y en desarrollo han adoptado el
derecho de autor com o f orm a principal de proteccin; div ersos
problem as, com o lo seala C arlos M . C orrea, " no han encontrado
una solucin plena, particularm ente en la perspectiv a de la industria de so ftwa re con una v asta accin internacional. E ntre estos
problem as tenem os: "!
-
"
N o todos los pases han resuelto def initiv am ente la cuestin

del rg im en leg al aplicable al so ftwa re ;
A un en pases en donde la aplicacin del derecho de autor
ha sido adm itida en principio, ex isten dif icultades de e nfo rce ment, debido a la naturalez a de los procesos judiciales o
a la escasa sig nif icacin de las penas. L a piratera, m s
controlada hoy que hace diez aos, no ha dejado sin em barg o
de constituir un f enm eno ex tendido, incluso en pases
industrializ ados.
D if erencias de aplicacin norm ativ a o de entendim ientos
claros en cuanto la determ inacin de dnde em piez a y
concluy e la proteccin jurdica de un esf uerz o intelectual en
un prog ram a de cm puto.
L as dif erencias de interpretacin sobre el alcance de los derechos se han m anif estado incluso en el sistem a judicial de L os
E stados U nidos de A m rica.
C orrea, C arlos M . , E l derecho inf orm tico en el proy ecto de acuerdo T rip s de
la rueda de U rug uay ,
D e re cho,
R e v is ta
de
la
F a c ul ta d
de
D er ec ho
, L im a, P ontif icia
U niv ersidad C atlica del P er, nm . 47, diciem bre de 1993, pp. 290 y ss.
"! I d e m.
90
E n cuanto a la situacin de los pases m iem bros de la C om unidad E uropea, de los doce E stados m iem bros, el R eino U nido,
A lem ania, F rancia y E spaa tienen ley es especf icas que dan
proteccin al derecho de autor para prog ram as de com putadora.
L os otros ocho pases disponen de la proteccin del derecho de
autor con una v ariedad de m edios, inclusiv e la jurisprudencia,
enunciaciones pblicas y el silencio estratg ico. E sta seccin
ex am ina los g rados v ariados de proteccin de propiedad entre los
E stados m iem bros de la C om unidad E uropea en v speras de la
arm oniz acin. ""
E n 1988, el R eino U nido hiz o una m odif icacin sustancial a
sus ley es sobre derechos de autor y , en ef ecto, reem plaz aron la
propiedad ref orm ada sobre el derecho de autor de so ftwa re de
com putadora del ao 1985. U na ley de 1988 incluy e los prog ram as
de com putadora en la def inicin de obras literarias , ig ual que
la leg islacin reem plaz ada.
A unque la ley de derechos de autor de A lem ania incluy a
prog ram as para procesam iento de datos en su lista de obras
proteg idas, la C orte S uprem a de ese pas ha lim itado especf icam ente la proteccin com pleta slo a esos prog ram as que sean
creaciones intelectuales personales . E specf icam ente, slo un
prog ram a de com putadora creado m ediante la aplicacin de capacidad sobre prom edio de prog ram acin es susceptible de
proteccin del derecho de autor.
F rancia tam bin ha prom ulg ado leg islacin que da proteccin
al autor para prog ram as de com putadora, pero la jurisprudencia
f rancesa ha rechaz ado el requerim iento alem n de aplicacin de
capacidad sobre prom edio de prog ram acin en su creacin.
C onjuntam ente, la jurisprudencia f rancesa y la leg islacin respetan la proteccin del derecho de autor para prog ram as orig inales
que dem uestran una contribucin intelectual del prog ram ador .
"" C onnors, D aniel J . y W estphal, A ntje, L a directiv a de la C om unidad E uropea
sobre la proteccin leg al de prog ram as de com putadora, una com paracin entre el derecho
europeo y el derecho estadounidense de la propiedad intelectual ,
R e v ie w
C o mp a r a tiv e J ur id ic a l
, C oral G ables, F lorida, R ainf orth F oundation, v ol. 29, 1992, pp. 125 y ss.
91
E spaa tam bin adopt la leg islacin sobre la proteccin del

derecho de autor de prog ram as de com putadora despus de asociarse a la C om unidad E uropea. "#
L a jurisprudencia holandesa interpreta sus ley es de derecho de
autor para proteg er cif ra de objeto . S in em barg o, un prog ram a
debe considerarse una creacin por un perito para considerarse
com o objeto de proteccin de la ley holandesa del derecho de
autor.
A unque la jurisprudencia italiana dispone de la proteccin de
so ftwa re , el racional f undam ental para hacerlo no parece claro .
E s interesante observ ar que el C dig o italiano de D erecho de
A utor com pletam ente om ite el so ftwa re en su cobertura.
G recia y P ortug al no han im puesto v ig orosam ente sus ley es de
derecho de autor. S e ha observ ado que G recia parece renuente en
proteg er al softw are bajo sus ley es de derecho de autor, sin
em barg o, of icialm ente el rg im en nuev o se com prom ete a la
ref orm a de las ley es del derecho de autor .
S im ultneam ente, a pesar de la carencia de decisiones of iciales
de los tribunales de B lg ica y L ux em burg o, no es realista esperar
que alg uno de los dos v ay an lejos de las ley es de F rancia, A lem ania
u H olanda .
A unque no hay ning n f allo sobre el punto, las deleg aciones
irlandesas y danesas en la reunin del ao de 1985 de la W orld
Intellectual P roperty O rg aniz ation sobre la proteccin del derecho
de autor de so ftwa re conf irm aron que las ley es de derecho de
autor de las dos naciones proteg en prog ram as de com putadora. "$
E n nuestro pas, com o y a lo sealbam os, se da la proteccin
de los prog ram as de cm puto a trav s de las norm as autorales y
no bajo las ley es en m ateria de propiedad industrial.
R ecientem ente ha sido publicada una nuev a L ey F ederal,
R eg lam entaria del A rtculo 28 C onstitucional, que v iene a sealar
los nuev os cauces norm ativ os en m ateria autoral.
"#
Ide m
"$
Ide m
.
.
92
E sta nuev a ley v iene a com plem entar e innov ar la reg lam entacin respecto a los prog ram as de cm puto, que, si bien y a eran
reg ulados por la anterior ley autoral de 1956, no se constituan en
f orm acin y estructuracin com o con el actual captulo IV del
ttulo IV de la L ey F ederal.
E n ef ecto, esta L ey F ederal del D erecho de A utor, publicada
en el D iario O fic ial de l a F e de rac in con f echa 24 de diciem bre
de 1996 cuy a entrada en v ig or se dio nov enta das posteriores a
su publicacin, establece bajo un captulo en particular aquellas
reg ulaciones respecto a los prog ram as de com putacin y las bases
de datos .
E n v irtud de lo im portante que para nosotros representa lo
sealado en esta nuev a ley , pasam os a transcribir alg unos de los
artculos m s representativ os respecto al tem a que nos ocupa:
A rtculo 11. E l derecho de autor es el reconocim iento que hace el E stado en
f av or de todo creador de obras literarias y artsticas prev istas en el artculo
13 de esta L ey , en v irtud del cual otorg a su proteccin para que el autor g oce
de prerrog ativ as y priv ileg ios ex clusiv os de carcter personal y patrim onial.
L os prim eros integ ran el llam ado derecho m oral y los seg undos, el patrim onial.
A rtculo 12. A utor es la persona f sica que ha creado una obra literaria y
artstica.
A rtculo 13. L os derechos de autor a que se ref iere esta L ey se reconocen
respecto de las obras de las sig uientes ram as:
I. L iteraria;
II. M usical, con o sin letra;
III. D ram tica;
IV . D anz a;
V . P ictrica o de dibujo;
V I. E scultrica y de carcter plstico;
V II. C aricatura e historieta;
V III. A rquitectnica;
IX . C inem atog rf ica y dem s obras audiov isuales;
X . P rog ram as de radio y telev isin;
X I. P rog ram as de cm puto;
X II. F otog rf ica;
X III. O bras de arte aplicado que incluy en el diseo g rf ico o tex til, y
X IV . D e com pilacin, integ rada por las colecciones de obras, tales com o
las enciclopedias, las antolog as, y de obras u otros elem entos com o las bases
de datos, siem pre que dichas colecciones, por su seleccin o la disposicin de
su contenido o m aterias, constituy an una creacin intelectual.
93
L as dem s obras que por analog a puedan considerarse obras literarias o

artsticas se incluirn en la ram a que les sea m s af n a su naturalez a.
A rtculo 14. N o son objeto de la proteccin com o derecho de autor a que
se ref iere esta L ey :
I. L as ideas en s m ism as, las f rm ulas, soluciones, conceptos, m todos,
sistem as, principios, descubrim ientos, procesos e inv enciones de cualquier
tipo;
II. E l aprov echam iento industrial o com ercial de las ideas contenidas en
las obras;
III. L os esquem as, planes o reg las para realiz ar actos m entales, jueg os o
neg ocios;
IV . L as letras, los dg itos o los colores aislados, a m enos que su estiliz acin
sea tal que las conv iertan en dibujos orig inales,
V . L os nom bres y ttulos o f rases aislados;
V I. L os sim ples f orm atos o f orm ularios en blanco para ser llenados con
cualquier tipo de inf orm acin, as com o sus instructiv os;
V II. L as reproducciones o im itaciones, sin autoriz acin, de escudos,
banderas o em blem as de cualquier pas, estado, m unicipio o div isin poltica
equiv alente, ni las denom inaciones, sig las, sm bolos o em blem as de org aniz aciones internacionales, g ubernam entales, no g ubernam entales, o de cualquier otra org aniz acin reconocida of icialm ente, as com o la desig nacin
v erbal de los m ism os;
V III. L os tex tos leg islativ os, reg lam entarios, adm inistrativ os o judiciales,
as com o sus traducciones of iciales. E n caso de ser publicados, debern
apeg arse al tex to of icial y no conf erirn derecho ex clusiv o de edicin;
S in em barg o, sern objeto de proteccin las concordancias, interpretaciones, estudios com parativ os, anotaciones, com entarios y dem s trabajos
sim ilares que entraen, por parte de su autor, la creacin de una obra orig inal;
IX . E l co nte nid o in f orm ativ o d e la s n otic ias, pero s su f orm a de ex presin, y
X . L a inf orm acin de uso com n tal com o los ref ranes, dichos, ley endas,
hechos, calendarios y las escalas m tricas.
D e los prog ram as de com putacin y las bases de datos

A rtculo 101. S e entiende por prog ram a de com putacin la ex presin orig inal
en cualquier f orm a, leng uaje o cdig o, de un conjunto de instrucciones que,
con una secuencia, estructura y org aniz acin determ inada, tiene com o
propsito que una com putadora o dispositiv o realice una tarea o f uncin
especf ica.
A rtculo 102. L os prog ram as de com putacin se proteg en en los m ism os
trm inos que las obras literarias. D icha proteccin se ex tiende tanto a los
prog ram as operativ os com o a los prog ram as aplicativ os y a sea en f orm a de
cdig o f uente o de cdig o objeto. S e ex ceptan aquellos prog ram as de cm puto que teng an por objeto causar ef ectos nociv os a otros prog ram as o
equipos.
94
A rtculo 103. S alv o pacto en contrario, los derechos pa trim oniales sobre
un prog ram a de com putacin y su docum entacin, cuando hay an sido creados
por uno o v arios em pleados en el ejercicio de sus f unciones o sig uiendo las
instrucciones del em pleador, corresponden a ste.
C om o ex cepcin a lo prev isto por el artculo 33 de la presente L ey , el
plaz o de la cesin de derechos en m ateria de prog ram as de com putacin no
est sujeto a lim itacin alg una.
A rtculo 104. C om o ex cepcin a lo prev isto en el artculo 27 f raccin IV ,
el titular de los derechos de autor sobre un prog ram a de com putacin o sobre
una base de datos conserv ar, an despus de la v enta de ejem plares de los
m ism os, el derecho de autoriz ar o prohibir el arrendam iento de dichos ejem plares. E ste precepto no se aplicar cuando el ejem plar del prog ram a de co m p uta c in n o co ns tituy a en s m ism o un o bje to es en cia l d e la lic encia de uso.
A rtculo 105. E l usuario leg tim o de un prog ram a de com putacin podr
realiz ar el nm ero de copias que le autorice la licencia concedida por el titular
de los derechos de autor, o una sola copia de dicho prog ram a siem pre y
cuando:
I. S ea indispensable para la utiliz acin del prog ram a, o
II. S ea destinada ex clusiv am ente com o resg uardo para sustituir la copia
leg tim am ente adquirida, cuando sta no pueda utiliz arse por dao o prdida.
L a copia de respaldo deber ser destruida cuando cese el derecho del usuario
para utiliz ar el prog ram a de com putacin.
A rtculo 106. E l derecho pa trim onial sobre un prog ram a de com putacin
com prende la f acultad de autoriz ar o prohibir:
I. L a reproduccin perm anente o prov isional del prog ram a en todo o en
parte, por cualquier m edio y f orm a;
II. L a traduccin, la adaptacin, el arreg lo o cualquier otra m odif icacin
de un prog ram a y la reproduccin del prog ram a resultante;
III. C ualquier f orm a de dis tribucin del prog ram a o de una copia del
m ism o, incluido el alquiler, y
IV . L a de com pilacin, los procesos para rev ertir la ing eniera de un
prog ram a de com putacin y el desensam blaje.
A rtculo 107. L as bases de datos o de otros m ateriales leg ibles por m edio de
m quinas o en otra f orm a, que por raz ones de seleccin y disposicin de su
contenido constituy an creaciones intelectuales, quedarn proteg idas com o
com pilaciones. D icha proteccin no se ex tender a los datos y m ateriales en
s m ism os.
A rtculo 108. L as bases de datos que no sean orig inales quedan, sin
em barg o, proteg idas en su uso ex clusiv o por quien las hay a elaborado, durante
un lapso de 5 aos.
A rtculo 109. E l acceso a inf orm acin de carcter priv ado relativ a a las
personas contenida en las bases de datos a que se ref iere el artculo anterior,
as com o la publicacin, reproduccin, div ulg acin, com unicacin pblica y
transm isin de dicha inf orm acin, requerir la autoriz acin prev ia de las
personas de que se trate.
95
Q uedan ex ceptuados de lo anterior, las inv estig aciones de las autoridades

encarg adas de la procuracin e im particin de justicia, de acuerdo con la
leg islacin respectiv a, as com o el acceso a archiv os pblicos por las personas
autoriz adas por la ley , siem pre que la consulta sea realiz ada conf orm e a los
procedim ientos respectiv os.
A rtculo 110. E l titular del derecho pa trim onial sobre una base de datos
tendr el derecho ex clusiv o, respecto de la f orm a de ex presin de la estructura
de dicha base, de autoriz ar o prohibir:
I. S u reproduccin perm anente o tem poral, total o parcial, por cualquier
m edio y de cualquier f orm a;
II. S u traduccin, adaptacin, reordenacin y cualquier otra m odif icacin;
III. L a distribucin del orig inal o copias de la base de datos;
IV . L a com unicacin al pblico, y
V . L a reproduccin, distribucin o com unicacin pblica de los resultados
de las operaciones m encionadas en la f raccin II del presente artculo.
A rtculo 111. L os prog ram as ef ectuados electrnicam ente que conteng an
elem entos v isuales, sonoros, tridim ensionales o anim ados quedan proteg idos
por esta L ey en los elem entos prim ig enios que conteng an.
A rtculo 112. Q ueda prohibida la im portacin, f abricacin, distribucin
y utiliz acin de aparatos o la prestacin de serv icios destinados a elim inar la
proteccin tcnica de los prog ram as de cm puto, de las transm isiones a trav s
del espectro electrom ag ntico y de redes de telecom unicaciones y de los
prog ram as de elem entos electrnicos sealados en el artculo anterior.
A rtculo 113. L as obras e interpretaciones o ejecuciones transm itidas por
m edios electrnicos a trav s del espectro electrom ag ntico y de redes de
telecom unicaciones y el resultado que se obteng a de esta transm isin estarn
proteg idas por esta L ey .
A rtculo 114. L a transm isin de obras proteg idas por esta L ey m ediante
cable, ondas radioelctricas, satlite u otras sim ilares, debern adecuarse, en
lo conducente, a la leg islacin m ex icana y respetar en todo caso y en todo
tiem po las disposiciones sobre la m ateria.
A rtculo 231. C onstituy en inf racciones en m ateria de com ercio las sig uientes
conductas cuando sean realiz adas con f ines de lucro directo o indirecto:
[. . . ]
V . Im portar, v ender, arrendar o realiz ar cualquier acto que perm ita tener
un dispositiv o o sistem a cuy a f inalidad sea desactiv ar los dispositiv os
electrnicos de proteccin de un prog ram a de com putacin.
E l cam ino respecto a una reg ulacin ef ectiv a en m ateria de

proteccin jurdica de los prog ram as de cm puto ha sido sinuoso
y nada f cil. L as com paas productoras de softw are han inv ertido
im portantes recursos econm icos y hum anos para salv ag uardar
sus derechos, que no han resultado tan ef iciente com o se esperaba.
96
S obre este particular, y a se han planteado una serie de innov aciones jurdicas que se tratan de f undam entar, en m ateria del
c op yrig ht o derechos de autor, en una nuev a f ilosof a norm ativ a
m uy sui g e ne ris respecto a la proteccin de este tipo de productos
(al respecto recordem os que tanto el m ercado de produccin com o
de destino f inal es m uy am plio en el m undo).
U na de estas v oces en el am biente del co py rig h t m undial es
precisam ente la que deriv a de la O rg aniz acin M undial de la
P ropiedad Intelectual (O M P I) que, retom ando propuestas al respecto de la C om unidad E uropea, han sealado una nuev a norm ativ a del derecho sui g e ne ris de la propiedad intelectual en
derechos autorales en m ateria de prog ram as de cm puto, pero
sobre todo, en los problem as de derecho de autor de la distribucin
electrnica de docum entos. "%
R especto a los aspectos esenciales del derecho sui g e ne ris para
una ef ectiv a proteccin, la C om unidad E uropea y el O M P I sealan
que debe circunscribirse en:
-
U n nuev o derecho que se aplicar a todas las bases de datos

publicadas que env uelv an inv ersiones de talento y dinero,
no solam ente a las bases de datos que sean por s m ism as
creaciones intelectuales orig inales.
E l nuev o derecho se aplicar a todas las bases de datos
publicadas, est o no su contenido proteg ido bajo derecho
de autor.
E l nuev o derecho tendr una adecuada duracin (cincuenta
aos desde la prim era publicacin, renov ables en raz n de
cam bios sustanciales en el contenido: cam bios que pueden
ev idenciarse por una acum ulacin de cam bios no sustanciales, en su caso).
E l nuev o derecho no estar sujeto a ex cepciones que lo
transf orm en en inaplicable. L a publicacin de bases de datos
"% C lark, C harles, E l am biente del
inf orm acin ,
c o p y r ig h t
D e r e c h o d e l a A l ta T e c no l o g a
de 1995, pp. 3 y ss.
para la inf raestructura g lobal de
, B uenos A ires, ao V III, nm . 86, octubre
"&
97
se dirig e a proporcionar un f cil y preciso acceso a pequeas

(y a v eces no tan pequeas) porciones de inf orm aciones
ex tradas de la m asa crtica. E x cepciones tales com o las
f undadas en partes insustanciales, usos leales para inv estig acin o uso priv ado, priv ileg ios de biblioteca, m eram ente
replican la f uncin del editor y ev aden las condiciones de
uso im puestas al usuario para aseg urar su pag o por ese uso.
E l derecho, en consecuencia, im pone controlar el acceso de
cada tem indiv idual com ponente de la base de datos.
E l nuev o derecho se aplicar tanto a los usuarios com erciales
com o a los no com erciales. L os usuarios de una base de datos
son los clientes potenciales: pueden m uchas v eces ser m iem bros del pblico u otros usuarios sin f ines de lucro que
pueden leg tim am ente ser requeridos (m uchas v eces v a
sistem as de adm inistracin de derecho de autor) a pag ar
precios justos por los v aliosos elem entos que estn actualiz ando. E l derecho en consecuencia necesita cubrir: a) U suarios f inales (m iem bros del pblico e instituciones); b) U suarios
com erciales, que utilicen m ateriales contenidos en bases de
datos; c) U suarios com erciales o no com erciales que busquen
reproducir los m ateriales para el consum o de otros, se
propong an o no v enderlos.
E l nuev o derecho no deber estar sujeto a licencias com pulsorias o a disposiciones sobre retribucin equitativ a, salv o
(quiz ) que la base de datos hay a sido publicada por una
autoridad pblica para m ejorar el acceso a la inf orm acin
pblica.
F inalm ente, ex iste un creciente consenso de que los E stados
deberan operar este derecho sobre las bases del trato nacional y no de la reciprocidad, no obstante que el trato nacional
no constituy a un requerim iento de la C onv encin de B erna
(desde que el derecho sui g e ne ris no constituira un derecho
de autor, sino una f orm a de derecho v ecino). "&
Ide m
98
C om o se puede observ ar, la necesidad de trm inos am plios es

no dar lug ar a ex cepciones a los derechos de autor o derechos
v ecinos (incluy endo el derecho sui g eneris ) respecto de actos que
constituy en una ex plotacin prim aria.
4. E L F L U J O D E D A T O S T R A N S F R O N T E R A
E n el ao de 1994, especf icam ente en el m es de m ay o, entre
los das 16 al 20, se celebr en la ciudad de B ariloche, A rg entina,
el IV C ong reso Iberoam ericano de Inf orm tica y D erecho. E ste
ev ento se v io enm arcado por una im portante participacin de
H oracio G odoy quien, entre otras af irm aciones, m anej el concepto de espacio inf orm tico .
A l respecto, seal en su ponencia que el espacio inf orm tico
est constituido por una inf raestructura electrnica cuy os com ponentes son las bases de datos m ltiples, las redes de transm isin
de datos y los sistem as de inf orm acin y de consulta. M iles de
bases de datos conteniendo inf orm acin de todos los rincones
de la tierra, lig ados en red y en red de redes, en continua ex pansin
y en uso perm anente. E sta inf raestructura tecnolg ica es el sostn
electrnico de la inf raestructura que alim enta el proceso de
tom a de decisiones.
C ontinu diciendo, entonces, que el espacio inf orm tico es en
consecuencia el conjunto integ rado por las tecnolog as electrnicas m encionadas y el conjunto de inf orm acin que alim enta las
activ idades, transacciones, com unicaciones, neg ocios, contratos,
rdenes, instrucciones, m aniobras, transf erencias, transm isin de
inf orm acin, de datos, de conocim ientos, delitos, f raudes, prom esas, m entiras, buenos consejos, controles, inv estig aciones
cientf icas, etctera, realiz ados a trav s de las redes de transm isin
de datos y de telecom unicaciones, y de las redes de redes, en el
m undo entero, en tiem po real.
P ara G odoy , las dos notas f undam entales del espacio inf orm tico son, en prim er lug ar, la escala g lobal en cuanto que el espacio
inf orm tico lleg a tan lejos com o lleg an las redes de transm isin
99
de datos; en seg undo lug ar, la v elocidad de la transm isin de datos

se realiz a en tiem po real.
C ontinu sealando este autor arg entino que sta es la nuev a
realidad, ste es nuestro m undo actual con un enorm e potencial
de f uturo que acentuar el proceso de g lobaliz acin, con m uchas
dif icultades, con m uchos conf lictos. P ero ste es un m undo de
escala g lobal y de tiem po real que no alcanz am os a percibir en
su com plejidad total y , que por lo tanto, no log ram os com prender.
Y todo este f enm eno es, precisam ente, deriv ado del denom inado
f lujo de datos transf rontera.
S eg n el C onsejo E conm ico de la O rg aniz acin de las N aciones U nidas, el F lujo de D atos T ransf ronteriz os (F D T ) es la circulacin de datos e inf orm acin a trav s de las f ronteras nacionales
para su procesam iento, alm acenam iento y recuperacin. "'
C onf orm e a C arlos C orrea, la transm isin de datos a trav s de
las f ronteras da orig en a una nuev a problem tica jurdica, con
repercusiones en el derecho priv ado y pblico. L a conv erg encia
de la inf orm tica y las telecom unicaciones (o telem tica ) aum enta notablem ente la f acilidad con que pueden entrar y salir los
datos de un pas, sin posibilidad ef ectiv a de controlarlos.
L as f ronteras f sicas se diluy en as bajo el av ance tecnolg ico,
y ponen en entredicho el ejercicio de la soberana poltica de los
E stados. #
C onf orm e a este m ism o autor, los f lujos internacionales de
datos, tal com o se entiende g eneralm ente esta nocin, pueden ser
clasif icados, entre otros, seg n criterios que atiendan a las f orm as
de su transm isin, su f uncin tcnico-econm ica y la naturalez a de
la relacin ex istente entre el em isor y el receptor.
A s, seala que, de acuerdo a los m edios de transm isin, el
F D T puede ser electrnico o no electrnico (discos, cintas m ag nticas); con base en los tipos de inf orm acin, pueden ser cientf ico-tcnica, econm ica y social, educativ a y cultural, com ercial
y f inanciera, adm inistrativ a, seg uridad y sobre las personas; seg n
"' C itado por T llez V aldez , J ulio,
# C orrea, C arlos
, p. 77.
, B uenos A ires, D epalm a, 1987, p. 305.
D e r e c h o info r m tic o
e t a l . , D e r e c h o info r m tic o
100
la f uncin tcnica-econm ica, se clasif ican en com unicaciones

personales y com erciales, transf erencia de so ftwa re , acceso a
bancos de datos y en procesam iento de datos; y de conf orm idad
a la naturalez a de la relacin, se consideran las redes cerradas,
v enta de serv icios (acceso a bancos de datos, procesam iento de
datos), v enta o licencia de software y en transacciones intraf irm a. #
E l captulo X III del T ratado T rilateral de L ibre C om ercio de
A m rica del N orte (T L C )# contiene disposiciones alusiv as al
tem a del f lujo transf ronteriz o de datos, en los sig uientes trm inos:
E l captulo sealado se ref iere a las m edida que adopte o
m anteng a una parte, relacionadas con:
-
E l acceso y el uso de redes o serv icios pblicos de telecom unicaciones por personas de otra parte;
E l acceso y uso que dichas personas harn cuando operen
redes priv adas;
L a prestacin de serv icios m ejorados o de v alor ag reg ado
por personas de otra parte, en territorio de la prim era o a
trav s de sus f ronteras;
L a norm aliz acin respecto de la conex in de equipo term inal
u otro equipo a las redes pblicas de telecom unicaciones.
E l artculo 1, 302 seala que cada una de las partes g arantiz a

que personas de otra parte teng an acceso y puedan hacer uso de
cualquier red o serv icio pblico de telecom unicaciones of recidos
en su territorio o de m anera transf ronteriz a, en trm inos raz onables y no discrim inatorios, para la conduccin de sus neg ocios.
P ara ello, cada una de las partes g arantiz ar que las personas
de otra parte puedan usar las redes o los serv icios de telecom unicaciones para transm itir la inf orm acin en su territorio o a trav s
de sus f ronteras, incluso para las com unicaciones internas de las
em presas, y para el acceso a la inf orm acin contenida en bases de
, p. 306.
#
I b id e m
#
D ia r io O fic ia l d e l a F e d e r a c i n
1o. de enero de 1994.
, 20 de septiem bre de 1993, en v ig or a partir del
101
datos o alm acenada en otra f orm a por una m quina en territorio

de cualquier parte.
E s im portante destacar que, a pesar de pretender elim inar
barreras innecesarias en el com ercio de bienes y serv icios, incluido el f lujo transf ronteriz o de datos e inf orm acin, el T L C establece con toda claridad que ning una disposicin se interpretar en
el sentido de im pedir a ning una parte adoptar o aplicar cualquier
m edida necesaria para:
-
A seg urar la conf idencialidad y la seg uridad de los m ensajes, o

P roteg er la intim idad de los suscriptores de redes o de
serv icios pblicos de telecom unicaciones.
C ada parte g arantiz ar que no se im pong an m s condiciones al

acceso de redes o serv icios pblicos de telecom unicaciones y a su
uso que las necesarias para salv ag uardar las responsabilidades
del serv icio pblico o proteg er la integ ridad tcnica de las redes o
los serv icios pblicos de telecom unicaciones.
P or lo que hace a los llam ados serv icios m ejorados o
serv icios de v alor ag reg ado , #! el T L C seala que cada parte
g arantiz ar:
a) Q ue los procedim ientos que adopte o m anteng a para otorg ar
licencias, perm isos, reg istros o notif icaciones ref erentes a la
prestacin de serv icios m ejorados sea transparente y no discrim inatorio;
b) Q ue el trm ite de las solicitudes se resuelv a de m anera
ex pedita;
c) Q ue la inf orm acin requerida para tales trm ites se lim ite a
lo necesario para acreditar que el solicitante teng a solv encia
#! S erv icios m ejorados son los serv icios de telecom unicaciones que em plean sistem as
de procesam iento com putariz ado que:

a) A ctan sobre el f orm ato, contenido, cdig o, protocolo o aspectos sim ilares de la
inf orm acin transm itida al usuario;
b) P roporcionan al cliente inf orm acin adicional, dif erente o reestructurada, o
c) Im plican la interaccin del usuario con inf orm acin alm acenada.
102
f inanciera o que los serv icios o el equipo cum plan con las norm as
o reg lam entaciones tcnicas aplicables de la parte.
N ing una parte ex ig ir a un prestador de serv icios m ejorados:
a) Q ue preste esos serv icios al pblico en g eneral;
b) Q ue justif ique sus tarif as de acuerdo a sus costos;
c) Q ue reg istre una tarif a, a m enos que se trate de correg ir una
prctica considerada com o contraria a las com ponentes o de un
m onopolio, que com pita de m anera v entajosa con personas de otra
parte;
d) Q ue interconecte sus redes con cualquier cliente o red en
particular, o
e) Q ue satisf ag a una norm a o reg lam entacin tcnica especf ica
para una interconex in distinta a la que reg ula la interconex in
con una red pblica de telecom unicaciones.
L as disposiciones del T L C no se aplican: a ning una m edida que
una parte adopte o m anteng a en relacin con la radiodif usin o la
distribucin por cable de prog ram acin de radio o telev isin, salv o
el caso en que las m edidas adoptadas por una de las partes sea
para g arantiz ar que las personas que operen estaciones de radiodif usin y sistem as de cable teng an acceso y uso continuo de las
redes y de los serv icios pblicos de telecom unicaciones.
U na m anif estacin im portante en este nuev o m undo de las
telecom unicaciones, de la telem tica o teleinf orm tica y que
podem os interrelacionar con el F D T es precisam ente el inte rne t.
E l internet es una red o conjunto de redes de com putadoras
interconectadas entre s a niv el m undial para la com unicacin de
datos. Internet est presente en m s de ochenta pases y se
com pone de alrededor de dos m illones de com putadoras, sus
usuarios, m s de v einte m illones f orm an parte de todo tipo de
instituciones, y a sea de inv estig acin, docencia, g ubernam entales
o com erciales. sta es la red de com putadoras m s g rande del
m undo, con un crecim iento ex ponencial sin precedentes.
P ara com unicarse entre s, las com putadoras necesitan hablar un m ism o leng uaje (protocolo). E n la red inte rne t el
protocolo utiliz ado se denom ina T C P /IP (T ra nsp ort C ontrol P ro-
103
). P or tanto, para conectar una com putadora a inte rne t, adem s de la conex in f sica, se requiere que el
protocolo T C P /IP est instalado en dicha com putadora. A dif erencia de otros protocolos de com unicacin, ex isten im plem entaciones de T C P /IP para prcticam ente todas las m arcas y m odelos
de com putadoras, lo que ex plica su aceptacin y utiliz acin en
todo el m undo. #"
P ara nav eg ar por inte rne t, se utiliz an v arios prog ram as entre
los que destacan: el M ail , para env iar y recibir m ensajes de correo
electrnico; T e l ne t, para establecer sesiones interactiv as en otras
com putadoras; A rc hie , para localiz ar inf orm acin disponible en
la red; F T P , para transf erir archiv os desde y hacia otras com putadoras.
D esde el punto de v ista jurdico, ex isten alg unas cuestiones que
es necesario determ inar para una posible reg ulacin jurdica de este g ran f enm eno de com unicacin e intercam bio de inf orm acin.
E l prim er cuestionam iento es en relacin al propietario o
adm inistrador de la red de redes (inte rne t). A nte esto, lo m s que
se lleg a a af irm ar al respecto es que nadie es el propietario,
g estor u operador de internet, ni siquiera para establecer reg las o
norm as de utiliz acin. S u f uncionam iento se basa en una am plia
colaboracin tcnica y adm inistrativ a entre las redes disem inadas
por todo el planeta. A nte esto, si se desconoce a un sujeto tan
im portante, puede ex istir reg ulacin jurdica al respecto?
A hora bien, y y a que lo que se intercam bia en este tipo de
soportes es inf orm acin, quin es el titular de los derechos
autorales de toda esa inf orm acin que puede ir de un lado al
otro ?
S obre el particular, podem os decir que los derechos de propiedad de la inf orm acin dif ieren de los derechos de propiedad sobre
propiedades tang ibles. ## L a dif erencia en el objeto de la proteccin
to co l /Inte rne t P roto co l
#" E sta inf orm acin ha sido obtenida de la D ireccin G eneral de S erv icios de C m puto
A cadm ico de la U N A M .
## A l respecto tam bin se han pronunciado, entre otros, N im m er, R ay m ond T . , y
K rauthaus, P atricia A nn, E l
A l ta T ec nolog a
copy rig ht
en las autopistas de la inf orm acin ,
D er ec ho de l a
, B uenos A ires, ao V II, nm. 80, abril de 1995, B uenos A ires, pp. 2 y ss.
104
es cuestionar qu es lo que se proteg e y con qu f ines. L os bienes

intang ibles no pueden ser posedos, pero pueden ser replicados en
copias o m em orias. A dif erencia de los bienes tang ibles, los
intang ibles pueden ser conocidos por m uchas personas al
m ism o tiem po, ex actam ente en la m ism a f orm a.
P or cierto que, en este punto, la dif erencia entre inf orm acin
y bienes f sicos resulta crtica. U na v ez conocida por otra persona,
la inf orm acin no puede ser controlada o restring ida, ex cepto
m ediante un derecho de propiedad leg alm ente estipulado u oblig aciones contractuales. #$
Y a hem os sealado con anterioridad alg unos aspectos que la
m ay ora de los pases reg ulan com o lo ref erente a la proteccin
del softw are a trav s de las norm as autorales, ahora bien, esta
inf orm acin que se distribuy e por todo el m undo a trav s de las
autopistas de la inf orm acin en el denom inado espacio inf orm tico puede reg ularse com o tal?
E s necesario sealar que el m odelo analtico bsico en el
derecho ref erente a la propiedad sobre la inf orm acin consiste en
condiciones especf icas que dan nacim iento a derechos de propiedad def inidos y especf icos. T anto las precondiciones com o los
derechos resultantes deben ser adaptados para balancear los intereses de los propietarios y de las terceras partes que desean usar
la inf orm acin. L as norm as autorales realiz an sus distinciones
sobre la base de puntos com o la ex presin creativ a, la lim itacin
de derechos, el dom inio pblico y f recuentem ente subordina una
f acultad autoral a la posibilidad de usos priv ados y personales por
una tercera parte. O tras instituciones jurdicas usan dif erentes
leng uajes y parm etros. A m edida que ex am inam os nuev os sistem as de inf orm acin, la base en la que se realiz a el balance poltico
perm anece enf ocado en antig uos sistem as de transf erencia y uso
com ercial de la inf orm acin.
P ero ante esto, qu derechos podran crearse sobre los bienes
inf orm acionales? ; es decir, ante la ausencia de un rg ano supra-
#$
Ide m
105
nacional reg ulador o aplicador de polticas tan subjetiv as y dispersas, quin podra conf orm ar una unidad jurdica?
D ebem os partir prim ero de considerar que los derechos que
deriv an de la inf orm acin han sido y a reconocidos en casi todo
el m undo com o aqullos que dev ienen de las norm as autorales;
sin em barg o, y com o ha sealado la doctrina nacional e internacional, #% ex isten proporciones jurdicas en el v alor de la inf orm acin; esto es, no solam ente las reg las jurdicas autorales proteg en
la inf orm acin com o tal o a los v alores que deriv an de ella, com o
son los polticos, sociales, econm icos, por sealar alg unos. E sto
sig nif ica que otro cuerpo o conjunto de ley es proteg en la propia
inf orm acin, y as tenem os norm as de derecho penal, civ il,
laboral, intelectual, entre otros, por lo que, con base en esto,
sealam os que distintas reg ulaciones estatales y otras instituciones
jurdicas tienen una g ran inf luencia sobre el desarrollo de div ersos
derechos que inf luy en sobre la inf orm acin (de ah que para
nosotros sea m uy im portante que el artculo 6o. constitucional en
nuestro pas elev e su sig nif icacin prctica, pero sobre todo
jurdica).
A hora bien, un propietario de inf orm acin tericam ente podra
ejercitar todos los derechos que deriv an de la inf orm acin para
hacerla respetar com o suy a ante todo el m undo; sin em barg o,
tam bin resulta sta una af irm acin inim ag inable en cuanto el
sentido que en s conllev a. #&
A s, se necesita decir que, por su alcance relativ o y no
com prensiv o, def inir derechos de propiedad sobre la inf orm acin
inv olucra disear un balance entre los intereses de un propietario,
de terceras partes en com petencia y de intereses pblicos y m uchas
v eces, tam bin, priv ados. P ero aunque ste f uera el caso, los
procesos de balance circunstancial en la f undam entacin o nacim iento de las propias instituciones jurdicas se hacen g eneral-
#% B aste leer sim plem ente alg unos autores que se citan en la bibliohem erog raf a del
presente estudio.
#& P or ejem plo, las norm as jurdicas m ex icanas raram ente crean derechos que puedan
ejercitarse contra todo el m undo.
106
m ente m ediante un anlisis casustico especf ico; esto es, cada

sociedad elabora su propio derecho con base en sus circunstancias.
C on todo esto, es conv eniente considerarse optim ista ante una
posible reg ulacin jurdica de lo no reg ulable ?
C ada quien puede em itir sus propias conclusiones, no obstante,
y ante el conf licto jurdico que esto representa, nosotros planteam os lo sig uiente:
E l prim er paso necesario es reg ular el acceso calif icado , por
un lado, a lo inf orm ativ o y , por otro, reg ular el acceso al usuario
desde un punto de v ista local o nacional. P or calif icado
entendem os una leg islacin lo bastante consensada en nuestro pas
que perm ita y respete las autorreg ulaciones (no hablam os de
censura), y conf orm es a una serie de principios y v alores pblicos
locales .
S i la norm a jurdica m ex icana perm ite que cierta inf orm acin
sea susceptible de m anejarse por v a intraf rontera, entonces podr ser distribuida transf rontera. C on esto, a raz de una reg ulacin
local, se proteg e el inters internacional a trav s de una norm a
jurdica local; es decir, la norm a jurdica nacional v elar por el
cum plim iento de los esquem as de proteccin jurdica de la inf orm acin nacional en correlacin con la com unidad internacional y
v icev ersa. C onsideram os que lo m ism o sucedera en cuanto al
orden y control local de acceso de usuarios.
5. L O S C O N V E N IO S O C O N T R A T O S IN F O R M T IC O S
N uestro actual C dig o C iv il para el D istrito F ederal en M ateria
C om n y para toda la R epblica en M ateria F ederal reconoce la
m x im a im portancia del contrato, al erig ir los principios g enerales
de los contratos nada m enos que en las norm as g enerales aplicables
a toda clase de conv enios y de actos jurdicos. #'
D icha disposicin norm ativ a disting ue entre conv enio y contrato, pues considera a ste la especie y a aqul, el g nero. A s,
seala el artculo 1, 792 que el conv enio es el acuerdo de dos o
#'
C fr
. artculo 1, 859.
107
m s personas para crear, transf erir, m odif icar o ex ting uir oblig aciones; m ientras que el artculo 1, 793 determ ina que los contratos
son los conv enios que producen o transf ieren las oblig aciones y
derechos.
N o puede decirse que la v oluntad de las partes no jueg a ning n
papel en el nacim iento y f ijacin del contenido de las oblig aciones
del contrato, pues el contrato oblig a a las partes a lo que
ex presam ente hubieran pactado (vid . artculo 1, 796), y lo que es
m s, por m ero ef ecto del contrato se llev a a cabo la transm isin
de la propiedad, sin necesidad de tradicin (artculo 2, 014).
A sim ism o, cuando se trata de f ijar el alcance y los ef ectos de un
contrato, se busca ante todo descubrir la intencin de los contratantes, com o lo seala el artculo 1, 851.
P or otro lado, y para el tem a que nos ocupa, es necesario sealar
que nuestro C dig o C iv il, en sus artculos 1, 832 y 2, 014, as com o
en el 1, 839 y 1, 858, consag ra la libertad contractual por lo que
hace a la f orm a, y por lo que toca al f ondo del contrato.
C om o seala R am n S nchez M edal,
ex iste libertad contractual en cuanto a la f orm a, y a que hoy da ex iste la reg la
g eneral de la consensualidad o ausencia de f orm as oblig atorias en la f orm acin
de los contratos, si bien se adv ierte un renacim iento del f orm alism o en
nuestros das [. . . ] sin em barg o este nuev o f orm alism o en num erosos contratos
se v e debilitado con la adm isin por nuestro derecho civ il de la accin p r o
fo r ma para rev estir de las f orm alidades leg ales a aquellos contratos que se
hubieren celebrado son observ arlas, de conf orm idad con los artculo 1, 833 y
2, 232. $
E ste m ism o autor seala tam bin que ex iste libertad contractual
en cuanto al f ondo, porque pueden insertarse en los contratos las
clusulas y condiciones que las partes librem ente conv eng an y
pueden celebrarse f ig uras de contratos distintos de los ex presam ente reg lam entados, sin perjuicio de que ex istan lim itaciones:
unas de carcter g eneral y otras de ndole particular a la libertad
$ S nchez M edal, R am n,
pp. 11 y ss.
D e l o s c o ntr a to s c iv il e s
, 8a. ed. , M x ico, P orra, 1986,
108
contractual, esto con base en los artculos 1, 839 y 1, 858 del

C dig o C iv il. $
P or ltim o, baste sim plem ente sealar que nuestro C dig o C iv il
reconoce la ex istencia y reg ulacin de los contratos nom inados o
tpicos com o de los contratos innom inados o atpicos.
A hora bien, esto que hem os pretendido sealar en un principio
nos serv ir de ref erencia para determ inar la naturalez a de los
denom inados doctrinalm ente com o contratos inf orm ticos , no
sin antes ef ectuar una ref erencia a los m ism os.
C arlos G hersi def ine los contratos inf orm ticos com o aqullos
que establecen relaciones jurdicas respecto de prestaciones consistentes en transf erir la propiedad o el uso y g oce de bienes, o
prestar serv icios, am bos inf orm ticos . $
T llez seala que el contrato inf orm tico es com o todo acuerdo de partes en v irtud del cual se crean, conserv an, m odif ican o
ex ting uen oblig aciones relativ as a los sistem as, subsistem as o elem entos destinados al tratam iento sistem atiz ado de la inf orm acin . $!
E n cuanto a los elem entos esenciales del contrato y respecto al
consentim iento, se entiende por tal el acuerdo de v oluntades entre
las partes llm ese g eneralm ente prov eedor, distribuidor o diseador com o el usuario, cliente o adquirente, para crear y transm itir
derechos y oblig aciones.
R especto al objeto del contrato, independientem ente de lo que
sealam os m s adelante, se entiende por tal la operacin jurdica
por la cual se crean, m odif ican, transm iten o ex ting uen relaciones
oblig acionales sobre bienes y serv icios inf orm ticos. $"
L os bienes y serv icios antes sealados se integ ran g eneralm ente
en un sistem a, que es el conjunto de elem entos m ateriales e
inm ateriales, ordenados e interdependientes, v inculados por un
objetiv o com n. E l sistem a integ rador de los contratos inf orm ticos se encuentra constituido de la f orm a sig uiente:
$
$
.
G hersi, C arlos A lberto,
Ide m
D epalm a, 1992, t. II, p. 306.

$! T llez , J ulio, C o ntr a to s
$" G hersi, C arlos A lberto,
C o ntr a to s c iv il e s y c o me r c ia l e s
info r m tic o s
, 2a. ed. , B uenos A ires,
, M x ico, U N A M , 1989, p. 17.

, p. 307.
C o ntr a to s c iv il e s y c o me r c ia l e s
109
a) E l soporte f sico o m aterial, se ref iere a las herram ientas o

m quinas; es decir, lo que tcnicam ente recibe el nom bre de
h ard wa re ;
b) E l soporte lg ico o inm aterial, constituido por aquello que
hace posible el f uncionam iento del sistem a, no puede ser apreciado
f sicam ente, siendo ste el caso de los prog ram as conocidos con
el nom bre de so ftwa re ;
c) E l elem ento hum ano;
d) L a docum entacin inherente a los bienes o serv icios;
e) L a asistencia tcnica.
S e considera que el objeto de los contratos inf orm ticos es
g eneralm ente m ltiple. E l decreto real belg a del 27 de abril de
1977 of rece una def inicin abarcante. S u artculo 2o. establece
tres rdenes de bienes y serv icios: a) los equipos (unidades
centrales y perif ricas, term inales, etctera); b) los prog ram as (de
sistem as operativ os y de aplicacin), y c) prestaciones relativ as al
desarrollo y a la ex plotacin de sistem as de inf orm acin, as com o
toda inv estig acin o activ idad en relacin con el tratam iento de la
inf orm acin. $#
E l contrato inf orm tico puede clasif icarse en div ersos tipos
seg n C arlos C orrea: $$
1. C onf orm e a la m ateria del acto que se celebre, los contratos
inf orm ticos pueden corresponder a:
a) E quipam iento: unidades centrales de procesam iento; perif ricos para la entrada y salida, o el alm acenam iento de datos;
equipos para com unicaciones, etctera;
b) S o ftwa re : so ftwa re de base y aplicativ o;
c) S erv icios: de anlisis y diseo de sistem as; prog ram acin,
adecuacin de locales e instalacin, capacitacin; m antenim iento
(de equipos, de softw are ), etctera;
2. T am bin pueden clasif icarse seg n el neg ocio jurdico que
se celebre, as se propone la sig uiente clasif icacin:
$# C itado por C orrea, C arlos M .

$$
I b id e m
, p. 154.
e t a l . , D e r e c h o info r m tic o
, p. 153.
110
a) E l contrato de v enta: de equipo inf orm tico com o de

prog ram as o so ftwa re ;
b) E l contrato de l ea sing : las relaciones jurdicas se establecen
entre el f abricante de m aterial inf orm tico, la entidad f inanciera
de l ea sing , y el usuario: entre el f abricante y la entidad f inanciera de l e asing hay una com prav enta, la entidad de l ea sing no utiliz a
el m aterial y lo alquila al usuario juntam ente con un com prom iso
de v enta;
c) E l contrato de locacin: de equipo o de prog ram as;
d) E l contrato de horas-m quina: ste es un contrato de cesin
de uso en el cual el usuario slo opera la m quina durante una
cantidad determ inada de horas-m quina;
e) E l contrato de m antenim iento;
f ) E l contrato de prestaciones intelectuales, el cual com prende
los estudios prev ios, el plieg o de condiciones, la f orm acin del
personal o el contrato llav e en m ano;
g ) E l contrato de prestacin de serv icios.
L os denom inados contratos inf orm ticos asum en con f recuencia la m odalidad de contratos de adhesin, sobre todo porque se
prescinde de toda discusin precontractual entre las partes, y se reducen a la aceptacin total por una de ellas de las condiciones
propuestas unilateralm ente por la otra.
A s, es com n que los principales prov eedores de m aterial
inf orm tico procuren establecer el v nculo contractual sobre la
base de contratos preim presos, conteniendo stos clusulas g enerales y especiales a que debe sujetarse el v nculo, sin m ay or
posibilidad para el cliente de discutir sus condiciones. D e esta
m anera, la situacin se ag rav a en los contratos inf orm ticos, y a
que por una parte el cliente ig nora las caractersticas tcnicas e
inf orm ticas de lo que est com prando, m ientras que el prov eedor
f recuentem ente recurre a div ersas tcticas para v ender su producto.
L a m ay or representacin jurdica que tenem os en este tipo de
contratos se da en la com prav enta de equipo inf orm tico, y a sea
h ard wa re o softw are .
111
A nte esto, es im portante sealar que el tipo de contrato que

reg ular esta operacin es la de una v erdadera com prav enta, por
lo que se necesitar cum plir con los m andam ientos que al respecto
dicta el C dig o C iv il.
Independientem ente de lo anterior, es necesario indicar que
dada la naturalez a del objeto del contrato com o de los bienes
sujetos al m ism o, se ha determ inado que los contratos inf orm ticos, independientem ente de la v erdadera naturalez a contractual
de la que deriv en, debern cum plir con el sealam iento de ciertas
oblig aciones del prov eedor com o alg unas oblig aciones tam bin
por parte del adquirente.
D e esta f orm a, se debe pretender que dentro de las oblig aciones
prim ordiales del prov eedor estn: las de brindar inf orm acin al
adquirente; entreg ar el equipo; capacitar en el uso del equipo;
otorg ar g arantas al cliente; as com o otorg ar las div ersas patentes
o licencias de uso, tanto del ha rdw are com o del so ftwa re .
R especto a las oblig aciones del adquirente, se entienden las de
pag ar el precio; respetar las adv ertencias del prov eedor; capacitarse en cuanto al m anejo del equipo; colocar el equipo en lug ares
aptos para un uso cong ruente a la naturalez a del soporte inf orm tico entre otras.
A sim ism o, D aniel A ltm ark seala que ex isten cuatro m om entos
de la relacin contractual y de la operacin inf orm tica que se da
entre las partes: a) el periodo precontractual; b) la conclusin del
contrato; c) su ejecucin, y d) las dif erentes f orm as de ex tincin.
A pesar de todo lo anterior, m ucho se ha discutido sobre la
naturalez a de este tipo de acuerdos, que conllev a a af irm ar que
los contratos inf orm ticos deriv an de v erdaderos contratos tpicos
o pueden clasif icarse com o contratos atpicos.
E n f av or de la ubicacin de deriv acin de contratos tpicos se
arg um enta en el sentido de que, cualquiera que sea el objeto de
las prestaciones, siem pre se estar en presencia de contratos
nom inados; es decir, de una com prav enta, una prestacin de
serv icios prof esionales, un arrendam iento f inanciero, etctera.
A hora bien, se dice que el contrato inf orm tico ser atpico slo
112
si lo es el neg ocio contractual que g enera las oblig aciones de las

partes, o bien en las caractersticas nov edosas que presenta su
objeto.
C on base en nuestro C dig o C iv il y sig uiendo a R am n S nchez
M edal, $% a los contratos que m enciona y cuy o contenido disciplina
el leg islador se les llam a contratos nom inados o tpicos y a los que
no reg lam enta, aunque alg unos de ellos sim plem ente los m encione, se les llam a contratos innom inados o atpicos.
C onf orm e a los artculos 1, 796, 1, 832, 1, 839 y 1, 858, en una
y otra especie de contratos el leg islador reconoce a las partes la
libertad contractual.
R especto a los contratos innom inados o atpicos, no ex isten
norm as leg ales que disciplinen su contenido, el cual puede llenarse
o m odelarse librem ente por v oluntad de las partes, en ejercicio de
la m encionada libertad contractual, lo que en alg unos casos
representa un g ran problem a llenar las lag unas dejadas por las
estipulaciones om isas de las partes, por no ex istir en el caso
norm as supletorias o dispositiv as a propsito de esos contratos.
S e ha determ inado que ex isten en nuestra contratacin civ il
alg unas f ig uras af ines que en apariencia pueden considerarse
innom inados o atpicos, pero que en la realidad no dejan de ser
nom inados o tpicos. A dem s, el contrato innom inado o atpico no
es sim plem ente el contrato que carece de nom bre propio, dado
que hay contratos que no dejan de ser innom inados o atpicos por
el solo hecho de ser m encionados por el leg islador o por tener y a
en doctrina un nom bre propio.
T am poco deben conf undirse los contratos innom inados o atpicos con los contratos m ltiples o uniones de contratos, en que no
hay un contrato nico con ef ectos com plejos, sino en realidad se
trata de la coex istencia de dos o m s contratos dif erentes.
L a doctrina ha div idido los contratos innom inados o atpicos en
dos g randes g rupos:
a) C ontratos innom inados en sentido estricto o puros, que
com prenden tanto los contratos que tienen un contenido com ple$% S nchez M edal, R am n,
D e l o s c o ntr a to s c iv il e s
, pp. 521 y ss.
113
tam ente ex trao a los tipos leg ales, com o los contratos que tienen
un contenido slo parcialm ente ex trao a los tipos leg ales, y
b) C ontratos m ix tos o com plejos, en los que todos los elem entos
de su contenido son de tipos leg ales, pero en com binaciones
div ersas.
P ara las dos clases de contratos innom inados, nuestro leg islador, en el artculo 1, 858 del C dig o C iv il, establece que debe
acudirse a los principios g enerales del contrato y a las estipulaciones ex presas de las partes, reconociendo en esta f orm a la
v alidez de la autodisciplina en el contrato innom inado.
P ero, a f alta de una norm a de la teora g eneral del contrato o de
una estipulacin ex presa, se plantea el problem a de qu norm as
deben aplicarse. S obre el particular, en el contrato innom inado
puro cabe la aplicacin analg ica, a trav s de las norm as del
contrato tpico con el que el contrato innom inado puro teng a m s
analog a. R especto al contrato m ix to, propiam ente no hay aplicacin analg ica sino m s bien aplicacin directa; o sea, la aplicacin
de las norm as de los distintos contratos tpicos a que correspondan
los contratos com binados en el contrato m ix to.
C onf orm e al artculo 1, 858 de nuestro C dig o C iv il, se estim a
que el procedim iento m s aceptable es el de la analog a: la
aplicacin de las norm as del contrato tpico con el que dicho
contrato m ix to teng a m s analog a.
P or tal se seala que, para circunscribir la jerarqua de criterios
que establece nuestra ley , prim ero se debe recurrir a las reg las
g enerales de los contratos enunciados en la teora g eneral del
contrato; despus, a las estipulaciones ex presas de las partes, en
acatam iento a la libertad contractual; y f inalm ente, a las norm as
del contrato nom inado o reg lam entado por la ley con el que se
teng a m s analog a.
P or estas consideraciones, nosotros som os de la idea de que en
nuestro derecho positiv o m ex icano, los llam ados contratos inf orm ticos, al no ser tpicos porque ex presam ente nuestro leg islador
no los reg ula com o tales, no se pueden lim itar en los contratos
innom inados o atpicos, y a que en m ateria de aplicacin o
114
interpretacin de estos se debe estar al principio de analog a o de

aplicacin de norm as de los div ersos contratos tpicos.
A s estarem os en presencia de v erdaderos contratos com o el de
com prav enta, perm uta, donacin, m utuo, arrendam iento f inanciero, entre otros, en cuy o objeto o f in se encuentren soportes
inf orm ticos, y a sea h ard wa re o softw are , pero esto, seg n nuestra
opinin, no da la caracterstica de contrato innom inado.
6. L O S D E L IT O S IN F O R M T IC O S
P ara poder determ inar la posible ex istencia de los delitos
inf orm ticos, es necesario determ inar que se debe recurrir precisam ente a las dos m aterias que integ ran la relacin de la que hem os
v enido hablando en el transcurso del presente estudio com o son
la inf orm tica y el derecho, en la cual cada una aporta su horiz onte
de proy eccin.
R especto a la inf orm tica, necesitam os recurrir a ella para
conocer cules son las conductas que la com unidad cientf ica
tecnolg ica considera que deben proteg erse por el derecho, m ientras que el derecho debe indag ar qu es el delito para posteriorm ente cuestionar si la utiliz acin m asiv a de las com putadoras y la
telem tica pueden cam biar la naturalez a y alcance de la ley penal.
L a teora del delito nos dice que el delito es la conducta tpica,
antijurdica y culpable a la que se asocia una pena com o consecuencia. A f irm ada la ex istencia del delito, procede la consecuencia
o aplicacin de la pena.
S abem os que, entre una g ran cantidad de conductas posibles,
slo alg unas son prohibidas por el leg islador. P ara poder disting uir
las conductas que son delitos de aqullas que no lo son, acudim os
a los dispositiv os leg ales que describen las conductas prohibidas.
N o habr delito, pues, cuando la conducta de un hom bre que
utiliz a las com putadoras y /o su tecnolog a no se adecua a alg uno
de esos tipos penales.
C uando querem os av erig uar qu es delito inf orm tico, necesariam ente debem os buscar la respuesta en la parte especial del
115
C dig o P enal, pero aqu surg en alg unas posibles interrog antes:
en el f ederal, en el local, en las ley es penales especiales?
L a leg islacin penal en M x ico est com puesta por el C dig o
P enal en M ateria F ederal en todo el pas y en M ateria C om n en
el D istrito F ederal, adem s de las norm as penales que com o
apndices se encuentran dispersas en ley es, sobre todo adm inistrativ as f ederales, y los ordenam ientos estatales que reproducen
la situacin antes prev ista.
L as estadsticas sobre tipos penales v aran. $& A l ef ectuar un
anlisis docum ental leg islativ o respecto a este problem a, podem os
af irm ar que, con ex cepcin del estado de S inaloa, que ser
com entado con posterioridad, en nuestro pas, y a sea a niv el
f ederal o local, los delitos inf orm ticos, com o tales, no ex isten,
y a que los m ism os no se encuentran tipif icados.
L o dicho con anterioridad nos oblig a a consultar la doctrina
nacional y ex tranjera para conocer las div ersas conductas a las
que se les da el nom bre de delitos inf orm ticos y , posteriorm ente,
ex am inar si se adecuan o no a los tipos prev istos en las ley es
penales v ig entes.
S in em barg o, y antes de entrar al f ondo de este asunto, es
necesario hacer ref erencia a la aparicin en nuestro panoram a de
otra ciencia: la crim inolog a, inclusin que a nuestro parecer
ex plicar parte de la conf usin respecto a la ex istencia o no de los
denom inados delitos inf orm ticos.
E l saber crim inolg ico (as lo denom inan alg unos autores para
soslay ar la discusin sobre si es ciencia o no) se consider alg una
v ez aux iliar del derecho penal, y pretenda ex plicar las causas de
la conducta delictiv a; para ello recurra a los tipos penales.
E n la bsqueda de su autonom a af irm com o su objeto de
estudio la conducta antisocial com o categ ora dif erente a la
penal. A s, intent am pliar su horiz onte cientf ico y desprenderse
del derecho penal. A partir de ese m om ento, sus inv estig aciones
$&
C fr .
fe d e r a l e s
, entre otros, G arca D om ng uez , M ig uel ng el,
L os
d e l ito s
e s p e c ia l e s
, M x ico, T rillas, 1987; A costa R om ero, M ig uel y L pez B etancourt, E duardo,
D e l ito s e s p e c ia l e s
, M x ico, P orra, 1989.
116
iban m s all, no im portando si las acciones se consideraban o no

delito. P or ello, se def ine la crim inolog a com o una ciencia
sinttica, causal ex plicativ a, natural y cultural de las conductas
antisociales. $'
L os aportes de los crim inlog os han sido m uchos, g racias a
ellos se detectaron g rav es situaciones com o olv ido a las v ctim as,
los crm enes de los poderosos, los abusos de poder; se enfatiz el
papel selectiv o del sistem a penal com o f iltro de v ulnerables,
entram os a conocer delitos denom inados com o electrnicos y otros
com o inf orm ticos, etctera (com o puede observ arse, es dif cil
que no recurran a trm inos jurdico-penales com o lo es crim en o
delito).
L a desv entaja la encontram os en la conf usin en llam ar delito
o crim en a lo que posiblem ente slo sea una conducta indebida,
ilcita o ileg al, y que en el cam po de la inf orm tica podra ser
considerada dig na de proteccin penal en el f uturo. B ajo esta
perspectiv a, debem os considerar que para los crim inalistas alg o
puede ser crim en, delito, ilcito cuando no necesariam ente est
tipif icado en la leg islacin nacional.
C on esta aclaracin, analiz arem os lo que se ha dicho respecto
a los delitos inf orm ticos.
M ara de la L uz L im a def ine el delito por com putadora com o
cualquier acto ilcito penal en el que las com putadoras, su tcnica
y f unciones desem pean un papel y a sea com o m todo, m edio
o f in.
O tras def iniciones citadas por dicha autora, son:
-
A qullos en que se utiliz a una com putadora com o instrum ento u ocupacin crim inal.
D elito en el cam po de la inf orm acin: cualquier accin ileg al
en el que la com putadora es el instrum ento u objeto del delito
(T iedem ann).
A lg unos autores pref ieren hablar de abuso de com putadoras.
S ealan que son aquellos actos asociados con la tecnolog a
$' R odrg uez M anz anera, L uis,
C r imino l o g a
, M x ico, P orra, 1979, p. 10 y ss.
117
de la com putadora en el cual una v ctim a ha suf rido una

prdida y el autor intencionalm ente ha obtenido una g anancia
(P arker).
R etom ando la prim era def inicin de delito por com putadora,
L im a m enciona ejem plos de delitos clasif icados seg n el papel de
la com putadora, y as no habla: com o m todo, y catalog a el f raude,
robo, robo de serv icios no autoriz ados; com o m edio: se ref iere al
acceso no autoriz ado para ex torsionar con la inf orm acin, y com o
f in: al sealar la destruccin de prog ram as, daos a la m em oria,
entre otros. %
C om o podem os determ inar, de las anteriores def iniciones no
se desprende un delito con naturalez a propia, sino que puede ser
cualquiera com etido por m edio de la com putadora o teniendo a
sta por objeto. P arker, citado por L im a, lim ita a las f ig uras
patrim oniales y , con m s propiedad, los llam a abusos.
S in em barg o y recurriendo a otras descripciones de conductas
inf orm ticas, encontram os que alg unas rebasan la posibilidad de
adecuarse a los tipos penales.
A s, la def inicin que sobre delito inf orm tico presenta la
O rg aniz acin para la C ooperacin E conm ica y el D esarrollo
seala que ser cualquier conducta ileg al, no tica o no autoriz ada
que inv olucra el procesam iento autom tico de datos y /o transm isin de datos. % M s ex tensa es la sig uiente:
com eter delito inf orm tico la persona que m aliciosam ente use o entre a una
base de datos, sistem a de com putadoras o red de com putadoras o a cualquier
parte de la m ism a con el propsito de disear, ejecutar o alterar un esquem a
o artif icio, con el f in de def raudar, obtener dinero, bienes o inf orm acin.
T am bin com ete este tipo de delito el que m aliciosam ente y a sabiendas y sin
autoriz acin intercepta, interf iere, recibe, usa, altera, daa o destruy e una
com putadora, un sistem a o red de com putadoras o los datos contenidos en la
m ism a, en la base, sistem a o red. %
%
Ide m
% C orrea, C arlos

%
e t a l . , D e r e c h o info r m tic o , pp. 295 y 296.

P roy ecto de ley inf orm tica del M inisterio de J usticia de C hile, abril de 1986.
118
L a clasif icacin que transcribim os a continuacin, elaborada

por U hlrich S ieber, %! ex plicita an m s la v ariedad de f orm as de
accin que pueden rev estir los abusos en el uso de las com putadoras:
a) F raude por m anipulaciones de un com putador contra un sistem a de
procesam iento de datos, que incluy e cam bio de datos o inf orm aciones para
obtener un benef icio econm ico. E stos delitos pueden af ectar datos que
representan activ os (depsitos m onetarios, crditos, etctera), o bien objetos
m ateriales (m anejo de inv entario).
S us f orm as pueden darse a trav s de la introduccin de datos f alsos,
m odif icacin de resultados, cam bio en los prog ram as de com putacin.
b) E spionaje inf orm tico y robo de s o ftwa r e .
c) S abotaje inf orm tico, que se puede ref erir a los dato s o a los prog ram as,
o al equipam iento en s.
d) R obo de serv icios.
e) A cceso no autoriz ado a sistem as de procesam ientos de datos; y
f ) O f ensas tradicionales en los neg ocios asistidos por com putadora.
E n el m es de septiem bre de 1994 se celebr en R o de J aneiro,

B rasil, el X V C ong reso Internacional de D erecho P enal, %" ev ento
en el cual se dedic un espacio al tem a de los delitos inf orm ticos
y otros delitos correlativ os contra la tecnolog a inf orm tica .
A partir de una serie de consideraciones com o la aceptacin del
hecho de la prolif eracin de la tecnolog a inf orm tica y el surg im iento de una sociedad inf orm atiz ada; que una serie de activ idades antisociales estn corrom piendo dicha tecnolog a y af ectando
a indiv iduos y sectores sociales; que la interconex in de redes
trasciende las f ronteras nacionales de pases desarrollados y en
v as; que la activ idad inf orm tica es de inters para todos los
E stados y tom ando en cuenta los estudios m ultidisciplinarios de
org anism os no g ubernam entales e interg ubernam entales, se propusieron recom endaciones que abarcan seis puntos:
I. M edidas no penales; II. D erecho penal sustantiv o; III.
C uestiones especf icas a la proteccin de la intim idad; IV . D erecho procesal; V . C ooperacin internacional, y V I. T areas f uturas.
%! C itado por C orrea, C arlos
%"
C r imina l ia
e t a l . , D e r e c h o info r m tic o , p. 296.

, A cadem ia M ex icana de C iencias P enales, M x ico, P orra, ao L V ,
nm . 2, m ay o-ag osto de 1994, pp. 133-160.
119
E ste X V C ong reso f ue de sum a im portancia, y a que recog i

los av ances que hasta ese m om ento se haban log rado por parte
de la O C D E (O rg aniz acin para la C ooperacin E conm ica y el
D esarrollo), el C onsejo E uropeo, las C om unidades E uropeas, la
M ancom unidad B ritnica, las N aciones U nidas, Interpol y la C m ara de C om ercio Internacional. P or tal, presentam os el sig uiente
resum en de lo que nosotros consideram os relev ante:
E n m edidas de prev encin no penales, el aspecto prim ordial
g ira en recordar que el derecho penal debe ser una ltim a m edida
cuando han f allado o f ueron insuf icientes las sanciones civ iles o
adm inistrativ as. S e deben im plantar, en prim er lug ar, m edidas de
seg uridad por parte de los usuarios; dictar m edidas disciplinarias
en la industria del proceso de datos dentro de una prctica de
patrones prof esionales; elaborar polticas de usos inf orm ticos
por parte de los g obiernos; prom ocionar la cooperacin ente las
v ctim as, el entrenam iento y educacin del personal en los sistem as de inv estig acin, prosecucin y judiciales.
E n cuanto al derecho penal sustantiv o, se m encion que,
ag otadas las posibilidades no penales, sera necesario considerar
la adopcin de nuev as ley es penales o ref orm a de las ex istentes,
toda v ez que hay o puede haber un bien jurdico af ectado que
debera tutelarse a trav s del derecho. %#
E ste cong reso, ig ual que parte de la doctrina, considera que los
bienes jurdicos af ectados por las conductas inf orm ticas pueden ser los patrim oniales o los orientados hacia la intim idad
(nosotros no estam os de acuerdo al respecto, por lo que m s
adelante darem os nuestro punto de v ista).
S e recom ienda lim itar la responsabilidad penal a los actos
dolosos.
T ranscribim os in e xte nso la lista de actos que el C onsejo de
E uropa elabor en 1989 y que el C ong reso hiz o suy o con la
f inalidad de respetar la term inolog a inf orm tica utiliz ada.
%# A nte esto, nosotros solam ente af irm am os que alg unas conductas inf orm ticas
pueden adecuarse a los tipos ex istentes en la leg islacin, pero es posible que el
o p e r a nd i
mo d us
escape a las f orm as tradicionales o que se requieran nuev os tipos para proteg er
intereses no tutelados hasta ahora.
120
A ctos que el C onsejo E uropeo considera que deban ser crim inaliz ados:
A ) F raude en el cam po de la inf orm tica
A portes de datos, alteracin, tachaduras o supresin de datos com putariz ados o prog ram as de inf orm tica, o cualquier otra interf erencia durante el
proceso de datos, prov ocando com o resultado prdidas econm icas o pase de
la propiedad a otra persona, con el objeto de obtener g anancia f inanciera ileg al
para s o para terceros (anteproy ecto alternativ o: con el propsito de usurpar
ilcitam ente la propiedad en dicha persona).
B ) F alsif icacin en m ateria inf orm tica
E l aporte de datos, alteracin, tachadura o supresin de datos com putariz ados, o prog ram as inf orm ticos, o cualquier otra interf erencia durante el
proceso de datos, realiz ada de tal f orm a o bajo condiciones tales que
constituy an un delito de f alsif icacin, cuando sea com etido en conex in a un
objeto tradicional de tal delito.
C ) D aos causados a datos com putariz ados o prog ram as inf orm ticos
T achadura, daos, deterioro o supresin de datos com putariz ados o
prog ram as de inf orm tica sin derecho a hacerlo.
D ) S abotaje inf orm tico
E l aporte, alteracin, tachadura o supresin de datos com putariz ados, o
prog ram as inf orm ticos, o interf erencia en sistem as inf orm ticos con la
intencin de obstaculiz ar el f uncionam iento de un sistem a inf orm tico o de
telecom unicaciones.
E ) A cceso no autoriz ado
A cceso sin autoriz acin a un sistem a inf orm tico o red, inf ring iendo
m edidas de seg uridad.
F ) Intercepcin sin autoriz acin
L a intercepcin, ef ectuada sin autoriz acin, utiliz ando m edios tcnicos de
c om un ica cio ne s tra ns m itid as , rec ibid as o v eh icu lad as d en tro de l m b ito
de un sistem a o red de inf orm tica.
G ) R eproduccin no autoriz ada de un prog ram a inf orm tico proteg ido
L a reproduccin, distribucin o com unicacin al pblico no autoriz ada de
un prog ram a de inf orm tica proteg ido por la ley .
L as directrices del C onsejo E uropeo tam bin identif ican, en

una lista optativ a , la sig uientes reas adicionales que tam bin
podran considerarse crim inales cuando sean com etidas intencionalm ente:
A ) A lteracin de datos com putariz ados o prog ram a inf orm tico.
B ) E spionaje inf orm tico.
L a adquisicin, por m edios im procedentes, o la rev elacin, transf erencia
o uso de una m arca reg istrada o secreto com ercial sin autoriz acin o cualquier
121
otra justif icacin leg al, con la intencin y a sea de causar prdida f inanciera
a la persona titular del secreto o a obtener una v entaja f inanciera ilcita para
s o para terceros.
C ) U so no autoriz ado de una com putadora.
E l uso autoriz ado del sistem a o red inf orm tica, que se realice: (i) m ediante
la aceptacin de un relev ante riesg o de prdida causado a la persona habilitada
al uso del sistem a o de dao al sistem a o a su f uncionam iento; o (ii) con la
intencin de causar perjuicio a la persona habilitada al uso del sistem a, o dao
al sistem a o a su f uncionam iento; o (iii) causar prdida al titular del derecho al
uso del sistem a, o dao al sistem a en s o a su f uncionam iento.
D ) U so no autoriz ado de un prog ram a inf orm tico proteg ido por ley que
ha sido reproducido sin derecho a hacerlo, prem editadam ente, y a sea para
log rar una utilidad f inanciera ilcita para s o para tercero, o para causar dao
o perjudicar al titular del derecho.
O tras posibles conductas punibles: T rf ico de clav es inf orm ticas obtenidas por m edios contrarios a la ley ; otras inf orm aciones sobre m edios de acceso
no autoriz ado a los sistem as; y distribucin de v irus inf orm ticos.
S obre el tercer punto de la ag enda, se propuso que, en el rea

de la intim idad, las disposiciones penales deben utiliz arse particularm ente:
-
E n casos g rav es, especialm ente aqullos que inv olucran

datos altam ente sensibles o inf orm acin conf idencial tradicionalm ente proteg ida por la ley ;
E ncontrarse def inida clara y precisam ente, y no a trav s del
uso de clusulas v ag as o g enerales;
E stablecer la dif erencia entre los niv eles de g rav edad de las
inf racciones y respetar las ex ig encias de la culpabilidad;
R estring irse prim ordialm ente a actos internacionales, y
P erm itir que las autoridades de enjuiciam iento tom en en
cuenta, en lo que atae a alg unos tipos de delitos, la v oluntad
de la v ctim a en cuanto al ejercicio de la accin penal.
A nte esto, parece que resulta im perioso niv elar los derechos a
la inf orm acin personal con el derecho de libre circulacin de
inf orm aciones dentro de la sociedad, as com o la dif icultad de decidir
cundo se debe proteg er penalm ente dicha inf orm acin personal.
C on relacin al derecho procesal, se habl de un equilibrio
entre los poderes otorg ados a las autoridades inv estig adoras y
122
judiciales (que se consider que deban am pliarse) y el respeto a

los derechos hum anos. T odo ello dentro de la leg alidad y las
norm as del debido proceso. P unto ig ualm ente polm ico f ue la
carencia de norm as sobre adm isibilidad y conf iabilidad de la prueba,
cuando se intenta durante los procesos recurrir a reg istros com putariz ados.
L a cooperacin internacional, dada la m ov ilidad de datos a
trav s de redes transnacionales, es un elem ento esencial en la
prev encin y penaliz acin de las conductas inf orm ticas. P ara ello
sera necesario arm oniz ar en lo posible la leg islacin sustantiv a,
establecer la com petencia o jurisdiccin aplicable en relaciones
internacionales y la celebracin de tratados para el com bate a los
denom inados delitos inf orm ticos .
L a com unidad acadm ica y cientf ica, conjuntam ente con los
g obiernos, deben com prom eterse a realiz ar m s inv estig aciones
sobre el delito de la tecnolog a inf orm tica, especialm ente sobre:
-
Incidencia de los delitos inf orm ticos;

E x tensin de las prdidas;
M todos de perpetracin, y
C aractersticas de los inf ractores.
D esde un punto de v ista g eneral, se ha sealado que alg unas de

las caractersticas f undam entales que presentan este tipo de acciones que se encuadran bajo un delito inf orm tico:
a) S on conductas crim ing enas de cuello blanco, en tanto que
slo determ inado nm ero de personas con ciertos conocim ientos,
en este caso tcnico, pueden lleg ar a com eterlas.
b) S on acciones ocupacionales en cuanto que m uchas v eces se
realiz an cuando el sujeto se hay a trabajando.
c) S on acciones de oportunidad en cuanto que se aprov echa una
ocasin creada o altam ente intensif icada en el m undo de f unciones
y org aniz aciones del sistem a tecnolg ico y econm ico.
d) P rov ocan serias prdidas econm icas.
e) O f recen f acilidades de tiem po y espacio, y a que en m ilsim as
de seg undo y sin una necesaria presencia f sica pueden lleg ar a
com eterse.
123
f ) S on m uchos los casos y pocas las denuncias, debido a la

m ism a f alta de contem placin por parte del derecho.
g ) P resentan dif icultades para su com probacin por su propio
carcter tcnico.
h) O f recen f acilidades para su com isin a los m enores de edad.
i) P or el m om ento sig uen siendo ilcitos m anif iestam ente im punes ante la ley .
A hora bien, de acuerdo a los f ines que se persig uen con las
conductas delictiv as en los m edios inf orm ticos, se presentan dos
puntos de v ista en cuanto los delitos inf orm ticos:
a) D elitos con m edios inf orm ticos, que son aqullos en los que
se piensa en la com putadora com o herram ienta o m edio de
com isin del hecho punible, y
b) D elitos contra m edios inf orm ticos, que son aqullos que se
ref ieren a la lesin del contenido de inf orm acin de un sistem a
que ser objeto de tratam iento autom atiz ado, que est siendo
procesado o y a f ue alm acenado y cm o los datos y prog ram as
pueden ser af ectados por el delito. stos son com etidos con m edios
inf orm ticos, pero puede ocurrir que los instrum entos para ef ectuarlos no estn v inculados a la com putadora, por ejem plo, cuando
acercam os un im n y se destruy e la inf orm acin de un disco o de
una cinta m ag ntica.
P or su parte, J uan D ieg o C astro F ernndez %$ seala los delitos
inf orm ticos que se adecuan a f ig uras tipif icadas en el C dig o
P enal positiv o, indicando los bienes jurdicam ente af ectados, entre
otros, determ ina los sig uientes:
I. D elitos contra las personas
E sto lo encontram os en la m edicina m oderna y a que cuenta con las
com putadoras entre sus instrum entos de diag nstico clnico, por lo que es
posible a niv el de m al prax is el uso indebido de la com putadora lo cual
representa responsabilidad para el m dico, por dolo o por culpa, teniendo
f rente a nosotros desde un hom icidio sim ple, culposo o lesiones sim ples o
culposas.
II. D elitos contra el honor
%$ C astro F ernndez , J uan D ieg o ,
y ss.
J ur is ta s y c o mp uta d o r a s
, C osta R ica, 1992, pp. 25
124
L os encontram os con respecto a la dig nidad, decoro, honra, reputacin

de cada persona, las cuales trata de salv ag uardar siem pre. S e considera que
el honor se af ecta al incluirse inf orm acin f alsa de carcter injurioso en un
archiv o electrnico, que al darse a conocer cause un perjuicio al honor de la
persona, o bien, que en reg istros electrnicos se conserv e inf orm acin f alsa
de alg una persona.
III. D elitos contra la propiedad
D e alg una m anera se puede decir que la m ay ora de los delitos inf orm ticos
af ectan prim ordialm ente un bien propiedad de alg uien.
P or otro lado, es conv eniente sealar tam bin las m odalidades de la
crim inalidad m ediante com putadoras.
L as principales conductas que conf orm an la accin delictiv a son las
sig uientes:
- M anipulacin. T am bin llam ada f raude inf orm tico, estas pueden af ectar
tanto a la f ase de sum inistro o alim entacin de datos, com o a la salida y a su
procesam iento, as tenem os la m anipulacin en el prog ram a o consola.
E jem plo: S i se accesa a trav s de la red telef nica m ediante una term inal
que opera a distancia, el autor puede ef ectuar la m anipulacin desde su casa,
con su propia term inal, sin necesidad de introducirse personalm ente en la
em presa perjudicada. L a accin y ef ecto se v erif ica por separado, lo cual
dif iculta el descubrim iento del hecho, esto es uno de los g randes problem as
y por lo cual las cif ras neg ras de estos ilcitos cada da son m ay ores.
- E spionaje. E s la activ idad de obtener sin autoriz acin datos o prog ram as
o div ulg ar los obtenidos leg tim am ente.
E n el m bito del procesam iento de datos, el espionaje econm ico se v e
f av orecido por el hecho de que las inf orm aciones se encuentran archiv adas
en un espacio m nim o y pueden ser transf eridas sin problem a alg uno a otro
soporte. A dem s, dentro del uso indebido de datos, f ig ura siem pre el llam ado
hurto de s o ftw a r e ; es decir, el em pleo indebido de prog ram as de com putacin,
los cuales requieren m ucho esf uerz o y dedicacin, af ectndose tam bin
com ercialm ente por el m al uso que alg unas personas les dan al realiz ar la
llam ada piratera.
- S abotaje. S on las conductas que persig uen la destruccin o incapacidad
de los sistem as inf orm ticos o de alg n elem ento que la com pone (h a r d wa r e
y s o ftwa r e ), as tenem os el sabotaje al procesam iento de datos; este resulta
f av orecido por la g ran concentracin de inf orm acin en un m nim o espacio.
- H urto de tiem po. E sta conducta la encontram os en la utiliz acin indebida
de las com putadoras por parte de em pleados o de ex traos, la cual puede
producir prdidas considerables, especialm ente en los sistem as de procesam iento de datos a distancia, al ef ectuarse accesos con nm eros de cuenta o
a c c o unts ajenos.
L a crim inalidad m ediante com putadoras opera a m enudo sobre

objetos intang ibles, tales com o activ os en los bancos, secretos
com erciales, m arcas y otros. A nte esto, la norm a penal slo log ra
125
abarcar aquellos com portam ientos en f orm a parcial y m s bien

casual.
D entro de los principales m todos con que operan alg unos
delincuentes inf orm ticos , estn: %%
a) D atos eng aosos. E s la m anipulacin de datos antes o durante
su entrada a la com putadora.
b) C aballo de T roy a. E s la introduccin de un conjunto de
sentencias en la codif icacin de un prog ram a para realiz ar una
f uncin no autoriz ada. E s el m todo m s com n de sabotaje.
c) T cnica de salam i. E s la sustraccin de pequeas cantidades
de activ os de num erosas procedencias, es un redondeo de cuentas.
d) S up erza pp ing . E s el uso no autoriz ado de prog ram as de
acceso univ ersal.
e) P uertas con tram pa. U tiliz acin de interrupciones en la lg ica
de un prog ram a en la f ase de desarrollo para su depuracin y uso
posterior de stas con f ines delictiv os.
f ) B om bas lg icas. P rog ram a que se ejecuta en un m om ento
especf ico o peridicam ente cuando se cum plen determ inadas
condiciones; es decir, rutinas a p oste riori.
g ) R ecog ida de residuos. E s la obtencin de inf orm acin
residual im presa en papel o cinta m ag ntica en m em oria
despus de la ejecucin de un trabajo, en la tercera o cuarta cinta
m ag ntica.
h) F iltracin de datos. S ustraccin de datos o copias de datos
de un sistem a; es decir, duplicar una cinta m ag ntica.
i) T rasieg o de personas. L og rar el acceso a reas controladas,
por m edios electrnicos o m ecnicos.
j) P inchar lneas de teleproceso. E s la interv encin de las lneas
de com unicacin para acceder o m anipular los datos que son
transm itidos.
%% E sta clasif icacin f ue realiz ada por D onn B . P arker y recog ida en J ordn F lrez ,
F ernando,
L a info r m tic a ,
e l E s ta d o y e l d e r e c h o
inf orm ticos y leg islacin ,
, citado por C alleg ari, N idia, D elitos
R e v is ta d e l a U niv e r s id a d P o ntific ia B o l iv a r ia na
, M edelln,
F acultad de D erecho y C iencias P olticas, nm . 70, julio-septiem bre de 1985, pp. 115
y ss.
126
k) S im ulacin. E n sta, se utiliz a el ordenador com o instrum ento para planif icar y controlar un delito utiliz ando tcnicas de
sim ulacin y m odelo.
E n el caso de M x ico, se ha em pez ado a tratar de m anera m uy
precaria este asunto de los denom inados delitos inf orm ticos. E l
nico C dig o P enal que tipif ica una conducta ilcita deriv ada por
el av ance tecnolg ico es el del estado de S inaloa que, en su artculo
217, establece que:
C om ete delito inf orm tico, la persona que dolosam ente y sin derecho:
I. - U se o entre a una base de datos, sistem a de com putadoras o red de
com putadoras o a cualquier parte de la m ism a, con el propsito de disear,
ejecutar o alterar un esquem a o artif icio, con el f in de def raudar, obtener
dinero, bienes o inf orm acin; o
II. - Intercepte, interf iera, reciba, use, altere, dae o destruy a un soporte
lg ico o prog ram a de com putadoras o los datos contenidos en la m ism a, en
la base, sistem a o red.
A l responsable del delito inf orm tico se le im pondr una pena de seis
m eses a dos aos de prisin y de nov enta a trescientos das de m ulta.
C on el anlisis de este num eral, nos dam os cuenta de que se

trata de una copia del proy ecto de L ey Inf orm tica del M inisterio
de J usticia de C hile (sup ra ), adem s de que se encuentra clasif icado dentro del ttulo correspondiente a los delitos patrim oniales,
por lo cual, desde su colocacin estructural en el C dig o se est
lim itando, y a que el objeto proteg ido no slo es el patrim onio de
las personas, sino en la m anera en que se encuentra tipif icado,
tam bin proteg e la intim idad, la seg uridad del E stado y la inf orm acin, pero de m anera particular.
E n dicho ordenam iento punitiv o, lo que se tipif ica es un
v erdadero f raude que se com ete a trav s de m edios o soportes
inf orm ticos, stos se usan com o instrum entos para alterar esquem as con el f in de obtener dinero y no se em plean com o f in en s
m ism o, com o ilcito inf orm tico propiam ente dicho. E n este
artculo se establece, al ig ual que en el f raude, el hecho de obtener
un lucro indebido; por lo tanto, la nica dif erencia entre f raude y
delito inf orm tico, seg n este artculo, es el em pleo de sistem as
com putacionales. A nte esto, resulta errneo establecer que siem -
127
pre se tendr el propsito de obtener un lucro, y a que en m uchas

ocasiones se realiz an tales conductas por g usto o reto intelectual.
E ste precepto tam poco delim ita contex tualm ente, lo que im plica
disear, ejecutar o alterar esquem as sin contem plar el solo
hecho de ing resar al sistem a o red, sin lleg ar a crear ning n
artif icio, sino nicam ente entrar com o v isitante .
D e esta m anera, lleg am os a la conclusin de que, aun y cuando
se encuentre tipif icado en el C dig o P enal del estado de S inaloa,
no es un delito inf orm tico, y a que si bien es cierto que cum ple
con el elem ento tipicidad, tam bin es cierto que no satisf ace el
resto de los elem entos f orm ales y m ateriales. P or lo tanto, desde un
punto de v ista de la tcnica penal, s es delito para el estado de
S inaloa por estar establecido en su ordenam iento punitiv o, pero
desde la perspectiv a de la tcnica inf orm tica no lleg a a plasm ar
plenam ente su descripcin.
O tra de las crticas que presenta la denom inacin en m encin
es que la llam en delitos inf orm ticos por considerar que se trata
de una conducta ilcita. E l problem a radica en no identif icar y justif icar plenam ente, desde la perspectiv a norm ativ a, el bien jurdicam ente tutelado, y a que la justif icacin de todas las norm as
penales radica en la proteccin de bienes pertenecientes a los
indiv iduos y en consecuencia a la sociedad.
T am poco se establece de m anera clara cul es el sujeto activ o
y cul el pasiv o, prov ocando con tal ausencia div ersas discusiones
com o el hecho de cuestionarse si el actor es el dueo de la
m quina, o bien, quien hag a uso de ella.
O tra carencia es no identif icar la naturalez a del ilcito; es decir,
si se trata de un delito continuado, perm anente o instantneo,
tam poco seala si se acepta la tentativ a en estos delitos.
T odos estos aspectos son consideraciones im portantes en m ateria
penal; sin em barg o, y aun cuando se pretende establecer com o delito,
no se desentraan todos los elem entos constitutiv os del m ism o, por
tal raz n es necesario crear un tipo delictiv o que cum pla con todos
los requisitos tcnicos que reg ulen el abuso en la inf orm tica, debido
a que ex iste la conv iccin de que lo no penado no est prohibido.
128
A nte estas consideraciones, podem os sealar que los tipos

penales tradicionales resultan inadecuados para encuadrar las
nuev as f orm as delictiv as y a que se trata de ilcitos distintos, y aun
cuando la doctrina trata de reinterpretar los tipos ex istentes
analiz ando las f ig uras punitiv as y a creadas para intentar subsum ir
en ellas los ilcitos inf orm ticos, nosotros consideram os esta
actitud com o incorrecta, y a que el bien jurdico proteg ido es
distinto en cada uno de ellos.
S om os de la opinin de que en un esquem a prim ario debem os
identif icar plenam ente el bien jurdicam ente tutelado. N o podem os decir que lo que se tutela es la intim idad o la proteccin de
inf orm acin personal, porque no slo se proteg en estos, sino
tam bin aqullos que deriv en de la seg uridad nacional, o datos en
m ateria de seg uridad pblica o en seg uridad industrial, por lo cual
no podem os tom ar una parte com o el todo, sino al todo con todas
sus partes.
A nte esta af irm acin, consideram os que el bien jurdicam ente
tutelado en los ilcitos inf orm ticos es la inf orm acin, debiendo
com prender en sta la que se deriv a tanto de un leng uaje natural com o del inf orm tico.
E n ef ecto, el sistem a inf orm tico est com puesto por el ha rdw are (parte f sica) y por el so ftwa re (parte lg ica); en las conf ig uraciones m s usuales, la parte f sica se com pone de teclado,
m onitor, unidades de lectura o para la g rabacin m ag ntica de la
inf orm acin, dispositiv os de salida, entre otros. L a parte lg ica incluy e el sistem a operativ o que controla el f uncionam iento de todos
los elem entos del sistem a y perm ite realiz ar las operaciones
bsicas (arranque, control de perif ricos, g rabacin, recuperacin
e im presin de datos, com unicaciones, etctera), y los prog ram as
o aplicaciones especf icas que contienen las instrucciones necesarias para que la com putadora llev e a cabo una determ inada tarea.
E l soporte lg ico no puede quedar reducido al conjunto de
instrucciones que g obiernan el f uncionam iento de un sistem a
(alg oritm os), sino que tam bin com prende otros elem entos, entre
los que destacan los leng uajes de alg o niv el (B asic, C obol,
129
etctera), en los que se ex presan tales instrum entos (cdig o f uente),

que lueg o sern traducidos a leng uaje m quina (cdig o objeto)
para su asig nacin a partes de m em oria.
S i bien es cierto que cada uno de estos elem entos puede ser
objeto de un com portam iento punible, tam bin es cierto que
alg unas de estas conductas recaen en tipos penales com o pueden
ser el de piratera inf orm tica (que las norm as autorales-penales
sancionan), o bien en delitos de propiedad ajena, robo, etctera.
P or lo tanto, af irm am os que el bien jurdicam ente tutelado
propiam ente en los ilcitos inf orm ticos llam ados m s adelante
com o delitos inf orm ticos es la inf orm acin, y a que, por las
caractersticas de las posibles conductas ilcitas en los supuestos
m encionados en el transcurso del presente apartado, lo que se
proteg e es la inf orm acin contenida en bancos y bases de datos,
redes de com putadoras, o sim ples com putadoras personales.
A hora bien, toda conducta im plica una accin u om isin, los
delitos inf orm ticos necesariam ente deben requerir de una actuacin, de la v oluntad del sujeto para que se pueda producir el resultado. P or tal, consideram os que no cabe la om isin en estos delitos.
R especto a los delitos inf orm ticos, nicam ente se adm ite el
dolo, y a que el sujeto al accesar, destruir, alterar inf orm acin lo
hace con pleno conocim iento y conciencia de la conducta que est
ejecutndose por ser un delito de resultado. T am bin adm iten la
tentativ a.
E n cuanto a los sujetos, el activ o siem pre deber ser una persona
f sica, y a que es la nica que puede ejecutar las acciones, y el
pasiv o ser el titular de la inf orm acin, pudiendo ser tanto una
persona f sica com o m oral. R especto a los sujetos, no es necesaria
una intelig encia superior en el autor, ni se requieren elev ados
conocim ientos tcnicos, sino que se trata de com portam ientos
capaces de ser desarrollados por cualquier indiv iduo m nim am ente
introducido en el m anejo de com putadoras as com o por aqullos
que teng an av anz ados conocim ientos tcnicos.
C om o m edios de com isin del delito, se dan tanto en la entrada
com o en el procesam iento de la inf orm acin. P or entrada enten-
130
dem os el solo acceso a la red, base de datos o soporte lg ico, y

por procesam iento, el alterar, div ulg ar, borrar, m anipular, suprim ir, f alsif icar, inutiliz ar, daar o cualquier otro que pretenda dar
m al uso de la inf orm acin.
C om o podem os notar, pueden ex istir conductas en las que
v erdaderam ente se com etan conductas ilcitas inf orm ticas com o
tales; sin em barg o, en este tem a todav a hay m ucho por decir y
saber tipif icar.
7. E L V A L O R P R O B A T O R IO D E L D O C U M E N T O
E L E C T R O M A G N T IC O
C om o lo sealan H ctor F ix -Z am udio y J os O v alle F av ela,

cuatro son los sistem as que utiliz an los ordenam ientos procesales m ex icanos
para determ inar cules son los m edios de prueba adm isibles en los respectiv os
procesos: a) E n prim er lug ar, el que consiste en precisar en f orm a lim itativ a,
los m edios de prueba que la L ey reconoce, com o lo hacen el C dig o F ederal
de P rocedim ientos C iv iles y el C dig o de C om ercio; b) E n seg undo trm ino,
el que consiste en enum erar en f orm a enunciativ a alg unos de los m edios de
prueba adm isibles y dejar abierta la posibilidad para que el juz g ador adm ita
cualquier otro m edio de prueba dif erente de los enunciados, com o lo hacen
la L ey F ederal del T rabajo y el C dig o de P rocedim ientos P enales del D istrito
F ederal; c) E n tercer lug ar, el que consiste en sealar que es adm isible
cualquier m edio de prueba, sin enunciarlos, pero ex cluy endo ex presam ente
alg uno de ellos, com o la conf esin de las autoridades, tal com o lo hacen el
C dig o F iscal de la F ederacin, la L ey del T ribunal de lo C ontencioso
A dm inistrativ o del D istrito F ederal y la L ey de A m paro; d) E n f in, el sistem a
que se lim ita a sealar que es adm isible cualquier m edio de prueba sin
hacer ning una enunciacin ni ex clusin com o ocurre en el C dig o de
P rocedim ientos C iv iles del D istrito F ederal y en el C dig o F ederal de P rocedim ientos P enales.
C on todo, tantos los ordenam ientos que f orm ulan la enum eracin en f orm a
lim itativ a com o los que lo hacen en f orm a m eram ente enunciativ a, coinciden
g eneralm ente en sealar los sig uientes m edios de prueba: a) C onf esin; b) D ocum entos (pblicos y priv ados); c) D ictm enes periciales; d) Inspeccin
judicial; e) D eclaraciones de terceros (testim onios); f ) F otog raf as, copias
f otostticas, notas taquig rf icas y , en g eneral, todos los elem entos aportados
por los descubrim ientos de la ciencia , y g ) P resunciones. %&
%& F ix -Z am udio, H ctor y O v alle F av ela, J os, D erecho procesal ,
M xic o , una v is i n d e c o nj unto
1991, t. III, pp. 1, 285 y ss.
E l D er ec ho en
, M x ico , U N A M , Instituto de Inv estig aciones J urdicas,
131
E s aceptable, desde un punto de v ista g eneral, que el derecho

a la prueba v a unido al derecho f undam ental a la def ensa; esto es,
aqul que dice que tiene un derecho, necesariam ente tiene el deber
de probarlo ante un juez y m ediante un procedim iento determ inado. S i no se puede probar un derecho, consecuentem ente no
ex istir tal.
S ig uiendo a C arlos B arriuso R uiz ,
las relaciones leg ales actuales de m edios probatorios, no recog en ex presam ente las tcnicas electrnicas, ello no obsta para que podam os inv ocar y
aportar estos elem entos probatorios en los juicios en base a [s ic ] los
f undam entos jurdicos de pertinencia, indef ensin, adecuacin real y social,
principio de contradiccin, etctera, y a que nada lo im pide, pero recom endando disponer en ellos de seas de identidad y autora y no v iolar ning n
precepto en su obtencin. %'
A nte esto, contina sealando este autor,

la actual tecnolog a of rece la posibilidad de poder indiv idualiz ar los reg istros
y dotarles de seas de identidad, nada im pedira pues, dotar a los dispositiv os
que producen reg istros, elc tricos, pticos, m ag nticos y f sicos de un
carcter, log otipo, nm ero, clav e, etctera que sea ex clusiv o, y con m s
dif icultades de v iolacin que la f irm a autg raf a, com o por ejem plo la
denom inada identif icacin B iom trica que partiendo de la huella dig ital
perm ite el acceso o reg istro en el sistem a, pero im pide reconstruir la huella
desde ning n sistem a, con lo que se preserv a la intim idad y se im pide la f alsif icacin y m anipulacin. &
C onsideram os que, en la actualidad, la problem tica de la prueba reside en el hecho de que g eneralm ente es asim ilada a una
prueba escrita (aunque claro, es necesario determ inar bajo qu
procedim iento nos encontram os). A nte esto, es preciso disting uir
el concepto de docum ento, que no debem os restring irlo a la
naturalez a del soporte inf orm tico ni al escrito com o nico
elem ento m aterial, lo que v iene a caracteriz ar al docum ento
inf orm tico es su propia desm aterializ acin o inm aterializ acin,
aunque con ello no deja de ser concreto, v isible y perceptible,
%' B arriuso R uiz , C arlos,
&
Ide m
I nte r a c c i n d e l d e r e c h o y l a info r m tic a
, p. 229.
132
pues siem pre ex istir un soporte m aterial (llm ese disco m ag ntico, disco ptico num rico o listado de im presor).
D e lo anterior se inf iere que los reg istros o docum entos
inf orm ticos no constituy en una inf orm acin escrita en sentido
jurdico, pues estos contienen llav es de acceso, pueden m odif icarse con f acilidad y no perm iten dif erenciar entre una copia y su
orig inal, lo que s perm iten los docum entos escritos en papel,
aunque a v eces se entiende que los docum entos inf orm ticos slo
constituy en una m anera electrnica de escribir.
F rente a las nuev as tecnolog as de la inf orm acin que of recen
un leng uaje tcnico no com prensible, adem s de la m ediacin
de una m quina que im pide la aprehensin directa de la inf orm acin, ex iste una desm aterializ acin de la propia inf orm acin, lo
que trae aparejada la im posibilidad prctica y f sica de preconstituir una prueba.
P or otro lado, se considera que surg e otro problem a en raz n
de la identif icacin de las partes que interv ienen en una com unicacin. P ara lo anterior ex isten m ecanism os o serv icios que
perm iten conf irm ar a partir de la apertura de una conex in o en
curso de transm isin, la identidad de las partes en una com unicacin, de m odo que sea im posible a un tercero hacerse pasar por
una de tales partes, nos ref erim os al llam ado:
a) C dig o secreto, que consiste en la com binacin de cif ras y /o
letras que el sujeto dig ita sobre el teclado del sistem a que utiliz a;
por ejem plo, los nm eros de identif icacin personal;
b) L a criptog raf a, que consiste en la codif icacin del tex to que
se v a a transm itir (incluy endo elem entos de autentif icacin) con
la ay uda de clav es y alg oritm os, realm ente incom prensible para
quien no posee la clav e de descif ram iento, y
c) E l sistem a biom trico, que tom a com o elem entos identif icatorios los rasg os y caractersticas f sicas del ser hum ano y aunque
se encuentra en periodo de ex perim entacin, se considera y a com o
el nico instrum ento que aseg ura la f uncin de autentif icacin.
A partir de la f usin de la inf orm tica con las nuev as tecnolog as
de telecom unicacin, surg e la transf erencia electrnica de datos
133
inf orm atiz ados (T E D I) que perm ite reem plaz ar el docum ento
papel en las transacciones com erciales a niv el internacional. E n
el ao de 1986, am ericanos y europeos elaboraron un leng uaje
com n para la transm isin de datos inf orm atiz ados en la adm inistracin, el com ercio y el transporte (T E D IF A C T ); esta norm aleng uaje perm ite arm oniz ar y estandariz ar los docum entos com erciales. &
C onsecuencia de estos leng uajes ha sido la desm aterializ acin
de docum entos, pues en realidad se intercam bian m ensajes en
lug ar de docum entos com erciales por escrito; es decir, a partir de
la T E D I, se suprim en los docum entos escritos que podran serv ir
de prueba en caso de litig io o controv ersia; adem s, los docum entos de las T E D I se considera que no son dif erentes de los dem s
docum entos producidos por m edios inf orm ticos; esto es, g eneralm ente se determ ina que no tienen ning n v alor jurdico en
m ateria probatoria.
L os m edios de prueba que adm iten hoy en da las nuev as
tecnolog as de la inf orm acin se basan en el peritaje, com o m edio
de bsqueda atribuible al juez , con la consig uiente duda de su
ef ectiv idad si consideram os la probabilidad de que el juez no sea
ex perto en m ateria inf orm tica.
P or otro lado, podem os sealar que, en m ateria probatoria
sobre las nuev as tecnolog as en la inf orm acin, la leg islacin ha
m antenido el principio de la prueba por escrito; es decir, no
reconoce v alor probatorio a los docum entos electrom ag nticos.
A dem s, debem os partir de la constante supresin que la inf orm tica ha hecho del docum ento escrito (papel) y de que ex iste,
opuesto al sistem a leg al de la prueba, la libertad de apreciacin
del juez com o caracterstica f undam ental.
L a jurisprudencia en alg unos pases m iem bros de la C om unidad
E uropea ha constatado, en el caso de la T E D I, la im posibilidad de
constituir un escrito, y considera los reg istros y docum entos de naturalez a inf orm tica com o un principio de prueba por escrito. A
&
C fr
. C arrascosa L pez , V alentn
et al
.,
E l d e r e c h o d e l a p r ue b a y l a info r m tic a
M rida, U N E D , C entro R eg ional de E x trem adura, 1991, pp. 17 y ss.
134
pesar de lo anterior, alg unos pases les reconocen ig ual v alor

probatorio que los docum entos escritos; otros hacen depender
dicho v alor con base en la conv encin entre las partes, y , en su
m ay ora, se inclinan por perm itir al juez am plia libertad para
decidir sobre su v alor o no.
L as pruebas que pueden deriv ar de una relacin jurdica en la
que interv eng a el docum ento electrnico, y que M ig uel ng el
D av ara & considera que se pueden hacer v aler tanto en su of recim iento com o en su perf eccionam iento, son las sig uientes: los
propios docum entos electrnicos, conf esin, inspeccin personal
del juez , peritos, testig os y presunciones. R especto a ellas seala:
a) E ntendem os por docum ento electrnico, el soporte o el m edio donde queda
constancia de los datos, del proceso, de los resultados o de las decisiones, de
un sistem a electrnico, inf orm tico o telem tico de cualquier tipo. [D av ara
habla de docum ento inf orm tico en tres aspectos]: 1) los listados en papel
printout ; 2) los que se encuentran en soporte de inf orm acin electrnico
input , y 3) el f orm ado m ediante el intercam bio de m ensajes.
b) P or conf esin de las partes [prueba que se desahog ar], sobre la certez a
y v eracidad de los docum entos g enerados por procedim ientos electrnicos e
inf orm ticos aportados y unidos a los autos.
c) P or prueba pericial [la cual se llev ar a cabo respecto], del docum ento
g enerado por procedim iento electrnico e inf orm tico, sobre su contenido y
autenticidad, que sea de inf luencia en el pleito; desig nando el docum ento
electrnico o la cosa que ha de ser objeto de pericia y sealando en qu
consistir la pericia y si han de ser uno o tres los peritos que se nom bren para
llev arlo a ef ecto.
C om o prueba de autenticidad de alg n docum ento o reg istro electrnico
pueden v aler las encriptaciones, codif icaciones, clav es, o tam bin los reg istros internos g enerados por el reloj del sistem a, por r e p o r ts [s ic ] autom ticos,
conf ig uraciones, etctera; el ex perto en ordenadores, f acilitar la determ inacin del objeto de la pericia y su presentacin.
d) P or reconocim iento judicial [que, bajo nuestro sistem a jurdico sera la
inspeccin judicial, sera en relacin] con las instalaciones que han g enerado
el docum ento electrnico o inf orm tico, para determ inar la autenticidad del
m ism o o el proceso de su elaboracin, y posibles m anipulaciones
e) P or testig os, es decir personas no inhbiles que por cualquier raz n,
hay an estado presentes en el proceso electrnico o en la g eneracin o
m anipulacin del docum ento.
f ) L as pre su nc ion es , tien en el c ar cte r de m e dio s up leto rio de p rue ba.
&
D av ara, M ig uel ng el, citado por B arriuso R uiz , C arlos,
y l a info r m tic a
, pp. 230 y ss.
I nte r a c c i n d e l d e r e c h o
135
R especto a la prueba presuncional, es im portante sealar que

la recom endacin R (81) 20, adoptada por el C om it de M inistros
del C onsejo de E uropa, durante la 341 reunin de deleg ados de
los m inistros el 11 de diciem bre de 1981 relativ a a la arm oniz acin
de las leg islaciones en m ateria de adm isibilidad de las reproducciones de docum entos y de reg istros inf orm ticos, recom ienda
salv o prueba en contrario, cuy a carg a la soportar quien los tache
de inex actos o f alsedad, la presuncin de v alidez de los docum entos o reg istros inf orm ticos y electrnicos, siem pre que sean una
reproduccin y reg istro f iel y com pleto de los docum entos o reg istros orig inales y de su contenido. C on las debidas g arantas
respecto a la f iabilidad del orig en del docum ento, con su contenido
y la seg uridad de su alm acenam iento, para poder com pulsarlos
cuando se necesite. P or lo que si la prueba en contrario, acredita com pletam ente que el docum ento orig inal del que se deduce,
est m anipulado o no es autntico, queda desv irtuada la presuncin.
T am bin aconseja la recom endacin (R 81), determ inar qu
docum entos deben conserv arse y en qu f orm a: si por m icrog raf a
o por m edio del ordenador para su ulterior presentacin, estableciendo el m odo de com pulsar las copias, reg ular la adm isibilidad y
cotejo de las pruebas realiz adas por procedim ientos inf orm ticos
y pticos; norm aliz ando y hom olog ando los docum entos inf orm ticos e indicando las transf orm aciones y tratam iento suf rido, a f in
de ev itar m anipulaciones y g arantiz ar su autenticidad y orig inalidad, recom endndose la presuncin de v alidez de los docum entos
electrnicos entendidos com o reproduccin y reg istro f iel de los
docum entos orig inales y de su contenido, que obren en el sistem a
inf orm tico, residentes o no, o en el alm acenam iento interno o
ex terno, estableciendo m edidas de seg uridad adecuadas para ev itar
la m anipulacin y alteracin de los reg istros. &!
E l uso del docum ento electrnico o electrom ag ntico se v a
incorporando cada v ez m s en nuestro uso cotidiano, por lo que
&!
I b id e m
, p. 232.
136
tam bin se em piez a a adm itir com o soporte v lido en soportes

electrnicos e inf orm ticos y a sea m ag ntico, ptico o im preso.
E n el caso de M x ico, alg unas disposiciones leg islativ as y a
em piez an a contem plar estos usos o soportes. E n el apndice se
recog en estas norm as leg ales.

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CAPTULO CUARTO

2. La proteccin jurdica de la informacin personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

4. El flujo de datos transfrontera

5. Los convenios o contratos informticos . . . . 106

& F rosini, V ittorio,

, C olom bia, T em is, 1988, p. 135.

es la inf orm tica jurdica, otro, el derecho de la inf orm tica, y

ex presa, lo que quiere decir que una norm a adjetiv a no est

A nte estos cuestionam ientos o af irm aciones, y a han aparecido

E ducacin a D istancia, C entro R eg ional M rida, s. f . e. , p. 6.

, U niv ersidad N acional de

que sta em erg e con la suf iciente autonom a y contenidos aptos

inf orm tica , p. 77.

b) L a proteccin jurdica del softw are ;

T ecnos, 1990, p. 25.

 % G onz lez S alas, R al, E l bien jurdico: intim idad ,

M ex icana, M x ico, C oleg io de A bog ados, octav a poca, t. IV , nm . 2, 1991, pp. 67

derechos que deriv an de la v ida priv ada. S obre este particular, se

P am plona, 1994, v ol. 4, pp.

b) L a div ulg acin al pblico de hechos concretos de la v ida

d) L a apropiacin de ciertos elem entos de la personalidad del

! G m ez -R obledo V erduz co, A lonso, E l derecho a la intim idad y el derecho a la

libertad de ex presin: derechos hum anos f undam entales ,

, R ev ista del Instituto

P rim ero debem os sealar que el v ocablo ing ls priv ac y no ha

L os estados de cuenta bancarios;

L a ef ectiv a proteccin de la intim idad en la sociedad m oderna

bsicam ente por s m ism o cundo y dentro de qu lm ites procede

S obre estas prem isas, L ucas M urillo af irm a que

C onf orm e a C arlos R uiz , estas dif erencias ex plicaran que

(N uev a poca), M adrid, C entro de E studios C onstitucionales, nm .

84, abril-junio de 1994, p. 237.

v aloraciones de derechos f undam entales com o el de la intim idad

, F undacin A cadm ica G uerrerense, ao 1,

nm . 3, enero-f ebrero de 1996, pp. 8 y ss.

P or su parte, el dispositiv o peruano indica, dentro del captulo

!% E ntre otros, artculo 15 de la C onstitucin colom biana.

. artculo 6o. de la C onv encin para la P roteccin de P ersonas sobre el

a) D erecho de inf orm acin: en el sentido de tener el indiv iduo

E n C olom bia, B rasil y P er aparece el llam ado h ab ea s da ta

D e esta m anera, el ha be as d ata , f ig ura procesal destinada a

R especto al caso de P er, la C onstitucin P oltica de 1993

, F lorencia, v ol. 20, nm . 1, 1994.

I nfo r ma tic a e D ir itto

cualquier entidad pblica; adem s, el secreto bancario y la reserv a tributaria pueden

C uliacn, S inaloa, nm . 22, diciem bre de 1994, pp. 23 y ss.

E n el h ab ea s d ata correctiv o se pueden incluir las f acultades

E l g ran problem a que nosotros encontram os en esto es que el

L a proteccin de la propiedad intelectual en el m ercado m undial

el 29 de julio de 1994 por la de L ey de P ropiedad Industrial,

N o todos los pases han resuelto def initiv am ente la cuestin

la rueda de U rug uay ,

"" C onnors, D aniel J . y W estphal, A ntje, L a directiv a de la C om unidad E uropea

E spaa tam bin adopt la leg islacin sobre la proteccin del

L as dem s obras que por analog a puedan considerarse obras literarias o

D e los prog ram as de com putacin y las bases de datos

Q uedan ex ceptuados de lo anterior, las inv estig aciones de las autoridades

E l cam ino respecto a una reg ulacin ef ectiv a en m ateria de

U n nuev o derecho que se aplicar a todas las bases de datos

"% C lark, C harles, E l am biente del

inf orm acin ,

de 1995, pp. 3 y ss.

para la inf raestructura g lobal de

, B uenos A ires, ao V III, nm . 86, octubre

& F rosini, V ittorio,

% G onz lez S alas, R al, E l bien jurdico: intim idad ,

! G m ez -R obledo V erduz co, A lonso, E l derecho a la intim idad y el derecho a la

!% E ntre otros, artculo 15 de la C onstitucin colom biana.

"" C onnors, D aniel J . y W estphal, A ntje, L a directiv a de la C om unidad E uropea

"% C lark, C harles, E l am biente del

$# C itado por C orrea, C arlos M .

$' R odrg uez M anz anera, L uis,

% C orrea, C arlos