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DERECHO CIVIL II






MDULO 4
TEORA GENERAL DEL
CONTRATO
RAFAEL VERDERA




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MDULO 4
TEORA GENERAL DEL CONTRATO

1. LA DELIMITACIN DEL CONTRATO
1.1. Los sentidos de la nocin de contrato.
1.2. Las fuentes normativas del Derecho de contratos.
1.3. La delimitacin normativa del concepto de contrato.
1.4. La configuracin de la reglamentacin contractual: el principio de
autonoma privada.
1.5. La configuracin de la reglamentacin contractual: las condiciones
generales de la contratacin.
1.6. La configuracin de la reglamentacin contractual: las clusulas
abusivas.
1.7. Las clases de contratos.

2. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
2.1. Cuestiones generales.
2.2. La capacidad para contratar.
2.3. El consentimiento contractual.
2.4. La desconexin entre la voluntad y la declaracin.
2.5. Los vicios en la formacin del consentimiento.
2.6. El objeto del contrato.
2.7. La causa del contrato.
2.8. La forma del contrato.

3. FORMACIN DEL CONTRATO
3.1. Preliminar
3.2. La fase de preparacin del contrato.
3.3. La responsabilidad precontractual.
3.4. La oferta contractual.
3.5. La aceptacin de la oferta.
3.6. El momento de perfeccin del contrato.
3.7. El lugar de perfeccin del contrato.
3.8. El precontrato.

4. INTERPRETACIN, CALIFICACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO
4.1. Preliminar
4.2. La interpretacin del contrato.
4.3. La calificacin contractual.
4.4. La integracin contractual.

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5. LA EFICACIA DEL CONTRATO
5.1. Preliminar.
5.2. La eficacia bsica del contrato: la vinculacin de las partes.
5.3. La eficacia bsica del contrato: la relatividad del contrato.
5.4. La eficacia del contrato respecto a los terceros.
5.5. El contrato en favor de tercero.
5.6. El contrato para persona que se designar.
5.7. Contrato con promesa del hecho de un tercero.
5.8. El contrato en dao de tercero.
5.9. El subcontrato.
5.10. La cesin de contrato.


6. LA INEFICACIA DEL CONTRATO
6.1. Preliminar: ineficacia e invalidez del contrato.
6.2. Los tipos de invalidez: el tratamiento de la nulidad y la anulabilidad
en el Cdigo Civil.
6.3. La nulidad del contrato.
6.4. La anulabilidad del contrato.
6.5. La rescisin del contrato.
6.6. La denuncia del contrato.
6.7. El mutuo disenso contractual.



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1. LA DELIMITACIN DEL CONTRATO

1.1. Los sentidos de la nocin de contrato.

Como sucede con tantas otras instituciones, el contrato puede ser abordado desde una
pluralidad de perspectivas. Es evidente que, en este terreno, la perspectiva normativa
resulta la fundamental: se trata de comprender cul es la caracterizacin normativa
que recibe en la actualidad la nocin de contrato. Pero igualmente resulta oportuno
que, siquiera brevemente, se ofrezcan algunas pinceladas del contrato desde un
enfoque histrico y econmico.

En un sentido histrico
1
es necesario ser conscientes de que, aunque aparentemente
las reglas contractuales puedan no haber variado, las modificaciones de sus
presupuestos econmicos y sociales determinan un sustancial cambio de sistema.

Los presupuestos sobre los que asienta el Derecho de contratos en el Cdigo Civil son:

a) Un sistema econmico basado en la economa liberal y de mercado (laissez
faire, laissez passer), con una especial relevancia de las decisiones individuales
y de la autonoma privada como configuradoras de las relaciones jurdico-
econmicas.
b) Un planteamiento que propicia y refuerza el predominio burgus tanto en la
economa como en la sociedad. Se considera el contrato como un instrumento
adecuado para extender la prevalencia de la burguesa en el mercado de
capitales y de trabajo (pinsese, por ejemplo, en la preferencia del amo sobre
el criado domstico que evidencia el art. 1584 CC).
c) Una concepcin ideolgica que presupone la igualdad de las partes
contratantes en el mercado. De ello deriva que el contrato se presente
formalmente como un acuerdo entre iguales. Se ignoran las sustanciales
desigualdades entre las partes y ni siquiera se plantea la posibilidad de
introducir correcciones al desequilibrio entre las partes.

Es sabido que en el mbito de la teora general del contrato las reformas operadas en
el Cdigo Civil espaol han sido de carcter secundario. Ello puede trasmitir la falsa
impresin de que el sistema jurdico apenas ha experimentado variaciones y que nos
regimos por las mismas pautas que hace ms de cien aos.

Sin embargo, la realidad es bien distinta porque no se puede desconocer el impacto de
determinados factores, entre los que cabe entresacar los siguientes:


1
LECTURA COMPLEMENTARIA: L. Dez-Picazo, El sentido histrico del Derecho civil, Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, 1962, pgs. 595 y ss.; y Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho
privado (Dos esbozos), Civitas, 1979.

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a) La intervencin pblica en el mercado constituye un elemento que pretende
corregir el predominio absoluto de los planteamientos liberales, para dar
respuesta a las transformaciones sociales.
Como en otros aspectos de la economa, los entusiastas de la intervencin y del
mercado se alternan cclicamente: en unas fases, se defiende el predominio del
mercado en la articulacin de la contratacin, y en otras, se mantiene la absoluta
necesidad de un control pblico de ese mercado. Probablemente, no nos hallamos
ante un problema de ingredientes, sino de dosis.
b) La constatacin del cambio de modelo econmico y de los problemas que
desde el punto de vista de la competencia se derivan de la existencia de
monopolios y oligopolios.
El Cdigo Civil no se plantea la posibilidad de que un operador econmico ostente una
posicin dominante en el mercado, y no puede, pues, vislumbrar cmo afecta esa
situacin al juego del mercado. Las conductas colusorias o el abuso de posicin
dominante, descritas en los arts. 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia, no son para el Cdigo Civil situaciones que merezcan ser
especialmente reprobadas.
c) El progreso de la tcnica facilita la produccin masiva y de caractersticas
homogneas.
Frente al modelo artesanal que preside el Cdigo Civil, en el que los bienes son
infungibles y se propicia el cumplimiento forzoso frente al remedio indemnizatorio, o
que no regula las obligaciones genricas, las caractersticas de la produccin actual
exigen un sistema jurdico de finalidades diferentes.
d) La sociedad de consumo desemboca en una masificacin y estandarizacin de
las relaciones contractuales.
Justamente uno de los datos ms significativos del actual modelo jurdico del Derecho
de la contratacin estriba en la amplia y frecuentemente confusa normativa de
proteccin de los consumidores y usuarios (art. 51 CE).
Son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 TRLGDCU). Cuando se trata de
contratos con consumidores, con carcter general y sin perjuicio de otras previsiones
ms especficas, se prevn reglas sobre informacin previa al contrato (art. 60
TRLGDCU), integracin de la oferta, promocin y publicidad en el contrato (art. 61
TRLGDCU), contenido del contrato (art. 62 TRLGDCU), necesidad de confirmacin
documental de la contratacin realizada (art. 63 TRLGDCU), criterios particulares sobre
integracin del contrato (art. 64 TRLGDCU), prohibicin de la comparecencia
obligatoria del consumidor para ciertos actos (art. 66 TRLGDCU) y unos criterios
generales sobre la facultad de desistimiento (arts. 68 y ss. TRLGDCU), entre otros
extremos.
No se trata slo de un problema de proteccin de los consumidores, sino que tambin
incide en la competencia entre los empresarios. Tngase en cuenta la nueva redaccin
dada a la clusula general de deslealtad competencial (art. 4 de la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal) o el contenido de los arts. 19 y ss. de esa Ley
(prcticas comerciales desleales con los consumidores: prcticas engaosas por
confusin o sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad, prcticas seuelo
y promocionales engaosas, prcticas engaosas sobre la naturaleza y propiedades de
los bienes o servicios, su disponibilidad o servicios posventa, prcticas de venta
piramidal, prcticas agresivas por coaccin, por acoso o por relacin con menores,
etc.), como consecuencia de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica
el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
proteccin de los consumidores.

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e) Los avances tecnolgicos propician nuevas formas de contratacin que exigen
respuestas especficas.
Pinsese en los casos de contratacin electrnica (arts. 23 y ss. de la Ley 34/2002, de
11 julio) o la contratacin automatizada (arts. 49 y ss. de la Ley 7/1996, de 15 enero,
de Ordenacin del Comercio Minorista).
La contratacin electrnica, entendida como la contratacin efectuada mediante el
empleo de medios informticos por ambas partes contratantes implica indudables
ventajas (como el abaratamiento de costes, la facilidad y la comodidad de la
contratacin, el aumento de ofertas y de competencia, etc.) pero tambin comporta
inconvenientes (falta de seguridad de las transacciones, identificacin de la normativa
aplicable y del tribunal competente, responsabilidad de las empresas virtuales, etc.).
La contratacin automatizada, entendida como la contratacin en que se utilizan
mquinas automticas como expendedoras de bienes o productos de consumo, o de
ttulos de legitimacin de servicios, exige tener en cuenta que se trata de relaciones
contractuales despersonalizadas, con prestaciones absolutamente fungibles o
sustituibles, y con un cierto carcter real del contrato. Por ello, no es de extraar que
en ciertos momentos se intentara separar del concepto tradicional de contrato con la
elaboracin de la categora (hoy abandonada) de las conductas sociales tpicas.
f) La creciente importancia de la globalizacin e internacionalizacin de las
relaciones econmicas aconseja la superacin de una visin puramente
nacional del Derecho de contratos.
Como hemos visto en el Mdulo 1, ese fenmeno est dando lugar a iniciativas de
diverso signo y alcance tendentes a ofrecer modelos jurdicos homogneos o cercanos.

En un sentido econmico
2
, el contrato aparece como un instrumento fundamental
para la adecuada asignacin y distribucin de los recursos escasos. El mercado no es
sino una constelacin de contratos. La funcin del Derecho de los contratos en una
economa de mercado debe procurar la realizacin de intercambios entre los
miembros de una sociedad y para ello debe tender a la reduccin de los costes de
planear y ejecutar transacciones, esto es, los costes de transaccin.

Un acuerdo debe procurar utilidad a ambas partes, a no ser que una de ellas renuncie
conscientemente a hacer valer sus propias preferencias. Desde un punto de vista
econmico, lo significativo del contrato es que con su conclusin ambas partes
obtienen ventajas del mismo. Los contratos no son un juego de suma cero, en el que la
ventaja de una de las partes supone siempre, en igual medida, una desventaja para la
otra.

Como ha explicado J. Alfaro, los intercambios entre los individuos de una sociedad se
producen voluntariamente cuando creen que lo que obtienen vale ms que dan a
cambio. Por ello, el intercambio se produce cuando distintas personas valoran de
forma diferente un bien, un servicio o un derecho. El por qu se da esta diferente
valoracin radica en que normalmente una de las partes del intercambio se ha
especializado en producir un bien o servicio y, por tanto, puede producirlo a un menor
coste que la parte que lo adquiere. La especializacin permite reducir los costes de

2
LECTURA COMPLEMENTARIA: J. Alfaro, Los costes de transaccin, Estudios jurdicos en homenaje al
profesor Aurelio Menndez, vol. 1, Civitas, 1996, pgs. 131 y ss.; y F. Gmez, European Contract Law and
Economic Welfare: A View from Law and Economics, Indret, 1/2007 [www.indret.com: consultado el 1
de abril de 2010].

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produccin y contribuye al desarrollo econmico de la sociedad. Si no existiera
especializacin, cada individuo (o familia) debera ser autosuficiente.

En su nocin econmica, el contrato constituye un acuerdo de voluntades relativo a
una serie de conductas futuras, caracterizado por una serie de notas:

a) La participacin en el contrato es voluntaria.
b) El contrato afecta a acciones futuras de los contratantes.
c) El contrato se basa explcita o implcitamente en una serie de circunstancias

Obsrvese por tanto que la nocin econmica abarca menos fenmenos que la jurdica y
que esta nocin econmica pone el acento en las acciones futuras y las circunstancias que
rodean a dicho contrato (F. Gmez Pomar).

En ese enfoque econmico, el Derecho contractual (y la posibilidad de exigir
judicialmente el cumplimiento de los acuerdos) facilita el nmero y el alcance de los
intercambios, aumentando la divisibilidad del trabajo y la eficiencia.

Si no existiera el Derecho contractual, ni se pudiera reclamar judicialmente el respeto
de los contratos, no se podra actuar contra quien incumpliera el contrato, contra
quien proporcionara un producto defectuoso o contra quien no pagara el precio. Si a
pesar de todo se celebraran contratos, quienes intervinieran en el mercado
respetando sus compromisos, acabaran progresivamente por ser preferidos a otros
operadores desleales y abusivos. El comportamiento anticontractual acabara
finalmente por ser expulsado del mercado, pero siempre existira el riesgo de
comportamientos oportunistas y las relaciones de intercambio seran menores y ms
primitivas. Slo se celebraran contratos con personas cuya solvencia econmica y
seriedad en los tratos pudiera constatarse. La solucin de prever reglas que
sancionaran esos comportamientos desleales y abusivos, ofreciendo seguridad en las
transacciones, no sera sino la reintroduccin del Derecho contractual.

Cuanto ms se aproximen las normas contractuales a la hipottica voluntad de las
partes, menos necesario ser modificarlas a travs de acuerdos especiales y mayores
sern los costes de transaccin ahorrados por esas normas.

Los costes de transaccin son los costes necesarios para que se produzca el
intercambio: se trata bsicamente, de costes de informacin, de negociacin y
conclusin del contrato, y de supervisin del cumplimiento, incluyendo en particular
las reglas aplicables para la previsin de posibles incumplimientos de las partes.
Evidentemente, si los costes de transaccin superan los beneficios que pueden
derivarse del contrato, ste no se celebrar. Justamente la empresa como organizacin
surge como un mecanismo de minimizacin de los costes de transaccin, al internalizar
los intercambios (R. Coase).


1.2. Las fuentes normativas del Derecho de contratos
3
.

3
LECTURA COMPLEMENTARIA: L. Dez-Picazo, Una nueva doctrina general del contrato?, Anuario de
Derecho Civil, 1993, pgs. 1709 y ss.; y F. Rivero, Cien aos de jurisprudencia sobre contratos en
especial, Revista crtica de derecho inmobiliario, 1995, nm. 626, pgs. 9 y ss.

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En el siglo XIX poda afirmarse con razonable seguridad que los elementos necesarios
para el completo conocimiento del Derecho de la contratacin se encontraban
compendiados en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio.

Tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio responden a una estructura similar:
unas disposiciones generales (arts. 1254 a 1314 CC; y arts. 50 a 63 CCom); y unas reglas
especficas en funcin de cada tipo de contrato.

En la actualidad, si bien en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio se contienen los
trazos bsicos de ese Derecho de la contratacin, es imprescindible hacer referencia a
otros factores.

La descodificacin del Derecho de la contratacin implica la proliferacin de
normativa dictada al margen de los Cdigos Civil y de Comercio, en la que se ofrecen
regulaciones especiales en funcin de diferentes factores como las caractersticas de la
relacin contractual (arrendamientos urbanos, arrendamientos rsticos, transporte,
agencia, contratacin electrnica, enajenaciones con oferta de restitucin de precio,
etc.) o de los sujetos que intervienen (en especial, cuando se trata de consumidores o
usuarios).

Esta descodificacin plantea al menos dos problemas fundamentales: la coordinacin
de los respectivos mbitos de aplicacin de esas normativas; y la coincidencia de los
principios inspiradores de la legislacin descodificada con la recogida en los Cdigos
Civil y de Comercio.

Conviene sealar igualmente, frente a ese fenmeno de descodificacin, la
codificacin mantiene algunos de sus valores: basta recordar a estos efectos la
Propuesta para la Modernizacin del Derecho de Obligaciones y Contratos, elaborada
en 2009 por la Comisin General de Codificacin, que plantea una profunda reforma
del Cdigo Civil, o los intentos de codificar sectores hasta ahora descodificados, como
el Derecho de los consumidores (no otra cosa sino una suerte de Cdigo de Derecho
del Consumo es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias).

La internacionalizacin del Derecho de los contratos es consecuencia de la
internacionalizacin de los mercados y de los intercambios. Buena prueba de ello es la
aplicacin por nuestros tribunales de las normas contenidas en el Convenio de Viena
sobre Compraventa internacional de mercaderas, que es derecho vigente en nuestro
pas. Sin embargo, su transcendencia no se limita a los casos en que resulta aplicable,
puesto que sus criterios sobre cuestiones sobre formacin del contrato o
responsabilidad por incumplimiento son utilizados como pautas inspiradoras incluso
cuando no resulten estrictamente de aplicacin.


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Es, por lo dems, cada vez ms frecuente que las Sentencias del Tribunal Supremo
hagan referencia a principios, criterios o reglas con esa vocacin de
internacionalizacin de las soluciones.

Por ejemplo, vid. STS de 6 de marzo de 2007; de 21 y 24 de noviembre de 2008; de 3 y
17 de diciembre de 2008; de 25 de mayo de 2009; o de 16 y 17 de febrero de 2010,
entre otras.

La pretensin de incorporar unos criterios comunes de Derecho privado subyace a esas
referencias a los Principios del Derecho europeo de los contratos o de la
responsabilidad civil, al Draft Common Frame of Reference (DCFR) o a los Principios
UNIDROIT.

Esa referencia a la actitud cada vez ms receptiva de nuestro Tribunal Supremo en
relacin con los modelos de unificacin internacional permite poner de relieve la
importancia que desde siempre ha asumido la jurisprudencia en materia de Derecho
de la contratacin.

Obviamente, la jurisprudencia ha llevado a cabo una labor de actualizacin y de
renovacin de los criterios codificados en funcin de los problemas concretos que se le
sometan. En ocasiones, incluso la evolucin jurisprudencial ha tenido que ser
zigzagueante, al comps de las exigencias sociales (o, al menos, de cmo las entenda
el Tribunal Supremo: pinsese, por ejemplo, en cmo ha evolucionado la
jurisprudencia en relacin con los adquirentes de vivienda o con los casos de doble
venta). Es cierto que este peso de la jurisprudencia puede afectar a la seguridad
jurdica y sus variaciones a la predictibilidad de las decisiones, pero es un coste
asumible para evitar el anquilosamiento de los criterios legales, codificados o no.

Un mbito donde el Tribunal Supremo ha actuado anticipando las soluciones legales ha
sido claramente el fenmeno de la atipicidad contractual, en el que la jurisprudencia
ha contribuido a la admisin de mecanismos jurdicos que, ms tarde, han sido
refrendados por el legislador (recurdese, por ejemplo, el caso del contrato de
aparcamiento de vehculos). Queda todava un importantsimo panorama de contratos
atpicos en el que la jurisprudencia contina desempeando una funcin esencial,
propiciando la renovacin del Derecho de la contratacin.

A modo de recapitulacin conviene recordar que como deca L. Dez-Picazo, [e]n los
aos setenta y ochenta de este siglo [XX], hemos asistido a un nuevo auge de la
libertad econmica, que ha supuesto un duro ments para los augures de la decadencia
o de la muerte del contrato. Estos aos han dado lugar a un renacimiento
esplendoroso de la figura central del contrato como instrumento bsico de las
relaciones economicas. Se ha consagrado como principio de la libre competencia y se
ha ido produciendo la supresin de las regulaciones que coartaban la libertad
contractual. Ello ha supuesto la multiplicacion de los contratos atpicos, que, del
campo estricto del intercambio de bienes, han ido trasladando el centro de gravedad
del sistema econmico y de la contratacin al campo de los servicios, en los que se ha
ido produciendo una cada vez ms acentuada diferenciacion (consultora,
comprobacin de contabilidades o auditora, servicios informticos, asesoramiento de
especies diferentes, nuevas formas de comisin y de agencia). Han ido apareciendo

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tambien formas inditas de lo que hoy se llama en la jerga empresarial productos
financieros y las entidades de crdito han ido abandonando sus tradicionales campos
de trabajo y ocupando otros nuevos. Desde el punto de vista jurdico, el problema no
es nuevo, porque los contratos atpicos han sido conocidos de antiguo. Su legitimidad,
por lo general, es indiscutible y la labor de una jurisprudencia constructiva consiste, en
este punto, en reconocer legitimidad social a toda esta masa de nuevos contratos que
han penetrado en el trfico y dar solucin a los problemas que se puedan plantear a
traves de las conocidas tesis de la combinacin y de la absorcin, o, dicho de otro
modo, a travs de los principios rectores de las obligaciones.

Como hemos sealado, la pluralidad normativa en relacin con el contrato plantea el
problema de identificacin de la regulacin aplicable. Este problema ya surge en un
mbito puramente civil (por ejemplo, se aplica el Cdigo Civil o la Ley de
Arrendamientos Urbanos a un determinado contrato de arrendamiento?), pero es
necesario constatar que en ocasiones la seleccin de la norma aplicable requiere que
previamente se determine si ese contrato tiene o carcter civil.

a) El problema clsico deriva de la contraposicin entre una normativa civil y otra
mercantil para ciertos contratos. Por lo general, el Cdigo de Comercio proporciona
elementos para establecer el respectivo mbito de aplicacin (por ejemplo, arts. 244
comisin--, 303 depsito--, 311 prstamo--, 325 y 326 compraventa--, 439
afianzamiento--, Ccom, entre otros), aunque debe sealarse que parte de la doctrina
mercantil muestra su insatisfaccin con esos criterios y propugna la calificacin como
mercantiles de todos los contratos de empresa.

b) Pero el problema surge tambin en otros mbitos, donde las diferencias de rgimen
son ms acusadas. Se debe precisar cundo la prestacin de servicios debe ser
calificada como contrato de trabajo (art. 1.1 ET: prestacin voluntaria de servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra
persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario; pero tnganse en
cuenta, entre otros extremos, los casos en que se excluye del mbito de aplicacin del
Estatuto de los Trabajadores: art. 1.3 ET) o cundo los contratos del sector pblico se
someten o no al Derecho privado (arts. 19 y 20 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico).


1.3. La delimitacin normativa del concepto de contrato.

El Cdigo Civil no ofrece un concepto de contrato, sea porque no es funcin del
legislador proporcionar definiciones, sea porque se presupona su concepto y no se
consideraba necesario plasmarlo en el Cdigo Civil.

Ciertamente, el Cdigo Civil suministra materiales suficientes para intentar reconstruir
un concepto normativo de contrato. Los preceptos en los que debemos fijar nuestra
atencin para perfilar esa nocin son los siguientes:
- Art. 1089 CC, que menciona el contrato entre las fuentes de las obligaciones.

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- Art. 1091 CC, que establece la vinculacin contractual (fuerza de ley entre las
partes contratantes) y el deber de observancia de la reglamentacin
contractual (tradicionalmente conocido como pacta sunt servanda).
- Art. 1254 CC, que determina la relevancia del consentimiento comn en la
creacin de la relacin entre las partes.

Con arreglo a esos elementos, puede deducirse que el concepto de contrato que
subyace en el planteamiento del Cdigo Civil, es un concepto clsico que lo contempla
como un acuerdo de voluntades de dos o ms personas, dirigido a crear obligaciones
entre ellas.

Esta concepcin clsica debe ser matizada por cuanto no responde adecuadamente a
una serie de objeciones:

a) Insuficiencia del mero acuerdo de voluntades: el propio Cdigo Civil, en su art.
1261, desmiente la idea de la suficiencia de la mera voluntad de los
interesados, pues exige otros requisitos distintos al consentimiento.
b) Falta de identificacin del contenido de la reglamentacin contractual con lo
acordado por las partes: el contenido de la relacin contractual no se deriva
nica y exclusivamente de los acuerdos entre las partes. Existen otros
elementos que deben ser tenidos en cuenta, sea por su carcter imperativo
(art. 1255 CC), sea por su funcin integradora (art. 1258 CC), para conocer
exactamente cul es ese contenido.
c) Otras funciones del contrato en el mbito obligacional: nada impide que el
contrato tenga como finalidad aspectos que no sean estrictamente la
constitucin de relaciones obligatorias, como puede ser la modificacin de una
relacin ya existente o la extincin de la misma (mutuo disenso).
d) Efectos jurdico-reales de los contratos: siendo cierto que los contratos se
mueven en el plano jurdico-obligatorio, no puede olvidarse el alcance que,
conforme prev el art. 609 CC, pueden llegar a tener en el plano jurdico-real, al
constituir, modificar o extinguir ese tipo de relaciones.

Puede, por lo dems, constatarse que en la prctica el concepto jurdico de contrato se
presenta con unos perfiles tan diversos que se habla incluso de varios conceptos de
contrato:
a) El contrato como supraconcepto, entendido como cualquier acuerdo de
voluntades dirigido a producir consecuencias jurdicas (por ejemplo,
tratados internacionales o convenios entre Administraciones Pblicas).
b) El contrato como concepto amplio, entendido como cualquier negocio
jurdico bilateral de derecho privado, sea o no de alcance patrimonial (por
ejemplo, matrimonio o contrato sucesorio).
c) El contrato como concepto estricto, entendido como aquel negocio jurdico
bilateral que incide sobre relaciones jurdicas de carcter patrimonial, sea
mediante su creacin, su modificacin o su extincin.


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Conviene adems tener en cuenta que, aun en ese sentido estricto, la palabra contrato
(al igual que sucede con la palabra obligacin) encierra un cierto equvoco, pues con
ella podemos estar refirindonos a cuestiones diversas, aunque conexas:

a) El contrato como acto jurdico: accin de los interesados a la que el
ordenamiento atribuye unos determinados efectos.
b) El contrato como norma: disciplina o reglamentacin a la que las partes
someten su conducta (lex contractus).
c) El contrato como relacin jurdica: situacin en la que quedan las partes
despus de celebrado el contrato.


1.4. La configuracin de la reglamentacin contractual: el principio de
autonoma privada.

El contrato constituye una manifestacin de la autonoma privada y de su correlato, la
libertad de contratacin
4
. La libertad contractual puede fundamentarse
constitucionalmente en el reconocimiento de la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), y en la consagracin de la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado (art. 38 CE).

La libertad contractual significa conferir al individuo la libre opcin entre contratar y no
contratar, con libertad tambin de elegir al otro contratante. Las partes pueden elegir
el tipo contractual que mejor se ajusta a sus intereses, y ni siquiera estn constreidos
a inclinarse por uno de los tipos legales, puesto que se admite la libre construccin de
otros modelos contractuales (contratos atpicos). Igualmente, las partes pueden
modificar libremente el contenido legal de los contratos. Ahora bien, la libertad
contractual no carece de lmites.

Ambos extremos (la libertad contractual y sus lmites) aparecen claramente en el
fundamental art. 1255 CC: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a
la moral, ni al orden pblico. Veamos ahora con ms detalle qu alcance tienen esos
lmites.

La ley como lmite de la libertad contractual. Las normas de carcter imperativo no
pueden ser excluidas o derogadas por la voluntad de las partes, a diferencia de lo que
sucede con las normas dispositivas. El problema que se suscita siempre es el de
precisar cundo una determinada norma reviste uno u otro carcter. La doctrina niega
que del Cdigo Civil se pueda extraer una regla general favorable a la dispositividad o
imperatividad de las normas. Se trata, por tanto, de un problema de interpretacin de
las normas, con todos los problemas de aplicacin que ello supone. En cualquier caso,
puede aceptarse que, en principio, tienen carcter imperativo las normas que
establecen prohibiciones y las que prevn la nulidad en caso de contravencin.


4
Art. 1:102 PECL; y art. 1.1 Principios UNIDROIT.

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La moral como lmite de la libertad contractual. Ms difcil resulta precisar qu debe
entenderse por moral a estos efectos. Resulta claro que no puede acogerse un
significado religioso de la misma, y que debe intentar reconducirse al conjunto de
convicciones ticas imperantes en una determinada sociedad en cierto momento
histrico. Se trata, pues, de un concepto indeterminado y de contenido variable
histricamente.

El orden pblico como lmite de la libertad contractual. Parecidas dificultades nos
acechan cuando se trata de concretar qu alcance tiene esa referencia al orden
pblico. Claramente el orden pblico no se puede sin ms identificar con las normas
imperativas, puesto que entonces se producira una redundancia carente de sentido.
Por ello, se sugiere la asimilacin del orden pblico con los principios fundamentales y
rectores de la comunidad. En la actualidad, el orden pblico tiene una clara plasmacin
en los derechos y principios consagrados constitucionalmente. Desde esta perspectiva,
no son admisibles los pactos que vulneran la dignidad de la persona o sus derechos
fundamentales. Por ejemplo, debe reputarse contrario al orden pblico un pacto que
imponga prestaciones vejatorias (una persona acepta dejarse golpear por otra, para
que sta controle sus nervios) o que imponga servicios de por vida [contrato de
esclavitud: STS (penal) de 30 de junio de 2000].

Todo ello conduce a plantear un problema de gran calado, cual es la determinacin de
la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
5

(tambin conocido como Drittwirkung der Grundrechte).

Se puede extinguir el contrato de servicios de una abogada porque se ha quedado
embarazada? Se puede decidir no vender pisos en un edificio a personas de raza
negra o etnia gitana? Se puede contratar como modelos de lencera slo a mujeres
que tengan unas determinadas proporciones fsicas?

Obviamente, el grado de incidencia de esos derechos fundamentales no puede ser el
mismo que frente a los poderes pblicos. Existe, como hemos visto, un fundamento
constitucional de la autonoma privada. Por otra parte, no todos los derechos
fundamentales exigen la misma intensidad en su proyeccin: especialmente relevante
resulta en este punto lo relativo al principio de igualdad y la prohibicin de
discriminacin derivada de los factores que enuncia el art. 14 CE.

Como se deca en el ATC 1069/1987, de 30 de septiembre, es posible entender que
algunos derechos fundamentales producen un cierto grado de eficacia y que en tal
caso se encuentra el derecho a no ser discriminado que establece el art. 14 CE, cuando
se trata de las discriminaciones tpicas por razn de nacimiento, raza, sexo, religin,
opinin o condicin social. No puede decirse lo mismo cuando se trata del ejercicio
de derechos y acciones en el que no es posible encontrar discriminacin. Ningn
precepto, ni constitucional ni ordinario (salvo en ocasiones, el principio de buena fe del
art. 7 CC y la regla de comportamiento coherente en el establecida, que aqu estn en
cuestin) obliga a una persona a ejercitar sus derechos subjetivos o sus acciones de
forma idntica frente a sujetos pasivos diferentes, sin que, fuera de los mencionados

5
LECTURA COMPLEMENTARIA: J. Alfaro, Autonoma privada y derechos fundamentales, Anuario de
Derecho Civil, 1993, pgs. 57 y ss.

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casos de buena fe o abuso del derecho se puedan medir los mviles a que tal
actuacin impulse. Es claro, por ejemplo, que un acreedor puede ser enrgico frente a
un deudor y no serlo frente a otro, o reclamar prontamente la deuda de uno y
condonarla total o parcialmente frente a otro.

El planteamiento que predomina en la jurisprudencia constitucional es el de la eficacia
indirecta de los derechos fundamentales, es decir, la consideracin de que los
derechos fundamentales slo vinculan a los particulares de forma indirecta o mediata,
esto es, en la medida en que los poderes pblicos hubieran definido el alcance de
aqullos, a travs, fundamentalmente, de la accin del legislador (al regular las
relaciones de Derecho Privado) y de los jueces (al conocer controversias entre
particulares, velando porque los derechos fundamentales sean respetados en las
relaciones inter privatos)

Buena prueba de ello es la STC 177/1988, de 10 de octubre: "Ciertamente el art. 53.1
del Texto Constitucional tan slo establece de manera expresa que los derechos
fundamentales vinculan a los poderes pblicos, pero ello no implica una exclusin
absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como seala la STC 18/1984
(fundamento jurdico 6) ''en un Estado Social de Derecho no puede sostenerse con
carcter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social''. De aqu
que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos
fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la va de
amparo si no obtienen la debida proteccin de los Jueces y Tribunales a los que el
ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos. Las relaciones entre
particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del mbito de
aplicacin del principio de igualdad, y la autonoma de las partes ha de respetar tanto
el principio constitucional de no discriminacin como aquellas reglas, de rango
constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato. No
cabe olvidar que el art. 1.1 C.E. propugna entre los valores superiores del
ordenamiento jurdico la igualdad y que el 9.2 encomienda a todos los poderes
pblicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas".

Hay que tener en cuenta, en fin, aplicaciones concretas de esos planteamientos. El art.
10 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, establece que [l]os actos y las clusulas de los negocios jurdicos que
constituyan o causen discriminacin por razn de sexo se considerarn nulos y sin
efecto, y darn lugar a responsabilidad a travs de un sistema de reparaciones o
indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, as
como, en su caso, a travs de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga
la realizacin de conductas discriminatorias.

Como derogaciones de la libertad contractual se admiten, con carcter excepcional,
los supuestos de contratos forzosos y contratos normados.

a) Los contratos forzosos son aquellos que limitan la libertad de las partes de contratar
o no. Como consecuencia de una decisin normativa, las partes, o al menos una de
ellas, se ven obligadas a celebrar un determinado tipo de contrato (por ejemplo,
contratacin obligatoria de un seguro para los propietarios de vehculos a motor: art. 2

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del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos
a motor). Puede que la autoridad estatal establezca el contenido de ese contrato o
puede que lo deje a la libertad de las partes.

b) Los contratos normados no afectan a la libertad de contratar o no. Las partes
pueden decidir no contratar, pero, si lo hacen, el contenido del contrato debe
someterse a los criterios impuestos por una determinada norma. En el fondo, estos
contratos son aquellos cuyo rgimen jurdico est bsica o exclusivamente compuesto
por normas imperativas.


1.5. La configuracin de la reglamentacin contractual: las condiciones
generales de la contratacin
6
.

La masificacin y la estandarizacin de los sistemas de produccin han conducido a
que esos caracteres se proyectaran al consumo y propiciaran de forma casi inevitable
que la contratacin de esos bienes se articulara fundamentalmente a travs de
contratos de adhesin o por medio de condiciones generales de la contratacin.

El uso de condiciones generales de la contratacin ofrece indudables ventajas para la
empresa:

a) Reducen los costes de celebracin y de regulacin de los contratos.
b) Favorecen la divisin de tareas dentro de la organizacin empresarial y la
coordinacin entre sus miembros.
c) Permiten el clculo anticipado del coste de produccin de los bienes y servicios
empresariales.
d) Ms dudosamente, se dice tambin que contribuyen a la creacin de derecho
supletorio y aumentan la seguridad jurdica.

No cabe duda tampoco de que las condiciones generales de la contratacin comportan
inconvenientes de cierta relevancia. Por un lado, la predisposicin unilateral y la falta
de posibilidad real de negociacin generan desequilibrio en el contenido del contrato.
Y, por otro, la posible existencia de desequilibrio aumenta cuando el adherente es un
consumidor.

Dado que no resulta aconsejable ni la prohibicin general del uso de condiciones
generales, ni la falta de cualquier tipo de supervisin, nuestro ordenamiento se inclina,
mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin,
por efectuar un control de incorporacin de las mismas al contrato, acompaado de la
formulacin de determinadas reglas de interpretacin; en cambio, se renuncia a la
previsin de un control del contenido de esas condiciones generales.


6
LECTURA COMPLEMENTARIA: J. Alfaro, Las condiciones generales de la contratacin: estudio de las
disposiciones generales, Civitas, 1991.

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El art. 1.1 LCGC nos ofrece un concepto de condiciones generales de la contratacin y
las define como las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos. Por lo tanto, las notas caractersticas de las condiciones
generales son:

a) La predisposicin unilateral, entendida como la preparacin o preelaboracin
de las condiciones por una de las partes.
b) La generalidad de las condiciones, pues son redactadas para ser incorporadas a
una pluralidad de contratos.
c) La inevitabilidad de su aplicacin y la inexistencia de negociacin
individualizada, dado que son impuestas por una de las partes. Esto no significa
que se fuerce el consentimiento contractual, sino que si el adherente desea
contratar debe hacerlo necesariamente con ese contenido.

La doctrina considera que no deben considerarse condiciones generales de la
contratacin las que regulan los elementos esenciales del contrato (como
precio, forma de pago o producto), por cuanto sobre esos elementos s recae la
voluntad del adherente.

Esa enumeracin de caractersticas permite poner de relieve que la existencia de
condiciones generales no depende de que el adherente sea un consumidor: tambin
se puede hablar de condiciones generales cuando el adherente sea un profesional o un
empresario (art. 2.1 y 3 LCGC). Por el contrario, el predisponente siempre ha de ser un
profesional o empresario que acta en el marco de su actividad (art. 2.2 LCGC).

La Ley de Condiciones Generales no se aplica a los contratos administrativos, a los
contratos de trabajo, a los de constitucin de sociedades, a los que regulan relaciones
familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco se aplica a las condiciones generales
que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales, ni las
que vengan reguladas especficamente por una disposicin legal o administrativa de
carcter general y que sean de aplicacin obligatoria para los contratantes (art. 4
LCGC).

Los requisitos necesarios para que las condiciones generales se incorporen al contrato
vienen establecidos por el art. 5 LCGC, siendo necesario distinguir diversos supuestos
de inclusin o incorporacin:

a) Requisitos de inclusin para los contratos documentados por escrito. El adherente
debe aceptar su incorporacin, todos los contratantes deben firmar el contrato y el
contrato debe informar de la existencia de condiciones generales. No existe aceptacin
del adherente si el predisponente no le informa expresamente de la existencia de esas
condiciones y no se le facilita un ejemplar (art. 5.1 LCGC).

Cuando se trata de contratos formalizados en escritura pblica, puede solicitarse al
Notario autorizante que no transcriba las condiciones generales de la contratacin en

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las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz,
incorporndolas como anexo. El Notario debe comprobar que los adherentes tienen
conocimiento ntegro de su contenido y que las aceptan (art. 5.2 LCGC).

b) Requisitos de inclusin para los contratos no documentados por escrito. Cuando el
predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestacin recibida (por
ejemplo, un ticket de caja), bastar con que el predisponente anuncie las condiciones
generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las
inserte en la documentacin del contrato que acompaa su celebracin; o que, de
cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su
existencia y contenido en el momento de la celebracin (art. 5.3 LCGC). La amplitud de
este ltimo supuesto puede diluir la proteccin de los adherentes.

c) Requisitos de inclusin en casos de contratacin telefnica o electrnica. No es
evidentemente necesaria una firma convencional y el predisponente debe enviar al
adherente inmediatamente justificacin escrita de la contratacin efectuada, donde
constarn todos los trminos de la misma (art. 5.4 LCGC). Se aplica en esta materia el
Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, regulador de la contratacin telefnica o
electrnica con condiciones generales, y, conforme a su art. 2, con carcter previo a la
celebracin del contrato y con la antelacin necesaria (como mnimo en los tres das
naturales anteriores a aqulla), el predisponente debe facilitar al adherente, de modo
veraz, eficaz y completo, informacin sobre todas y cada una de las clusulas del
contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la tcnica de comunicacin a
distancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales.

Un requisito general de incorporacin es que las condiciones generales estn
redactadas de forma transparente, clara, concreta y sencilla (art. 5.5 LCGC). Ahora
bien, la propia Ley no resulta demasiado precisa cuando establece para la
contravencin de esa exigencia dos consecuencias distintas:

a) Conforme al art. 6.2.I LCGC, las dudas en la interpretacin de las condiciones generales
oscuras se resolvern a favor del adherente.
b) En cambio, segn el art. 7.b) LCGC, las condiciones generales ilegibles, ambiguas,
oscuras e incomprensibles no se incorporan al contrato.

Dado el sentido del art. 5.5 LCGC y su ubicacin sistemtica, resulta preferible afirmar
la no incorporacin al contrato de esas condiciones generales.

Adems del control de incorporacin, la Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin prev ciertos supuestos en que las condiciones generales pueden incurrir
en nulidad:

a) Son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio
del adherente lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales, o en cualquier otra
norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para
el caso de contravencin (art. 8.1 LCGC; vid. tambin art. 6.3 CC).


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b) Tambin son nulas de pleno derecho las condiciones generales que sean abusivas,
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor (art. 8.2 LCGC; vid. tambin
art. 83.1 TRLGDCU).

Una vez establecido en qu casos las condiciones generales de la contratacin no se
incorporan al contrato o son nulas, es preciso determinar cmo queda la
reglamentacin contractual, al haberse cercenado una parte de la misma. Conviene,
pues, exponer los efectos de la no incorporacin o de la nulidad de las condiciones
generales.

La solucin por la que se opta es una solucin moderada. La concurrencia de una
condicin general no incorporada o nula no supone como regla general la ineficacia de
todo el contrato. Sobre la posible subsistencia del contrato sin esas condiciones no
incorporadas o nulas debe pronunciarse el rgano judicial ante el que se plantee la
cuestin. La ineficacia total del contrato slo se determinar, si ste no puede subsistir
sin tales clusulas (art. 10.1 LCGC).

Si se trata de un supuesto de ineficacia parcial, sea por no incorporacin, sea por
nulidad, la parte del contrato afectada se integrar con arreglo a lo dispuesto por el
art. 1258 CC y las disposiciones en materia de interpretacin de propio Cdigo Civil
(art. 10.2 LCGC).

La previsin legal no resulta demasiado rigurosa pues combina, sin distinguir
adecuadamente su alcance, la integracin y la interpretacin contractual.

Por ltimo, se ha de resaltar que la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin
tambin prev ciertas reglas de interpretacin de esas condiciones generales. Esas
reglas, contenidas en el art. 6 LCGC, son las siguientes:

- Prevalencia de las condiciones particulares del contrato sobre las condiciones
generales, salvo que stas sean ms beneficiosas para el adherente.
- Resolucin en favor del adherente de las dudas en la interpretacin de las
condiciones generales.
- Aplicacin supletoria de las reglas de interpretacin del Cdigo Civil (es decir,
los arts. 1281 a 1289 CC).


1.6. La configuracin de la reglamentacin contractual: las clusulas
abusivas
7
.

Mientras que en relacin con las condiciones generales de la contratacin, el control
diseado por el legislador se limita a cuestiones de incorporacin e interpretacin, sin
entrar a valorar el contenido de esas condiciones, la categora de las clusulas

7
LECTURA COMPLEMENTARIA: A. Serra, Clusulas abusivas en la contratacin (En especial, las clusulas
limitativas de Responsabilidad), Aranzadi, 2002, 2. ed.

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abusivas, por el contrario, se centra fundamentalmente en un control del contenido de
los acuerdos contractuales.

Aunque el terreno de mayor transcendencia de las clusulas abusivas es el de los
contratos con consumidores, como veremos a continuacin, conviene tener en cuenta
que el art. 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, regula un supuesto de clusula abusiva entre empresarios.

Artculo 9.Clusulas abusivas.
1. Sern nulas las clusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las
consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de
inters de demora establecidos con carcter subsidiario en el apartado 2 del art. 4 y en
el apartado 2 del art. 7, as como las clusulas que resulten contrarias a los requisitos
para exigir los intereses de demora del art. 6, cuando tengan un contenido abusivo en
perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la
naturaleza del producto o servicio, la prestacin por parte del deudor de garantas
adicionales y los usos habituales del comercio. No podr considerarse uso habitual del
comercio la prctica repetida de plazos abusivos.
Para determinar si una clusula es abusiva para el acreedor, se tendr en cuenta, entre
otros factores, si el deudor tiene alguna razn objetiva para apartarse del plazo de
pago y del tipo legal del inters de demora dispuestos en el art. 4.2 y en el art. 7.2.
Asimismo, para determinar si una clusula es abusiva se tendr en cuenta,
considerando todas las circunstancias del caso, si dicha clusula sirve principalmente
para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el
contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de
pago que no estn justificadas por razn de las condiciones de que l mismo sea
beneficiario o por otras razones objetivas.
2. El Juez que declare la invalidez de dichas clusulas abusivas integrar el contrato con
arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC y dispondr de facultades moderadoras
respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su
ineficacia.
3. Sern igualmente nulas las clusulas abusivas contenidas en las condiciones
generales de la contratacin segn lo dispuesto en el apartado 1.

Centrando el anlisis en los contratos con consumidores y usuarios, debe anticiparse
que, con carcter general, el art. 80 TRLGDCU impone que las clusulas no negociadas
individualmente cumplan los siguientes requisitos:

a) Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de
comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten
previa o simultneamente a la conclusin del contrato, y a los que, en todo
caso, deber hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el
conocimiento previo a la celebracin del contrato sobre su existencia y
contenido, aunque se prevean criterios especiales para los casos de
contratacin telefnica o electrnica.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo
que en todo caso excluye la utilizacin de clusulas abusivas.


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Como puede comprobarse este precepto conecta el carcter abusivo de las clusulas
con la buena fe y el equilibrio entre las partes. Por ello, la definicin legal de clusula
abusiva desarrolla esos criterios: Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no
consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLGDCU).

En consecuencia, la nocin de clusula abusiva, en relacin con los consumidores, se
disea legalmente con arreglo a las siguientes notas bsicas:

a) No debe haberse producido una negociacin individual de la clusula, lo que debe
valorarse atendiendo a la fase de preparacin del contrato. El art. 82.2 TRLGDCU
aade dos precisiones al respecto. Por un lado, la negociacin individual de ciertos
elementos de una clusula o de una clusula aislada no excluye la aplicacin de las
normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. Por otro, el empresario que
afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente asume la
carga de la prueba de esa circunstancia.

b) El carcter abusivo puede predicarse tanto de las clusulas como las prcticas no
consentidas expresamente.

c) La clusula debe ser contraria a la buena fe. La buena fe debe ser entendida en
sentido objetivo como un modelo de conducta contractual leal y honesta, en funcin
del tipo de contrato.

d) La clusula debe causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La
doctrina suele considerar que este desequilibrio es fundamentalmente un
desequilibrio jurdico, sin que la abusividad enjuicie el contenido econmico del
contrato (lo cual es relevante para excluir, por ejemplo, la abusividad por la
adecuacin entre precio y prestacin).

e) La valoracin de la abusividad no debe efectuarse analizando aisladamente cada
clusula, sino teniendo en cuenta todo el contenido del contrato, la naturaleza de los
bienes o servicios objeto del contrato y todas las circunstancias concurrentes en el
momento de su celebracin (art. 82.3 TRLGDCU).

La frmula general del art. 82 TRLGDCU por s sola ya es suficiente para llevar a cabo
una ponderacin del carcter abusivo de una determinada clusula. Sin embargo, con
la intencin de aumentar la proteccin de los consumidores, se prev lo que se
denomina una lista negra de clusulas que deben ser calificadas como abusivas, sin
necesidad de mayores valoraciones.

Aunque la pretensin legislativa es que se trate de una lista negra de clusulas (el
art. 82.4 TRLGDCU dice que en todo caso son abusivas), en la prctica muchas de
ellas incorporan criterios indeterminados (excesivamente largo o insuficientemente
determinado, desproporcionadamente breve, antelacin razonable,

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desproporcionadamente alta, obstculos onerosos o desproporcionados, etc.) que
debern ser analizados casusticamente por los tribunales, reduciendo
sustancialmente el automatismo de su consideracin como clusula abusiva.

Sin que se puedan detallar ahora todos los supuestos concretos de clusulas abusivas
(hay casi cuarenta clusulas, y en algunas de ellas se contienen varios tipos de
situaciones), podemos dejar constancia de los diversos grupos de casos (aunque la
clasificacin legal sea en ocasiones un tanto discutible):

a) Clusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85
TRLGDCU).
b) Clusulas abusivas por limitar los derechos bsicos del consumidor y usuario
(art. 86 TRLGDCU).
c) Clusulas abusivas por falta de reciprocidad (art. 87 TRLGDCU).
d) Clusulas abusivas sobre garantas (art. 88 TRLGDCU). El art. 82.4 TRLGDCU
habla de clusulas que impongan al consumidor y usuario garantas
desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
e) Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato
(art. 89 TRLGDCU). El art. 82.4 TRLGDCU precisa que deben ser clusulas que
resulten desproporcionadas en relacin con esas fases contractuales.
f) Clusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90 TRLGDCU).
Tambin el art. 82.4 TRLGDCU precisa que han de tratarse de clusulas que
contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Cules son las consecuencias jurdicas de la calificacin como abusiva de una
clusula? Segn el art. 83.1 TRLGDCU, las clusulas abusivas son nulas de pleno
derecho y se tienen por no puestas.

Nos encontramos entonces ante un problema similar al expuesto en relacin con las
condiciones generales de la contratacin no incorporadas o nulas, puesto que se hace
necesario completar los aspectos carentes de regulacin como consecuencia de
aquella nulidad.

El criterio seguido por el legislador es tambin similar (aunque no idntico) al previsto
para las condiciones generales de la contratacin: la ineficacia de la totalidad del
contrato slo se produce cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin
no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada judicialmente
(art. 83.2.III TRLGDCU). En el resto de casos, se trata de una ineficacia parcial, que
debe ser integrada con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y al principio de
buena fe objetiva (art. 83.2.I TRLGDCU). Al Juez tambin se le confieren facultades
moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el
contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el
consumidor y usuario (art. 83.2.II TRLGDCU).


1.7. Las clases de contratos.


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Los contratos pueden clasificarse tomando en consideracin una gran variedad de
criterios distintivos. No todos los criterios revisten la misma importancia. La principal
virtud de estas clasificaciones estriba en que permite establecer analogas y diferencias
entre los contratos, y completar en ocasiones su rgimen jurdico. Obviamente, los
criterios de clasificacin no son excluyentes y de un mismo contrato pueden predicarse
caractersticas distintas en funcin del criterio que se adopte. Haremos aqu tan solo
una exposicin clsica y bsica de los criterios de distincin ms relevantes, sin entrar
en un desarrollo o matizacin de cada uno de esos criterios.

a) Por los vnculos obligatorios que nacen del contrato. Los contratos son unilaterales
cuando nacen obligaciones nicamente a cargo de una de las partes; y son bilaterales
o sinalagmticos, cuando nacen obligaciones recprocas a cargo de ambas partes.

Por ejemplo, es bilateral el contrato de servicios; y unilateral el prstamo mutuo (que
slo hace nacer la obligacin del prestatario de devolver la suma prestada).

b) Por las atribuciones patrimoniales derivadas del contrato. Los contratos son
onerosos cuando existen atribuciones patrimoniales a cargo de ambas partes; y son
gratuitos cuando existen atribuciones patrimoniales a cargo de una sola de las partes.

Por ejemplo, es oneroso el contrato de obra; y gratuita la donacin.

c) Por la incertidumbre acerca de la relacin de equivalencia. Se trata de una
subespecie de los contratos onerosos. Los contratos son conmutativos cuando la
relacin de equivalencia de las prestaciones a cargo de ambas partes se encuentra
fijada de antemano de manera inmodificable; y son aleatorios, cuando esa relacin de
equivalencia no se encuentra fijada previa y rgidamente: el alea es querido por las
partes como elemento esencial de la funcin del contrato.

Por ejemplo, es conmutativo el arrendamiento de cosa; y aleatorio el seguro o la renta
vitalicia.

d) Por el modo en que se pacta su contenido. Los contratos por negociacin son
aquellos en que las partes discuten o se encuentran en posicin de discutir el
contenido del contrato; en cambio, los contratos por adhesin son aquellos en los que
existe una previa prerredaccin unilateral del contrato por una parte y la otra slo
puede aceptarlo o rechazarlo.

Aunque tradicionalmente el paradigma han sido los contratos por negociacin, los
contratos por adhesin, mediante el empleo de condiciones generales de la
contratacin, crecen exponencialmente.

e) Por los requisitos exigidos para su perfeccin. Los contratos son consensuales
cuando se perfeccionan por el mero acuerdo de voluntades; son formales cuando,
para su perfeccin, exigen, adems del acuerdo, una determinada forma especial; y
son reales, cuando su perfeccin requiere, adems del acuerdo, la entrega de la cosa
objeto del contrato.


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Por ejemplo, es consensual la compraventa (art. 1450 CC); formal, la donacin (arts.
632 y 633 CC); y real, el depsito (art. 1758 CC).

f) Por el nmero de partes que intervienen. Los contratos son bilaterales, cuando
intervienen dos partes (sta es la regla general y no puede existir un contrato en el que
intervenga una sola parte); y son plurilaterales cuando en el contrato intervienen ms
de dos partes.

Los ejemplos bsicos de contrato plurilateral son la sociedad (art. 1665 CC) y los
contratos asociativos.

g) Por su previsin y regulacin normativa. Los contratos son tpicos cuando estn
previstos y regulados por el ordenamiento jurdico; son, en cambio, atpicos, cuando o
bien no estn ni siquiera mencionados por el ordenamiento, o bien estn
mencionados, pero no aparecen regulados por el ordenamiento.

Por ejemplo, es tpica la compraventa; y atpicos el contrato de hostelera, y el
outsourcing.

La atipicidad puede tener carcter transitorio: por ejemplo, la Ley 15/2009, de 11 de
noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancas, ofrece ahora una
regulacin del contrato de mudanza (arts. 71 a 77).

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2. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

2.1. Cuestiones generales.

En el art. 1261 CC se encuentran enumerados los requisitos esenciales para la validez
de los contratos (como dice la rbrica del Captulo II del Ttulo II del Cdigo Civil).
Segn esa norma, [n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1 Consentimiento de los contratantes. 2 Objeto cierto que sea materia del contrato.
3 Causa de la obligacin que se establezca.

El art. 1261 CC permite superar la visin del contrato como un mero acuerdo de
voluntades (puesto que, si as fuera, no seran necesarios ni el objeto ni la causa). Sin
embargo, no resulta nada sencillo precisar el sentido de la exigencia de un objeto
contractual y mucho menos de la causa del contrato: comprobaremos ms adelante la
dificultad de deslindar adecuadamente la calificacin de determinados supuestos.

La enumeracin que efecta el art. 1261 CC tiene carcter general: no se menciona
como esencial la verificacin de una determinada forma, porque, como regla, la forma
no afecta a la validez del contrato. La exigencia de una forma determinada como
requisito para la validez del contrato tiene carcter excepcional, como veremos.

Los preceptos sobre forma (arts. 1278 a 1280 CC) estn situados en un Captulo
diferente al de los requisitos esenciales para la validez, y tienen como rbrica [d]e la
eficacia de los contratos.

Conviene resaltar, por ltimo, que la materia relativa al consentimiento se suele
desdoblar, para una exposicin ms clara, en dos cuestiones diversas: por un lado, la
capacidad para prestar consentimiento (equivalente a la capacidad para contratar, a
pesar de alguna discrepancia doctrinal); y, por otro, la efectiva prestacin del mismo.
Este es el planteamiento que seguiremos aqu.


2.2. La capacidad para contratar.

En la medida que el contrato constituye una manifestacin de la autonoma privada, la
capacidad para contratar se presenta como un presupuesto de validez y de eficacia del
contrato. Sin embargo, a pesar de su importancia, carece de una regulacin adecuada
en el Cdigo Civil.

Conforme al art. 1263 CC, [n]o pueden prestar consentimiento: 1 Los menores no
emancipados. 2 Los incapacitados. Al establecer en sentido negativo quienes no
pueden contratar, se puede deducir implcitamente quines s pueden contratar con
carcter general: los mayores de edad (o menores emancipados) que no hayan sido
incapacitados. As formulada, la capacidad para contratar coincide con la capacidad
general de obrar.


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Por lo que se refiere a la capacidad contractual del menor
8
, es necesario distinguir en
funcin de si est emancipado o no.

Si el menor est emancipado, el art. 1263.1 CC lo considera apto para prestar el
consentimiento contractual, pero no podemos olvidar las limitaciones que establece el
art. 323 CC, por lo que para tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes
inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor se requiere el consentimiento de sus padres, y a falta de ambos, el de su
curador. La falta de esos consentimientos complementarios determina la anulabilidad
del contrato. En el resto de supuestos, el contrato del menor emancipado es
plenamente vlido y eficaz.

Si el menor no est emancipado, en principio, el art. 1263.1 CC le niega la capacidad
para prestar consentimiento contractual, pero, en la medida que el menor no
emancipado no es una persona total y absolutamente incapaz, sino con capacidad de
obrar limitada, esta conclusin resulta excesiva.

Aunque el menor no emancipado est sometido a representacin legal y ello merma
sus posibilidades reales de actuacin en el trfico, es necesario recordar que el art. 2.II
de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, establece
que [l]as limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de
forma restrictiva. Adems existe una tendencia, incluso jurisprudencial, que mantiene
la validez de los contratos de los menores no emancipados, con arreglo a los usos
sociales, al amparo, entre otras normas, del art. 162.II.1 CC, que excluye de la
representacin legal los actos que el hijo de acuerdo con las Leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. Por ello, se considera que,
cuando el contrato exceda de los usos sociales, el contrato ser anulable y no nulo.

Un buen ejemplo podemos encontrarlo en la SJPI nm. 5 de Toledo de 11 de octubre
de 2005: [e]n cuanto a la accin de nulidad/anulabidad ejercitada la jurisprudencia
mayoritaria en los supuestos de determinados contratos celebrados por menores de
edad viene sealando que el hecho de que stos carezcan de capacidad de obrar para
celebrar dicho contrato no implica que el mismo devenga inexistente (STS de 10 de
junio de 1991). Mantener la tesis de nulidad absoluta de dichos contratos sera
inaceptable por contraria a los usos sociales imperantes en la actualidad, ya que
resulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen realizando en
la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o
para la adquisicin de determinados artculos de consumo (como telfonos mviles en
el caso presente), ya directamente en establecimientos abiertos al pblico, ya a travs
de mquinas automticas, e incluso de transporte en los servicios pblicos, sin que ello
necesite la presencia inmediata de sus representantes legales. As en el presente
supuesto en que el menor lleva a cabo un contrato de compraventa de un telfono
mvil (marca Motorola TA191) con tarjeta pre-pago, para posteriormente proceder
(va telefnica) a la migracin a la modalidad de contrato no puede estimarse como
inexistente o afectado por nulidad absoluta sino meramente anulable teniendo en
cuenta "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas [las normas],

8
LECTURA COMPLEMENTARIA: R. Lpez, La capacidad contractual del menor, Dykinson, 2001.

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atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas" (art. 3.1 CC),
finalidad que es esencialmente tuitiva.

El contrato del menor ser, sin embargo, nulo no por un problema de capacidad para
contratar, sino de falta de consentimiento, si el menor, por su falta de edad, no pudo
prestar efectivamente su consentimiento (por ejemplo, donacin de un bien por parte
de un menor de tres aos).

En cuanto a la capacidad contractual del incapacitado
9
, debe atenderse al contenido
de la sentencia de incapacitacin (art. 760.1 LEC) para determinar qu actos puede
realizar el incapacitado y el rgimen de guarda y proteccin al que se ve sometido. Los
contratos incluidos en el mbito de la incapacitacin deben reputarse anulables, por
aplicacin de los criterios de los arts. 1300 y ss. Slo cabe sostener su nulidad no por
un defecto en la capacidad de contratar, sino por falta absoluta de consentimiento
cuando el incapacitado carezca por completo de facultades (por ejemplo, venta a
precio irrisorio efectuada por persona con las facultades cognitivas e intelectivas
absolutamente afectadas).

El Cdigo Civil no solventa el rgimen de los contratos celebrados por incapaces que
no hayan sido incapacitados. Con arreglo al esquema del Cdigo Civil, en esas personas
concurre capacidad para contratar, pero la doctrina admite la impugnacin de esos
contratos: se discute, sin embargo, si esos contratos son nulos por falta absoluta de
consentimiento, o simplemente anulables, como sucede con los contratos de los
incapacitados afectados por la incapacitacin.

Una referencia especial merece la capacidad contractual de los prdigos. Dado que los
prdigos no son incapacitados, no se les aplica el art. 1263.2 CC. El prdigo est
sometido a curatela (art. 286.3 CC). La sentencia que declare la prodigalidad
determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el consentimiento de la
persona que deba asistirle (art. 760.3 LEC). La falta de consentimiento del curador
determina la anulabilidad del acto (art. 293 CC).

En cuanto a la capacidad contractual del concursado, el art. 40 de la Ley 22/2003, de 9
julio, Concursal, distingue en funcin de si el concurso es voluntario o necesario,
aunque el Juez puede alterar esos efectos. Si el concurso es voluntario, el deudor
conserva las facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio, quedando
sometido el ejercicio de stas a la intervencin de los administradores concursales,
mediante su autorizacin o conformidad. Si el concurso es necesario, se suspende el
ejercicio por el deudor de las facultades de administracin y disposicin sobre su
patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. Los actos del
deudor que infrinjan esas limitaciones slo pueden ser anulados a instancia de la
administracin concursal y cuando sta no los hubiese convalidado o confirmado.
Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relacin contractual afectada por la

9
LECTURA COMPLEMENTARIA: P. Escribano, La anulabilidad de los actos de los incapaces. Especial
referencia a las personas discapacitadas, NUL. Estudios sobre invalidez e ineficaciaNulidad de los actos
jurdicos, 2006 [disponible en http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=237:
consultado el 1 de abril de 2010].

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infraccin puede requerir de la administracin concursal que se pronuncie acerca del
ejercicio de la correspondiente accin o de la convalidacin o confirmacin del acto. La
accin de anulacin caducar, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un
mes desde la fecha de ste. En otro caso, caducar con el cumplimiento del convenio
por el deudor o, en el supuesto de liquidacin, con la finalizacin de sta.

El art. 1264 CC, con su referencias a las incapacidades especiales, permite introducir
la cuestin de las denominadas prohibiciones de contratar. Se trata de aquellos
supuestos en que una prohibicin legal impide a determinadas personas celebrar
ciertos contratos, por lo que son doblemente relativas. Se formulan para la proteccin
de intereses que se consideran dignos de especial tutela, por lo que se articulan a
travs de normas imperativas. Ejemplos de esas prohibiciones pueden verse en los
arts. 1459 y 1677 CC.


2.3. El consentimiento contractual.

Debemos analizar en primer lugar los significados del consentimiento contractual.
Bajo la denominacin del consentimiento contractual, se cobijan fenmenos distintos
que merecen ser tratados separadamente:

a) La voluntad interna individual de cada uno de los contratantes.

b) La declaracin emitida por cada uno de los contratantes, y que permite
conocer su voluntad.

c) La voluntad o intencin comn de los dos contratantes. Si no existe esa zona
de coincidencia, hay disenso y no contrato.

Sin ese consentimiento comn (que el art. 1254 CC identifica con un consentimiento
en obligarse), no existe el contrato.

Evidentemente no basta con la pura voluntad interna de los contratantes, es necesario
que esa voluntad trascienda al exterior. La voluntad contractual puede manifestarse a
travs de diversas formas de declaracin.

La voluntad se manifiesta de forma expresa cuando se declara a travs de los medios
idneos, segn la experiencia comn, para hacerla llegar: signos orales, escritos, o
incluso gestos que tienen convencionalmente atribuido ese significado (por ejemplo,
levantar la mano en la subasta o retirar objetos en un autoservicio).

Una declaracin de voluntad es tcita cuando se deduce de un comportamiento que
sin estar dirigido necesariamente a expresar tal voluntad, la presupone mediante
hechos concluyentes (facta concludentia).

El art. 18.3 del Convenio de Viena, sobre Compraventa internacional de mercaderas,
prev un supuesto de esas caractersticas: [...] si en virtud de la oferta de prcticas

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que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar
su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las
mercaderas o al pago del precio, sin comunicacin al oferente, la aceptacin surtir
efecto en el momento en que se ejecute ese acto....

La relevancia del silencio como declaracin de voluntad se mueve entre dos tesis
extremas, la que considera que el silencio entraa siempre aceptacin, y la que
considera que el silencio nunca supone manifestacin de voluntad. Obviamente, la
doctrina y la jurisprudencia se inclinan por una solucin intermedia segn la cual el
silencio supone manifestacin de voluntad, cuando dada una determinada relacin
entre dos personas, el modo corriente y usual de proceder y la buena fe implican el
deber de hablar. Ello implica la necesidad de ponderar diversos factores como la
existencia, o no, de relaciones entre las partes, los usos generales del trfico y los usos
particulares entre las partes.

Un magnfico resumen jurisprudencial sobre las formas de declaracin de la voluntad y
sobre el valor del silencio se contiene en la STS de 21 de febrero de 2008: [l]a doctrina
cientfica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de forma
expresa, y explcita (por signos verbales, escritos, o gestuales --"nutus"--, reconocidos
apropiados a tal fin), de aqullas que se derivan, bien de situaciones en las que se
realizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que la
presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso se
habla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechos
concluyentes ("facta concludentia"), pudiendo consistir en manifestaciones o
declaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de
producir el efecto jurdico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de una
situacin, nica, de "no hacer", es decir, una forma de omisin consistente en la
postura totalmente pasiva de callar. Respecto de este supuesto, [] aunque no hay
unanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la regla
de que el que calla no dice nada ("neque afirma, neque negat, neque utique fatetur"),
cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carcter de declaracin jurdico-
negocial. La determinacin de estas situaciones supone para el juzgador (y en su caso
para el operador jurdico) una tarea interpretativa acerca de si realmente hay
declaracin de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para lo
que --el interprete-- habr de tomar en consideracin, por lo regular, segn un
importante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario --que es
aqul a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situacin-- y el conocimiento
del significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable
(sin perjuicio de la situacin de error) "si falta la conciencia de declaracin". La
doctrina jurisprudencial [], sin dejar resaltar la necesidad de una aplicacin cautelosa
(STS 30 de septiembre de 1971), admite el posible efecto jurdico del silencio como
declaracin de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla
"poda" y "deba" hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur"),
entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o
contractual, sino, tambin, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del
trfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos
exigan responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lgica
creencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas los
estndares jurdicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y
se acomoda la respuesta al principio del "quod plerumque accidit" o "quod plerisque

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contingit", en relacin con las conductas observadas y observables en el trfico
negocial.

Ms recientemente, la STS de 25 de marzo de 2010 ha confirmado una vez ms que la
regla qui tacet consentire videtur no tiene en modo alguno una valor absoluto STS de
7 de diciembre de 1989, 28 de junio de 1993 y 22 de noviembre de 1994 , entre
muchas--, razn por la que la sentencia de 23 de octubre de 2008 puso de relieve que
el problema no est en decidir si el silencio puede ser expresin de un consentimiento,
sino en determinar en que condiciones debe ser interpretado como tctica
manifestacin del mismo. Ello sentado, ningn dato se afirma concurrente en la
declaracin de hechos probados contenida en la sentencia recurrida que permita
atribuir al silencio y a la inactividad de la fabricante demandada, ante la referencia a la
exclusividad contenida en el documento de aceptacin de la oferta de contrato, el
valor de una conducta expresiva, esto es, de una aceptacin de la supuesta
contraoferta de exclusividad. Se trat, por tanto y en todo caso, de un silencio
inexpresivo --que, por cierto, fue acompaado con la conducta de la fabricante, que,
adems de no ofertarla, nunca cumpli la supuesta exclusiva .

En aquellos casos en que el oferente manifiesta que, de no recibir contestacin, se
entender aceptada la oferta, la regla es que el destinatario no tiene el deber de
declarar: la falta de respuesta no significa aceptacin. Este criterio aparece recogido en
diversos textos.

El art. 18.1 del Convenio de Viena, sobre Compraventa internacional de mercaderas,
indica que [e]l silencio o la inaccin, por s solos, no constituirn aceptacin. El art.
41.2 de la Ley 7/1996, de 15 enero, de Ordenacin del Comercio Minorista establece,
en relacin con las ventas a distancia, que [e]n ningn caso la falta de respuesta a la
oferta de venta a distancia podr considerarse como aceptacin de sta. Una norma
similar se contiene para los contratos a distancia en el art. 99.1 TRLGDCU.

Sabemos ya que en todo contrato deben concurrir al menos dos partes (entendidas
como una o varias personas o un conjunto de personas que polarizan o agrupan
diferentes intereses jurdicos). Como es evidente, cada parte expresa su propio
consentimiento contractual. El problema que se plantea con la denominada
autocontratacin es determinar si es admisible que esos consentimientos
contractuales (tantos como partes) sean emitidos por una misma persona, actuando
en su caso como representante de otra u otras partes.

Es posible que una persona acte en su propio nombre y como representante de otra;
o que acte como representante de una y como representante de otra.

No existe en el Cdigo Civil una regulacin general del autocontrato, sino tan solo
alusiones espordicas a esa figura (arts. 163.II.2, 221.2, y 1459.1, 2 y 3 CC, y 257
CCom). Superada una etapa en la que, por razones fundamentalmente dogmticas, se
negaba la validez del autocontrato, el criterio actual no consiste en un rechazo
absoluto, ni en una admisin general de la figura: la validez o la invalidez del
autocontrato se hace depender de la existencia de un conflicto de intereses entre el
representante y quienes son representados por ste.


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Ello exige diferenciar varias situaciones:

a) Si no hay conflicto de intereses (por ejemplo, la operacin se realiza a precio de
mercado o por un precio superior al de mercado favorable al representado), el
autocontrato es vlido.

Igualmente el autocontrato es vlido si el representado (como ocurre frecuentemente
en los poderes notariales) ha admitido expresamente la posibilidad de que el
representante, en su actuacin, incurra en autocontratacin.

b) Por el contrario, si hay conflicto de intereses, el autocontrato debe ser considerado
invlido. Se discute sin embargo cul es el tipo de invalidez que incide en el
autocontrato, pareciendo razonable distinguir en funcin del tipo de representacin
con la que acta el representante: si es un representante legal (por ejemplo, el padre
respecto de su hijo), concurre nulidad; en cambio, si es un representante voluntario
(por ejemplo, el agente inmnobiliario al que se autoriza a vender un piso, y lo compra
para s, a un precio inferior al de mercado), concurre anulabilidad, porque siempre
puede el representado ratificar la actuacin del representante (art. 1259.II CC).

El planteamiento expuesto es el asumido por la jurisprudencia. Conforme recuerdan la
STS 12 de junio y 29 de noviembre de 2001, [l]a figura jurdica carece de una
regulacin general en nuestro derecho positivo, aunque se refieren a la misma
diversos preceptos aislados (singularmente destacan el art. 1459 CC y el [art.] 267
CCom) y ha sido objeto de una importante atencin, tanto por el rgano directivo
registral [], como por la jurisprudencia de esta Sala [] quedando supeditada su
validez, en sintona con la finalidad de prevenir la colisin de intereses, a la existencia
de un conflicto de stos y la falta de la previa licencia o posterior asentimiento o
ratificacin del interesado, sin que la previa autorizacin para contratar, aunque haya
de constar con claridad, est sujeta a requisitos especiales, por lo que, salvo que otra
cosa se disponga, no hay ms exigencias que las del propio poder que modaliza. Este
criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina cientfica, en las
decisiones de la Direccin General de los Registros y del Notariado y en la
jurisprudencia de esta Sala. As, Resoluciones de 23 de enero de 1943 (cuando el
poderdante conceda al apoderado las facultades necesarias, con la vista puesta en el
posible conflicto de intereses, o cuando no pueda surgir ste al determinar el
contenido del contrato); 4 de mayo de 1944 (exigir con todo rigor que conste la clara
expresin de que se faculta al representante para que acte con el doble carcter); 26
de septiembre de 1951 y 11 de diciembre de 1997 (facultades explcitas para
celebrarlo, pues no basta la atribucin genrica de poderes o facultades); 1 de febrero
de 1980; 11 de mayo de 1998 (cuando est expresamente autorizado para ello, o est
autorizado para el acto especfico donde existe la contraposicin), 14 de mayo de 1998
(cuando el potencial perjudicado haya convenido o autorizado a su representante para
contratar o actuar como representante mltiple), y 2 de diciembre de 1998 (la doctrina
jurisprudencial es favorable a la validez de la figura si media la pertinente licencia del
principal); y sentencias, entre otras, de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de
1958, 14 y 27 de octubre de 1966 y 23 de mayo de 1977 (poder expreso o que de los
trminos en los que aparezca extendido el poder con el que el representante acta,
permitan calificarle de adecuado, suficiente o bastante para poder celebrar contratos
consigo mismo), siendo de destacar la sentencia de 15 de marzo de 1996 que no slo
confirma la anterior doctrina general, sino que incluso se refiere a un caso en que se

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recoga una clusula (ejercitar las facultades anteriormente referidas, aunque incida
en autocontratacin) sensiblemente similar al supuesto de autos.


2.4. La desconexin entre la voluntad y la declaracin.

En la mayora de supuestos, la voluntad interna es exteriorizada a travs de la
declaracin, y existe plena coincidencia entre esa voluntad (lo que se quiere) y esa
declaracin (lo que se declara, exterioriza o manifiesta).

Puede acontecer, sin embargo, que, por diversos motivos, no se d esa coincidencia
entre la voluntad interna y la declaracin. En tales hiptesis se plantea un delicado
problema: a qu se debe dar preferencia? A lo que realmente quiere la persona
(voluntad interna)? O a lo que se exterioriza y puede ser percibido por otras personas
(declaracin)? Ante esa situacin, cabe optar por la preferencia absoluta de la
voluntad interna, o por la preferencia absoluta de la declaracin, pero, como tantas
otras veces, la solucin razonable es ms matizada.

En la medida que el contrato es una manifestacin de la autonoma privada, como
regla bsica, nadie debe quedar vinculado si su voluntad no es sa. Ello nos conduce,
en lnea de principio, a la primaca de la voluntad interna. Ahora bien, este criterio
debe modalizarse en atencin a dos datos adicionales: por un lado, el comportamiento
del declarante y la responsabilidad que le compete en la divergencia entre la su
voluntad y su declaracin; y por otro lado, la buena fe y la confianza suscitada en
quienes han sido destinatarios de esa declaracin.

Aunque son diversos los supuestos que pueden suscitarse de desconexin entre la
voluntad y la declaracin, el Cdigo Civil no ofrece una regulacin general de esos
supuestos, siendo cuestionable que todos deban sin ms reconducirse a la falta de
consentimiento del art. 1261.1 CC.

En la declaracin iocandi causa o docendi causa, el declarante emite
voluntariamente su declaracin, pero lo hace sin una seria voluntad de obligarse y
sobre la base de que esta falta de seriedad ser reconocida por el destinatario de la
declaracin.

Se trata de los supuestos de los casos planteados en las aulas universitarias como
ejemplos, o las situaciones manifiestamente jocosas.

Como criterio bsico, la voluntad as declarada carece de efectos, aunque se cuestiona
esa solucin si el destinatario no percibe esa falta de seriedad.

Es necesario en ocasiones extremar la prudencia. La STS de 24 de julio de 1989
consider que exista cesin de derechos sobre un billete (premiado) de lotera,
porque, tras una noche festiva, se firm un documento con el siguiente contenido
literal: n. 55.793 Lotera nacional.- El gach que exibe el presente afor la cantidad
de mil legaas pa que se endine la tosta u sease una pasta mu gansa pa en el caso
de que los guarismos indicaos al frontis sean agraciados en el sorte de la lote del dia 21

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de diciembre de 1984. Son mil chulas. Segn el Tribunal Supremo, el consentimiento
iocandi causa slo revela la inexistencia del contrato cuando de l se desprenden la
falta de objeto cierto que sea materia del mismo o la falta de causa de la obligacin
que se establezca, nada de lo cual se da en el presente caso, en el que el buen humor
en la forma, como muestra de alegra y complacencia e incluso de la duda o esperanza
sobre la buena suerte que haya de acompaar a los contratantes en el juego de la
lotera, en nada empece a la seriedad del contrato.

En la reserva mental, el declarante emite una voluntad que internamente o bien no
quiere, o bien quiere con unos efectos restringidos: su voluntad real es restringir o
anular la eficacia de lo declarado. Como criterio bsico se entiende que, por aplicacin
de los principios de buena fe y confianza, la voluntad declarada s tiene plenos efectos.
Slo se excepta el caso en que la otra parte conoce la reserva.

En el denominado error obstativo, el declarante emite una declaracin diferente a la
querida como consecuencia de un error padecido en el proceso de exteriorizacin de
la voluntad. A diferencia de la reserva mental, la desconexin entre voluntad y
declaracin no est causada conscientemente.

Por ejemplo, en la parte final de un formulario informatizado, una parte clica por error
en la casilla Acepto, cuando en realidad quera clicar en la de No acepto.

Como criterio fundamental, la voluntad as declarada no produce efectos. Se discute,
sin embargo, si esa ineficacia responde a los esquemas de la nulidad (por falta de
consentimiento: art. 1261.1 CC) o de la anulabilidad (por analoga con el error como
vicio del consentimiento).

Segn la STS de 22 de diciembre de 1999, [e]l error obstativo es un caso de falta de
coincidencia entre voluntad y declaracin, en el negocio jurdico, con la caracterstica
de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad
interna real y hace que el negocio jurdico sea inexistente. No hay que olvidar [] que
se produjo esta divergencia y que, pese a que s se declar, nunca se quiso, nunca
hubo voluntad de vender y comprar la finca nm. ... ocupada por las oficinas del
Banco Bilbao Vizcaya, como arrendatario.

Con gran diferencia, el supuesto ms importante de desconexin entre la voluntad y la
declaracin es el de la simulacin
10
. Se trata de una divergencia entre la declaracin
externa de las partes y lo que stas quieren y se declaran internamente. A diferencia
de la reserva mental, la divergencia tiene carcter bilateral.

La simulacin tambin puede ser enfocada como un problema causal, por la expresin
de una causa falsa, y, en su caso, por la ocultacin de otra verdadera (art. 1275 CC).

La simulacin se compone de los siguientes elementos:

a) Una intencin o voluntad real disimulada.

10
LECTURA COMPLEMENTARIA: P. Salvador; y J.M. Silva, Simulacin y deberes de veracidad (Derecho
civil y derecho penal: dos estudios de dogmtica jurdica), Civitas, 1999.

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b) Un acuerdo simulatorio entre las partes.

c) Una declaracin o exteriorizacin aparente o simulada.

En funcin de la intencin de las partes, pueden distinguirse dos tipos bsicos de
simulacin.

a) La simulacin absoluta supone la creacin de la apariencia de un contrato cuando,
en verdad, las partes no queran ningn negocio.

Por ejemplo, en la STS de 14 de noviembre de 2008 se considera simulado
absolutamente un contrato de compraventa de 1982 en el que el precio se confesaba
recibido con anterioridad (pero no se acreditaba cmo y a quin se pag) y en el que
inmueble vendido haba permanecido ocupado por los vendedores, sin que los
compradores hubieran exigido nunca la entrega de la posesin. O en la STS de 18 de
marzo de 2008 se califica del mismo modo una compraventa celebrada entre entre
personas que mantenan una situacin de convivencia, lo que determin que el
"vendedor" continuara habitando en todo momento el inmueble objeto de la
compraventa; se fij un precio -3.600.000 pesetas- que no se corresponda con el de
una parcela con chalet edificado en una zona turstica, y, adems, no consta que el
mismo fuera pagado.

b) La simulacin relativa implica la realizacin aparente de un contrato, a pesar de que
las partes quieran y lleven a cabo en realidad otro distinto
11
. En esta hiptesis, se
plantea el problema de determinar si ese otro contrato (el disimulado) es o no vlido.

Por ejemplo, una persona quiere donar un valioso cuadro a otra, pero por motivos
fiscales, acuerdan aparentar que la transmisin se efecta mediante compraventa.

La distincin entre simulacin absoluta y relativa constituye uno de los puntos
centrales de la doctrina del Tribunal Supremo. Como indicaba la STS de 13 de octubre
de 1987, nuestro Cdigo Civil, fiel a la tradicional teora de la causa, regula dos
supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el ms general y
operativo en la prctica, en que la falsa declaracin es el fiel exponente de la carencia
de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada
simulacin absoluta y, el otro, aquel en que la declaracin falsa representa la
cobertura de otro negocio jurdico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza
(colorem habet, substantiam vero alteram) y que opera con carta de naturaleza
propia bajo la denominacin de contrato disimulado o, simplemente, de simulacin
relativa. Esta dicotoma ha llevado a precisar a la jurisprudencia que, al existir una
discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios
para que el negocio jurdico nazca, supuesto predicable de la simulacin absoluta, a la
par que cuando de simulacin relativa se trata, el contrato disimulado puede ser vlido
si es lcito y rene, adems, los requisitos correspondientes a su naturaleza, cuestin
sta de extremada delicadeza por las repercusiones que puede provocar en la
seguridad jurdica y de ah que, las ms de las veces, slo encuentre su operatividad
entre las partes que los concertaron y sus causahabientes.

11
Art. 6:103 PECL.

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En cuanto al rgimen jurdico de la accin de simulacin, hemos de analizar diferentes
aspectos.

La legitimacin activa corresponde a las partes del contrato simulado o a sus
herederos, as como los interesados en destruir la apariencia del contrato simulado.
Ahora bien, en caso de simulacin relativa, las partes no pueden solicitar la nulidad del
contrato disimulado salvo que sea nulo per se.

En cuanto a la legitimacin pasiva, la accin debe dirigirse contra quienes han
intervenido en el contrato simulado, o derivan efectos del mismo.

Por lo que se refiere al plazo de ejercicio, la accin es imprescriptible y no est sujeta a
caducidad. No se puede alegar la doctrina de los actos propios, porque se pretende
que prevalezca la realidad frente a la apariencia.

La prueba de la simulacin debe ser aportada por quien la alega. Normalmente se
debe acreditar a travs de indicios, aunque en ocasiones la dificultad de prueba se
supera con la aportacin de la contradeclaracin (el acuerdo simulatorio) de los
contratantes.

Los efectos de la accin de simulacin difieren en funcin del tipo de simulacin. En
caso de simulacin absoluta, el contrato simulado carece de efectos. En caso de
simulacin relativa, el contrato simulado carece de efectos y despliega sus efectos el
contrato disimulado (si rene los requisitos legalmente necesarios).

En el supuesto ms frecuente de simulacin relativa (donacin disimulada de inmueble
mediante compraventa simulada en escritura pblica), el Tribunal Supremo mantiene
ahora que la compraventa carece de efectos por ser simulada, pero que la donacin es
tambin nula porque el art. 633 CC exige para la validez de la donacin de inmueble
una escritura pblica de donacin, no siendo suficiente a estos efectos la escritura
pblica de compraventa: STS de 11 de enero de 2007, 26 de febrero de 2007 y 21 de
diciembre de 2009.

La accin de simulacin no afecta a terceros de buena fe, esto es, a quienes
desconociendo la simulacin adquieren alguna posicin jurdica confiados en la
apariencia del acto simulado.


2.5. Los vicios en la formacin del consentimiento.

La relevancia de la voluntad para la existencia del contrato debera llevar a que
cualquier elemento que afectara a su libre y espontnea formacin supusiera la
impugnabilidad del contrato. Desde esta perspectiva, cualquier irregularidad en la
voluntad de los contratantes debera conducir a su invalidez.

Ahora bien, esa concepcin resulta absolutamente destructiva de la seguridad del
trfico: nadie se atrevera a celebrar contratos si supiera que su vinculacin quedaba

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en manos de cualquier irregularidad, por liviana que fuese, en la formacin de la
voluntad de la otra parte.

Por ello, el ordenamiento no propugna la salvaguarda a ultranza de los procesos de
formacin de la voluntad, sino que, por el contrario, selecciona y tipifica una serie de
supuestos a los que conferir, bajo ciertos requisitos, eficacia invalidatoria de los
contratos. Conviene resaltar que entre esos requisitos no se encuentra la causacin de
un dao a quien sufre el vicio: el dao no es un presupuesto necesario para la
impugnacin, aunque puede ser un indicio de la concurrencia de un vicio de la
voluntad y puede dar lugar a su indemnizacin
12
.

La conclusin resulta, pues, muy clara: no todo defecto en la formacin de la voluntad
determina la ineficacia del contrato. Por un lado, el legislador selecciona una serie de
supuestos (error, violencia, intimidacin y dolo: art. 1265 CC); pero, por otro, exige la
concurrencia de ciertos requisitos para que esos supuestos sean invalidatorios. En el
fondo, el planteamiento legislativo es absolutamente sensato y demuestra la
conveniencia de tomar en consideracin diversos factores: la importancia del defecto
en la decisin de contratar, el comportamiento de quien sufre el vicio, y el
comportamiento de quien no padece ese vicio.

La concurrencia de un vicio del consentimiento determina, como regla general, la
posibilidad de impugnar el contrato con arreglo a los criterios previstos en los arts.
1300 y ss. CC. Analizamos a continuacin los diferentes supuestos de vicios del
consentimiento previstos en nuestro Cdigo Civil.

No recoge nuestro Cdigo Civil otros supuestos como la anulacin por obtencin de un
beneficio excesivo o ventaja injusta en situaciones de dependencia, relaciones de
confianza, dificultades econmicas o urgencia, imprevisin o falta de experiencia
13
.

El error como vicio de la voluntad
1415
consiste en una falsa o inexacta representacin
mental de la realidad, fctica o jurdica, que afecta al proceso de formacin de la
voluntad interna y que opera como presupuesto para la realizacin del contrato. Se
trata, pues, de un problema de falta de informacin o de informacin defectuosa y se
debe delimitar cul de las partes del contrato debe asumir el riesgo derivado de ese
error.

El error puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando recae sobre
circunstancias de hecho del contrato (por ejemplo, sobre la superficie real de una
dehesa). Es de derecho cuando constituye ignorancia o falso conocimiento de la norma
o regla jurdica en cuanto a su contenido, existencia, interpretacin o aplicacin al caso
concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a contratar como consecuencia de
aquella ignorancia o falso conocimiento (por ejemplo, se compra una parcela

12
La previsin de una indemnizacin de daos y perjuicios en caso de anulacin se prev expresamente
en el art. 4:117 PECL; y art. 3.18 Principios UNIDROIT.
13
Art. 4:109 PECL; y art. 3.10 Principios UNIDROIT.
14
Arts. 4:103 y 4: 104 PECL; y arts. 3.4 a 3.6 Principios UNIDROIT.
15
LECTURA COMPLEMENTARIA: J.R. de Verda, Error y responsabilidad en el contrato, Tirant lo Blanch,
1999.

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pensando que es edificable, cuando resulta que est calificada como zona verde por el
planeamiento urbanstico).

Para que el error pueda invalidar el contrato, se requiere que concurran ciertos
caracteres:

a) Esencialidad: el error debe haber determinado la voluntad del contratante
que lo sufre (art. 1266 CC).

b) Excusabilidad: el contratante que sufre el error hubiera podido evitarlo con
una diligencia normal, es decir, el contratante incurre en error por su propia
negligencia.

Dice la STS de 17 de julio de 2006 que para que el error, como vicio de la voluntad
negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea
sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente
hubieran dado motivo a la celebracin del contrato, o, en otros trminos, que la cosa
carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de
manera primordial y bsica motiv la celebracin del negocio atendida la finalidad de
ste []; y, adems, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien
los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media,
segn la condicin de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual
el requisito de la excusabilidad tiene por funcin bsica impedir que el ordenamiento
proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esa proteccin por su
conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa proteccin a la otra
parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaracin [] El
carcter esencial del error apreciado se deriva del hecho de que el mismo recae sobre
la calificacin urbanstica de la finca objeto de la compraventa, y, en consecuencia,
sobre su grado de edificabilidad, con la subsiguiente incidencia en su valor econmico
[] [D]adas las circunstancias expuestas, no puede afirmarse con rotundidad que con
el empleo de una diligencia media hubiera podido conocer con certeza la recalificacin
urbanstica de la finca objeto de la compraventa con anterioridad a la celebracin de
sta, recalificacin que no devino definitiva sino hasta su aprobacin por el Consejo de
Gobierno.

c) Recognoscibilidad: el error ha de poder ser reconocido por la otra parte
contratante usando una diligencia normal. Se exige en quien no sufre el error
una actuacin digna de tutela en el desenvolvimiento del contrato. La exigencia
de este requisito con carcter autnomo es discutida por algunos autores, que
niegan que deba concurrir.

Para supuestos especiales, se prevn requisitos adicionales: no podr una de las
partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la
transaccin de un pleito comenzado (art. 1817.II CC).

El error puede proyectarse a diversos aspectos del contrato y su alcance difiere en
cada supuesto.


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El error sobre el negocio (por ejemplo, una parte cree estar vendiendo un ciclomotor, y
la otra cree que se lo est regalando) supone la inexistencia del contrato, puesto que
no existe coincidencia de voluntades, sino disenso (art. 1262 CC).

El error sobre los motivos (por ejemplo, compro una determinada vivienda porque
creo que es posible unirla a otra, cuando arquitectnicamente es imposible) es
irrelevante, salvo que sea determinante del contrato y conocido por la otra parte.

La STS de 21 de diciembre de 2009, en relacin a un supuesto en que se pretenda
adquirir un hotel (que luego se descubre afectado por una grave aluminosis) y se
adquiere mediante compra de todas las acciones de la sociedad propietaria del hotel,
dice que [l]a sociedad demandante quiso explotar un hotel y, de entre las varias
opciones jurdicas para ello (compraventa, arrendamiento, usufructo, etc.) eligi una,
que fue la adquisicin de la sociedad que era propietaria del mismo. No pretenda
ahora, convertir su negocio jurdico de compra de las acciones de una sociedad, en el
negocio jurdico de compra de un inmueble que era, entre otras cosas, propiedad de la
sociedad. Y ello es lo que ha hecho la sentencia recurrida: ha valorado el mvil, lo ha
elevado a la categora de causa y ha entendido que la compraventa no era de acciones,
sino de un hotel, sin aclarar lo que pasaba con los dems elementos que no eran hotel.
Y, salvo los casos excepcionales en que el mvil se integra en la funcin objetiva del
negocio jurdico, caso del mvil causalizado, el mvil subjetivo es intrascendente para
el Derecho; as lo dijo expresamente y ahora se reitera, la sentencia de 1 de abril de
1998 en estos trminos: "El mvil subjetivo es, en principio, una realidad
extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una clusula o
como una condicin [] Sin embargo, puede darse el caso de que el mvil se incorpore
a la causa -es el mvil causalizado-- y tenga trascendencia como tal elemento del
negocio jurdico". En este caso, simplemente se celebr un contrato de compraventa
de todas las acciones de una sociedad y simplemente se indic que se compraba para
la finalidad de explotar un hotel, pero no se compr ste, sino la sociedad propietaria
del hotel.

El error sobre el objeto permite impugnar el contrato si recae sobre la sustancia de la
cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (art. 1266.I CC). Nada dice el
Cdigo Civil sobre el error acerca del valor de mercado de la cosa, que debe ser
reputado irrelevante por inexcusable.

El error sobre la persona es, en principio, irrelevante y slo invalidar el contrato
cuando la consideracin a ella hubiere sido la causa principal del mismo (art. 1266.II
CC). Evidentemente, esta posibilidad se da cuando el contrato se hubiera celebrado
teniendo en cuenta la calidad y circunstancias de la persona del deudor (art. 1161
CC) o por razn de sus cualidades personales (art. 1595.I CC).

Por ejemplo, acuerdo con Antonio Lpez que me haga un retrato por 500.000 euros,
pensando que estoy contratando con el famoso pintor y resulta que estoy contratando
con un joven estudiante de Bellas Artes, escasas dotes y nula experiencia, pero, eso s,
del mismo nombre y apellido.

El error de cuenta es irrelevante y slo da lugar a su correccin (art. 1266.III CC).


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Por ejemplo, se compran 135 cajas de vino de Jumilla a 72 euros y se indica que el
precio total es de 8.720 euros (en lugar de 9.720 euros).

El dolo como vicio del consentimiento
16
se identifica con aquella conducta de un
contratante que, mediante engao, induce al otro a contratar. En consecuencia, la
actuacin de un contratante produce un error en el otro que le determina a contratar.
Aunque ello puede hacer pensar que la figura del dolo es innecesaria (porque se
conecta con la causacin de un error), la posible impugnacin del contrato por dolo no
exige que concurran los requisitos que jurisprudencialmente se predican del error, sin
olvidar que el dolo pone el acento en la conducta de uno de los contratantes, y no slo
en el resultado de esa conducta, con lo que tiene sentido su previsin como vicio
distinto.

La impugnabilidad del contrato por dolo en el consentimiento no excluye otras
responsabilidades (por ejemplo, arts. 248 y ss. CP, relativos a las estafas). Igualmente,
conviene recordar que no se puede identificar el dolo como vicio del consentimiento y
el dolo en el incumplimiento (arts. 1101, 1102 y 1107 CC), que se expone en el Mdulo
3.

El dolo consiste, segn el art. 1269 CC, en la utilizacin por parte de un contratante de
palabras o maquinaciones insidiosas que inducen al otro contratante a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Adems, el art. 1270 CC exige que el dolo sea
grave y no sea recproco, e indica que el dolo incidental slo obliga a indemnizar los
daos y perjuicios causados.

Por ejemplo, se vende un vehculo, con el cuentakilmetros estropeado, diciendo que
se ha usado durante 80.000 kilmetros, cuando en realidad ha recorrido 280.000
kilmetros.

A partir de estos preceptos pueden perfilarse las caractersticas del dolo como vicio de
la voluntad:

a) El dolo puede consistir tanto en una conducta activa como pasiva (dolo por
omisin o reticencia dolosa). Aunque el art. 1269 CC habla de palabras o
maquinaciones, la jurisprudencia admite la relevancia de la reticencia dolosa.

En la STS de 30 de diciembre de 2009, relativa a unos contratos de compraventa en los
que la vendedora haba ocultado a los compradores que las viviendas unifamiliares
iban a construirse sobre suelo contaminado y que, por tanto, no iba a aprobarse la
modificacin urbanstica necesaria para proceder a la promocin y edificacin, se
recuerda que una actuacin dolosa no slo puede manifestarse mediante una
actuacin positiva, como parece desprenderse de la expresin palabras o
maquinaciones insidiosas que emplea el Cdigo Civil en el citado art. 1269, sino que
tambin puede apreciarse en relacin con una actuacin omisiva de ocultacin o falta
de informacin a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido
llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido. La sentencia de esta
Sala de 5 mayo 2009 contempla la concurrencia de dolo negativo o por omisin,

16
Art. 4:107 PECL; y art. 3.8 Principios UNIDROIT.

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referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o
circunstancias influyentes y determinantes para la conclusin contractual [], pues
resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del trfico exigan,
en el caso, el deber de informar [].

b) El dolo debe revestir carcter esencial: a esta idea responde la necesidad de
que el contratante sea inducido como consecuencia del dolo a celebrar el
contrato (art. 1269 CC) y la exigencia de la gravedad del dolo (art. 1270.I CC).

c) Se requiere nimo de engaar (carcter insidioso de las palabras o
maquinaciones), pero no es necesario que concurra tambin nimo de causar
dao.

La STS de 5 de mayo de 2009 considera que existi una conducta insidiosa de la
entidad El Cabaco Medios y Gestin S.L. dirigida a provocar la declaracin negocial de
Esso Espaa, S.A. Esta actuacin se evidencia en la manifestacin de voluntad de
vender una finca con determinadas cualidades, creando una falsa representacin de la
realidad, pues no solo tena una menor cabida, sino que adems se falseaba la causa
concreta negocial habida cuenta que la falta de la condicin urbanstica exigible
(mnimo de 5.000 mts2. de superficie) la haca no edificable y, por otro lado, resultaba
imposible construir la estacin de servicio. Tal conducta supone una maquinacin
directa porque se est vendiendo una finca de 5.020 mts2. que no los tiene, pero, en
cualquier caso, siempre cabra estimar, como hacen las sentencias de instancia, la
concurrencia de dolo negativo o por omisin, referido a la reticencia del que calla u
oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y
determinantes para la conclusin contractual [] Por otra parte, no se requiere un
especial nimo de perjudicar con el negocio, sino que basta que la conducta activa, o
negativa, obedezca al propsito de inducir a la contraparte a realizar la declaracin
viciada.

d) Ese carcter insidioso de las palabras o maquinaciones supone tambin que sea
irrelevante el llamado dolus bonus, esto es, la exagerada ponderacin de las
cualidades de una cosa o servicio. Por lo tanto, slo el denominado dolus
malus permite impugnar el contrato.

e) El dolo debe haber sido empleado por un contratante. El dolo del tercero es
irrelevante, aunque no excluya la anulacin por error y la responsabilidad del
tercero.

f) El dolo recproco carece de relevancia (art. 1270.I CC): ambas partes deben
actuar conforme a la buena fe.

g) El dolo incidental (el que recae sobre circunstancias secundarias o elementos
no determinantes del contrato) no permite anular el contrato y slo da lugar a
la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 1270.II CC).

El problema de delimitar cundo el dolo induce a contratar y cundo es incidental,
debe resolverse mediante los criterios de interpretacin de la voluntad de los
contratantes.

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Conviene tener presente que la STS de 18 de enero de 2007 ha admitido, en un caso
de dolo esencial, que el perjudicado pueda ejercitar una accin de indemnizacin de
daos y perjuicios, sin reclamar acumulativamente la anulacin del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que [s]e plantea aqu, por primera vez en la jurisprudencia,
una cuestin que haba presentado la doctrina hace poco ms de medio siglo, que es el
ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, primero, la accin de anulacin
de contrato y reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios (acumulacin de dos
acciones), segundo, la accin de anulacin, sin reclamacin de indemnizacin (una sola
accin) y, tercero, la accin de reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios, sin
ejercitar la accin de anulacin (una sola accin, es el caso presente). La respuesta
debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera de las tres
posibilidades, como porque s hay una norma aplicable a un caso similar de ineficacia,
que es la resolucin que contempla el art. 1124 CC, que admite como perfectamente
compatibles y, al tiempo, independientes, la accin de resolucin y la de
resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la
posibilidad de ineficacia excluya la indemnizacin, ni viceversa, ni la acumulacin. En el
presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurdico alguno, sino se ha
ejercitado la accin de indemnizacin de daos y perjuicios por una actuacin dolosa
de los demandados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel
crdito que fue cedido con sus intereses.

La intimidacin como vicio del consentimiento
1718
aparece regulada, junto a la
violencia, en los arts. 1267 y 1268 CC. La intimidacin consiste en inspirar a uno de los
contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes.

Un ejemplo puede encontrarse en la STS de 4 de octubre de 2002: La doctrina de esta
Sala [] viene significando en orden a que la intimidacin definida en el apartado dos
del art. 1267 CC pueda provocar los efectos previstos en el [art.] 1265 del mismo
Cuerpo Legal y conseguir la invalidacin de lo convenido, que es preciso que uno de los
contratantes o persona que con l se relacione, valindose de un acto injusto y no del
ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coaccin o
fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del dao que pueda producir y el
perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su nimo inducindole a emitir una
declaracin de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses, es decir, que
consiste en la amenaza racional y fundada de un mal grave, en atencin a las
circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado y no en
un temor leve y que, entre ella y el consentimiento otorgado, medie un nexo eficiente
de causalidad. Por consiguiente se exige fundamentalmente la existencia de
amenaza de un mal inminente y grave que influya sobre el nimo de una persona
inducindole a emitir una declaracin de voluntad no deseada y contraria a sus propios

17
Art. 4:108 PECL; y art. 3.9 Principios UNIDROIT.
18
LECTURA COMPLEMENTARIA: F. Gmez; e . Ortiz de Urbina, Chantaje e intimidacin: un anlisis
jurdico-econmico, Civitas, 2005; y E. Bosch, "Estado de necesidad y consentimiento contractual: Una
reinterpretacin de los conceptos de violencia e intimidacin como vicios del consentimiento a la luz del
derecho contractual europeo y comparado?", Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 2009, nm. 711,
pgs. 57 y ss.

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intereses []; esto es, un contrato impuesto por la concurrencia de un forzado
consentimiento, viciado por coaccin moral intimidatoria grave, expresada por las
presiones circunstanciales y situacin de las partes interesadas [] En el caso no nos
encontramos ante un mero apremio de una situacin determinada, que no debe
confundirse con los actos coactivos [], sino que se dan los requisitos exigidos por la
jurisprudencia [] a saber: amenaza injusta o ilcita, temor racional y fundado, mal
inminente y grave y nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado.
Dejando a un lado las numerosas incidencias que se produjeron antes del pleito
(expediente de jurisdiccin voluntaria de depsito de mercanca, embargo preventivo,
querella penal, etc.), resulta claro que la firma del documento fue condicin
inexcusable para que pudiese tener lugar la descarga de la mercanca, cuya falta de
entrega causaba a la empresa Agrox, SA perjuicios considerables de diversa ndole
(especialmente en relacin con los suministros contratados con los clientes), sin que
existiera un medio jurdico idneo para poder obtener tal entrega, pues el buque
abandon las aguas jurisdiccionales espaolas por lo que no poda ser objeto de un
apremio, en tanto que pretendi hacer valer un derecho de prenda sobre la mercanca
sin base jurdica sustantiva, como ya se ha razonado, ni formal, lo que es ms grave,
porque al no hallarse el barco en el puerto de Valencia en ningn caso podra
prosperar la solicitud efectuada en expediente de jurisdiccin voluntaria, lo que incluso
excluye la hiptesis de obrar en la creencia de ejercicio de un derecho. Se da por lo
tanto el matiz antijurdico, aparte la amenaza del mal y el nexo causal.

La impugnabilidad del contrato por intimidacin no excluye otras responsabilidades
(por ejemplo, arts. 169 y ss. CP, relativos a las amenazas).

Con arreglo al planteamiento legal, para que exista intimidacin es necesaria la
concurrencia de dos requisitos:

a) Una amenaza relevante, que deriva de la referencia al anuncio de un "mal inminente
y grave. La gravedad debe medirse en relacin con la idoneidad del mal para influir en
el nimo del sujeto. La inminencia significa un juicio sobre la mayor o menor
proximidad del mal que se espera y sobre la mayor o menor posibilidad de evitarlo. Las
personas enumeradas en el art. 1267.II CC (cnyuge, descendientes o ascendientes)
suponen una enumeracin demasiado estrecha (pareja de hecho, amigos ntimos,
etc.): debera tenerse en cuenta la influencia en la voluntad del contratante.

Debe ser una amenaza de carcter antijurdico? Qu sucede si se amenaza con el
ejercicio de acciones judiciales y se consigue as la celebracin de un contrato? En
principio, la amenaza debe ser hecha contra Derecho: no concurre en el ejercicio,
correcto y no abusivo, de un derecho. Pero existe amenaza, segn la jurisprudencia, si
se quiere conseguir ms de lo que concede el propio derecho o se consigue una
ventaja adicional.

La STS de 8 de noviembre de 2007 considera que [e]s cierto que la jurisprudencia de
esta Sala sobre la intimidacin consistente en la amenaza de un proceso penal u otra
actuacin judicial tiende a no apreciar dicho vicio del consentimiento desde la
consideracin general de que cuando los hechos son ciertos su denuncia o persecucin
penal no constituye un mal injusto, de suerte que la amenaza de denunciarlos no sera
ilcita por no concurrir el elemento de su antijuridicidad []; como tambin lo es que el
grado invalidante de la intimidacin tiene que medirse en funcin de las circunstancias

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ambientales y personales de quien la sufre, siendo aqul tanto menor cuanto mejor
sea la posicin social, cultural y econmica de quien se diga intimidado [] Pero no es
menos cierto que tales consideraciones generales se matizan con importantes
puntualizaciones que, en lo que aqu importa, excluyen el chantaje como medio
legtimo de obtener el consentimiento contractual [] Lo que hubo, pues, no fue una
advertencia de que se ejercitara legtimamente el derecho a promover la accin de la
justicia si no se enjugaba la deuda sino, muy claramente, un chantaje para quedarse
con todos los bienes del matrimonio a espaldas de la esposa demandante [] De ah,
en definitiva, que con la amenaza se consiguiera mucho ms de lo que la mercantil
demandada y su administrador codemandado habran podido obtener denunciando al
esposo de la actora.

La amenaza no tiene por qu proceder del otro contratante, ya que, segn el art. 1268
CC, puede proceder de un tercero (y, en su caso, cabr reclamar contra el tercero por
los daos causados). La intimidacin afecta al contrato con independencia de quien la
haya causado.

Ahora bien, el Cdigo Civil no resuelve el supuesto del llamado miedo o terror
ambiental que si histricamente se plante en situaciones blicas o pre-blicas,
puede ahora darse en lugares controlados por mafias o grupos terroristas.

b) Un temor racional y fundado, que sea objetivamente capaz de afectar al sujeto y a la
formacin de su voluntad. No todas las personas reaccionan igual frente a idnticas
amenazas y, por ello, el art. 1267.III CC requiere que se pondere en funcin de la edad
y la condicin de la persona.

Es irrelevante a los efectos de impugnacin el temor reverencial, esto es, el temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto (art. 1267.IV CC).

Por lo tanto, la celebracin de un contrato por un hijo por no querer contrariar a su
padre (o de un trabajador, por no disgustar a su empleador) no puede anularse por
intimidacin.

La violencia como vicio del consentimiento aparece expuesta, junto a la intimidacin,
en los arts. 1267 y 1268 CC. Dados los trminos que emplea para describir la violencia
el art. 1267 CC, y teniendo en cuenta la previsin de la intimidacin, siempre se ha
discutido acerca de cul era el verdadero alcance de esa referencia a la violencia en el
proceso de formacin del contrato.

Para intentar delimitar los respectivos conceptos se han ofrecido diversas teoras. Se
ha sugerido que la violencia supone el empleo de la fuerza (vis absoluta o
ablativa), mientras que la intimidacin significa la existencia de miedo o temor
derivado de una amenaza (vis compulsiva). La relacin entre ambas sera, pues, de
causa (violencia) a efecto (intimidacin). Pero en ambos casos la consecuencia es la
anulabilidad del contrato.

Desde otra perspectiva, se ha planteado que la violencia supone una falta absoluta de
consentimiento (arrancar el consentimiento), mientras la intimidacin constituye un

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simple vicio del consentimiento. En consecuencia, la violencia sera causa de nulidad y
la intimidacin supuesto de anulabilidad.

La impugnabilidad del contrato por intimidacin no excluye otras responsabilidades
(por ejemplo, arts. 147 y ss. CP, relativos a las lesiones).

Ciertamente, la literalidad del art. 1267.I CC parece pensar en un declarante que se
comporta como una especie de autmata, carente de voluntad y sometido
absolutamente a quien emplea sobre l una fuerza bruta y material, de carcter
irresistible. El carcter irresistible de la fuerza debe ser valorado en funcin de las
circunstancias del caso concreto.

Por ejemplo, una persona toma la mano de otra y le hace firmar un documento.

Pero en cualquier caso el rgimen que disea el Cdigo Civil en los arts. 1300 y ss.,
donde explcitamente se refiere a la violencia, aproxima esa situacin a los vicios del
consentimiento.

Al igual que sucede con la intimidacin, la violencia no tiene por qu proceder del otro
contratante, ya que, segn el art. 1268 CC, puede proceder de un tercero.


2.6. El objeto del contrato.

El Cdigo Civil no proporciona demasiada claridad para delimitar adecuadamente qu
debe entenderse por objeto del contrato.

Segn las diversas interpretaciones, el objeto del contrato se ha podido identificar con:
a) las obligaciones asumidas por las partes; b) las prestaciones o conductas que deben
desarrollar las partes; c) las cosas o servicios que sean objeto de las prestaciones de las
partes.

Una muestra de la dificultad de delimitar el objeto de la obligacin y del contrato es la
la STS de 20 de julio de 2006, segn la cual nuestro ordenamiento jurdico establece el
objeto de las obligaciones como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en
relacin a lo que recae el inters de las partes o la intencin negocial o mvil esencial
del contrato, es decir, el comportamiento a que el vnculo obligatorio sujeta al deudor
y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no al aspecto obligacional objetivo
inmediato, o sea a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato, que
puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha, la cual, bien de la naturaleza
exterior era procedente del ingenio humano, o en un acto de una persona, integrador
de prestacin ( STS de 10 de octubre de 1997 y 5 de junio de 1978).

Hemos de tener en cuenta que los arts. 1271 a 1273 CC no definen el objeto del
contrato, sino que simplemente establecen sus requisitos: existe, pues, un criterio de
libertad siempre que se cumplan esos requisitos. Por ello, puede ser objeto del
contrato cualquier bien susceptible de valoracin econmica que corresponda al
intento de los contratantes: las cosas u objetos corporales, las energas naturales, las
creaciones del ingenio, las situaciones de poder o de deber de las personas, el

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comportamiento de las personas, el dinero, las universitates rerum, los ttulos
valores, etc.

Los requisitos que deben concurrir en el objeto del contrato, conforme a los arts. 1271
a 1273 CC, son los siguientes: posibilidad, licitud y determinacin. Esos requisitos no
tienen el mismo alcance en relacin con todos los casos: como veremos a
continuacin, es necesario tener en cuenta la diferente naturaleza de las cosas y de los
servicios. En esos preceptos los requisitos aparecen configurados ms bien en sentido
negativo (qu casos no pueden ser objeto del contrato), antes que precisando los
caracteres que s deben reunir.

La posibilidad o existencia suele exponerse en un sentido negativo: no pueden ser
objeto del contrato las cosas o servicios imposibles (art. 1272 CC). La doctrina distingue
diferentes clases de imposibilidad, puesto que no todas tienen la misma incidencia:
segn exista, o no, en el momento de celebracin del contrato (originaria o
sobrevenida); segn afecte, o no, a la totalidad del objeto (total o parcial); segn
afecte, o no, a todas las personas (absoluta o relativa); segn afecte a los aspectos
materiales o jurdicos del objeto (material o jurdica no siendo fcil distinguir sta
ltima de la ilicitud del objeto--); y segn su duracin (duradera o transitoria).

El art. 1272 CC, al establecer que [n]o podrn ser objeto de contrato las cosas o
servicios imposibles, se est refiriendo a una imposibilidad originaria, total y
duradera. En tal caso, el contrato es nulo de pleno derecho.

No resuelve el Cdigo Civil en esta sede qu sucede con la imposibilidad parcial
(aunque aplicando el criterio del art. 1460.II CC, cabe pensar en una opcin entre
desistir del contrato o rebajar proporcionalmente el precio o la contraprestacin).

Tampoco se ocupa el Cdigo Civil de la imposibilidad sobrevenida. En ese supuesto hay
que distinguir en funcin de a quin sea imputable la imposibilidad, pues de esa
respuesta depender que nos hallemos ante un caso de extincin de la obligacin o
ante un incumplimiento contractual.

El art. 1271.I CC admite rotundamente que puedan ser objeto del contrato las cosas
futuras. Slo el art. 1271.II CC recoge una regla restrictiva en relacin con la herencia
futura (criterio restrictivo que no comparten los derechos civiles autonmicos).
Tambin limita el alcance de la donacin respecto de bienes futuros (entendiendo por
tales aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donacin) el art.
635 CC.

La posibilidad no excluye la existencia futura del objeto contractual. En relacin con la
cosa, el carcter futuro se refiere a toda cosa inexistente en el momento de la
celebracin del contrato, pero que puede existir segn el curso normal de los
acontecimientos. En relacin con los servicios, debe repararse en que todos los
servicios son, por sus propias caractersticas, futuros (el Cdigo Civil ni siquiera se
preocupa de explicitar que se admiten como objeto del contrato los servicios futuros).


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Por ejemplo, compra de un piso en un edificio que se va a contruir; arrendamiento de
un yate que se est construyendo en un astillero; compra de la prxima cosecha de
pimientos de una huerta o de la produccin de bollera de los tres aos siguientes de
una empresa.

Admitido que pueden ser objeto del contrato las cosas o servicios futuros, es necesario
tener en cuenta que debern reunir los otros requisitos del objeto del contrato, en
especial su determinabilidad. Ese carcter futuro no exonera del cumplimiento de esas
exigencias.

La licitud presenta perfiles diferentes segn se predique de las cosas o de los servicios.

En cuanto a los servicios, el art. 1271.III CC requiere que no sean contrarios a las leyes
o a las buenas costumbres (lo cual se aproxima en buena medida a lo previsto con
carcter general por el art. 1255 CC como lmite de la autonoma privada).

Esa referencia a las buenas costumbres como toda clusula general plantea
delicados problemas de aplicacin. Por ejemplo, es lcito un contrato que imponga a
una persona la prestacin de servicios sexuales? es lcito un contrato que obligue a
una persona desempear una actividad que ponga en serio riesgo su vida o su
integridad?

En cuanto a las cosas, la licitud se concreta en que no sean extra commercium. Qu
bienes estn fuera del comercio de los hombres, como subraya el art. 1271.I CC?
Pueden citarse los siguientes: los bienes de dominio pblico (art. 334 CC); las cosas no
susceptibles de apropiacin por considerarse cosas comunes a todos o por quedar
fuera del mbito de apropiacin del individuo (art. 333 CC, a contrario); y los bienes
sustrados a la libre disponibilidad de los particulares (por ejemplo, por implicar
renuncias a derechos fundamentales).

La ilicitud del objeto tiene una regla especial en cuanto a sus efectos en el art. 1305 CC.

Como hemos sealado, en ocasiones no resulta fcil determinar cul es el motivo de la
invalidez del contrato. En la STS de 31 de mayo de 2005 se cuestiona la validez de una
serie de contratos celebrados entre las partes litigantes sobre un quiosco de prensa
cuya licencia municipal de explotacin fue revocada por el Ayuntamiento autorizante
cuando advirti que la persona que regentaba el quiosco no era la misma a quien,
muchos aos antes, se haba permitido explotarlo por su condicin de discapacitado. El
Tribunal Supremo niega que se tratara de un objeto extra commercium o imposible
porque el objeto de la transmisin no fue la licencia municipal, ni tampoco el espacio
de la va pblica ocupado por el quiosco, sino un negocio de venta de prensa y revistas,
con su correspondiente instalacin, que como tal no est fuera del comercio de los
hombres ni tiene nada de imposible, como lo prueba el hecho de que la hoy recurrente
lo explotara durante ms de dos aos. En cambio, considera que siendo ms que
patente la voluntad comn de ambas partes de burlar el carcter personalsimo de la
licencia municipal para la explotacin del quiosco concedida en su da al transmitente
por su condicin de discapacitado, el rgimen aplicable debe ser el de la regla 1 del
art. 1306 CC, ya que dicha voluntad presidi toda la cadena de contratos celebrados
entre las partes y tea de ilicitud la causa de ese conjunto negocial aunque sin llegar a
constituir delito ni falta.

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Por ltimo, el Cdigo Civil exige que el objeto del contrato cumpla el requisito de la
determinacin. La exigencia de certeza en el objeto tambin se encuentra en el art.
1261 CC. La falta de certeza sobre el objeto impide que pueda saberse sobre qu versa
el acuerdo entre las partes (art. 1262.I CC).

La regla bsica es el art. 1273 CC, conforme al cual [e]l objeto de todo contrato debe
ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminacin en la cantidad
no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible
determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

La finalidad bsica de la norma no es exigir la total determinacin del objeto, sino
establecer el grado de determinabilidad admisible. Y el lmite bsico que se establece
es la no necesidad de nuevo acuerdo entre las partes.

Por aplicacin del art. 1256 CC (y de los arts. 1449 y 1690.IICC) no puede quedar en
manos de uno de los contratantes la fijacin del objeto debido, de su calidad o
cantidad. Pero nada impide que se deje al criterio de un tercero (arts. 1447 y 1690.I
CC).

La jurisprudencia se ha ocupado en diferentes ocasiones de la interpretacin de la
exigencia de determinabilidad, especialmente cuando se refera a cosas futuras.

La STS de 23 de febrero de 2007 considera que [e]l art. 1271, prrafo primero, CC
admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa
que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta
una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, la
cual se refiere a la determinacin o identificabilidad, no a la existencia (arts. 1273,
1445, 1447 CC). La falta de determinacin deja el contrato al arbitrio de cada uno de
los contratantes, por lo que afecta al principio de la necessitas que es esencia de la
obligacin. El objeto est determinado cuando consta individualizado o existen
elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la
realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La determinacin supone
que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros
distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar
para cumplir su obligacin. La jurisprudencia admite que es suficiente la
determinabilidad, la cual hace referencia a una situacin en que no hay
determinacin inicial, en el momento de perfeccionarse el vnculo, pero si cabe la
determinacin posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo
entre los contratantes para su fijacin. Para ello es preciso que el contrato contenga en
sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinacin []
Cuando se trata de una cosa genrica cosa determinada por su gnero (STS de 21 de
octubre de 2003), cuya calidad y circunstancias no se hubieran expresado, el acreedor
no podr exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior (art.
1167 CC). Se trata de un supuesto de relativa indeterminacin del objeto que no es
obstculo para la existencia del contrato (STS de 21 de octubre 1992 y 16 de marzo de
1998). El tema es problemtico cuando la compraventa de cosa futura (y con esto no
queremos decir que la compraventa de cosa futura sea un precontrato, S. 11 de
febrero 1976 , aunque lgicamente cabe el precontrato de cosa futura) versa sobre
un piso. La STS de 17 de febrero de 1998 seala que la obligacin asumida por la

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constructora de entregar un piso no supone una cosa determinada sino total y
absolutamente indeterminada, lo que supone indeterminacin del objeto de la
compraventa. En cambio, la STS de 10 de marzo de 1990 dice que si evidentemente
en el contrato [litigioso] uno de sus objetos el piso no viene concretado en su
superficie, ni otras caractersticas esenciales como tipo de construccin, calidad, etc.,
ello no implica la necesidad de que se produzca sobre ello un nuevo convenio entre los
contratantes, determinante de una equivalencia de falta de objeto ex art. 1273 CC ,
al ser posible la determinacin en cuanto se previene en el contrato que ser el que
elija D. M. de entre los que construya D. J. en la obra que habra de llevar a cabo como
consecuencia de la adquisicin del inmueble a que se viene haciendo referencia, lo que
genera adecuada determinacin regida por el meritado art. 1273 CC.

Tambin indica la STS de 25 de abril de 2003 que [e]l objeto del contrato est
determinado cuando consta individualizado, o existen elementos suficientes para
conocer su identidad, de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva contractual,
conocida y querida por los contratantes. La doctrina jurisprudencial ha venido
destacando en sede de determinacin (art. 1.273 CC) que ha de estar hecha de forma
que no pueda confundirse con otros distintos, ni quedar al arbitrio de uno de los
contratantes, ni que haya necesidad de un nuevo acuerdo para su fijacin [].
Tambin ha sealado esta Sala que es suficiente la determinabilidad, que permite
reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con
sujeccin a las disposiciones contenidas en el mismo [] sin que el mayor o menor
detalle sobre la manera como haya de realizarse la obra vicie el contrato, ni mucho
menos pueda dar lugar a su inexistencia [] La doctrina reiterada [] hace especial
hincapi en los aspectos expresados de que no haya necesidad de un nuevo acuerdo
para la determinacin, ni que quede esta delimitacin de la realidad objetiva
contractual al criterio de uno solo de los contratantes. Por ltimo, debe indicarse que
el contrato de obra tiene por objeto la ejecucin de una obra a cambio de un precio
(art. 1544 CC). Su objeto, por lo tanto, es la ejecucin de una obra como resultado final
de una actividad desplegada [] De lo expuesto resulta que el proyecto bsico es
suficiente para la individualizacin del objeto contractual, por lo que no cabe negar la
determinacin de ste como tampoco cabe confundir dicho requisito estructural con el
contenido de las obligaciones y responsabilidades derivadas del contrato tpico de obra
ejecucin de obra, o arrendamiento de obra (en la terminologa del Cdigo Civil). La
falta de proyecto de ejecucin (al que, y lo mismo ocurre con la memoria de calidades,
no se supedit la efectividad del contrato) [] no afecta a la determinacin de la
realidad objetiva contractual.


2.7. La causa del contrato
19
.

Probablemente sea la causa una de las cuestiones ms oscuras de todo el Derecho de
la contratacin. El Cdigo Civil utiliza la causa en tantos y tan diferentes mbitos que se
hace extraordinariamente difcil precisar su sentido.

En el art. 1261.3 CC se habla, al enumerar los requisitos del contrato, de [c]ausa de la
obligacin que se establezca, pero luego los arts. 1274 a 1277 CC se refieren a la
causa de los contratos. En otro plano, el art. 1901 CC menciona una causa justa

19
LECTURA COMPLEMENTARIA: M.J. Marn, La causa del contrato, Aranzadi Civil, 2007, nm. 3, pgs.
2649 y ss.

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que permite no restituir una prestacin; y el art. 10.9.III CC se refiere a un
enriquecimiento producido sin causa.

Esta pluralidad de enfoques ha llevado a la doctrina a intentar distinguir cada uno de
ellos y se habla de una causa de la obligacin, una causa del contrato y una causa de la
atribucin patrimonial.

Incluso la jurisprudencia se ha hecho eco de esta distincin. Recuerda la STS de 25 de
mayo de 2007 que [l]a doctrina jurisprudencial ha destacado la importancia que en la
configuracin de la causa del contrato ostenta la real intencin o explicacin del
componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si sta
puede explicitarse en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situacin
subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta para
integrar aquel concepto, pues [] de esa forma se consigue localizar un presupuesto
de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado, si bien es cierto
que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo
trascendente a los mviles o motivos internos y estos ltimos, de los cuales, no se
olvide, slo los impulsivos o determinantes se elevan a la categora de causa
contractual. Mas esa conjuncin entre aquella y stos es posible cuando, al ser ilcitos
los mviles particulares que implcitamente explican el negocio en su respectiva
repercusin interna para cada interesado, coadyuvan al hallazgo de aquel designio de
razonabilidad, como explica la misma Sentencia de 25 de mayo de 1995, la cual,
partiendo de la triple distincin entre causa de la atribucin, causa de la obligacin y
causa del contrato --el por qu el atributario est jurdicamente facultado para recibir
el desplazamiento patrimonial, fuente constitutiva de la obligacin, o el fin comn
perseguido en el negocio por las partes, respectivamente--, aade que habra que
adscribir ese juego de conjuncin en el primer expediente de ese proceso, esto es, en
la causa de la atribucin.

Limitando la cuestin a la causa del contrato, la doctrina ofrece lecturas tan diferentes
de la misma que nos encontramos incluso con quienes niegan su exigencia. Esas
doctrinas sobre la causa contractual tratan, en el fondo, de dar respuesta a dos
grandes interrogantes: por un lado, cmo dotar de sentido autnomo a ese requisito;
y, por otro, determinar hasta qu punto la frustracin de los motivos no plasmados en
condiciones contractuales o la ilicitud de esos motivos puede afectar a la validez del
contrato.

La doctrina anticausalista (que en nuestro ordenamiento no puede admitirse a la vista
de la clara exigencia de los arts. 1261.3, 1262.I y 1274 y ss. CC), niega la necesidad de
causa porque si en los contratos onerosos equivale a lo que cada parte debe a la otra,
se confunde con el objeto; y si en los contratos gratuitos equivale a la liberalidad del
benefactor, se confunde con el consentimiento.

Segn la concepcin subjetiva, causa es el fin inmediato que se proponen alcanzar los
contratantes, lo cual permite tener en cuenta las motivaciones individuales de las
partes. Pero no precisa cundo deben deben tenerse en cuenta esas motivaciones
individuales y cundo no.

Para la concepcin objetiva de la causa, se identifica con la funcin econmico-social
del contrato o la funcin prctico-social reconocida por el Derecho, es decir, la funcin
que aqul objetivamente tiene y que el ordenamiento sanciona y protege. Pero esta

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concepcin no puede explicar por qu hay contratos tpicos que son causalmente
ilcitos o inmorales.

Por ltimo, una concepcin intermedia, que ana el enfoque subjetivo y objetivo, ve
en la causa la funcin econmico-social del contrato en cuanto coincide con la
voluntad concreta de las partes y con los fines que persiguen.

La jurisprudencia ha recogido ese concepto intermedio que, en el fondo, parte del
criterio objetivo pero admite bajo ciertos presupuestos la relevancia de los llamados
motivos causalizados. As, dice la STS de 19 de febrero de 2009 que [a]un cuando la
"causa" no aparece conceptualmente definida en el Cdigo Civil y el propio legislador
utiliza una terminologa equvoca, pues unas veces habla de causa de la obligacin (art.
1261.3) y otras de causa del contrato (arts. 1275, 1276 y 1277), puede afirmarse que
se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurdico o la funcin econmica y
social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los mviles
subjetivos --en principio, ajenos a la causa-- puedan considerarse integrados en la
misma cuando se han objetivado mediante su expresin en el propio negocio como
fundamento del mismo o se trata de mviles ilcitos, los que vienen a integrar los
llamados "motivos casualizados"....

Realmente si se analiza la interpretacin jurisprudencial del requisito de la causa, nos
encontramos con que constituye en buena medida un expediente cmodo para
confirmar decisiones de equidad y equilibrio de intereses que, a falta del concepto de
causa, se hubieran fundado en las reglas generales de la contratacin, la naturaleza del
contrato en cada caso o la voluntad implcita de los contratantes (J.L. Lacruz).

De lo expuesto se deduce que lo realmente conveniente es conocer qu funciones se
atribuyen al concepto de causa en nuestro ordenamiento, es decir, para resolver qu
tipo de problemas puede recurrirse a ese elemento. Desde esta perspectiva, el
requisito de la causa cobra relevancia en los siguientes mbitos:

a) Para facilitar la identificacin de los tipos contractuales, y en particular valorar
la admisin de contratos atpicos.

b) Para admitir o rechazar los contratos abstractos.

c) Para enjuiciar el alcance de la simulacin (art. 1276 CC).

d) Para permitir un control judicial de los contratos, que ponga de relieve la
transcendencia como supuesto de ineficacia de la frustracin de los motivos
individuales y la relevancia de esos motivos ilcitos o inmorales en la validez del
contrato.

Segn recuerda la STS de 21 de julio de 2003, esta Sala desde antiguo viene
distinguiendo la causa de los contratos, de carcter objetivo, de los mviles subjetivos
que impulsan a los contratantes. As establece la STS de 3 de febrero de 1981 que aun
operando en el campo de la causa concreta del contrato sta ha de ser separada del
mvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que
es propiamente el mvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo
bilateral, ya que por mucho que se acente el aspecto o criterio subjetivista siempre

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ser menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta que el propsito de que
se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurdico como
elemento determinante de la declaracin de voluntad en concepto de mvil impulsivo
[] de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero inters
o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que
los mviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como
tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hiptesis, ser necesario que
tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a
presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva
[] Finalmente, como explica la STS de 1 de abril de 1998 [] a la vista del art. 1274
CC se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio
jurdico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El mvil subjetivo es, en
principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio
como una clusula o como una condicin. Sin embargo, puede darse el caso de que el
mvil se incorpore a la causa; como elemento, afecta a la existencia momento de la
perfeccin, pero no al desarrollo o al cumplimiento del contrato.

El rgimen normativo de la causa en el Cdigo Civil se ve afectado por la desdichada
redaccin del art. 1274 CC. Segn este precepto, [e]n los contratos onerosos se
entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una cosa
o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se
remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.

Pero esta norma utiliza criterios que son incongruentes: mientras en los contratos
onerosos se busca un elemento objetivo, en los gratuitos se acude a un elemento
puramente subjetivo y psicolgico como es la mera liberalidad. Adems, esa distincin
entre "contratos remuneratorios" y "contratos de pura beneficencia" es falsa y
arbitraria, pues ambos son slo subtipos del gnero donacin (art. 622 CC). El criterio
del art. 1274 CC para los contratos onerosos slo sirve para los que sean
sinalagmticos y conmutativos. Existen en fin numerosos supuestos cuya causa no
encaja en el mbito del art. 1274 CC: los contratos de cooperacin o divisin, el
convenio arbitral, etc.

De los arts. 1275 y 1276 CC, se puede deducir que los requisitos de la causa son la
existencia, la veracidad y la licitud.

En cuanto a la existencia de la causa, puede afirmarse que carecen de causa aquellos
contratos cuyo propsito no justifica la proteccin que se pretende del ordenamiento,
o la misma no responde al tipo contractual propuesto. En los contratos tpicos, esto
sucede cuando falta uno de sus elementos estructurales esenciales. En los contratos
atpicos depender del tipo de contrato: cuando no exista verdadera reciprocidad de
prestaciones (contratos onerosos), cuando no medie nimo de liberalidad (contratos
gratuitos) o cuando no haya servicio que remunerar (contratos remuneratorios).

La falta de causa determina la nulidad radical del contrato: [l]os contratos sin causa
[] no producen efecto alguno (art. 1275 CC). Ahora bien, se ha de tener en cuenta
que, conforme al art. 1277 CC, [a]unque la causa no se exprese en el contrato, se
presume que existe y que es lcita mientras el deudor no pruebe lo contrario.


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La veracidad de la causa es un requisito ms difcil de concretar. La veracidad significa
que la causa expresada corresponda a la realidad, que no sea falsa. De falsedad en la
causa se habla en el art. 1276 CC, pero tambin en el art. 1301 CC. Ello suscita el
problema de si el Cdigo Civil emplea el mismo concepto de falsedad de la causa en
ambos preceptos.

Si emplea el mismo concepto, el problema es establecer su rgimen jurdico porque, si
bien el art. 1276 CC parece conducir a la nulidad, el art. 1301 CC disea un supuesto de
anulabilidad.

Si no se emplea el mismo concepto, entonces el problema es delimitar cundo se
aplica uno y cundo se aplica otro. A este respecto se dice que la causa falsa del art.
1276 CC se refiere a casos de simulacin relativa (se expresa una causa falsa, cuando
se est llevando a cabo otra); y que el art. 1301 CC supone un error sobre los motivos
que puede conducir a la anulacin del contrato.

La licitud de la causa aparece perfilada en el art. 1275 CC: [e]s ilcita la causa cuando
se opone a las leyes o a la moral. Y este mismo precepto establece que los contratos
con causa ilcita no producen efecto alguno, es decir, son nulos de pleno derecho.

La ilicitud de la causa tiene reglas especiales en cuanto a los efectos de la nulidad: arts.
1305 y 1306 CC.

Cundo puede decirse que una causa es ilcita? Una causa debe ser considerada ilcita
cuando la finalidad perseguida por las partes es contraria a las concepciones morales
imperantes, cuando resulta contraria al orden pblico econmico o cuando pretende
un fraude de ley o de acreedores.

Probablemente la ilicitud de la causa sea el aspecto que con ms frecuencia se plantea
ante los tribunales.

La STS 19 de febrero de 2009, que analiza un pacto por el que dos socios acordaron
repartirse los ingresos derivados de una actividad empresarial lcita de tal modo que
no se abonaran las obligaciones tributarias, considera que las infracciones de carcter
fiscal que puedan producirse con ocasin de la conclusin de negocios jurdicos de
carcter civil no tien de ilegalidad a tales negocios, en cuanto la ilicitud no alcanza a
las prestaciones realizadas o comprometidas por las partes, sin perjuicio de que los
rganos judiciales pongan de manifiesto los hechos a la Administracin Tributaria a los
efectos que procedan [] En definitiva habra de ser considerado como contrato con
causa ilcita --por opuesta a la ley-- aqul cuyas prestaciones estuvieran ordenadas a
procurar la defraudacin fiscal pero no el convenio cuya finalidad es --como en este
caso-- el reparto de beneficios, aunque en ellos se incluyan cantidades a las que no
correspondera tal calificacin. Y recuerda la doctrina jurisprudencial conforme a la
cual la ilicitud causal que prev el art. 1275, conforme a reiterada doctrina
jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a
las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados
para lograr tal finalidad, elevndose el mvil a la categora de causa en sentido
jurdico, ya que aqul imprime a la voluntad la direccin finalista ilcita y reprobable del
convenio [], descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial
inmoral o ilegal comn a todas las partes....

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En una sociedad se concede al Consejero-Delegado, para s y sus herederos, como
comisin de cartera una importante cantidad peridica. La STS de 24 de octubre de
2006 considera que en realidad responda a una doble finalidad: burlar la prohibicin
legal del art. 74 LSA1951, y blindar una desmesurada percepcin econmica para el
futuro. Dice el Tribunal Supremo que ambas finalidades son ilcitas, la primera por
ilegal -fraude de Ley-, y la segunda, dadas las circunstancias de cantidad y tiempo,
por contraria a la moral, pues los principios ticos que rigen los comportamientos
sociales, que trascienden al orden jurdico, no permiten el aprovechamiento de
situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros
exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o
justifiquen la desmesura. Por consiguiente, nos encontramos ante un supuesto
claramente incardinable en la causa ilcita, que el ordenamiento jurdico sanciona con
la nulidad.

La transcendencia de la causa en la validez de los contratos exige analizar tres
supuestos distintos: los negocios abstractos, los negocios fiduciarios y los negocios
indirectos.

Los negocios abstractos son aquellos cuya causa carece de relevancia y que produce
sus efectos desvinculado de la causa. Por el contrario, los negocios causales son
aquellos en los que la existencia y la licitud de la causa operan como un presupuesto
de su validez y eficacia.

Obviamente, un contrato causal favorece a los trasmitentes del dominio y los
deudores. En cambio, un contrato abstracto protege a los adquirentes del dominio y
los acreedores. La admisin de los contratos abstractos independiza su eficacia de las
anomalas causales y supone potenciar la seguridad del trfico jurdico.

En Derecho espaol, rige un principio causalista (arts. 1261.1, 1262.I y 1275 CC), con
carcter imperativo. El art. 1277 CC no justifica la admisin de los contratos abstractos,
pues constituye una abstraccin meramente procesal (que distribuye la carga de la
prueba).

Los negocios fiduciarios consisten, segn indica la jurisprudencia, en la atribucin
patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro,
llamado fiduciario, para que ste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la
referida asignacin, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligacin de
retrasmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad
prevista (STS de 5 de marzo de 2001). Suponen, pues, una variacin del fin tpico del
contrato empleado, que se utiliza para producir efectos diferentes de los que le son
propios. Como resalta la jurisprudencia, cuando no envuelve fraude de ley, el negocio
fiduciario es vlido y eficaz.

Es necesario diferenciar dos tipos de negocio fiduciario.

a) La fiducia cum amico (modernamente conocida como fiducia-gestin) desempea
una finalidad de depsito, comodato o mandato, y da lugar a una situacin fiduciaria
en beneficio del fiduciante.

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Por ejemplo, Alfonso, que vive en un pequeo pueblo, acaba de obtener un
importante premio de la lotera, con el que compra un grandioso cortijo. Para evitar las
habladuras de los vecinos, de acuerdo con su compaero de estudios Calixto, pone el
cortijo a nombre de ste, con el pacto de que Calixto se lo restituir cuando Alfonso se
lo solicite.

Puede verse un supuesto en la STS de 13 de julio de 2009: [e]l objeto del proceso
versa sobre la existencia o no de una pluralidad negocial de carcter fiduciario --fiducia
"cum amico"--. Se reclama una cantidad de dinero como devolucin de un prstamo e
intereses suscitndose la controversia en torno a si el contrato de mutuo fue simulado
por pertenecer el dinero al padre de la aparente prestamista, socio nico de la entidad
aparente prestataria, al proceder el bien fungible controvertido de la venta de un
cuadro que si bien fue puesto a nombre de la hija en el inventario administrativo, sin
embargo se trataba de una titularidad meramente formal porque nunca dej de
pertenecer al padre la titularidad real, obedeciendo la situacin creada a la
oportunidad por el titular, por motivos aqu y ahora irrelevantes, de dispersar ciertos
bienes de su patrimonio entre los hijos, sin nimo de atribucin definitiva []
Ciertamente en el caso nos encontramos ante una "fiducia cum amico" cuyo
precedente histrico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia
contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud
eum sint") y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida
por la jurisprudencia de esta Sala [] En esta modalidad de fiducia el fiduciario no
ostenta la titularidad real pues no es un autntico dueo, teniendo solo una titularidad
formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurdica. El dominio sigue
perteneciendo al fiduciante en cuyo inters se configura el mecanismo jurdico, lo que
acenta la nota de la confianza.


b) En cambio, la fiducia cum creditore (modernamente conocida como fiducia-
garanta) desempea una finalidad de garanta, y da lugar a una situacin fiduciaria en
beneficio del fiduciario.

Por ejemplo, Diana que ha contrado numerosas deudas y tiene problemas de liquidez,
decide solicitar un crdito a Elena. Elena se muestra dispuesta a concedrselo, pero le
exige que Diana le venda una valiosa finca de naranjos, por un precio equivalente al
crdito. Acuerdan que cuando Diana le devuelva el crdito (ms los intereses), Elena le
restituir la propiedad de la finca.

Puede verse un supuesto, entre otros muchos, en la STS de 26 de abril de 2001: lo que
realizaron las partes fue el tpico negocio de transmisin de propiedad en garanta, a
travs de un medio indirecto cual es la instrumentacin de una compraventa simulada,
que la jurisprudencia de esta Sala ha conocido ya en bastantes ocasiones .

La transmisin fiduciaria genera una situacin peculiar. El bien se encuentra en manos
del fiduciario, aunque sobre ese bien ostente ciertos derechos el fiduciante. El
problema prctico estriba en determinar qu sucede si el fiduciante o el fiduciario
transmite ese bien a terceros; o qu posibilidades de embargo de ese bien tienen los
acreedores del fiduciante o del fiduciario.


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Para tratar de dar respuesta a esas preguntas se han formulado en la doctrina (y se
han reflejado en la jurisprudencia) diversas teoras, que conducen a soluciones bien
diferentes.

Segn la teora del doble efecto, el fiduciario deviene plenamente dueo de los bienes
transmitidos (efecto real), pero con la obligacin (que opera exclusivamente inter
partes) de restituir la propiedad al fiduciante una vez cumplida la finalidad por la cual
los recibi (efecto obligatorio). Pero esta duplicidad de efectos no es lo que quieren las
partes, ni tiene amparo en el Derecho positivo.

Para la teora de la causa fiduciae, la titularidad del fiduciario es meramente formal,
y en trnsito hacia el fiduciante. El fiduciario no puede disponer de la cosa como
dueo, responde frente al fiduciante de la restitucin y ambos responden frente a los
terceros que confiaron en la apariencia creada.

Los efectos de la transmisin fiduciaria pueden esquematizarse del siguiente modo:

a) El fiduciario puede retener la cosa mientras no se alcance la finalidad pactada,
pero no puede usucapirla (salvo interversin del concepto posesorio).

b) Slo si el fiduciario trasmite la cosa a ttulo oneroso y se adquiere de buena fe,
los terceros sern protegidos.

c) Cumplida la finalidad pactada, el fiduciante tiene accin (real o personal, segn
los autores) frente al fiduciario para obtener la restitucin.

d) Frente a los acreedores del fiduciario, el fiduciante sigue siendo el dueo:
podr levantar el embargo del bien mediante la tercera de dominio.

e) Frente a los acreedores del fiduciante, el fiduciario no puede hacer valer, en
caso de embargo, ni la tercera de mejor derecho, ni la de dominio.

La jurisprudencia ha establecido con bastante claridad el rgimen al que se somete esta
transmisin fiduciaria. La STS de 26 de abril de 2001, relativa a una venta en garanta,
estableci que: 1 La transmisin en garanta es un negocio fiduciario, del tipo de la
fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al
adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda ste vulnerar el pacto de
fiducia transmitindola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su
adquisicin en virtud de la eficacia de la apariencia jurdica, que protege las adquisiciones
a ttulo oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario. 2 El fiduciante
transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto
fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y as asegura al fiduciario que
lo tendr sujeto a la satisfaccin forzosa de la obligacin para cuya seguridad se estableci
el negocio fiduciario. 3 El fiduciario no se hace dueo real del objeto transmitido, salvo el
juego del principio de la apariencia jurdica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez
cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa
retransmisin. 4 La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligacin garantizada
no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garanta; la transmisin de la
propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condicin del pago de la
obligacin. 5 El fiduciario, caso de impago de la obligacin garantizada, ha de proceder

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contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un
bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene accin real
contra el mismo. 6 La transmisin de la propiedad con fines de seguridad, o venta en
garanta es un negocio jurdico en que por modo indirecto, generalmente a travs de una
compraventa simulada, se persigue una finalidad lcita, cual es la de asegurar el
cumplimiento de una obligacin, y no pueda pretenderse otra ilcita, como la de que, en
caso de impago de la obligacin, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se
vulnerara la prohibicin del pacto comisorio, revelndose la venta en garanta como un
negocio en fraude de ley (art. 6.4 CC).

Los negocios indirectos son aquellos en los que las partes intentan conseguir un
resultado caracterstico de un tipo contractual por un medio, vlido y querido por las
partes, pero distinto del que el ordenamiento predispone para obtener aquel
resultado.

Por ejemplo, en lugar de efectuar la donacin de una valiosa joya se vende por el
precio de un euro (venta por precio irrisorio).

El problema prctico es el de identificar la normativa que se debe aplicar al contrato
indirecto: La del contrato utilizado? O la del contrato que se deba haber utilizado?
O una combinacin de ambas? En cualquier caso, la validez del contrato indirecto
depende de que no se vulnere la prohibicin del fraude de ley (art. 6.4 CC).


2.8. La forma del contrato.

De la forma en relacin con los contratos, se puede hablar en dos sentidos distintos. En
un sentido amplio, forma equivale a exteriorizacin de la voluntad, esto es, el trnsito
de la voluntad interna a la declaracin. Desde esta perspectiva, todo contrato tiene
una forma, por lo que no permite establecer diferencias entre los diversos contratos.
En sentido estricto, en cambio, forma equivale a medio concreto y determinado que el
ordenamiento jurdico o la voluntad de los particulares exige para la exteriorizacin de
la voluntad: se trata, por tanto, de un plus aadido a la propia exteriorizacin de la
voluntad que slo se predica de determinados contratos. ste ser el sentido al que
dedicaremos nuestra atencin a partir de ahora.

La forma en sentido estricto puede consistir en una pluralidad de frmulas (por
ejemplo, documento pblico, documento privado, escritura pblica, entrega de la
cosa, pago del precio, etc.) y puede desarrollar una serie de efectos (puede incidir, por
ejemplo, en la validez, en la eficacia, en la oponibilidad o en la prueba del contrato).
Conviene tener en cuenta que no existe una correlacin predeterminada
necesariamente entre los diversos tipos de frmula y los efectos que se le asignan.

Por ejemplo, se ha de rechazar que slo la exigencia de escritura pblica afecte a la
validez del contrato. La escritura pblica puede desplegar otros efectos menores. Y la
validez puede hacerse depender de frmulas distintas a la escritura pblica.


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Cules son las razones por las que el ordenamiento exige una determinada forma en
relacin con un contrato? La pregunta nos aproxima a las funciones de la forma
contractual, que son las diversas justificaciones que pueden impulsar a prever esa
exigencia y que dan lugar a que se pueda hablar, en general de una transcendencia ad
utilitatem de la forma contractual.

a) Claridad en las circunstancias o el contenido de un contrato.

b) Garanta de la prueba de la existencia del contrato y de la superacin de la fase
de tratos preliminares.

c) Tutela de las partes protegindolas contra precipitaciones y decisiones poco
meditadas.

d) Evitacin de posibles nulidades negociales por la intervencin de tcnicos (por
ejemplo, el Notario en la escritura pblica).

e) Facilitacin de la publicidad del contrato haciendo que sea reconocible por los
terceros.

Como hemos sealado, a la forma se pueden vincular diversos efectos. No existe en la
doctrina y en la jurisprudencia unanimidad acerca de cul es el abanico de posibles
efectos. Tradicionalmente se hablaba slo de una forma ad solemnitatem y una
forma ad probationem, pero con posterioridad se han introducido categoras
intermedias:

a) La forma ad solemnitatem se exige como requisito esencial para la validez del
contrato: sin esa forma ad solemnitatem, no hay contrato (por ejemplo, art.
633 CC).

b) La forma como requisito de eficacia supone que el contrato ya existe
vlidamente, aunque las partes slo pueden reclamar el cumplimiento o la
ejecucin del contrato cuando ha sido formalizado (ste parece ser el sentido
originario del art. 1279 CC).

c) La forma como requisito de oponibilidad implica que para que el contrato
produzca efectos frente a terceros (para que les sea oponible) debe revestir
cierta forma (por ejemplo, art. 1865 CC).

d) La forma ad probationem se requiere como medio de prueba, sin que afecte
a su validez o eficacia. El contrato existe y es vlido sin esa forma, pero slo se
puede demostrar con la forma ad probationem (esta perspectiva probatoria
puede verse, por ejemplo, en el art. 51.I CCom).

Ese abanico de posibilidades obliga a analizar cul es el planteamiento normativo del
Cdigo Civil sobre la forma. Conviene observar que la regulacin de la forma no se
encuentra en el Captulo que el Cdigo Civil dedica a los requisitos esenciales para la

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validez de los contratos (arts. 1261 a 1277 CC), sino en otro distinto, que se ocupa
[d]e la eficacia de los contratos (arts. 1278 a 1280 CC).

El criterio general en nuestro sistema es el de libertad de forma: el contrato es vlido
cualquiera que sea la forma en que ha sido celebrado. As lo establecen los arts. 1278
CC y 51.I CCom.

Ahora bien, este criterio general contrasta con el sentido del art. 1280 CC que exige
para una amplia gama de actos, que consten en documento pblico y para todos los
contratos con prestaciones superiores a nueve euros, que consten en documento
privado. La redaccin utilizada en ese precepto parece imperativa ([d]ebern
constar.., [t]ambin debern hacerse constar), pero su aplicacin literal conduce a
un sistema desmesuradamente formalista y obstaculizador del trfico jurdico. Por ello,
la jurisprudencia ha flexibilizado su transcendencia (de hecho, prcticamente lo ha
derogado) a travs de una interpretacin combinada con el art. 1279 CC.

En realidad, el art. 1280 CC slo tiene sentido en un sistema en el que la forma sea
requisito esencial del contrato, como suceda en el Proyecto de Cdigo Civil de 1851,
del cual proviene.

El art. 1279 CC, a cuyo tenor [s]i la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra
forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez,
constituye por tanto el mecanismo para excluir la relevancia del art. 1280 CC.

En la interpretacin jurisprudencial, el art. 1279 CC concede a las partes una facultad
adicional, adems de la de exigirse mutuamente el cumplimiento de lo convenido. No
es necesaria la previa verificacin del requisito formal para exigir el cumplimiento del
contrato. Esta interpretacin vaca de sentido la referencia del Cdigo Civil a la forma
como necesaria "para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato" y se fija
sobre todo en la referencia a otra parte del precepto ("podrn compelerse). En
conclusin, se reduce el art. 1280 CC a una simple forma ad probationem.

Como recuerda la STS de 19 de febrero de 2004, [c]onviene destacar que la
exigencia de forma escrita contenida en el ltimo prrafo del art. 1280 ("tambin
debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que
la cuanta de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500
pesetas"), no tiene el alcance de forma solemne con repercusin en la eficacia
obligatoria de los contratos, segn viene declarando reiteradamente la jurisprudencia
de esta Sala, desde las sentencias antiguas de 19 de octubre de 1901, 4 de febrero de
1911, 21 de diciembre de 1925 y 5 de diciembre de 1940, pues, a mayores razones, el
art. 1278 de manera terminante y sin admitir excepcin alguna, consagra en nuestro
mbito jurdico una vez ms el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcal (STS
de 27 de febrero de 1999).

Igualmente, dice la STS de 18 de octubre de 2002 que [e]n nuestro Derecho se ha
consagrado, desde el Ordenamiento de Alcal, el principio de libertad de forma, que
proclama el art. 1278 CC, salvo muy contadas excepciones. Cuando el art. 1280

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enumera unos casos en que, dice literalmente, que debern constar en documento
pblico no significa otra cosa que, como dispone el art. 1279, las partes podrn
compelerse recprocamente a llenar aquella forma: as lo dice explcitamente la STS de
27 de enero de 1995.

El criterio general de libertad de forma no excluye que en determinados supuestos se
prevea una forma ad solemnitatem, es decir, con carcter constitutivo, de tal
manera que sin la forma exigida no hay contrato. Ahora bien, slo cuando la Ley
prevea este carcter constitutivo, podr admitirse: dado el criterio general, en caso de
duda la forma no debe ser reputada constitutiva.

Algunos supuestos de forma constitutiva en nuestro ordenamiento son los siguentes:
donacin de bienes inmuebles (art. 633 CC) y de bienes muebles (art. 632 CC),
capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC), enfiteusis (art. 1628 CC), sociedad
annima (art. 7.1 TRLSA), sociedad de responsabilidad limitada (art. 11.1 LSRL), o
sociedad profesional (art. 7.1 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades
Profesionales).

Uno de los mbitos donde mayor extensin estn alcanzando las exigencias formales
es el relativo a la legislacin de consumidores o usuarios
20
. La forma pretende aqu
aumentar la proteccin de los consumidores, aunque debe tenerse en cuenta que esas
exigencias formales no pueden acabar perjudicando a los propios consumidores.

Algunos ejemplos de esta tendencia son el art. 6.1 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo,
de Crdito al Consumo; el art. 63 TRLGDCU, respecto a contratos con consumidores; el
art. 111.1 TRLGDCU, respecto a contratos celebrados fuera de establecimiento
mercantil; el art. 154 TRLGDCU, respcto al contrato de viaje combinado; o el art. 4.2
Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de proteccin de los consumidores en la
contratacin de bienes con oferta de restitucin del precio.

Aunque no se apliquen slo a consumidores, dado que son los sujetos ms habituales,
estas exigencias formales se contienen en otras normas: art. 6.1 de la Ley 28/1998, de
13 de julio, de Ventas a Plazos de Bienes Muebles; y art. 9.1 de la Ley 42/1998, de 15
de diciembre, reguladora de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles.








20
LECTURA COMPLEMENTARIA: M.M. Heras, La forma de los contratos: el neoformalismo en el
derecho de consumo, Revista de Derecho Privado, 2005, nm. 3, pgs. 27 y ss.

Pgina 59 de 117
3. FORMACIN DEL CONTRATO

3.1. Preliminar

Aunque en la realidad jurdica nos encontramos ante una enorme variedad de formas
de preparar, concluir y ejecutar los contratos, en todo contrato suelen distinguirse
diferentes fases, de desigual importancia, teniendo en cuenta las particulares
circunstancias que rodean a cada contrato:

a) Fase de preparacin. Se trata del periodo en que las partes discuten, negocian y
perfilan el acuerdo que conviene a sus respectivos intereses: se intercambian
borradores, aaden o eliminan clusulas, ponderan las ventajas y los
inconvenientes de las distintas posibilidades.
b) Fase de perfeccin. Se verifica cuando las voluntades de las partes sobre el
contrato resultan coincidentes.
c) Fase de consumacin. Comprende el perodo de realizacin de las prestaciones
contractualmente asumidas.

Realmente, no es adecuado hablar de tres fases, sino de dos perodos: el que se
desarrolla antes de la perfeccin del contrato y el que se desarrolla con posteriorodad
a su perfeccin. La perfeccin no en rigor una fase, sino un momento que permite
delimitar a partir de qu momento las partes ya se encuentran contractualmente
vinculadas. La perfeccin del contrato exige la coincidencia de la oferta y la aceptacin
(art. 1262.I CC)
21
. Para determinar en qu momento se produce esa coincidencia, ser
preciso analizar con carcter previo qu requisitos deben concurrir en la oferta y la
aceptacin.

Conviene observar que la realidad nos ofrece contratos en los que la fase de
preparacin o de formacin del contrato resulta muy breve y de escasa
transcendencia, normalmente porque esos contratos responden a operaciones
econmicas poco relevantes (por ejemplo, cuando tomamos un peridico de los varios
dispuestos en el quiosco y abonamos su importe). Hablamos en tales casos de
supuestos de formacin instantnea. En cambio, aludimos a formacin progresiva para
referirnos a aquellos supuestos en los que la fase de preparacin reviste una gran
importancia, por cuanto la decisin de las partes exige conocer detalladamente las
caractersticas econmicas y jurdicas de la operacin, a travs de una informacin
obtenida directamente o por colaboracin de la otra parte.

Por ejemplo, cuando se pretende la adquisicin de una empresa de cierta importancia,
es prcticamente indispensable que el posible comprador lleve a cabo lo que se
conoce como proceso de due diligence (auditora jurdica) para conocer cul es el
verdadero estado de la empresa que se quiere adquirir. Evidentemente el precio no
ser igual en funcin de los contratos que esa empresa tenga con proveedores o
distribuidores, si sus inmuebles estn o no hipotecados, si sus gestores pueden
abandonar la empresa y fundar otra similar, si las deudas de la empresa son muy
importantes a corto plazo, etc. Ese proceso de due diligence puede prolongarse

21
Art. 2:101 PECL; y art. 2.1.1 Principios UNIDROIT.

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durante varios meses y suele ser muy costoso, teniendo una incidencia decisiva en la
negociacin de las diferentes clusulas del contrato.


3.2. La fase de preparacin del contrato.

La fase de preparacin del contrato comienza con el inicio de las negociaciones
tendentes a la conclusin del contrato y termina con la perfeccin del contrato o con el
abandono de las negociaciones por alguna de las partes. Como hemos sealado, esta
fase puede revestir gran complejidad o transcendencia, pero puede llegar a ser
prcticamente inexistente.

El contenido de esa fase proyecta su transcendencia en cuanto a la formacin de la
voluntad contractual (por ejemplo, para determinar si concurren vicios del
consentimiento en alguna de las partes) o en cuanto a la interpretacin del contrato
(por ejemplo, acudiendo a los borradores previos para fijar el alcance de una clusula
contractual).

Durante esta fase de preparacin del contrato, no existe entre las partes una relacin
jurdica en sentido estricto, pero se discute si por el hecho de iniciar estas
negociaciones las partes asumen ciertos deberes.

No cabe duda de que las partes deben negociar de buena fe y que, en cierto casos, se
asume un deber de proteccin de la integridad fsica de los negociadores o de los
bienes objeto de negociacin (pinsese, por ejemplo, en el vendedor de automviles
que permite al conductor inexperto probar un vehculo de gran potencia). Ms dudoso
es que las partes asuman un deber de confidencialidad
22
de la propia existencia de la
negociacin y de la informacin obtenida en el curso de la misma. En caso de que se
establezca expresa o tcitamente, el carcter confidencial de esa negociacin y de la
informacin obtenida, no podr ser revelada a terceros. Por ltimo, tampoco resulta
fcil precisar hasta dnde llegar el deber de informar a la otra parte: como regla
general, cada parte debe procurarse su propia informacin (deber de autoinformarse);
pero se debe dar respuesta a las solicitudes expresas y concretas de informacin
efectuadas por la otra parte (si a esta solicitud no se da respuesta o se da una
respuesta incompleta o errnea, nos encontraramos ante la posible causacin de un
vicio del consentimiento de la otra parte).

En determinados sectores s existen reglas concretas relativas a la informacin
precontractual que debe proporcionarse a una determinada parte. Se trata de pautas
impuestas legalmente que pretenden intensificar la proteccin de una de las partes del
contrato.

Estas previsiones afectan, por ejemplo, a los prestadores de servicios de la sociedad de
la informacin (art. 27 de la Ley 34/2002, de 11 julio); a los contratos a distancia (arts.
97 y 98 TRLGDCU); a los viajes combinados (art. 152 TRLGDCU); a la contratacin
telefnica o electrnica (art. 2 del Real Decreto 1906/1999, de 17 diciembre); a los

22
Art. 2:302 PECL; y art. 2.1.16 Principios UNIDROIT.

Pgina 61 de 117
servicios financieros a distancia (art. 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre
comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores); a
los contratos de adquisicin de bienes con oferta de restitucin del precio (art. 3 de la
Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de proteccin de los consumidores en la
contratacin de bienes con oferta de restitucin del precio); o a los contratos con
consumidores de prstamos o crditos hipotecarios o los servicios de intermediacin
(arts. 14 y 20 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacin
con los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de
intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito).

Por su amplitud y frecuencia, merece una atencin especial la informacin previa al
contrato que debe proporcionarse en caso de contratacin con consumidores y
usuarios. Conforme al art. 60 TRLGDCU:

1. Antes de contratar, el empresario deber poner a disposicin del consumidor y
usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la informacin
relevante, veraz y suficiente sobre las caractersticas esenciales del contrato, en
particular sobre sus condiciones jurdicas y econmicas, y de los bienes o servicios
objeto del mismo.
2. A tales efectos sern relevantes las obligaciones de informacin sobre los bienes o
servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicacin y, adems:
a) Nombre, razn social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual
y, en su caso, el nombre, razn social y la direccin completa del comerciante por cuya
cuenta acta.
b) Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda
informacin al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la
publicidad, se informar del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe
de los incrementos o descuentos que sean de aplicacin, de los gastos que se
repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios,
financiacin u otras condiciones de pago similares.
c) Fecha de entrega, ejecucin del contrato y duracin.
d) Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato.
e) Garantas ofrecidas.
f) Lengua o lenguas en las que podr formalizarse el contrato, cuando sta no sea la
lengua en la que se le ha ofrecido la informacin previa a la contratacin.
g) Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al
consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo.
3. La informacin precontractual debe facilitarse al consumidor de forma gratuita.

Esta norma debe completarse con el art. 20 TRLGDCU, en la redaccin que le ha dado
la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la
Competencia Desleal y de la Publicidad para la mejora de la proteccin de los
consumidores y usuarios.


3.3. La responsabilidad precontractual
23
.


23
LECTURA COMPLEMENTARIA: M. Medina, La ruptura injustificada de los tratos preliminares: notas
acerca de la naturaleza de la responsabilidad precontractual, Revista de Derecho Privado, 2005, nm. 3,
pgs. 79 y ss.

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Con carcter general, las partes son libres iniciar y apartarse, sin alegar causa alguna,
de la fase de preparacin del contrato. La existencia de tratos preliminares no obliga a
las partes a concluir el contrato. Este criterio resulta absolutamente sensato. Si cada
vez que existieran tratos preliminares, las partes tuvieran que contratar, todos se
pensaran extraordinariamente iniciar esos tratos, lo que, en el fondo, reducira el
nmero de intercambios.

Basta pensar en la de ocasiones que las personas entran en los establecimientos
comerciales a probarse una prenda de ropa, sin llegar a adquirirla, o preguntan por
todos los detalles de un nuevo lector de libros electrnicos, sin decidirse a comprarlo.

Dado que el criterio bsico es la libertad de abandonar sin necesidad de causa alguna
esos tratos preliminares, no surge, con carcter general, la obligacin de indemnizar a
la parte perjudicada por ese abandono
24
.

Ahora bien, sentada esta regla general de no indemnizabilidad, se admite que,
excepcionalmente s surja una obligacin de indemnizar los daos producidos durante
los tratos preliminares, cuando se ha producido una actuacin contraria a la lealtad y a
la buena fe, y se han roto injustificadamente esas negociaciones.

Se haba discutido cul deba ser el fundamento de esa responsabilidad precontractual,
dado que se ofrecan argumentos tanto para defender su carcter contractual como
extracontractual. La jurisprudencia, con toda claridad, se ha inclinado por su
consideracin como un supuesto de responsabilidad extracontractual, con aplicacin,
pues, de lo previsto en el art. 1902 CC (STS de 16 de mayo de 1988).

Los requisitos para que opere la responsabilidad precontractual tambin han sido
establecidos jurisprudencialmente. Segn la STS de 14 de junio de 1999, es necesario
que concurran los siguientes requisitos:

a) La suposicin de una razonable situacin de confianza respecto a la plasmacin
del contrato.
b) El carcter injustificado de la ruptura de los tratos.
c) La efectividad de un resultado daoso para una de las partes.
d) La relacin de causalidad entre este dao y la confianza suscitada.

Cuestin tambin discutida es el alcance de la indemnizacin que puede reclamarse.
Hay coincidencia en considerar que no se puede exigir el llamado inters contractual
positivo, esto es, la diferencia entre la situacin actual del perjudicado y la que tendra
de haberse celebrado el contrato cuya negociacin se rompi injustificadamente. Se
puede exigir el llamado inters contractual negativo, consistente en la diferencia entre
la situacin actual del perjudiciado y la que tendra de no haberse iniciado las
conversaciones que se rompieron injustificadamente, excluyendo en cualquier caso las
llamadas prdidas de oportunidad.


24
Art. 2:301 PECL; y art. 2.1.15 Principios UNIDROIT.

Pgina 63 de 117
Un joven abogado es entrevistado por un prestigioso despacho internacional con la
intencin de que abandone su trabajo actual y se desplace a su oficina de Londres. Los
socios que le entrevistan le dan a entender que es el candidato perfecto y que el
puesto ser suyo (con un sueldo superior en un 90 % al actual). Confiando en esa
situacin, el joven abogado se despide de su anterior trabajo y vende su vivienda y su
vehculo; y rechaza una oferta de otro despacho con incremento de sueldo de un 35 %
sobre el actual. Finalmente, otro abogado es elegido para el puesto de Londres y el
que no ha sido seleccionado ve cmo su puesto anterior ya se encuentra ocupado.

El abogado que no ha sido seleccionado no puede pretender que se le abone lo que
hubiera percibido de haber sido escogido para el puesto de Londres (inters
contractual positivo), ni tampoco lo que hubiera ganado con esa otra oferta que
rechaz (inters contractual negativo, pero prdida de oportunidad). Pero s puede
reclamar lo que hubiera obtenido de no haber perdido el puesto que inicialmente
ostentaba, as como la diferencia de precio con relacin al de mercado con la que tuvo
que desprenderse de su vivienda y su vehculo (inters contractual negativo).


3.4. La oferta contractual.

La oferta contractual no aparece definida en el Cdigo Civil, pero puede considerarse
que existe oferta
25
cuando
1) una persona (el oferente) emite una declaracin de voluntad con intencin de
obligarse,
2) esa declaracin contiene todos los elementos del futuro contrato y de la
reglamentacin que se pretende instaurar, y
3) esa declaracin se destina a otra persona o categora de personas.

Un elemento determinante para identificar cundo nos encontramos ante una
verdadera oferta radica en el hecho de no que requiera una nueva declaracin de
voluntad por parte del oferente para que la complete: la oferta debe bastar por s para
formar el contrato, siendo suficiente para integrar el consentimiento contractual. Si es
necesaria una nueva declaracin de voluntad por parte del oferente, nos encontramos
ante unos meros tratos preliminares.

De lo anterior se desprende que no cualquier manifestacin de voluntad,
remotamente vinculada a la celebracin de un contrato, constituye una oferta. Es
necesario, por el contrario, que concurran ciertos requisitos para que pueda hablarse
propiamente de oferta contractual.

La oferta contractual ha de ser:

a) Inequvoca y precisa. Esto significa que no debe suscitar dudas acerca de la
seriedad del propsito de contratar y tampoco puede dar lugar, por
ambigedad o imprecisin, a distintas interpretaciones.

25
Art. 2:201 PECL; y art. 2.1.2 Principios UNIDROIT.

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b) Completa. La oferta ha de contener todos los elementos necesarios para que la
perfeccin del contrato se pueda producir por el solo hecho de la aceptacin
del destinatario de la oferta.
c) Vigente. Obviamente, la oferta precisa un periodo de tiempo durante el cual
pueda manifestarse la aceptacin. Carecera de sentido que, como regla, la
oferta pudiera ser aceptada durante un perodo indefinido, o, al contrario, que
debiera ser aceptada de forma inmediata.

La oferta puede perder su eficacia por las siguientes razones: por ser rechazada o
alterada por el destinatario; por haberse agotado el plazo concedido para su
aceptacin; por haber sido retirada o revocada antes de la aceptacin; y por muerte o
incapacidad sobrevenida del oferente, salvo que el oferente sea un empresario y la
oferta se corresponda con el crculo de operaciones de la empresa.

Cabe tambin la posibilidad de que la oferta contractual se configure por el oferente
con carcter irrevocable. Con ello, por su propia decisin, el oferente se priva de la
posibilidad de dejar sin efecto la oferta efectuada. Esta limitacin o exclusin de la
facultad de revocacin del oferente se encuentra prevista en algunos textos legales,
con la finalidad de conceder al destinatario un perodo de reflexin sobre el contenido
de la oferta, con la garanta de que el oferente no variar a posteriori sus
condiciones.

De oferta vinculante se habla, por ejemplo, en el art. 8.2 de la Ley 42/1998, de 15 de
diciembre, de Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles; o en el art. 2.II de la
Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogacin y modificacin de prstamos
hipotecarios. La oferta vinculante del art. 16 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, de
Crdito al Consumo, debe mantenerse durante un plazo mnimo de diez das hbiles
desde su entrega, salvo que mediante circunstancias extraordinarias o no imputables
al empresario oferente. Son diez das tambin los previstos para la oferta vinculante
en el art. 16 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacin con
los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de
intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito. En cuanto a los
viajes combinados el programa-oferta tiene carcter vinculante para el organizador y
el detallista del viaje combinado (art. 153 TRLGDCU). En el art. 6 de la Ley 50/1980, de
8 octubre, de Contrato de Seguro se establece que [l]a proposicin de seguro por el
asegurador vincular al proponente durante un plazo de quince das.

Una consideracin especial merece la denominada oferta al pblico, es decir, la
dirigida a destinatarios indeterminados. Ms all de la propia dificultad de establecer
cundo una oferta se dirige o no a personas determinadas, la cuestin que se plantea
es si este tipo de ofertas constituyen en rigor una verdadera oferta o, por el contrario,
nos encontramos ante una simple invitacin ad offerendum.

La importancia de la distincin es fcil de apreciar: si la oferta al pblico es una
verdadera oferta, cualquier destinatario puede convertirse en aceptante y
perfeccionar el contrato, manifestando simplemente su voluntad; por el contrario, si
es una invitacin ad offerendum no basta con la manifestacin de voluntad del
destinatario, sino que quien formul esa invitacin debe manifestar su conformidad.


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Aunque pueda encontrarse un criterio distinto en el art. 14.2 del Convenio de Viena
sobre Compraventa internacional de mercaderas, el art. 9.1 de la Ley 7/1996, de 15
enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, equipara la oferta al pblico con una
verdadera oferta contractual.

Conforme a este precepto, [l]a oferta pblica de venta o la exposicin de artculos en
establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligacin de proceder a su
venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin,
atendiendo, en el segundo caso, al orden temporal de las solicitudes. Quedan
exceptuados de esta obligacin los objetos sobre los que se advierta, expresamente,
que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalacin o
decorado.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el criterio de esta Ley no afecta a quienes
efecten ofertas al pblico sin tratarse de establecimientos comerciales; y que, como
prev el segundo apartado de esa norma, en caso de insuficiencia de existencias debe
atenderse a un criterio temporal.

Tngase en cuenta, en fin, que el art. 22.1) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal (tras su modificacin por Ley 29/2009, de 30 de diciembre)
considera desleal por engaoso [r]ealizar una oferta comercial de bienes o servicios a
un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan
pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes
no estarn disponibles al precio ofertado durante un perodo suficiente y en
cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la
publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate.

La venta en pblica subasta, que se encuentra regulada en los arts. 56 y ss. de la Ley
7/1996, de 15 enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, presenta unos perfiles
propios desde la perspectiva de la oferta. Este tipo de venta se configura legalmente
como una oferta, pblica e irrevocable, de venta de un bien a favor de quien ofrezca,
mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio ms alto
por encima de un mnimo, ya se fije ste inicialmente o mediante ofertas
descendentes realizadas en el curso del propio acto.


3.5. La aceptacin de la oferta
26
.

La delimitacin de qu debe entenderse por aceptacin de la oferta resulta
aparentemente ms sencilla en la medida que no se trata de una declaracin emitida
con carcter general, sino que siempre debe ir referida a una concreta oferta,
formulada con anterioridad.

La aceptacin de la oferta consiste, pues, en una declaracin de voluntad emitida por
una persona (el aceptante) a la que se ha dirigido una oferta contractual y por la que
manifiesta su conformidad con la misma
27
.

26
LECTURA COMPLEMENTARIA: S. Durany, Sobre la necesidad de que la aceptacin coincida en todo
con la oferta: el espejo roto, Anuario de Derecho Civil, 1992, pgs. 1011 y ss.
27
Art. 2:204 PECL; y art. 2.1.6 Principios UNIDROIT.

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Qu caracteres debe reunir esa declaracin para ser considerada una aceptacin de la
oferta? La aceptacin debe ser completa y exacta, esto es, debe coincidir con el
contenido de la oferta formulada precedentemente.

Por eso, es frecuente utilizar para referirse a la aceptacin aludir a la regla del espejo
(the mirror-image rule): para que la contestacin de una oferta constituya
aceptacin ha de coincidir en todos los trminos con la primera sin ninguna variacin;
cualquier modificacin convierte la aceptacin en una contraoferta. La aceptacin
debe ser exacta como el reflejo de la oferta en un espejo.

Igualmente, la aceptacin debe haberse producido tempestivamente, es decir,
mientras la oferta formulada mantena su vigencia.

La aceptacin puede manifestarse de forma expresa o tcita, incluso cabe admitir la
posibilidad de que el silencio, en funcin de las circunstancias, sea considerado como
una aceptacin. La aceptacin tcita exige que los actos del destinatario de la oferta
puedan ser entendidos como conformidad con la oferta, lo cual habr de valorar
casusticamente en funcin de las circunstancias concurrentes.

Por ejemplo, el titular de un restaurante efecta un pedido de vino y licores con una
serie de condiciones y precio (lo cual constituye la oferta) a su proveedor habitual, un
distribuidor de bebidas alcohlicas, con una cierta urgencia pues se aproximan las
fiestas navideas. El distribuidor, sin manifestar nada al respecto, procede a enviar el
pedido solicitado.

Esta posibilidad est prevista explcitamente en el art. 18.3 del Convenio de Viena
sobre Compraventa internacional de mercaderas: si en virtud de la oferta de
prcticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario
puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la
expedicin de las mercaderas o al pago del precio, sin comunicacin al oferente, la
aceptacin surtir efecto en el momento en que se ejecute ese acto.

La determinacin de si concurre o no aceptacin por parte del destinatario obliga a
analizar qu valoracin merecen aquellos supuestos en los que el destinatario
introduce modificaciones sobre el contenido de la oferta. En principio, cabra pensar
que en la medida que altera ese contenido, y su declaracin no coincide exactamente
con la oferta, no nos encontramos ante una aceptacin, sino ante un rechazo de la
oferta o, en su caso, ante una contraoferta (que deber ser, a su vez, aceptada por el
primer oferente)
28
.

Sin embargo, este criterio peca de rigidez y resulta ms oportuno ponderar el alcance
de las modificaciones introducidas por el destinatario de la oferta, teniendo en cuenta
su transcendencia en la economa del contrato. Conviene precisar que la calificacin de
las modificaciones como sustanciales o no, es cuestin que puede suscitar dudas
interpretativas.


28
Art. 2:208 PECL.

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Aunque el Cdigo Civil no regula la cuestin, s podemos encontrar un criterio
normativo en el art. 19.3 del Convenio de Viena sobre Compraventa internacional de
mercaderas: Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en
particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y la
fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a
la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

Teniendo en cuenta esos extremos, procede distinguir:

a) Si las modificaciones introducidas tienen carcter sustancial, se trata de un
rechazo de la oferta y una contraoferta, sometida por tanto a la necesaria
aceptacin del primer oferente (por ejemplo, si el destinatario modifica el
precio o la forma de pago de los productos). ste es el criterio previsto en el
art. 19.1 del Convenio de Viena sobre Compraventa internacional de
mercaderas.
b) Si las modificaciones, por el contrario, no tienen carcter sustancial, en funcin
del criterio de buena fe y de autorresponsabilidad, el oferente debe determinar
si rechaza esas modificaciones, con lo que el contrato no se ha llegado a
perfeccionar. Pero si el oferente no manifiesta esas objeciones o son recibidas
por el aceptante intempestivamente, el contrato habr quedado perfeccionado
con arreglo al contenido inicial de la oferta, con las modificaciones introducidas
por el aceptante. Esta regla aparece en el art. 19.2 del Convenio de Viena sobre
Compraventa internacional de mercaderas.


3.6. El momento de perfeccin del contrato.

La perfeccin del contrato se produce en el momento en que coinciden la oferta y la
aceptacin (art. 1262 CC). En funcin de la separacin temporal entre la oferta y la
aceptacin, se habla de perfeccin simultnea y perfeccin sucesiva.

La perfeccin del contrato puede ser simultnea cuando entre la formulacin de la
oferta y de la aceptacin el lapso temporal es escaso o irrelevante. Ello se producir
cuando oferente y aceptante se encuentren en el mismo lugar o cuando, a pesar de
encontrarse en lugares distintos, dispongan de un medio de comunicacin que
permitan la simultaneidad (por ejemplo, telfono, videoconferencia, etc.). La
calificacin de la perfeccin contractual como instantnea no depende de la ubicacin
espacial de los contratantes. sino fundamentalmente del perodo que media entre la
formulacin de la oferta y de la aceptacin.

Del mismo modo que la importancia econmica de un contrato intensificar la
relevancia de los tratos preliminares, ser ms probable que, una vez formulada la
oferta, el destinatario se tome un tiempo para manifestar su aceptacin.

La perfeccin del contrato es sucesiva cuando existe un intervalo temporal entre la
manifestacin del oferente y la del aceptante. Esta situacin puede darse cuando las
partes no se encuentran espacialmente en el mismo lugar y cuando no disponen (o no
quieren disponer) de un medio que permita una comunicacin simultnea.

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La falta de simultaneidad exige determinar en qu momento se entiende
perfeccionado el contrato, es decir, en qu momento han coincidido la voluntad del
oferente y la del aceptante. Esta cuestin es importante para determinar desde
cundo despliega sus efectos el contrato, pero tambin para establecer las
posibilidades de revocar o retirar las manifestaciones ya efectuadas.

Obsrvese que, en hiptesis, esa perfeccin puede identificarse en una pluralidad de
momentos: cuando el destinatario manifiesta su aceptacin; cuando el aceptante
enva su aceptacin al oferente; cuando la aceptacin es recibida por el oferente; o
cuando el oferente conoce efectivamente la aceptacin del destinatario. A cada uno de
esos momentos se conecta una determinada teora: teora de la emisin; teora de la
expedicin; teora de la recepcin; y teora del conocimiento o cognicin. En funcin
de cul teora se siga, se intensificar la proteccin del aceptante o del oferente.

La cuestin tiene ahora una solucin normativa, coincidente tanto en el Cdigo Civil
(art. 1262) como en el Cdigo de Comercio (art. 54). Conforme a esos preceptos, de
redaccin idntica, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o
desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la
buena fe.

El criterio legal supone, por tanto, la yuxtaposicin de una doble teora: la del
conocimiento (que protege claramente al oferente, como destinatario de la
aceptacin) y la de la recepcin, matizada por el criterio de la buena fe (que matiza esa
proteccin). A pesar de sus dificultades probatorias, este criterio de la recepcin tiene
preferencia sobre el del conocimiento (una vez que el oferente no puede ignorar la
aceptacin, conforme a la buena fe, es indiferente que efectivamente la conozca o no).

En el Convenio de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderas, la
aceptacin surte efecto cuando llega al oferente (art. 18.2), y se entiende que esa
llegada se produce cuando cuando se le comunica verbalmente o se entrega por
cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o
direccin postal, o si no tiene establecimiento ni direccin postal, en su residencia
habitual (art. 24)
29
.

En caso de contratos celebrados mediante dispositivos automticos, los arts. 1262.III
CC y 54.II CCom se apartan de la regla general y sitan el momento de perfeccin en la
manifestacin de la aceptacin: En los contratos celebrados mediante dispositivos
automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. Con ello,
para este tipo de contratos, que no aparecen delimitados ni en el Cdigo Civil ni en el
de Comercio, la perfeccin se identifica con la llamada teora de la emisin.

Cuando se trata de contratos electrnicos, el art. 28 de la Ley 34/2002, de 11 julio,
impone, como regla, al oferente la carga de confirmar la recepcin de la aceptacin.

Como indica el Anexo de esa Ley, se entiende por contrato celebrado por va
electrnica o contrato electrnico, todo contrato en el que la oferta y la

29
Art. 1:303 PECL; y art. 1.10 Principios UNIDROIT.

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aceptacin se transmiten por medio de equipos electrnicos de tratamiento y
almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.


3.7. El lugar de perfeccin del contrato.

Una cuestin distinta es la determinacin del lugar en que se entiende celebrado el
contrato. Este problema surge cuando los contratantes se encuentran situados en
lugares geogrficamente separados, y no se ve afectado por el intervalo temporal que
puede existir entre la oferta y la declaracin.

Una persona llama por telfono desde Sevilla a otra que se encuentra en Tarragona
para formularle una oferta de venta de una parcela. En el curso de la conversacin
telefnica, la oferta de Sevilla es aceptada inmediatamente por el comprador, la
persona de Tarragona. La misma problemtica puede suscitarse si el intercambio de
oferta y aceptacin entre Tarragona y Sevilla se produce por carta, y existe un lapso
temporal entre una y otra. En todos esos casos, hay que determinar dnde se entiende
celebrado el contrato (Sevilla o Tarragona).

La precisin del lugar en que se entiende perfeccionado el contrato tiene importantes
consecuencias prcticas. Es crucial para determinar la competencia judicial o el
Derecho aplicable especialmente cuando en el contrato intervienen elementos
extranjeros [arts. 22.3 LOPJ y 10.5 CC y Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I)].

Frente a las diversas posibilidades existentes, tanto el art. 1262 CC como el art. 54
CCom se inclinan, con carcter general, por la relevancia del lugar en que se hizo la
oferta: Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept [...] [e]l
contrato, en tal caso, se presupone celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta.

Esa regla se formula como presuncin y tiene carcter dispositivo para las partes, que
pueden fijar el lugar en que se efectu la aceptacin o cualquier otro.

Para los contratos electrnicos, el art. 29 de la Ley 34/2002, de 11 julio, establece una
regla especial:

Los contratos celebrados por va electrnica en los que intervenga como parte un
consumidor se presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia
habitual.
Los contratos electrnicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto
entre las partes, se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el
prestador de servicios.

Ciertas modalidades contractuales en relacin con el lugar de celebracin del negocio
son objeto de previsin particular. Los contratos a distancia (entendiendo por tales los
los contratos celebrados sin la presencia fsica simultnea de los contratantes, siempre
que la oferta y aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica
cualquiera de comunicacin a distancia y dentro de un sistema de contratacin a

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distancia organizado por el empresario) son regulados, con carcter general, en los
arts. 38 y ss. de la Ley 7/1996, de 15 enero, de Ordenacin del Comercio Minorista; y
cuando intervienen consumidores y usuarios en los arts. 92 y ss. TRLGDCU; y la
regulacin de los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil se
contiene en los arts. 107 y ss. TRLGDCU. En todos esos casos se prev, entre otros
extremos, un derecho de desistimiento a favor del consumidor.


3.8. El precontrato
30
.

Probablemente, una de las principales dificultades que se plantea en el anlisis del
llamado precontrato radica en que, bajo esa denominacin, se agrupan situaciones
absolutamente heterogneas y que presentan escasos rasgos en comn. El elemento
fundamental que permite justificar, siquiera dudosamente, esa agrupacin estriba en
la existencia de un acuerdo de las partes en relacin con la celebracin de un contrato
futuro, o dicho en otros trminos, un contrato para contratar. Nos encontramos, pues,
ante un supuesto contractual de formacin sucesiva, en el que las partes han llegado
ya a un cierto acuerdo.

Segn la STS de 13 de octubre de 2005, el llamado precontrato, contrato preliminar o
preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto
constituir un contrato y exige como nota caracterstica que en l se halle prefigurada
una relacin jurdica con sus elementos bsicos y todos los requisitos que las partes
deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior [], cuya efectividad o
puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el
final de los tratos preliminares y no una fase de ellos[], en los que las partes, a partir
de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato,
que no existen jurdicamente hasta ese momento y que sin ellos no slo no sera
posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todava no existe, sino que
permitira a los interesados desistir de estos tratos, sin ms secuelas que las que
pudieran resultar de la aplicacin del art. 1902 CC caso de abrupta e injustificada
separacin de la fase prenegocial.

Ms all de esta constatacin, las hiptesis son bien diversas:

a) Un acuerdo por el que las partes se obligan a negociar de buena fe, incluyendo
clusulas de confidencialidad y exclusividad. Son los llamados acuerdos de
intenciones, muy frecuentes en el mundo de los negocios, cuando la
operacin reviste cierta complejidad.
b) Un acuerdo con trminos abiertos
31
, cuando las partes han llegado a acuerdos
firmes sobre determinados aspectos del contrato, pero no sobre su totalidad.
Las partes se obligan a continuar negociando de buena fe. El alcance de ese
acuerdo con trminos abiertos puede variar en funcin de si hay consenso
sobre las cuestiones esenciales del contrato o slo sobre aspectos secundarios.

30
LECTURA COMPLEMENTARIA: M.P. Garca Rubio, La ejecucin forzosa de la obligacin derivada del
precontrato en la ley de enjuiciamiento civil: algunas cuestiones, Estudios jurdicos en homenaje al
profesor Luis Dez-Picazo, vol. 2, Civitas, 2002, pgs. 1881 y ss.
31
Art. 2.1.14 Principios UNIDROIT

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c) Un acuerdo sobre la celebracin futura de un contrato entre las partes. Ese
acuerdo desempea una funcin preliminar o preparatoria respecto al contrato
que se establecer entre las partes, y que las partes se obligan a celebrar. Se
pretende conseguir una vinculacin inmediata y diferir los efectos del contrato
a un momento posterior.

Los problemas con los que se enfrenta esta figura son mltiples. Pero desde un punto
de vista prctico las cuestiones bsicas son dos:

a) Qu requisitos debe reunir el precontrato, en cuanto a forma, capacidad, etc.?
Los previstos con carcter general para todo contrato? O los previstos para el
contrato definitivo, que pueden llegar a ser ms rigurosos?
b) Qu efectos tiene el incumplimiento del precontrato? Puede el Juez si uno de
los (pre)contratantes se niega a celebrar el contrato definitivo sustituir a ese
(pre)contratante y otorgar ese contrato? O, por el contrario, el
incumplimiento del precontrato nunca puede dar lugar al otorgamiento del
contrato definitivo, por lo que se convierte en la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios ocasionados?

En el Cdigo Civil, no existe una regulacin general del precontrato. nicamente se
contienen referencias expresas a la promesa de comprar y de vender (art. 1451 CC) y a
la de constituir prenda o hipoteca (art. 1862 CC).

El art. 1451 CC establece que

La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el
precio, dar derecho a los contratantes para reclamar recprocamente el
cumplimiento del contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir para
vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones
y contratos en el presente Libro.

Esta norma no permite dar respuesta a qu alcance tiene el precontrato, porque, salvo
esa referencia a la posibilidad de reclamarse recprocamente el cumplimiento del
contrato (lo cual es lgico habida cuenta del acuerdo en cuanto a la cosa y el precio de
la venta), no clarifica los efectos del incumplimiento, al limitarse a una remisin a las
reglas generales.

Ms concreto es el art. 14 RH, que admite la inscribibilidad en el Registro de la
Propiedad de la opcin de compra siempre que exista convenio expreso de las partes
para que se inscriba; precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el
que se hubiere convenido para conceder la opcin; y plazo para el ejercicio de la
opcin, que no podr exceder de cuatro aos.

El art. 1862 CC se limita a decir que la promesa de constituir prenda o hipoteca slo
tiene efectos entre las partes de esa promesa, sin que pueda afectar a terceros, pero
no aclara los efectos que produce entre las partes.


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Para tratar de dar respuesta a estas cuestiones, la doctrina ha formulado diferentes
teoras.

a) La teora clsica consideraba que el precontrato era un contrato cuyo objeto
era la celebracin de un futuro contrato, por lo que originaba el deber de las
partes de prestar posteriormente los consentimientos contractuales necesarios
para dar lugar al contrato previsto. Pero al considerar que la voluntad
contractual no era judicialmente sustituible, supona que el incumplimiento del
precontrato slo daba lugar a una indemnizacin por los daos y perjuicios
causados.
b) La teora de R. Roca Sastre entenda que el precontrato estableca las lneas
directrices o bases del futuro contrato, obligndose las partes a desarrollar esas
bases. Pero esta teora chocaba con la dificultad de definir qu eran esas bases
del futuro contrato, puesto que si se identificaban con sus elementos
esenciales, entonces el contrato ya exista; y si no se identificaban con sus
elementos esenciales, eran necesarios nuevos acuerdos, con lo que se reduca
el alcance del precontrato.
c) La teora de F. de Castro considera que el precontrato era una etapa
preparatoria de un iter negocial complejo de formacin sucesiva. Las partes
se reservan, sea recprocamente, sea unilateralmente, la facultad de poner en
vigor en un momento posterior el contrato. Se deja a una o a ambas partes la
posibilidad de determinar a su voluntad la exigibilidad del contrato proyectado.
La unidad funcional de ese proceso negocial implica que los requisitos previstos
para el contrato definitivo ya sean necesarios para el precontrato o contrato
preliminar.

El defecto de estas teoras radica en que pretenden unificar el rgimen jurdico del
precontrato cuando, como hemos sealado, esas situaciones se caracterizan por su
heterogeneidad. No todos los precontratos responden a un mismo propsito y
voluntad de las partes. Las partes no desean la eficacia inmediata del contrato, pero
existen diversas posibilidades respecto al futuro. Como seala F. Rivero, las partes
pueden desear:

- Que la voluntad individual sea insustituible, traducindose la negativa
en indemnizacin de daos y perjuicios.
- Que la voluntad del Juez supla, en su caso, la voluntad de un
contratante que se niega al otorgamiento.
- Que el precontrato se entienda puesto en vigor y ejecutable como
contrato definitivo a partir de cierto momento.

Ello significa que el alcance del precontrato depender de la interpretacin de la
voluntad de las partes, sin que sea posible establecer una solucin nica en cuanto a
sus efectos.

Recuerda la STS de 17 de junio de 2008 que [s]uperada la antigua doctrina
jurisprudencial sobre el precontrato, segn la cual dicha figura "slo obliga a obligarse,
de modo que siendo de suyo el consentimiento libre e incoercible, en caso de
incumplimiento del prominente slo surgira un derecho al resarcimiento genrico de

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perjuicios"; en la actualidad la STS de 3 de junio de 1998 [] determina el precontrato
como una verdadera relacin jurdica que faculta a cada uno de los intervinientes para
reclamar el cumplimiento del contrato proyectado o definitivo, que habr de haber
quedado prefigurado en sus elementos bsicos en el pacto preliminar, si bien, como
sealbamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 1999: "no siempre se presenta de
la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las
propias partes contratantes han dejado para el futuro no slo la obligacin de celebrar
el contrato definitivo, sino tambin la total y completa determinacin de los elementos
y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede
conducir ms que a la exigencia --por el contratante dispuesto a cumplir su
compromiso-- de la indemnizacin por los daos y perjuicios que dicho incumplimiento
le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes,
demuestran su decidida voluntad --en todos los pormenores y detalles-- de celebrar un
autntico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo
la concurrencia de determinados obstculos como falta de autorizaciones o
liberalizacin de gravmenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene
la celebracin en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no slo
su voluntad presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstculos o
venza el trmino establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno
incumple lo prometido el otro estar facultado para exigir el cumplimiento de la
promesa en s". Por lo tanto cabe concluir "que en el supuesto de promesa bilateral de
compra y venta recprocamente aceptada, con conformidad en la cosa y en el precio,
alcanza sustantividad como precontrato por el que las partes no quedan
definitivamente vinculadas como comprador y vendedor, pero se reconocen la
facultad de exigirse en el futuro el cumplimiento de la relacin proyectada sin
necesidad de nuevo consentimiento" (STS de 11 de junio de 1998). La consecuencia
que se deriva de lo anterior, con la actual orientacin jurisprudencial, [] es la
posibilidad de cumplimiento forzoso, con la sustitucin de la voluntad del obligado por
la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnizar para el supuesto de que el
contrato no se pueda cumplir.

ste es el planteamiento que parece ms acertado, teniendo ahora el refrendo que
supone el criterio instaurado por el art. 708 LEC. Esta norma, que se ocupa de la
posibilidad de que, a travs de una demanda, se solicite una condena a emitir una
declaracin de voluntad, distingue tres hiptesis distintas, con efectos radicalmente
diferentes:

a) Si estn predeterminados los elementos esenciales y no esenciales del negocio,
el Juez puede tener por emitida la declaracin de voluntad, mediante Auto.
b) Si estn predeterminados los elementos esenciales y no estn
predeterminados los elementos no esenciales del negocio, el Juez puede tener
por emitida la declaracin de voluntad, mediante Auto y determina los
elementos no esenciales conforme a lo usual en el mercado o en el trfico
jurdico.
c) Si no estn predeterminados los elementos esenciales del negocio, y la parte
no quiere emitir su declaracin de voluntad, el Juez slo puede condenar a esa
parte a indemnizar los daos y perjucios ocasionados.




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4. INTERPRETACIN, CALIFICACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO

4.1. Preliminar

Aunque tericamente puedan analizarse como operaciones separadas y sucesivas, lo
cierto es que en la realidad la interpretacin, la calificacin y la integracin
contractuales constituyen mecanismos absolutamente interrelacionados y que, con
frecuencia, se realizan de forma conjunta, en la medida que en funcin de la
interpretacin que se atribuya a determinada clusula, se condiciona su calificacin y
se hace necesaria su integracin a travs de los diversos criterios ofrecidos por el
ordenamiento jurdico.


4.2. La interpretacin del contrato
32
.

La interpretacin del contrato tiene como finalidad fundamental establecer el sentido
y el alcance de la voluntad de las partes en la plasmacin de la reglamentacin
contractual.

Como dice la STS de 21 de noviembre de 2002, la interpretacin del contrato es el
mecanismo jurdico que tiene por finalidad investigar la verdadera y real voluntad de
los contratantes para establecer el alcance y sentido de lo pactado fijando las
obligaciones asumidas.

Se trata de una cuestin de la mxima importancia porque contribuye a delimitar el
contenido vinculante del contrato y determinar en qu casos las partes han incumplido
el vnculo contractual.

Por ejemplo, una clusula en la que en un contrato de compraventa se vende el
inmueble libre de arrendatarios, incluye a los que ocupan el inmueble sin contrato
de arrendamiento? Incumple el vendedor si existen en el inmueble ocupantes sin
ttulo jurdico alguno al tiempo de venderse la cosa?

Es indudable que la interpretacin contractual presenta una cierta proximidad a la
interpretacin de las normas (art. 3.1 CC), pero tambin es evidente que son funciones
de alcance diverso en la medida que los intereses a tutelar son distintos (la voluntad
de los contratantes, en un caso; un inters general, en el otro) y que no puede
prescindirse del diferente objeto sobre el que se proyectan (una relacin contractual
concreta y especfica, en un caso; una regla general y abstracta, en el otro).

Dentro de la interpretacin contractual, la contraposicin bsica se establece entre la
denominada interpretacin subjetiva, tendente a averiguar la voluntad o intencin
concorde de los contratantes, y la denominada interpretacin objetiva, encaminada a
disipar las dudas o las ambigedades de la declaracin contractual confirindole un
sentido y un significado objetivo incluso con independencia de la voluntad real de los

32
LECTURA COMPLEMENTARIA: L.F. Ragel, Principios y criterios legales de la interpretacin del
contrato, Aranzadi Civil, 2010, nm. 21, pgs. 15 y ss.

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contratantes. En el Cdigo Civil, las reglas de interpretacin contractual, que se
contienen en los arts. 1281 a 1289 CC (a los que se remite tambin el art. 50 CCom)
33
,
ofrecen criterios no siempre coherentes, en unos casos ms propios de una
interpretacin subjetiva (arts. 1281 a 1284 CC) y en otros ms cercano a una
interpretacin objetiva (arts. 1285 a 1289 CC). Por ello, no es de extraar que la
doctrina acostumbre a enunciar una serie de principios rectores de la interpretacin
contractual para clarificar y coordinar el alcance de esos preceptos.

El principio de bsqueda de la voluntad real de los contratantes trata de establecer la
voluntad comn e histrica que presidi la formacin y la celebracin del contrato. Ello
significa intentar averiguar qu es lo que las partes pretendieron pactar de comn
acuerdo (y no slo lo que una parte pretenda o entendi) al celebrar el contrato.

El principio de conservacin del contrato, entre una lectura que supone privar al
contrato o a cierta clusula de efectos y otra lectura que le permite producirlos,
implica que se debe optar por esta ltima

Por ltimo, el principio de buena fe determina que tambin en la interpretacin del
contrato se debe acudir al estndar de conducta que supone esta clusula general.
Una aplicacin de este principio puede hallarse en el art. 1288 CC que establece el
criterio de interpretacin contra stipulatorem, es decir, contra la parte que ha
ocasionado la oscuridad de una clusula contractual.

Nos encontramos con una pluralidad de reglas sobre interpretacin en el Cdigo Civil,
lo que, de aplicarse todas simultneamente, puede conducir a resultados
contradictorios. Es necesario, por tanto, jerarquizar esos criterios en sus elementos
bsicos para determinar, en caso de conflicto, cul debe prevalecer.

Ante todo, debe destacarse que el criterio del prrafo primero del art. 1281 CC,
conforme al cual [s]i los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas,
tradicionalmente conocido como in claris non fit interpretatio (las cuestiones claras
no requieren interpretacin), resulta contradictorio porque, para determinar que
existe esa claridad sobre los trminos contractuales y esa falta de duda acerca de la
intencin de las partes, ya se debe haber producido una actividad interpretativa sobre
las reglas contractuales.

El principal criterio rector de la interpretacin aparece recogido en el prrafo segundo
del art. 1281 CC, en la medida que otorga prevalencia a la intencin evidente de los
contratantes por encima de las palabras concretamente utilizadas por stos. Ello
significa que el principal criterio que debe presidir la interpretacin en nuestro Cdigo
Civil es la averiguacin de esa voluntad conjunta de los contratantes. Esa intencin de
los contratantes puede establacerse, como dice el art. 1282 CC, atendiendo
principalmente a sus actos coetneos y posteriores al contrato (y aunque no lo
explicita esa norma tambin cabe acudir a sus actos anteriores). Tambin obedece a
esta lnea de prevalencia de la voluntad contractual el art. 1283 CC, en la medida que

33
Arts. 5:101 a 5: 107 PECL; y arts. 4.1 a 4.7 Principios UNIDROIT.

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confiere preponderancia a esa voluntad a pesar de que los trminos empleados por los
contratantes sean de carcter general: no se han de entender comprendidos en un
contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se
propusieron contratar.

Segn la STS de 13 de diciembre de 2007, lla labor interpretativa del negocio jurdico
est ordenada a indagar el sentido de una declaracin de voluntad expresiva de un
interno querer y la regla instrumental bsica para efectuar la exgesis est contenida
en el prrafo primero del art. 1281 CC, a cuyo tenor el intrprete ha de atenerse al
sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la
norma exige, puesto que las palabras son el medio de revelar el pensamiento, y es de
toda evidencia que el sentido gramatical de las palabras empleadas en la redaccin del
contrato pone de manifiesto que los compradores se obligaban respecto de los
vendedores a satisfacer el principal garantizado con la hipoteca ms los intereses de
un ao, sin comprometerse al pago de otras cantidades que excedieran de las
anteriores.

Con claridad, el art. 1284 CC responde al criterio de conservacin del contrato, puesto
que, entre los diversos sentidos que admita una clusula, se inclina por aquel ms
adecuado para que produzca efectos. El art. 1285 CC establece un criterio de
interpretacin de carcter sistemtico, al propiciar una interpretacin conjunta de las
clusulas del contrato. La naturaleza y el objeto del contrato contribuyen tambin a
precisar cul de las diferentes acepciones de una palabra debe ser preferida en sede
de interpretacin (art. 1286 CC).

La STS de 1 de octubre de 2009 seala que el art. 1284 CC slo es aplicable cuando la
norma contractual tiene varios sentidos y la intencin de las partes no ha podido
precisarse mediante los elementos de interpretacin de los arts. 1281 y 1282 CC.

En el art. 1287 CC aparecen consagradas dos funciones de los usos: una interpretativa
y otra integrativa. La primera funcin permite corregir las ambigedades de los
contratos (por ejemplo, se emplea como unidad de medida del terreno rstico el
jornal, que tiene una extensin distinta en Catalua y en la Comunidad Valenciana). La
segunda funcin colma la omisin de clusulas no previstas (en el mismo sentido que,
como veremos, plantea el art. 1258 CC).

Mencionado ya el art. 1288 CC, como derivacin del principio de buena fe, slo queda
por poner de manifiesto la clusula de cierre interpretativo que establece el art. 1289
CC. Dado que, a pesar del abanico de reglas interpretativas, no cabe excluir la
imposibilidad de concretar la verdadera voluntad de las partes, es necesario prever
qu solucin se debe aplicar en tales casos. El Cdigo Civil establece una sensata
distincin:

a) Si las dudas irresolubles recaen sobre elementos accidentales del contrato, es
necesario, a su vez, subdistinguir: si se trata de un contrato gratuito, se debe
aplicar el criterio de la menor transmisin de derechos (por ejemplo, en una
donacin de un bien inmueble en la que se discute si tambin se han donado
algunos bienes elementos muebles que se encontraban en ese inmueble: habr

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que entender que la donacin tiene el menor alcance posible); en cambio, si se
trata de un contrato oneroso, con un criterio ms oscuro, el Cdigo Civil se
inclina por la mayor reciprocidad de intereses, esto es, por la mayor
conmutatividad o equilibrio entre las prestaciones.
b) Si las dudas irresolubles recaen sobre elementos esenciales del contrato (por
ejemplo, no se puede llegar a saber cul de las diversas parcelas que en una
urbanizacin son propiedad del promotor ha sido vendida a los adquirentes,
por determinado precio), el Cdigo Civil considera que dicho contrato es nulo.

La conexin de este art. 1289 CC con el principio de conservacin del contrato se
constata al comprobar cmo, a pesar de la existencia de dudas irresolubles, siempre
que las mismas recaigan sobre elementos accidentales, se mantiene la vigencia del
contrato.

Curiosamente la regla de cierre del art. 59 CCom es de un alcance bien diferente, y
responde a un principio favorable al deudor: Si se originaren dudas que no puedan
resolverse [], se decidir la cuestin a favor del deudor.

Cuando el contrato se articula a travs de condiciones generales de la contratacin es
necesario matizar los criterios interpretativos para poner de manifiesto el desequilibrio
existente entre el predisponente y el adherente. Por ello, una atencin especial se
dedica a los criterios de interpretacin en el caso de condiciones generales de la
contratacin. Todo el art. 6 LCGC se ocupa de esta cuestin ofreciendo diversas reglas:
- Prevalecen las condiciones particulares del contrato sobre las condiciones
generales, salvo que stas sean ms beneficiosas para el adherente. Se
considera que, en principio, las condiciones particulares reflejan ms
adecuadamente la voluntad de las partes.
- Las dudas en la interpretacin de las condiciones generales se deben resolver a
favor del adherente. Se trata, como es evidente, de un criterio similar al del art.
1288 CC. El art. 80.2 TRLGDCU consagra tambin la prevalencia de la
interpretacin favorable al consumidor, puesto que en caso de duda sobre el
sentido de una clusula prevalecer la interpretacin ms favorable al
consumidor.
- Supletoriamente, se debe acudir a las reglas de interpretacin del Cdigo Civil.

No se ha plasmado legalmente la regla de la condicin ms importante, que confiere
prevalencia a la condicin de mayor transcendencia en la economa contractual o que
constituye el ncleo bsico de las prestaciones contractuales.

Debe recordarse en fin que tiene la consideracin de abusiva la clusula que reserve a
favor del empresario facultades de interpretacin del contrato (art. 85.3 TRLGDCU).


4.3. La calificacin contractual.

La calificacin de un contrato constituye una operacin mucho ms compleja que la
mera subsuncin de una concreta relacin contractual en un esquema legal

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predeterminado. Se trata de determinar cul es el rgimen jurdico que corresponde a
la operacin econmica articulada por las partes, en funcin de los pactos establecidos
entre ellas. Para ello, es necesario precisar qu es lo que han querido las partes y cul
es el verdadero alcance de los criterios legales.

Por lo pronto, se debe resaltar que el anlisis de la reglamentacin contractual puede
conducir tanto a la insercin de lo acordado en un rgimen tpico como a la
constatacin del carcter atpico de lo querido por las partes. La calificacin del
contrato como operacin de identificacin de las reglas legales al supuesto negocial
constituye una cuestin de la mxima transcendencia porque al determinar el rgimen
jurdico que ser aplicable a ese contrato conforma el contenido de derechos y
obligaciones de las partes.

As, una cesin de uso de un inmueble para vivienda, con la obligacin del cesionario
de proceder a su completa rehabilitacin y total reforma, sin que por ello pague renta
alguna, puede (entre otras posibilidades) ser calificado como un arrendamiento de
vivienda con prestacin en especie (la rehabilitacin) o como un contrato atpico de
cesin de uso por obra (ad meliorandum). La diferencia en la calificacin supondr la
aplicacin o no, por ejemplo, de las clusulas de proteccin del arrendatario en cuanto
a la duracin o la renta.

En orden a la calificacin del contrato, la jurisprudencia ha afirmado reiteradamente
que los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes que son,
con lo que se establece la libertad de los Tribunales de calificar el contrato con arreglo
a su verdadero contenido ms all de las denominaciones empleadas por las partes.

Aunque convenga con mi amigo Alejandro que le cedo en comodato mi coche durante
un ao, y Alejandro acepte esta calificacin, si incluimos la obligacin de Alejandro de
pagarme 100 euros al mes por ese uso, el contrato no es comodato, sino
arrendamiento (art. 1741 CC).

Una regla similar a estos criterios jurisprudenciales puede verse en el art. 3.II de la Ley
de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que incluye en el mbito de aplicacin de esa
Ley a los actos o contratos, cualquiera que sea su forma jurdica o la denominacin
que las partes les asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir los
mismos fines econmicos que con la venta a plazos; o en el art. 9 de la Ley de
Represin de la Usura, que tambin extiende su aplicacin a toda operacin
sustancialmente equivalente a un prstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma
que revista el contrato y la garanta que para su cumplimiento se haya ofrecido.


4.4. La integracin contractual.

Como es fcil imaginar, cuando las partes negocian la celebracin de un contrato no
analizan, discuten y llegan a un acuerdo sobre todas las vicisitudes y cuestiones que
pueden llegar a imaginarse. Las partes suelen preocuparse de establecer aquellos
extremos a los que confieren ms relevancia y no se dedican a pactar acerca de

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aspectos que, en muchas ocasiones, no dejarn de ser hiptesis que no llegan a
cumplirse.

Si una persona se decide a arrendar un local para instalar una tienda de ropa, los
aspectos que sin duda ms le van a importar (y que negociar y pactar con el
propietario) sern la duracin del contrato y la cuanta de la renta. Es posible que en el
contrato se incluyan clusulas sobre la realizacin de obras, sobre los gastos generales
del edificio o sobre la facultad de subarrendar. Pero es perfectamente posible que ni
propietario ni arrendadatario den importancia, en el momento de celebracin del
contrato, a esas cuestiones. Y entonces se plantea la duda, al cabo de unos meses:
qu tipo de obras puede realizar el arrendatario sin autorizacin del propietario?
Quin debe asumir los gastos generales del edificio? Necesita el arrendatario
permiso del propietario para subarrendar una parte del local a una amiga que desea
instalar un pequeo puesto de bisutera?

La actitud de los contratantes que no se preocupan de prever todas y cada una de las
hiptesis que pueden acontecer es racional y sensata: negociar es caro (implica costes
de tiempo y dinero) y no tiene lgica despilfarrar esos recursos en pactar cuestiones
que quiz nunca se verifiquen.

Frente a otros modelos jurdicos, que exigen incorporar al contrato un sinnmero de
previsiones, en nuestro ordenamiento contamos con un instrumento que permite
colmar las lagunas de previsin de los contratantes. La integracin contractual es el
mecanismo por el cual se ofrecen soluciones de reglamentacin a las carencias que
presentan los contratos, sea porque las partes nada han previsto, sea porque lo
previsto por las partes ha devenido ineficaz.

Aparentemente la solucin inmediata debera ser recurrir a lo que las partes hubieran
previsto de haberse enfrentado a esa laguna de regulacin (es la lllamada
autointegracin). Pero esa solucin no parece adecuada: todo recurso a lo que las
partes hubieran decidido en el momento de la celebracin del contrato no pasa de ser
una mera elucubracin, ante la constatacin de que, una vez planteado el problema,
cada parte intentar que prevalezca la solucin ms favorable a sus intereses.

Por ello, se acude a completar ese dficit de regulacin con unos elementos externos a
los propios contratantes (por lo que se denomina heterointegracin) y que vienen
expuestos claramente en el art. 1258 CC. Esos elementos son la buena fe, el uso y la
ley
34
.

Con carcter previo, es necesario tener en cuenta dos consideraciones:

a) el art. 1258 CC establece con toda claridad que el vnculo derivado del
contrato no se limita a aquello sobre lo que las partes expresamente se han
pronunciado (lo expresamente pactado), sino que hay otros elementos a los
que las partes estn obligados aunque no exista pacto al respecto.


34
El art. 4.8 Principios UNIDROIT menciona, entre otros factores de integracin, el sentido comn (vid.
asimismo art. 5.1.12 Principios UNIDROIT).

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b) como tambin dice el art. 1258 CC, la integracin del contrato debe
modalizarse en funcin de un elemento bsico, cual es la naturaleza del
contrato. Esa naturaleza del contrato (por ejemplo, su carcter oneroso o
gratuito) condiciona tambin la forma en que deben colmarse las imprevisiones
de las partes.

Los elementos que el art. 1258 CC enumera para completar la reglamentacin
contractual no son datos rgidos e intemporales, o que vengan predefinidos por el
Cdigo Civil, sino que constituyen en buena medida clusulas generales a concretar en
funcin de las circunstancias de cada relacin contractual.

La buena fe, que tambin aparece, con un carcter ms general, en el art. 7.1 CC, debe
ser entendida como un estndar de conducta
35
: un modo de proceder de los
contratantes tendente a la cooperacin honesta. Se trata pues de un elemento que
debe presentar un carcter objetivo (comportamiento justo y adecuado) y no
meramente subjetivo (creencia o situacin psicolgica del contratante).

Para conocer cmo debe entiende la jurisprudencia la buena fe del art. 1258 CC resulta
muy til la STS de 12 de julio de 2002: La buena fe a que se refiere el art. 1258 es un
concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal... [..] que opera en relacin
ntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios,
aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o
el contrato [] Supone una exigencia de comportamiento coherente y de proteccin
de la confianza ajena []; de cumplimiento de las reglas de conducta nsitas en la tica
social vigente, que vienen significadas por los valores de honradez, correccin, lealtad
y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida [] Aplicando en concreto el
instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que
las partes quedan obligadas no slo a lo que se expresa de modo literal, sino tambin a
sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para
dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtencin de los fines propuestos
....

Un ejemplo podemos encontrarlo en la STS de 20 de noviembre de 2009, en la que se
reputa contraria a la buena fe, en una permuta de solar por obra, la conducta del
propietario de los terrenos no urbanizables que, descontento con lo acordado, incurri
en una total falta de colaboracin en la modificacin urbanstica que deba preceder a
la edificacin, propiciando que la aprobacin definitiva del plan no se produjera sino
25 aos despus del contrato de permuta.

Con rotundidad, dice el art. 65 TRLGDCU que [l]os contratos con los consumidores se
integrarn, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva,
tambin en los supuestos de omisin de informacin precontractual relevante.

El uso presenta ciertas dificultades en su delimitacin por la pluralidad de funciones
que se les asignan a lo largo del Cdigo Civil (arts. 1.3.II, 1258 y 1287 CC). En el mbito
del art. 1258 CC, el uso constituye la prctica habitual o el modo normal de proceder
en los contratos de determinada clase. Tngase en cuenta que, en cambio, en el art.

35
Arts. 1:201 y 1: 202 PECL.

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1287 CC al uso se le atribuye tanto la funcin interpretativa como la integradora
(supliendo la omisin de clusulas que ordinariamente suelen incluirse). Una aplicacin
de esta funcin integradora del uso se encuentra tambin en el art. 708.2 LEC, cuando
permite solventar la indeterminacin de algunos elementos no esenciales de un
contrato, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el trfico jurdico.

La ley a la que hace referencia el art. 1258 CC consiste fundamentalmente en la norma
dispositiva, esto es, a la que se aplica supletoriamente, en defecto de pacto de las
partes. Si las partes han pactado en un determinado sentido, la regla dispositiva no
entra en juego. Ello no debe hacer pensar, sin embargo, en la irrelevancia en la
reglamentacin contractual de las normas imperativas; antes al contrario, su
importancia se detecta en dos momentos: a) constituyen un lmite a la autonoma de
la voluntad (art. 1255 CC); y b) el contenido de la norma imperativa tambin resulta
aplicable a falta de pacto entre las partes (art. 1258 CC).

Aunque no se menciona en el art. 1258 CC, la publicidad constituye un elemento
fundamental a los efectos de integracin de la reglamentacin contractual. La
vinculacin contractual no se limita a lo expresamente pactado y a los elementos
mencionados en el art. 1258 CC, sino que se proyecta tambin al contenido de la
publicidad efectuada por una u otra de las partes. Este criterio aparece reflejado en el
art. 61.2 TRLGDCU, que establece que:

El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las prestaciones propias de cada
bien o servicio, las condiciones jurdicas o econmicas y garantas ofrecidas sern
exigibles por los consumidores y usuarios, an cuando no figuren expresamente en el
contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y debern tenerse en
cuenta en la determinacin del principio de conformidad con el contrato.

Slo se excluye el caso en que las clusulas del propio contrato sean ms favorables al
consumidor que las publicitadas (art. 61.3 TRLGDCU).

La exigibilidad de las caractersticas incluidas en la oferta, promocin y publicidad
tambin se estableca en el art. 3.2 del Real Decreto de 21 de abril de 1989 sobre
informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda.

En esta materia, inciden profundamente las modificaciones introducidas por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la
Competencia Desleal y de la Publicidad para la mejora de la proteccin de los
consumidores y usuarios.

Aunque estas normas se refieren a los contratos con consumidores y usuarios, el
criterio jurisprudencial tiene un sentido ms general: fundamentalmente desde la STS
de 27 de enero de 1977 se ha admitido, como derivacin de la buena fe, que la
publicidad era tambin un elemento integrador del contrato.

En consecuencia, si un promotor edita folletos publicitarios de un edificio en los
que incluye una zona comunitaria con piscina y jardines, aunque en los
contratos o en el ttulo constitutivo del edificio no haga referencia a esos
elementos de esparcimiento y no existan en la realidad (o existan pero tengan

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carcter privativo), los adquirentes, sean o no consumidores, podrn exigir al
promotor que la vivienda o el local disponga de esos servicios o sean
compensados por su inexistencia.

Una funcin muy importante del art. 1258 CC se plantea en los casos de clusulas
abusivas y condiciones generales.

Las clusulas abusivas son nulas y se tienen por no puestas (art. 83.1 TRLGDCU), con lo
que pueden generar una laguna en la reglamentacin contractual dispuesta por las
partes. Para solventar ese problema, el art. 83.2 TRLGDCU impone, con una cierta
redundancia, que [l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con
arreglo a lo dispuesto por el artculo 1258 del Cdigo Civil y al principio de buena fe
objetiva. Ello significa que el Juez debe integrar y completar el contrato con arreglo a
esos criterios, disponiendo incluso de facultades moderadoras de los derechos y
obligaciones de las partes en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y
usuario. Por aplicacin del principio de conservacin del contrato, slo cuando las
clusulas subsistentes impliquen una situacin no equitativa en la posicin de las
partes que no pueda ser subsanada el Juez est autorizado a declarar la ineficacia del
contrato.

Las condiciones generales no incorporadas (art. 7 LCGC) o nulas (art. 8 LCGC) tambin
generan una laguna en la reglamentacin contractual y se hace necesario colmarla.
Conforme al art. 10.2 LCGC, [l]a parte del contrato afectada por la no incorporacin o
por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y disposiciones
en materia de interpretacin contenidas en el mismo. La remisin al art. 1258 CC para
la integracin del contrato resulta plausible, pero no ocurre lo mismo con la remisin a
las reglas de interpretacin, porque supone una cierta confusin del alcance de uno y
otro mecanismo.

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5. LA EFICACIA DEL CONTRATO

5.1. Preliminar

En el planteamiento del Cdigo Civil, el contrato es identificado como una de las
fuentes de las obligaciones (art. 1089 CC). De acuerdo con esta perspectiva, cabra
pensar que, en lo que se refiere a los efectos del contrato, bastara con remitirnos a lo
ya apuntado respecto a las relaciones obligatorias.

La regla bsica en nuestro sistema es que el contrato slo tiene efectos jurdico-
obligatorios (crea, modifica o extingue relaciones obligatorias). Como se desprende del
art. 609.III CC, no tiene, en cambio, por regla general, efectos jurdico-reales (la
transmisin de la propiedad, por ejemplo, no se produce con el mero contrato).

Sin embargo, este planteamiento, sin ser falso, resulta manifiestamente incompleto. El
contrato impone una vinculacin entre las partes y disea entre las mismas una
reglamentacin que presidir en adelante su comportamiento.

Tngase en cuenta que, como se desprende del art. 1258 CC, la reglamentacin
contractual no se limita a aquello que las partes expresamente han acordado
36
, sino
que se conforma a travs de otros elementos y factores. Los extremos que configuran
esa reglamentacin contractual son, jerrquicamente estructurados, los siguientes:

1) Las normas imperativas.
2) Las reglas derivadas de la autonoma privada de las partes.
3) Las normas dispositivas, los usos y los criterios derivados de la buena fe
contractual.

Por ello, resulta ms apropiado el planteamiento que, siquiera con una expresin ms
grfica que precisa, recoge el art. 1091 CC, al establecer que [l]as obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos. Este art. 1091 CC consagra con claridad que el
efecto primordial del contrato es el establecimiento de un vnculo jurdico, por el que
las partes deben observar el contenido de esa reglamentacin contractual.


5.2. La eficacia bsica del contrato: la vinculacin de las partes.

Como consecuencia inmediata del contrato, las partes deben observar un determinado
comportamiento, en funcin de la reglamentacin contractual
37
. Por consiguiente,
surge para las partes un deber de respeto u observancia del contrato. Ello no slo
significa que cada parte debe ajustar su comportamiento a lo previsto en el contrato,
sino que, en caso de no proceder de ese modo, la otra parte dispondr de una
pretensin para exigir el cumplimiento de esa reglamentacin contractual.

36
Art. 6:102 PECL.
37
Art. 1.3 Principios UNIDROIT.

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Por ejemplo, en caso de que el depositario no restituya al depositante la cosa
depositada cuando ste se la pida, tal y como le impone el art. 1766 CC, el depositante
podr interponer una demanda contra el depositario exigiendo el cumplimiento de lo
previsto en el contrato.

La eficacia del contrato significa que el mismo despliega las consecuencias jurdicas
que le son propias y que le ha asignado el ordenamiento, en funcin de sus
caractersticas causales.

La vinculacin entre las partes derivada del contrato implica que como regla general
no puede ser suprimida por voluntad de una sola de las partes del contrato. Este
criterio se confirma en la medida que dejar en manos de una de las partes el
mantenimiento de la vigencia del contrato sera contrario a la interdiccin de la
arbitrariedad, que se prev en el art. 1256 CC, al decir que [l]a validez y el
cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes. Ni siquiera un rgano judicial puede ignorar el vnculo contractual.

Ahora bien, este criterio general de irrevocabilidad de la vinculacin contractual no
rige en dos supuestos:

- cuando las partes de comn acuerdo, consienten en dar por extinguido el
vnculo contractual (mutuo disenso).

Recurdese que el contrato no slo constituye relaciones obligatorias, sino que
tambin puede extinguirlas.

- cuando, excepcionalmente, se admite la relevancia de la voluntad unilateral,
tratndose de relaciones de duracin indefinida o basadas en la confianza, o de
relaciones en que se pretende proteger especialmente a una de las partes.

Por ejemplo, el contrato de mandato puede extinguirse por revocacin del mandante a
su voluntad (art. 1732 CC). Y se reconoce un derecho de desistimiento en favor de los
consumidores en determinadas relaciones contractuales.


5.3. La eficacia bsica del contrato: la relatividad del contrato.

Como lgica consecuencia de la consideracin del contrato como acto de autonoma
privada, el contrato limita sus efectos a las partes que lo otorgan y no afecta a
terceros.

Si el contrato afectara a personas distintas de sus autores, dejara de ser una
manifestacin de autonoma privada, y pasara a ser una regla heternoma.

Dice la STS de 19 de junio de 2006 que el art. 1257 CC establece el principio general
de acuerdo con el que los contratos slo producen efecto entre las partes que los
otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a

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quien no intervino en su otorgamiento (STS de 23 julio 1999, as como la de 9
septiembre 1996). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestacin de
la autonoma privada en orden a la reglamentacin de los propios intereses, resulta
claro que dicha reglamentacin ha de afectar, en lnea de principio tan slo a la esfera
jurdica de sus autores, porque slo respecto de ellos por hiptesis la autonoma
existe.

Los efectos del contrato slo se proyectan como regla general en la esfera jurdica de
quienes son partes del mismo. Con meridiana claridad, ste es el principio sentado por
el art. 1257.I CC: [l]os contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan
y sus herederos. Lgicamente, ello exige distinguir quin merece la consideracin
como parte de un contrato y quin no.

Podemos considerar como partes del contrato:

a) A las personas que lo han otorgado, es decir, las que han emitido las
declaraciones de voluntad o han realizado los comportamientos constitutivos
del negocio, siendo adems titulares de los intereses reglamentados por el
contrato. En caso de que el contrato se realice mediante representante, parte
del contrato es el representado o dominus negotii.
b) A los herederos de los otorgantes, por cuanto los herederos ocupan el lugar
que en las relaciones contractuales ostentaban sus causantes (arts. 659 y 660
CC). El propio art. 1257.I CC establece como excepcin a esa vinculacin de los
herederos que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean
transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley.
c) A los que, mediante cesin o subrogacin, pasan a ocupar la posicin de parte
del contrato.

El principal problema se plantea en cuanto a las personas que han adquirido un bien o
derecho de la persona que era parte del contrato, pero sin que produjera
expresamente cesin o subrogacin en el contrato (causahabientes).

Por ejemplo, Cristina, que haba reparado su moto en el taller de Carlos, la vende
despus a Carolina. La reparacin, como desgraciadamente comprueba ms tarde
Carolina, fue realizada muy defectuosamente. Puede Carolina dirigirse directamente
contra Carlos, por incumplimiento contractual, a pesar de que no fue parte en el
contrato de obra (la reparacin) que vinculaba a Cristina y Carlos?

Como regla general, cabe entender que los causahabientes no quedan vinculados por
el contrato anterior (no pueden reclamar su cumplimiento, pero tampoco se puede
reclamar contra ellos), por aplicacin del principio de relatividad de los contratos.

Con carcter demasiado general dice la STS 13 de febrero de 1997, [e]l principio de la
relatividad de los contratos, en cuanto a sus lmites subjetivos, ha sido mitigado en su
rigidez por la doctrina de esta Sala, al admitir que las obligaciones y los derechos
dimanantes de los mismos transciende a los causahabientes de uno de los
contratantes a ttulo particular por actos inter vivos que se introducen en la relacin
jurdica creada, mediante negocio posterior celebrado con el primitivo contratante.


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Ahora bien, es preciso tener en cuenta que esta regla general conoce dos excepciones,
de diverso alcance:

- Por un lado, en determinados supuestos, se prev legalmente la vinculacin del
causahabiente a las relaciones contractuales de la persona de quien deriva su
posicin (por ejemplo, quien adquiere un inmueble sometido a la legislacin
arrendaticia urbana o rstica puede verse obligado a respetar el contrato
celebrado por su transmitente)
- Por otro lado, sin demasiada claridad, la jurisprudencia admiti que el
adquirente de una finca reclamara contra el contratista por los vicios de la
construccin, a pesar de que en el contrato de obra eran parte el contratista y
el promotor (esta posibilidad ya aparece ahora legalmente prevista en la Ley
38/1999, de 5 noviembre, de Ordenacin de la Edificacin).


5.4. La eficacia del contrato respecto a los terceros.

La nocin de tercero en cuanto a los efectos del contrato puede tener un doble
sentido:

a) En sentido amplio, ser tercero toda persona que no sea parte del contrato. Se
trata de una nocin absolutamente negativa y carente de relevancia por su
extraordinaria amplitud.
b) En sentido estricto, ser tercero toda persona que entra en relacin con un
contrato o con quienes son parte del mismo, sin ser parte de dicho contrato.

Conviene observar que tambin son terceros las personas presentes en el acto de
celebracin del contrato que no sean parte contractual, como los testigos o el Notario
autorizante.

El principio de relatividad del contraro supone que el contrato no despliega ninguna
eficacia en la esfera jurdica de los terceros. Esta regla puede extraerse del art. 1257.I
CC, que, al establecer la eficacia contractual respecto de las partes y sus herederos,
implcitamente niega que pueda afectar a otras personas.

Esta relatividad de los efectos del contrato suele expresarse con mximas jurdicas
como res inter alios acta o aliis nec nocet nec prodest.

Indica la STS de 26 de mayo de 1995, que los contratos slo producen efecto entre los
que los otorgan y sus herederos y frente a terceros constituyen res inter alios acta,
lo que implica que, en principio, no actan ni en su contra ni en su beneficio, si bien no
cabe desconocer que producen efectos reflejos, con eficacia jurdica indirecta para
ellos --los terceros-- s los conocen, lo que en aras de la buena fe, le impide celebrar
con alguna de las partes otro contrato que resulte incompatible o frustre el fin
pretendido con el primer contrato, siendo de respetar igualmente la apariencia del
trfico jurdico.


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Ahora bien, este principio de relatividad no puede ignorar que, en algunos casos, la
interdependencia de las relaciones jurdicas, que es caracterstica del trfico actual,
supone la repercusin de ciertos contratos en terceros. No siempre esa repercusin
tendr la misma intensidad, ni se someter a los mismos requisitos. En qu casos
puede llegar a plantearse esa repercusin contractual en quienes no fueron parte del
mismo?

a) Concurrencia de varios acreedores sobre un mismo patrimonio. Es evidente
que la posibilidad de satisfaccin plena de los crditos que una persona ostenta
dependern de los crditos que otras personas ostenten contra el mismo
deudor, en virtud de relaciones contractuales independientes.

b) Doble venta (art. 1473 CC). Uno de los dos compradores ver incumplido su
contrato precisamente por el cumplimiento de un contrato del que no es parte.

c) Sucesin de trasmisiones inter vivos de derechos reales. Puede acontecer
que se pierda la propiedad sobre un determinado objeto porque sea anulado o
resuelto el contrato por el que lo haba adquirido la persona que lo haba
transmitido.

d) Contratos conexos. En caso de subcontrato, las vicisitudes del contrato base
repercutirn en las del subcontrato, a pesar de que una de las partes de ste
nada tiene que ver con el contrato base.

e) Asuncin de garantas. El garante no es parte del contrato garantizado (arts.
1822 y 1823 CC) y, sin embargo, las vicisitudes de dicho contrato le afectan de
forma clara: por ejemplo, el incumplimiento del afianzado implica su obligacin
de cumplir la deuda.

De todo ello resulta que, ms matizadamente, el efecto vinculante se produce slo
entre las partes, pero los terceros no pueden ignorar que se ha producido el contrato:
el contrato es, en principio, oponible a terceros. Esa oponibilidad requiere la certeza
de su existencia y su publicidad (arts. 1227, 1230, 1280, 1526 y 1865 CC).

Como deca la STS de 1 de abril de 1977, el principio de la relatividad de los contratos,
que se suele enunciar brevemente proclamando que las convenciones slo producen
efecto entre las partes contratantes, y no perjudican ni benefician a los terceros, es
mucho ms complicado de lo que su formulacin aparenta, puesto que la palabra
tercero adolece de gran imprecisin, ya que no slo excluye a los contratantes
mismos y a las personas representadas por ellos, sino que, adems, segn nuestro
Cdigo Civil excluye tambin a los herederos de los que los otorgan, es decir, a los
causahabientes, bien a ttulo universal, bien a ttulo singular --legado, compraventa,
donacin-- por lo que nicamente quedan marcados de la eficacia de los contratos los
terceros que son completamente extraos a los contratantes, o sea, los llamados
penitus extranei; consiguientemente, y por virtud de la regla nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet, el causahabiente a ttulo particular est
ligado por los contratos celebrados por el causante de la transmisin con anterioridad
a sta, siempre que influyan en el contenido del derecho transmitido.

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5.5. El contrato en favor de tercero
38
.

El art. 1257.II CC contempla, aunque de manera insuficiente, el llamado "contrato en
favor de tercero", es decir, el que da lugar al nacimiento de un crdito en favor de
persona distinta de las partes
39
.

No entran en esta categora el beneficio obtenido por un tercero de un contrato al que
es ajeno (por ejemplo, obligacin contractual de no edificar respecto a un sujeto, pero
que beneficia a todos los vecinos), o la prestacin en favor de tercero que carece de
derecho para reclamarla (por ejemplo, la serenata para la novia).

Se trata por tanto de aquel supuesto de hecho en que una persona (estipulante)
contrata con otra (promitente), que este ltimo realice una prestacin a favor de un
tercero, llamado beneficiario. Hay que resaltar que este esquema puede responder a
cualquier tipo negocial. No es una concreta categora contractual, sino que se puede
aplicar a una pluralidad de contratos (seguros, renta vitalicia, transporte, alimentos,
etc.).

Por ejemplo, en un seguro de vida se designa como beneficiario al hijo del asegurado;
se constituye en una entidad financiera una renta vitalicia por una persona en favor de
su esposa; se enva un paquete a portes pagados desde Valencia a Santander; un padre
celebra un contrato de alimentos para que una empresa especializada preste
asistencia a su hijo con discapacidad.

Dos son las principales consecuencias que se derivan del art. 1257.II CC. Por un lado,
permite despejar cualquier asomo de duda acerca de la admisibilidad de la categora.
Por otro, precisa la transcendencia del consentimiento del beneficiario. Menor
relevancia hay que darle, en cambio, a la referencia a que se trate de alguna
estipulacin del contrato: nada impide que la totalidad de las prestaciones beneficien
al tercero.

En la STS de 23 de octubre de 1995, una sociedad cede una finca suya a otra entidad, a
cambio de que sta proceda a su urbanizacin y construccin a sus expensas. En el
contrato se estipula a favor de los terceros (los socios de la sociedad cedente) un
derecho a percibir en metlico u obra edificada 15% de los beneficios obtenidos por la
construccin proyectada.

La perfeccin del contrato en favor de tercero requiere el consentimiento del
promitente y del estipulante. Y desde ese momento es exigible la prestacin en favor
del tecero. No es necesario para la perfeccin de ese contrato el consentimiento del
beneficiario. No se trata, pues, de un negocio trilateral.


38
LECTURA COMPLEMENTARIA: K. Lyczkowska, Terceros en el contrato: anlisis del casos del art. 1257
II CC, Aranzadi Civil, 2008, nm. 6, pgs. 2227 y ss.
39
Art. 6:110 PECL; y art. 5.2.1 Principios UNIDROIT.

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Entonces, qu sentido tiene el consentimiento del beneficiario, al que alude el art.
1257.II CC? La aceptacin del beneficiario acta como lmite a la facultad de
revocacin de la estipulacin en su favor: una vez producida esa aceptacin, ya no
puede revocarse. La aceptacin se configura como una declaracin de voluntad
unilateral y recepticia que debe ser puesta en conocimiento del promitente, y que
nada impide sea tambin comunicada al estipulante.

Entre promitente, estipulante y beneficiario pueden verificarse las siguientes
relaciones:



















a) Relacin de cobertura (relacin entre estipulante y promitente). Son los efectos
tpicos del contrato celebrado, aunque la prestacin sea a favor del beneficiario.

Hasta la aceptacin del beneficiario, el promitente y el estipulante pueden modificar
(por ejemplo, designando otro beneficiario, que puede ser el propio estipulante) o
extinguir el contrato. Tras la aceptacin del beneficiario, el promitente y el estipulante
ya no pueden incidir en el derecho del beneficiario.

b) Relacin causal o de valuta (relacin entre estipulante y beneficiario). Esta relacin
explica por qu el estipulante desea favorecer al beneficiario: puede ser una causa
donandi, una causa credendi o una causa solvendi. Esta relacin no afecta al
promitente, pero determina las consecuencias que el negocio producir entre el
estipulante y el beneficiario (por ejemplo, en caso de causa donandi, se aplicar el
rgimen de donaciones).

c) Relacin entre promitente y beneficiario. La principal consecuencia de la
estipulacin en favor de tercero es que el beneficiario puede exigir al promitente el
cumplimiento de la prestacin. Se hace necesario identificar qu excepciones puede
alegar el promitente frente a la reclamacin del beneficiario. El promitente puede
Estipulante Promitente
Beneficiario
Relacin causal
o de valuta
Relacin de
cobertura
Prestacin

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oponer eficazmente las excepciones derivadas de las condiciones objetivas del derecho
del beneficiario y las derivadas del contrato mismo del que el beneficiario deriva su
derecho. En cambio, no son oponibles las excepciones derivadas de cualquier otra
relacin entre promitente y estipulante y las derivadas de la relacin entre beneficiario
y estipulante.


5.6. El contrato para persona que se designar
40
.

Esta modalidad carece de regulacin en el Cdigo Civil, aunque ha tenido una cierta
difusin en el trfico jurdico, sobre todo el relativo a la compraventa inmobiliaria.

La STS de 21 de noviembre de 1997, habla de un contrato atpico, que ha surgido con
gran nfasis en la vida comercial y econmica actual, con el fin de evitar operaciones
reduplicadas y sobre todo para evitar o soslayar diversas actuaciones impositivas.

Esta modalidad tuvo cierta difusin en las subastas judiciales, donde el bien puede
adjudicarse al ejecutante con reserva de cesin del remate (art. 647.3 LEC).

Se considera contrato para persona que se designar aquel supuesto de hecho en
que una persona (estipulante) se reserva la facultad de elegir (electio), dentro de un
plazo, a un tercero que lo sustituya en su posicin contractual, quedando vinculado
con la otra parte del contrato (promitente), y desligado el estipulante.

Tres amigos deciden arrendar un local para instalar un negocio. Pretenden constituir
una sociedad limitada para gestionar la empresa, pero an no han concluido los
trmites. Para asegurar el local, aunque no puedan ocuparlo hasta pasados unos
meses, celebran inmediatamente el contrato de arrendamiento a nombre de los tres,
reservndose la posibilidad de que el contrato definitivo se otorgue a nombre de la
sociedad limitada.

Este esquema puede responder a cualquier tipo negocial, siempre que sea admisible la
sustitucin. No es tampoco, como el contrato en favor de tercero, una categora
contractual concreta, sino un esquema aplicable a una diversidad de relaciones
contractuales.

La perfeccin del contrato se produce con el consentimiento del estipulante y del
promitente, sin que en ese momento sea necesario el consentimiento de la persona
que se designar en un momento posterior.

Es importante resaltar que no existen dos contratos sucesivos, sino un solo contrato
con contratantes alternativamente determinados que produce un iter contractual
con dos fases, la anterior a la electio y la posterior, con arreglo al siguiente esquema.

40
LECTURA COMPLEMENTARIA: J.R. de Verda, Reflexiones sobre el momento de la perfeccin y la
invalidez del contrato celebrado en favor de persona que se designar: a propsito de la sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2007, Revista Jurdica del Notariado, 2008, nm. 68, pgs. 507 y ss.

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La electio, que es el acto por el que el estipulante designa la persona que le sustituye
en el contrato, debe comunicarse al promitente y contar con el consentimiento de la
persona designada. Debe efectuarse en el plazo pactado y, en cualquier caso, antes del
cumplimiento del contrato.

La falta de ejercicio de la electio supone la definitiva vinculacin del estipulante. El
ejercicio de la electio supone la vinculacin de la persona designada y la
desvinculacin del promitente.


5.7. Contrato con promesa del hecho de un tercero.

Carente de regulacin en el Cdigo Civil, el contrato con promesa del hecho de un
tercero es aquel contrato en la cual una de las partes contratantes (promitente) se
obliga frente a la otra (promisario) a que un tercero entregue alguna cosa o preste
algn servicio. Esta modalidad ha gozado de cierta difusin por la frecuencia con la que
los profesionales actan a travs de frmulas societarias.

Por ejemplo, una empresa desea contratar los servicios de un consultor, Luis
Vidaurreta Ximnez, y ste le indica que contrate con la mercantil Luis Vidaurreta
Ximnez, S.L. En el contrato se establece que los servicios de consultora sern
prestados de forma directa y personal precisamente por Luis Vidaurreta Ximnez.

LA SAP de Barcelona de 24 de noviembre de 2000 define la promesa del hecho de
tercero como contrato atpico en nuestro ordenamiento positivo, por el que el
promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero no cumpla,
garantizando al acreedor que su inters ser satisfecho, lo que coincide con la
previsin contenida en el art. 1381 del Cdigo italiano....

El promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero no cumpla, pero el
promitente no acta como representante del tercero (porque entonces ese tercero no
sera tal, sino que sera parte del contrato) y tampoco se compromete a realizar la
prestacin en lugar del tercero. La prestacin del promitente constituye, pues, una
prestacin de garanta.
Estipulante Promitente
Ejercicio
de la electio
Persona
designada
Promitente

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En cuanto a los efectos de la promesa, pueden sealarse dos fases distintas. Antes de
que el tercero acepte cumplir lo prometido, el promitente soporta el riesgo de que el
tercero rehuse. Despus de la aceptacin del tercero, el promitente queda liberado de
su obligacin.

Una amplia exposicin de la figura puede verse en la SAP de Pontevedra de 30 de
mayo de 2001. Define la promesa del hecho de tercero como aquella estipulacin en
la cual una de las partes contratantes se obliga frente a la otra a que un tercero no
interviniente en el contrato, entregue alguna cosa o preste algn servicio --en el caso
enjuiciado, cada una de las partes se obliga frente a la otra a que los terceros
concurrieran con ellas a la constitucin de la sociedad--. En el Derecho Romano dicha
estipulacin se consider nula en virtud de la idea de que la obligacin constituye una
restriccin de la libertad, por lo cual el obligado slo poda someter su propia
conducta. Sin embargo, en el Derecho Comn, por la gran influencia que sobre esta
materia ejerci el Derecho Cannico, se admiti la validez de la promesa del hecho
ajeno, sobre todo a travs del refuerzo del juramento mediante el cual poda hacerse
eficaz una promesa que no fuera ilcita o inmoral. A partir de este momento no se
discute ya la validez de la figura --en nuestro ordenamiento jurdico, su validez se
puede sustentar con claridad en lo establecido en los arts. 1088, 1089, 1091, 1254,
1255 y 1271 CC--, sino la determinacin del contenido de la misma y en particular de la
obligacin del promitente. Esta obligacin del promitente puede configurarse -- de
hecho se configura- como una obligacin de hacer que, como es sabido, consiste
siempre en un determinado comportamiento o en un determinado despliegue de
energa llevado a cabo por el deudor. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que dentro
de las obligaciones de hacer, la doctrina distingue dos tipos diversos, segn que lo
comprometido por el deudor (promitente) y aquello a lo que el acreedor tiene derecho
estribe o no en la consecucin de un determinado resultado, hablndose en el primer
caso, de una "obligacin de resultado, y en el segundo, de una "obligacin de
actividad, de diligencia o "de medios --istincin sta, de gran trascendencia
prctica, pues mientras en los supuestos de obligacin de actividad, el deudor
compromete nicamente su esfuerzo y por consiguiente cumple cuando este esfuerzo
ha sido desarrollado, en los supuestos de obligacin de resultado, el deudor
compromete no solo su actividad, sino tambin el resultado que ha de obtenerse de
ella, por lo que solo habr cumplimiento cuando tal resultado se consiga-. Teniendo
presente esta distincin, y habida cuenta que, como ha argumentado la doctrina
cientfica, de calificarse la prestacin del promitente como de simple actividad, aparte
de la imprecisin en que queda esta prestacin, se produce un evidente
desconocimiento del derecho del acreedor --uyo inters no queda satisfecho con la
pura actividad del promitente, sino con el resultado de la misma-; ha de configurarse,
finalmente, la prestacin del promitente en estos supuestos, siguiendo, asimismo, a la
ms prestigiosa doctrina cientfica, como una obligacin de resultado. Esta
configuracin determina que la obligacin del promitente quedar cumplida cuando el
tercero acepte cumplir, es decir, acepte entregar la cosa o prestar el servicio contenido
en la estipulacin --en el caso enjuiciado, concurrir con las contratantes a la
constitucin de la sociedad--; y habr incumplimiento cuando tal aceptacin no llegue
a realizarse, en cuyo caso, y de conformidad con lo establecido en el art. 1101 CC, el
promitente quedara sujeto a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados al
promisario. En definitiva, en virtud de este tipo de estipulaciones, el promitente se
obliga frente al promisario, a procurar el hecho del tercero y subsidiariamente a
indemnizar los daos y perjuicios que se produzcan en el caso de que el tercero no

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cumpla; lo que, al mismo tiempo, viene a determinar, como seala la doctrina
cientfica ms prestigiosa que la prestacin del promitente se configure, adems, como
una prestacin de garanta, ya que el promitente lo que en definitiva asume frente al
promisario es el riesgo de que el tercero no cumpla, asegurando a aqul --acreedor o
promisario-- que su inters ser satisfecho. Por tanto, los efectos de la denominada
"promesa del hecho de un tercero pueden contemplarse desde dos puntos de vista o
desde dos fases distintas: antes y despus de que el tercero acepte cumplir lo
prometido. Antes de que el tercero acepte, el promitente soporta el riesgo de que
aqul rehuse y solamente queda liberado en los casos de incapacidad o muerte del
tercero. Cuando el tercero acepta cumplir, el promitente queda liberado de su
obligacin.


5.8. El contrato en dao de tercero.

Se habla de contrato en dao de tercero para identificar aquellos supuestos en que la
celebracin de un contrato perjudica a una persona (tercero) que no es parte del
mismo.

Para evitar que una pequea empresa informtica pueda, gracias a un novedoso
programa, obtener una posicin de importancia en el mercado, otra empresa se dirige
a todos los que haban adquirido ese producto, ofrecindoles un producto similar, pero
de menor calidad, a un precio muy inferior, y otras ventajas comerciales.

No se trata, evidentemente, de una modalidad contractual, sino una patologa
contractual. Pero para que pueda hablarse contrato en dao de tercero debe darse
una lesin inmediata y directa de los derechos del tercero, sin que baste con que un
contrato cause efectos desfavorables a un tercero.

Ciertamente, si en el local contiguo a un pequeo establecimiento de frutera, se
instala una cadena de supermercados, con unos precios y calidades mejores a los de
ese establecimiento, el titular del establecimiento resultar perjudicado por el
contrato que ha permitido la instalacin de esa cadena, pero no se lesiona derecho
subjetivo alguno.

A la hora de determinar las consecuencias jurdicas del contrato en dao de tercero, es
necesario distinguir dos hiptesis:

a) Si la finalidad de causar un dao a tercero es comn a ambas partes del
contrato, nos hallamos ante un supuesto de causa ilcita, que supone la nulidad
de dicho contrato. Esa nulidad puede ser instada por el tercero perjudicado.
b) Si la finalidad de causar un dao a tercero slo concurre en una de las partes,
siendo desconocida para la otra, causalmente el contrato es vlido, pero no
puede descartarse que el contrato en dao a tercero sea nulo por contradiccin
con una norma imperativa, especialmente las que tutelan la competencia (Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; y Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia).


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La posicin del tercero perjudicado difiere en funcin de si estaba previamente
vinculado, o no, con alguna de las partes del contrato celebrado con la finalidad de
perjudicarle:

a) Si el tercero perjudicado y uno de los contratantes eran partes de otro
contrato, el tercero podr dirigirse contra el contratante con el que se hallaba
vinculado, por responsabilidad contractual (art. 1101 CC) y contra el otro
contratante, por responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC).

Recurdese que conforme al art. 14.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal, [s]e considera desleal la induccin a trabajadores, proveedores,
clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que han
contrado con los competidores.

b) Si el tercero perjudicado no tena vinculacin contractual con ninguno de los
contratantes, puede reclamar, con fundamento en la responsabilidad
extracontractual contra ambos contratantes (art. 1902), cuya responsabilidad
ser solidaria.


5.9. El subcontrato.

El subcontrato es el contrato dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, en
el que uno de los contratantes, en vez de asumir o disfrutar personalmente las
prestaciones derivadas del contrato, acuerda con un tercero la asuncin el disfrute de
esas prestaciones, tanto en lo que se refiere a derechos como obligaciones, sea total
sea parcialmente.

Con carcter general, el Cdigo Civil no regula el subcontrato, pero no desconoce la
figura por cuanto existen diferentes aplicaciones del mismo en relacin con diversos
tipos de contrato. Podemos encontrar casos de subcontrato en relacin con el
arrendamiento de cosas (arts. 1550, 1551 y 1552 CC), el contrato de obra (art. 1597
CC; esta problemtica ha dado lugar incluso a la Ley 32/2006, de 18 de octubre,
reguladora de la Subcontratacin en el Sector de la Construccin) y el mandato (arts.
1721 y 1722 CC). De gran transcendencia prctica son los casos de subcontrato
previstos en la legislacin arrendaticia: arrendamiento de vivienda (art. 8 LAU),
arrendamiento para uso distinto del de vivienda (art. 32 LAU) y arrendamiento rstico
(art. 23 LAR).

Por ejemplo, un empleado de banca arrienda una vivienda con tres habitaciones, y
subarrienda dos de esas habitaciones a unos estudiantes. El arrendamiento de vivienda
se celebra entre el empleado de banca (como arrendatario) y el propietario (como
arrendador); y el subarriendo entre el empleado de banca (como subarrendador) y los
estudiantes (como subarrendatarios).

La caracterstica principal del subcontrato estriba en que genera una nueva relacin
contractual, manteniendo el contrato entre las partes originarias, a diferencia de la

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cesin de contrato que, como veremos, supone la transferencia de una posicin
contractual, con lo que se sustituye a una de las partes originarias.

El esquema del subcontrato puede describirse como sigue:















El problema fundamental que se plantea en torno al subcontrato estriba en
determinar las consecuencias que las vicisitudes del subcontrato puede tener en el
contrato originario, y viceversa.

Con carcter general, debe decirse que el contrato originario es inmune a las
vicisitudes del subcontrato. La extincin del subcontrato no afecta a la vigencia del
contrato originario. En cambio, las vicisitudes del contrato originario s afectan al
subcontrato en la medida que ste depende de aqul.

Si el contrato entre el propietario del piso y el empleado de banca se resuelve, los
estudiantes carecen de una pretensin al mantenimiento en el uso de las habitaciones
que tenan alquiladas.

Hasta qu punto es admisible que quienes no son parte del mismo contrato puedan
dirigirse una contra otra? Puede quien no es parte del contrato originario reclamar
contra quien slo es parte de ese contrato? En algunos supuestos, se admite el
ejercicio de la accin directa (arts. 1552, 1597 y 1722 CC), aunque no se considera
posible su aplicacin analgica a otros casos. En cualquier caso, los interesados
siempre podrn hacer valer sus derechos a travs de la accin subrogatoria (art. 1111
CC).

Si el empleado de banca deja de pagar la renta, el propietario no puede, en principio,
exigrsela a los estudiantes, a pesar de que estos le adeuden al empleado la renta por
las habitaciones.

En relacin con el art. 1597 CC, la STS de 31 de diciembre de 2002 seala que el
subcontrato constituye un contrato independiente y autnomo, que genera relaciones
Contratante A Contratante B
Contratante B
Prestacin
Contratante C
Prestacin
Subcontrato

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jurdicas entre las partes que en ellos interviene, el subcontratante y subcontratista,
salvo la accin directa en los supuestos que previene el art. 1597 CC.


5.10. La cesin de contrato.

La cesin del contrato supone la transmisin a un tercero (cesionario) de la ntegra
posicin contractual de uno de los contratantes (cedente). Como consecuencia de la
cesin, el cedente se desprende de los derechos y las obligaciones contractuales, que
son asumidos por el cesionario.

Tambin carente de regulacin general en el Cdigo Civil
41
, el fundamento de esta
posibilidad se encuentra en el principio de autonoma privada del art. 1255 CC,
supeditado, claro est, a la transmisibilidad del contenido contractual. Por el contrario,
la cesin del contrato s est prevista en determinadas relaciones contractuales:
arrendamiento de vivienda (art. 8 LAU), arrendamiento para uso distinto del de
vivienda (art. 32 LAU) y arrendamiento rstico (art. 23 LAR).

Segn la STS de 8 de junio de 2007, el rasgo que ms claramente distingue la cesin
del contrato de la cesin de crditos o la asuncin de deuda es el de versar sobre un
contrato de prestaciones recprocas, razn por la cual se exige la conjuncin de tres
voluntades contractuales (las de cedente, cesionario y cedido) como determinante de
su eficacia [], habindose inclinado la jurisprudencia por esta figura ms que por la
cesin de crdito y la asuncin de deuda simultneas [] En suma, como seala la
sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2006, la esencia de la cesin del contrato es la
sustitucin de uno de sus sujetos y la permanencia objetiva de la relacin contractual,
implicando la transmisin de la relacin contractual en su integridad y, por tanto, que
al nuevo sujeto pasen no slo las obligaciones sino tambin los derechos del
primitivo.

La cesin de contrato puede obedecer a una pluralidad de causas, sin que se
identifique con un tipo contactual concreto.

Por ejemplo, una empresa ha arrendado un local, por veinte aos y una renta muy
baja. Otra empresa desea instalarse en la zona y negocia con la primera empresa la
cesin del contrato de arrendamiento para ocupar aquel local, por el tiempo que le
resta al contrato y con la renta que se pagaba (conforme al art. 32 LAU, la renta
aumentar un 20%, pero el arrendador no puede impedir, si nada se indic en el
contrato, la cesin).

Parece obvio que la primera empresa estar dispuesta a ceder su contrato de
arrendamiento slo si la segunda le abona una cantidad dineraria (cesin onerosa),
pero puede suceder tambin que la segunda no abone nada y que la primera se
conforme con el ahorro que le supone el no pagar la renta (cesin gratuita).


41
Arts. 9.3.1 a 9.3.7 Principios UNIDROIT.

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En cuanto a su naturaleza jurdica, siempre se ha cuestionado cmo era posible que se
produjera la transmisin de derechos y obligaciones derivados del contrato. Al
respecto se han formulado diversas teoras:

a) La teora atomista consideraba que no se trataba sino de la cesin de cada uno de los
crditos y de cada una de las obligaciones contractuales. No haba un nico negocio,
sino una serie de negocios diferentes que se presentaban coligados entre s.
b) La teora unitaria, por el contrario, sealaba que exista una transferencia nica,
referida a una posicin contractual, que se transfera como un todo. No se refera slo
a los puros derechos y a las puras obligaciones, sino a cualesquiera efectos
contractuales.
c) Por ltimo, se distingue entre el ttulo y el objeto de la transferencia, y se indica que la
unidad est en el ttulo, y no en el objeto de la transferencia. Ahora bien, las partes
quieren tambin el mantenimiento en vigor del viejo contrato sin novacin extintiva.

La cesin del contrato se produce con arreglo al siguiente esquema:



















Para la perfeccin del contrato, es necesaria la concurrencia de tres consentimientos:
el del cedente, el del cesionario y el del contratante cedido. Se trata, pues, de un
negocio plurilateral.

Conviene resaltar que el consentimiento del contratante cedido (el que permanece en
el contrato originario) no es un simple requisito de eficacia, sino un elemento que
afecta a la existencia de la cesin.

La justificacin de esta relevancia del consentimiento del contratante cedido es fcil de
comprender: el cesionario no slo asume los crditos, sino tambin las deudas. Y el
cambio de deudor siempre requiere consentimiento del acreedor (art. 1205 CC).

Contratante A
(cedido)
Contratante B
(cedente)
Contratante C
(cesionario)
Contrato originario
Cesin de
contrato
Contratante A
(cedido)
Contratante C
(cesionario)
Contrato originario

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En cuanto a los efectos de la cesin del contrato, es preciso distinguir tres planos
distintos:

a) Efectos entre cedente y cesionario. Es cuestin discutida si el cedente est obligado
a garantizar al cesionario la existencia y la validez del contrato cedido (art. 1528 CC). En
cualquier caso, la responsabilidad del cedente ante el cesionario puede enfocarse no
como consecuencia de una obligacin de garanta, sino como consecuencia de la
ineficacia del negocio de cesin.

Salvo pacto expreso, el cedente no garantiza al cesionario el cumplimiento del
contrato por parte del contrante cedido.

b) Efectos entre cedido y cesionario. Como consecuencia de la cesin, asumen,
recprocamente, la figura de partes del contrato cedido y la totalidad de los
correspondientes derechos y obligaciones derivados del mismo.

En cuanto a las excepciones oponibles por el contratante cedido frente al cesionario,
se consideran admisibles las derivadas del propio contrato objeto de cesin; e
inadmisibles las derivadas de cualquier otra relacin entre cedente y cedido, salvo que
ste se las hubiera reservado expresamente al consentir la cesin.

c) Efectos entre cedido y cedente. El cedente, salvo que exista manifestacin en
contrario, queda liberado de las obligaciones procedentes del contrato que se cede.
Ahora bien, esta liberacin no tiene efecto retroactivo (eficacia ex nunc y no ex
tunc).

Un problema especial se plantea en torno a las garantas del contrato originario.
Cmo afecta la cesin a las garantas prestadas en relacin con el contrato originario?
La solucin ms adecuada pasa por diferenciar quin prest dichas garantas: a) si las
garantas fueron prestadas por un tercero, debe entenderse que esas garantas se
extinguen por la cesin, salvo que el garante consienta su mantenimiento; b) si las
garantas han sido prestadas por el contratante cedente, debe entenderse que
subsisten tras la cesin, salvo que el contratante cedido admita la liberacin del
garante.


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6. LA INEFICACIA DEL CONTRATO

6.1. Preliminar: ineficacia e invalidez del contrato
42
.

Normalmente, los contratos despliegan los efectos que les son tpicos, conforme han
sido diseados por el ordenamiento jurdico o las partes. Acontece, sin embargo, que,
en ocasiones, los contratos por diversas circunstancias pueden no producir esos
efectos. Se habla entonces de ineficacia del contrato para identificar esas situaciones
en las que el contrato no despliega efectos, no despliega los efectos correspondientes
a su naturaleza o no despliega todos los efectos inicialmente previstos.

Doctrinalmente se discute si esa categora de la ineficacia es o no distinta, y en su caso
qu puntos de contacto puede presentar, con la invalidez del contrato. La invalidez del
contrato pretende situarse en un plano distinto al de la produccin de efectos, ya que
toma en consideracin si del contrato en cuestin surge o no el vnculo contractual: se
dice, desde esta perspectiva, que el contrato invlido no vincula a las partes, al negarse
la fuerza jurdica vinculante del contrato.

Y se suelen identificar las causas de invalidez con la falta o el vicio de un elemento
esencial del contrato, o con la contradiccin con una norma imperativa.

As planteada, no parece que la discusin sea demasiado provechosa: el vnculo
contractual tambin es un efecto del contrato, y si de un contrato no surge ese vnculo,
mal podrn derivarse otros efectos. Con ello, resulta que todo contrato invlido es
ineficaz. Ahora bien, como veremos, existen otras causas de ineficacia que no se basan
en la negacin de la existencia del vnculo jurdico contractual. Por lo tanto, debemos
concluir que la invalidez implica ineficacia del contrato, pero no siempre la ineficacia se
basa en la invalidez del contrato. En el fondo, pues, de lo que se trata es determinar las
diferentes formas de ineficacia (provengan o no de invalidez) que pueden incidir en un
contrato.

Cules son las situaciones que pueden suponer la ineficacia del contrato? La
ineficacia no tiene un tratamiento unitario en el Cdigo Civil, que adems emplea una
terminologa no siempre demasiado precisa. Por ello, ha sido la doctrina la que se ha
esforzado en perfilar esas situaciones.

Al tratarse de una categora fundamentalmente doctrinal, debe tenerse en cuenta que
pueden existir diferencias entre las enumeraciones efectuadas por los diversos
autores:

a) La nulidad.
b) La anulabilidad.
c) La rescisin.
d) La resolucin.

42
LECTURA COMPLEMENTARIA: M.Pasquau, Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, 1997, y J.
Delgado; y M.. Parra, De las nulidades de los contratos, 2003 [disponible en
http://www.unizar.es/derecho/nulidad/nulcontratos.htm: consultado el 1 de abril de 2010].

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e) La denuncia.
f) El mutuo disenso.

Una vez efectuada esta enumeracin, conviene indicar que en la doctrina, para poner
de relieve las coincidencias y las diferencias entre cada una de esas situaciones, se
acostumbra a distinguir entre clases de ineficacia.

Se distingue entre una ineficacia originaria y sobrevenida, segn la causa concurra en
el momento de celebracin del contrato o aparezca en un momento posterior.
Tambin se diferencia entre una ineficacia estructural, cuando la causa de ineficacia
afecta a la propia estructura del contrato, es decir, a sus elementos esenciales, o
funcional, cuando la causa de la ineficacia no se encuentra en la estructura, sino en el
desarrollo del contrato. Se habla de ineficacia total, cuando afecta a la totalidad del
contrato, y parcial, cuando slo incide en algunas clusulas o partes del contrato,
manteniendo la validez del resto (y suscitando un problema de integracin
contractual). La ineficacia puede ser tambin absoluta o relativa; la primera es general
por lo que cualquier persona interesada puede impugnar el contrato; la segunda
supone que se deja en manos de determinadas personas la eficacia o ineficacia del
contrato. La ineficacia puede ser automtica o provocada, en funcin de que la
ineficacia opere cuando concurran determinados requisitos, con independencia de la
voluntad de los interesados, o, por el contrario, a la concurrencia de esos requisitos se
deba aadir una manifestacin de voluntad de quien est legitimado. Por ltimo, la
ineficacia puede ser sanable o insanable, segn quepa la posibilidad de propiciar la
eficacia del contrato, o la ineficacia sea irreversible.

Prescindimos ahora del anlisis de la resolucin del contrato, porque ha sido analizada
con ocasin del incumplimiento de las relaciones obligatorias sinalagmticas. Y antes
de entrar en el anlisis de cada una de esas categoras, es necesario previamente cul
es el planteamiento del Cdigo Civil en torno a los casos de ineficacia que derivan de
supuestos de invalidez, esto es, la nulidad y la anulabilidad.


6.2. Los tipos de invalidez: el tratamiento de la nulidad y la anulabilidad
en el Cdigo Civil.

En vano se buscar en el Cdigo Civil una exposicin de qu debe entenderse por
nulidad y anulabilidad. El Cdigo Civil, aunque ni la jurisprudencia ni la doctrina
mayoritaria hayan asumido ese planteamiento, parece asentar la distincin
fundamental en otras dos categoras: la inexistencia y la nulidad.

No debemos caer en la confusin de pensar que la nulidad de la que habla el Cdigo
civil equivale sin ms a la nulidad que construye la jurisprudencia. Veremos a
continuacin que esa nulidad del Cdigo Civil est ms cerca de lo que la
jurisprudencia denomina anulabilidad, y que la inexistencia del Cdigo Civil se
aproxima a la nulidad jurisprudencial.


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Hablamos de inexistencia porque el Cdigo Civil, en el art. 1261, dice que [n]o hay
contrato sino cuando concurren el consentimiento, el objeto y la causa. En
consecuencia, si en un contrato falta uno de esos requisitos (esenciales, segn la
rbrica del Captulo II de ese Ttulo), no hay contrato, esto es, nos encontramos ante
una mera apariencia de contrato (inexistencia de contrato).

Veremos tambin que, para acentuar la confusin, la inexistencia es una categora que
la jurisprudencia suele emplear en ocasiones para acompaar a la nulidad y la
anulabilidad. Y, para la jurisprudencia, inexistencia es algo distinto que para el Cdigo
Civil.

En cambio, cuando en un contrato s concurren esos requisitos, pero adolece de
alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley, conforme seala el art.
1300 CC, ese contrato puede ser anulado. Observemos que esa previsin se encuentra
en un Captulo que el Cdigo Civil dedica a la nulidad de los contratos y que en ese
articulado slo se habla de nulidad y no se menciona la anulabilidad.

En consecuencia, el diseo legal se articula con arreglo a esas dos categoras
(inexistencia y nulidad), pero desde bien temprano la jurisprudencia prefiri inclinarse
por las de nulidad y anulabilidad, modificando el contenido de cada una de ellas.

Dice la STS de 10 de abril de 2001 que en sede de ineficacia de los contratos resultan
perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una
parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los
supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera
el art. 1261 CC, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o
prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formacin del
consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la
voluntad (error, violencia, intimidacin o dolo). Sin embargo, el Cdigo Civil carece de
un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una
regulacin sistemtica de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la
doctrina asimila la inexistencia. b) El vocablo "nulidad" que figura en la rbrica del
Captulo IV, del Ttulo II de su Libro Cuarto y en los arts. 1300, 1301 y 1302 ha de
entenderse que se refiere nicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el
primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser
anulados a travs del ejercicio de la accin que se regula en los otros dos, son aquellos
"en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261". c) Los arts. 1305 y 1306, por
su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta. d)
Finalmente, otros preceptos, como los arts. 1307 y 1308 son de comn aplicacin a
ambas especies de nulidad.

Ciertamente, el diseo legal del Cdigo Civil presentaba un problema de importancia:
no haba previsin alguna acerca del rgimen jurdico del contrato en el que no
concurran los requisitos esenciales (los arts. 1300 y ss. CC deban referirse a los
contratos en los que s concurran esos requisitos esenciales, pero viciados). Acaso
pudiera pensarse que ese contrato (o esa mera apariencia de contrato) no poda tener
ningn efecto, y por ello no era necesario prever su rgimen jurdico. Pero la realidad
demuestra que incluso los contratos en los que falta alguno de esos requisitos
esenciales pueden ser ejecutados y cumplidos, con lo que s se plantea la necesidad de

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determinar quin puede ejercitar las acciones correspondientes, en qu plazo y con
qu efectos.

Todo ello explica que la jurisprudencia buscara acomodo para ese rgimen jurdico en
las reglas previstas para la nulidad de los contratos, aun teniendo que forzar la
terminologa hasta un extremo en que la confusin resulta ingobernable. Los trminos
literales empleados por el Cdigo Civil resultan de escasa ayuda pues debe analizarse a
qu tipo de invalidez se refiere cada supuesto de hecho para poder calificarlo
adecuadamente.

Un elemento sobrevenido acenta la confusin. En las sucesivas reformas del Cdigo
Civil, el legislador ha intentado utilizar las categoras de nulidad y anulabilidad en un
sentido ms tcnico, o al menos, ms cercano al seguido por la jurisprudencia (vase,
por ejemplo, el art. 1322 CC). En consecuencia, en el propio texto del Cdigo Civil nos
encontraremos con casos en los que los trminos estn utilizados en un sentido
tcnico adecuado y otros en los que deberemos prescindir de su literalidad.

La importante labor jurisprudencial en orden a la construccin de las categoras de
nulidad y anulabilidad ha desembocado en la decantacin de una serie de criterios
distintivos entre ambas figuras en punto a la legitimacin (quin y contra quin se
puede ejercitar la accin), el plazo de ejercicio y los efectos de las acciones. Una vez
calificado el supuesto como nulidad o anulabilidad, esta doctrina jurisprudencial se
aplica, por lo general, en su integridad, prescindiendo en ocasiones de los matices que
impone cada supuesto concreto.

Como criterio general, siquiera aproximativo, se considera que la nulidad es la
categora que corresponde a la proteccin del inters pblico, y que, por el contrario,
la anulabilidad se acomoda mejor a las situaciones en que se pretende tutelar un
inters privado.

Este planteamiento se comprueba inmediatamente en la distinta legitimacin activa
que se predica de cada accin: ms amplia en la nulidad, sustancialmente ms
reducida en la anulabilidad.

J. Delgado y M.. Parra sugieren que en el terreno de la proteccin de consumidores y
usuarios el mecanismo de la anulabilidad de los contratos se extender por ser
preferible al de la nulidad de pleno derecho, precisamente porque aqul est diseado
para proteger a una de las partes contratantes frente a la otra.

Tanto por lo que se refiere a la nulidad como a la anulabilidad se distinguen dos
acciones diferentes:

- La accin declarativa. Mediante esta accin se pretende que el tribunal declare
la concurrencia de un supuesto de invalidez, con lo cual carecer de
fundamento cualquier pretensin que exija el cumplimiento del contrato.


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- La accin de repeticin o de restitucin. Con esta accin se pretende que las
prestaciones ejecutadas (sean de dar, hacer o no hacer), con fundamento en el
contrato invlido sean restituidas a quien dio cumplimiento a ese contrato.

La preocupacin del Cdigo Civil, en sus arts. 1300 y ss., es fundamentalmente el
rgimen jurdico de la accin de restitucin. La accin declarativa no tiene plasmacin
alguna en el Cdigo Civil por cuanto su construccin tcnica es de origen posterior al
Cdigo Civil.


6.3. La nulidad del contrato.

La nulidad es, sin duda, la sancin ms intensa que se disea por el ordenamiento en
relacin con la ineficacia de un contrato. Tericamente implica que un contrato no
produzca ninguna clase de efectos, sin necesidad de que esa ineficacia sea declarada
por un rgano judicial.

Los caracteres de la nulidad del contrato, son, segn expone la doctrina y la
jurisprudencia, los siguientes:

a) Se trata de una ineficacia causada por un defecto estructural del contrato.
b) Supone una absoluta carencia de efectos.
c) Tiene un alcance ipso iure, sin necesidad de declaracin judicial.
d) Puede ser apreciada de oficio por los tribunales y puede ser alegada tanto por
va de accin como de excepcin.
e) Presenta un carcter definitivo e imprescriptible, sin posibilidad de
subsanacin.
f) La sentencia que reconoce la nulidad tiene carcter declarativo, con una
eficacia ex tunc, pues nunca ha producido efectos.

Trasladando estas notas a las clases de ineficacia, la nulidad se delimita como una
ineficacia estructural, absoluta, automtica e insanable, y puede ser total o parcial.

No existe unanimidad doctrinal y jurisprudencial en la identificacin de las causas de
nulidad, pero pueden sealarse los siguientes supuestos:

a) La falta de consentimiento, objeto o causa (art. 1261 CC).
b) La indeterminacin o ilicitud del objeto (art. 1271 y ss. CC).
c) La ilicitud de la causa (art. 1275 CC).
d) La falta de forma cuando sea necesaria con carcter sustancial.
e) La contravencin de norma imperativa (art. 6.3 CC) o la vulneracin de los otros
lmites de la autonoma privada (art. 1255 CC: moral u orden pblico).

La contravencin de norma imperativa o prohibitiva slo comporta la nulidad de pleno
derecho, si la norma vulnerada no establece un efecto distinto para el caso de
contravencin (art. 6.3 CC).


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En la doctrina se enumeran otras causas de nulidad como la falta de consentimiento
unnime de los comuneros en la disposicin de la cosa comn; o los negocios
celebrados sin poder o por quien carece de poder suficiente (art. 1259 CC).

Para perfilar el rgimen jurdico de la accin de nulidad contractual, es necesario
mencionar diversos extremos.

En cuanto a la legitimacin activa (quin puede solicitar mediante demanda la nulidad
del contrato), corresponde a cualquier persona que ostente un inters legtimo. Por
ello, tambin pueden instarla las partes o sus herederos, aunque hayan causado la
nulidad (no rige en este punto la doctrina de los actos propios).

Por lo que se refiere a la legitimacin pasiva (contra qu personas debe dirigirse la
demanda), es necesario demandar a todos los que han sido parte en el contrato cuya
nulidad se pretende, y a todos los que deriven derechos del contrato que se impugna.

Cul es el plazo de ejercicio de la accin? Es necesario recordar la distincin apuntada
entre accin de declaracin y de restitucin. La accin de declaracin tiene carcter
imprescriptible: el paso del tiempo no puede conferir validez al contrato que no la
tena inicialmente. Ahora bien, la accin de restitucin est sometida al plazo general
de prescripcin de quince aos (art. 1964 CC), sin que quepa excluir la posibilidad de
que las cosas objeto del contrato nulo sean usucapidas por el transcurso de los plazos
legales.

Aunque como hemos dicho el contrato nulo no produce efectos jurdicos, y por lo
tanto parece que no sera necesario analizar las consecuencias de la nulidad, en la
prctica s que es posible que, con base en un contrato nulo, las partes hayan
efectuado diversas prestaciones. Por ello, es necesario determinar qu sucede con
esas prestaciones efectuadas (en cuanto a las no efectuadas, la constatacin de la
inexistencia del vnculo contractual evita su cumplimiento).

En cuanto a los efectos de la nulidad, la jurisprudencia aplica bsicamente las
previsiones de los arts. 1303 y ss. CC. En consecuencia:

- Los contratantes deben restituirse recprocamente las prestaciones efectuadas,
con sus frutos e intereses (art. 1303 CC).
- La restitucin debe efectuarse en principio in natura, mediante la devolucin
de los mismos bienes que fueron objeto del contrato. Si esta restitucin in
natura no es posible (por ejemplo, se haban prestado servicios), debe
restituirse el equivalente pecuniario (art. 1307 CC).
- La obligacin de restitucin tiene carcter recproco y debe ser cumplida
simultneamente (art. 1308 CC).
- Adems el Cdigo Civil dicta reglas especficas (arts. 1305 y 1306 CC) para unos
supuestos muy concretos de nulidad: la causa torpe, distinguiendo en funcin
de dos factores: a) si la causa torpe es o no constitutiva de delito o falta; b) si la
causa torpe es comn a ambos contratantes o no.


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En el plano de los efectos, es preciso analizar si es admisible una nulidad parcial del
contrato. El principio de conservacin del contrato conduce a que, en la medida que
sea posible, la nulidad no afecte a la totalidad del contrato, sino slo a algunas partes
del mismo. De acuerdo con este criterio, debera producirse una nulidad simplemente
parcial cuando fuera razonable. Pero tambin resulta defendible pensar que la
voluntad de las partes es un todo y no puede mutilarse y alterarse, y que por tanto no
cabe sino una nulidad que no sea siempre total.

La nulidad parcial slo se puede aceptarse, a falta de admisin legal (en el Cdigo Civil
se encuentran aplicaciones de la misma: arts. 1476 y 1691 CC), si es conforme con la
voluntad real o presumible de las partes. El problema que a continuacin se suscita es
cmo colmar ese dficit de regulacin derivado de la nulidad parcial. Si la norma que
ha determinado la nulidad parcial no establece una regla sustitutiva, se deben aplicar
los criterios de integracin del art. 1258 CC.

Un supuesto de ineficacia parcial es el relativo a la no incorporacin o nulidad de
condiciones generales de la contratacin (art. 10 LCGC) o a la declaracin del carcter
abusivo de una clusula (art. 83.2 TRLGDCU).

En algunas ocasiones, el Tribunal Supremo ha hablado de inexistencia contractual para
referirse a aquellos contratos que no renen los requisitos del art. 1261, con lo que
reservaba la denominacin de nulidad de pleno derecho para los contratos contrarios
a las leyes, en el sentido del art. 6.3 CC. Ahora bien, de esa distincin terminolgica no
se suelen extraer consecuencias jurdicas relevantes.

La categora de la inexistencia del acto o contrato fue introducida en Francia como
consecuencia de una necesidad prctica coyuntural. En la antigua doctrina francesa se
haba consolidado la regla pas de nullit sans texte. Una vez promulgado el Cdigo
Civil francs se constat que, por su obviedad, haba casos de nulidad no recogidos en
la Ley, como el del matrimonio entre personas del mismo sexo. La doctrina solvent el
problema afirmando que en esos casos el matrimonio no es fuera nulo, es que ni
siquiera exista. Como han sealado J. Delgado y M.. Parra, la inexistencia no es una
categora dogmtica distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialctico,
til en algn caso para forzar los lmites, verdaderos o supuestos, de una regulacin
dada sobre la nulidad.


6.4. La anulabilidad del contrato.

La anulabilidad del contrato constituye un tipo de ineficacia que se pone a disposicin
de determinadas personas para facilitar la proteccin de determinados intereses, que
se consideran dignos de tutela, con lo que esas personas tienen la facultad de producir
la ineficacia del contrato. No slo existe una limitacin subjetiva en cuanto a las
personas legitimadas para interponerla, sino que tambin existe una limitacin
temporal en cuanto al ejercicio de esa facultad de impugnacin.

En la doctrina se ha discutido ampliamente qu calificacin merece un contrato
aquejado de causa de anulabilidad: si la accin se ejercita, el contrato ser invlido; si

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no se ejercita, el contrato ser definitivamente vlido. Y cmo debe calificarse en
tanto el legitimado no ha interpuesto la accin de anulacin, pero dispone de plazo
para interponerla? Se han mantenido al respecto diversas tesis, y en funcin de cul se
acoja esa ineficacia podr adscribirse a una u otra clase de ineficacia. Parece razonable
entender que la sentencia derivada de un proceso de anulacin tiene carcter
constitutivo, por lo que hasta ese momento el contrato ha sido vlido. En
consecuencia, se trata de una ineficacia que puede calificarse de estructural (porque
deriva de un vicio o defecto que concurre en el proceso de formacin del contrato) y
provocada (porque depende de la decisin de la persona legitimada para ello).

La regulacin de la anulabilidad se contiene, conforme ha sealado la jurisprudencia,
en los arts. 1300 y ss. CC, a pesar de que la terminologa empleada en ese lugar y en
otros por el Cdigo Civil no puede ser tenida como precisa y rigurosa.

Dice la STS de 27 de febrero de 1997 que [e]l captulo del Cdigo Civil en que se
encuentran enclavados los artculos que se dicen infringidos [arts. 1300, 1301, 1302 y
1306], regula la nulidad de los contratos, pero para centrar la cuestin hay que
proclamar que la terminologa empleada en la normativa referenciada es muy
imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artculos se habla de nulidad, ha
de entenderse la misma como de inexistencia contractual, de nulidad ab radice o de
simple anulabilidad. Dicha cuestin, ya prcticamente ha sido solventada por la
doctrina, y por una constante jurisprudencia de esta Sala, que entiende que la tacha
reflejada por dichos artculos ha de entenderse como de anulabilidad en el sentido de
una clase de invalidez dirigida a la proteccin de un determinado sujeto, de manera
que nicamente l puede alegarla y as mismo optar por convalidar el contrato
anulable mediante confirmacin.

Los caracteres de la anulabilidad del contrato, son, segn la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia, los siguientes:

a) Se trata de una ineficacia causada por un defecto estructural del contrato.
b) El contrato produce efectos mientras no sea anulado: la sentencia es
constitutiva aunque sus efectos sean retroactivos; en consecuencia, si la
sentencia anula el contrato, el contrato carece de efectos desde su celebracin,
y no slo desde la sentencia.
c) No puede ser apreciada de oficio y es necesario que sea alegada por la parte
legitimada por va de accin.
El art. 408 LEC slo se refiere a la alegacin como excepcin de la nulidad, por lo que
parte de la doctrina considera que ello excluye que la anulabilidad pueda hacerse valer
del mismo modo. En cualquier caso, este planteamiento tropieza con un problema
bsico, porque la calificacin de una ineficacia como nulidad o anulabilidad puede ser
una cuestin que slo se resuelva con la sentencia. Por ello, J. Delgado y M.. Parra,
consideran preferible la interpretacin que sugiere que la alegacin por el demandado
de hechos determinantes de la falta de validez del contrato, con independencia de que
se trate de nulidad absoluta o de anulabilidad, permite al actor solicitar contestar
como si se hubiera formulado reconvencin.
d) El contrato anulable es confirmable, con lo que deviene definitivamente vlido.


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Las causas de anulabilidad pueden deducirse, bsicamente, de lo dispuesto en el art.
1301 CC:
a) Los defectos de capacidad: incapacitados y menores de edad (art. 1263 CC), y
prdigos (art. 293 CC).
b) Los vicios de la voluntad (art. 1265 CC).
c) La falta de consentimiento del cnyuge, cuando sea preciso.

La doctrina subraya que hay otros casos de anulabilidad en el Derecho espaol, tanto en el
mbito del Cdigo Civil como en otras leyes. Pinsese, por ejemplo, en las normas sobre
impugnacin de acuerdos de la junta de propietarios en rgimen de propiedad horizontal
(art. 18 LPH) o en los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil (art. 112
TRLGDCU).

El rgimen jurdico de la accin de anulabilidad (o anulacin) contractual se deriva de
lo dispuesto en los arts. 1300 y ss.

En cuanto a la legitimacin activa, en la medida que se trata de un mecanismo de
proteccin de determinados intereses, slo est legitimado la persona que es titular
del concreto inters que se pretende proteger. Conforme al art. 1302 CC, estn
legitimados:
a) En los casos de anulacin por vicios del consentimiento, la persona que ha
sufrido el vicio.
b) En los casos de anulabilidad por falta de capacidad, la persona que sufra el
defecto de capacidad, cuando alcance la plena capacidad, y hasta ese momento
sus representantes legales. El art. 293 CC legitima al curador del prdigo y al
propio prdigo, remitindose al art. 1301 CC.
c) En los casos de anulacin por falta de consentimiento conyugal, el cnyuge
cuyo consentimiento se ha omitido.

Del mismo art. 1302 CC, se extrae tambin una regla negativa en orden a la
legitimacin activa: no pueden pretender la anulacin las dems partes del contrato.
Aunque el Cdigo Civil slo se refiere a los casos de anulacin por vicios del
consentimiento y falta de capacidad, la doctrina extiende ese criterio a los casos de
falta del consentimiento conyugal.

Desde el punto de vista de la legitimacin pasiva, la accin de anulacin debe dirigirse
contra todas las otras personas que hubieran sido parte del contrato anulado, y contra
todos los que deriven derechos del contrato que se impugna.

Por lo que se refiere al plazo de ejercicio, el art. 1301 CC establece un plazo de cuatro
aos. La mayora de la doctrina considera que se trata de un plazo de caducidad (y no
de prescripcin), si bien entiende que ese plazo se predica de la accin restitutoria,
pero no de la declarativa que es imprescriptible.

Para el cmputo del plazo de ejercicio, es necesario diferenciar los diferentes
supuestos de anulacin, porque el Cdigo Civil establece para cada caso un dies a
quo:

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a) En los casos de anulacin por intimidacin o violencia, el plazo comienza el da
en que hubiera cesado el vicio.
b) En los casos de anulacin por error, dolo o falsedad de la causa, el plazo
comienza con la consumacin del contrato, es decir, cuando se han ejecutado
totalmente las prestaciones a cargo de ambas partes.
c) En los casos de anulacin por falta de capacidad, el plazo se inicia para el
menor o incapacitado desde que se alcanza la mayora de edad o se recupera la
plena capacidad, respectivamente. Tngase en cuenta que mientras que llega
ese momento, la accin puede ser ejercitada por sus representantes legales.
d) En los casos de anulacin por falta de consentimiento conyugal, el plazo
comienza desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del
matrimonio, salvo previo conocimiento suficiente de ese contrato.

Los efectos de la anulacin estn previstos en los arts. 1303, 1304, 1307 y 1308 CC, y
de los mismos se extraen las siguientes pautas:

- Los contratantes deben restituirse recprocamente las prestaciones efectuadas,
con sus frutos e intereses (art. 1303 CC).
- En los casos de anulacin por defecto de capacidad, la persona que sufre el
defecto de capacidad slo est obligada a restituir en la medida en que se
hubiera enriquecido con la cosa o precio recibido (art. 1304 CC).
El enriquecimiento debe ser entenido como el beneficio experimentado por el
patrimonio del incapaz o con capacidad limitada. No basta con que hayan ingresado en
su patrimonio, sino que se debe haber producido un efectivo incremento. En
particular, si lo que ha recibido el incapaz es una cantidad pecuniaria se debe atender a
la inversin efectuada con ese dinero.
- La restitucin debe efectuarse en principio in natura, mediante la devolucin
de los mismos bienes que fueron objeto del contrato. Si esta restitucin in
natura no es posible (por ejemplo, se han transmitido bienes a terceros a los
que no se puede exigir la restitucin), debe restituirse el equivalente pecuniario
(art. 1307 CC).
- La obligacin de restitucin tiene carcter recproco y debe ser cumplida
simultneamente (art. 1308 CC).
- No se aplican, en cambio, a la anulabilidad los arts. 1305 y 1306 CC, relativos a
la causa torpe.

Una caracterstica del contrato anulable, a diferencia del contrato nulo, estriba en que
es susceptible de confirmacin. La confirmacin del contrato anulable se regula, con
un cierto detalle, en los arts. 1309 y ss. CC
43
. Debe entenderse por confirmacin la
declaracin unilateral de voluntad de quien est legitimado para el ejercicio de la
accin de anulacin, por la que convalida el contrato, extinguindose desde entonces
la misma. Todo contrato anulable es confirmable, y slo quien puede anular el
contrato puede confirmarlo, puesto que, como dice el art. 1312 CC, no necesita el
concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la accin de
nulidad.


43
Art. 4:114 PECL; y art. 3.12 Principios UNIDROIT.

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Para que sea eficaz la confirmacin, es necesario (arts. 1310 y 1311 CC) que concurran
ciertos requisitos:

a) Contrato anulable.
b) Conocimiento de la causa de anulacin.
c) Cese de la causa de anulacin.

La confirmacin puede llevarse a cabo de diversas formas: expresa o tcita, segn
indica el art. 1311 CC. Este mismo precepto seala que hay confirmacin tcita
cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo sta cesado, el que
tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciarlo. Se discute doctrinalmente si la caducidad de la accin de
anulacin constituye o no un supuesto de confirmacin tcita. Aunque los efectos de
esa caducidad y de la confirmacin tcita son similares, responden a figuras
tcnicamente diferentes y con fundamentos diversos.

Es causa de extincin de la accin de anulacin la prdida dolosa o negligente de las
cosas objeto del contrato, imputables a quien poda ejercitar la accin (art. 1314 CC).

En cuanto a los efectos de la confirmacin, el Cdigo Civil ofrece dos reglas, una que
pone el acento en la situacin del contrato, y otra que se fija en la accin de anulacin.
Por una parte, el art. 1313 CC establece que [l]a confirmacin purifica al contrato de
los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebracin. Y, por otra, el art.
1309 CC seala que [l]a accin de nulidad queda extinguida desde el momento en que
el contrato haya sido confirmado vlidamente. Como consecuencia de ello, puede
afirmarse que la confirmacin tiene efectos retroactivos desde la celebracin del
contrato.


6.5. La rescisin del contrato
44
.

La rescicin del contrato est prevista fundamentalmente en los arts. 1290 y ss. CC, y
esa regulacin presenta el inconveniente de unificar la disciplina de dos figuras que
histricamente se encontraron diferenciadas: por un lado, los mecanismos de
restitucin en proteccin de menores, incapaces y otros sujetos; y, por otro, los
supuestos de fraude de acreedores. La rescisin se presenta, pues, como un efecto,
derivado de la concurrencia de una serie heterognea de causas.

Tiene gran relevancia, aunque su estudio sea oportuno aqu, el ejercicio de acciones
rescisorias en caso de concurso de acreedores: arts. 71 a 75 de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal.

La rescisin constituye un remedio jurdico tendente a la reparacin de un resultado
injusto o contrario a Derecho (lesin o fraude) que un contrato vlido origina a
determinadas personas, siempre que se den los requisitos legales, mediante el cese

44
LECTURA COMPLEMENTARIA: J.A. Martn, La rescisin del contrato (En torno a la lesin contractual y
el fraude de acreedores), J.M. Bosch, 1995.

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sobrevenido de su eficacia. Puede configurarse, pues, como un supuesto de ineficacia
funcional y provocada.

Los caracteres que presenta la rescisin son los siguientes:

a) La rescisin afecta a contratos vlidamente celebrados (art. 1290 CC).
Dado que la rescisin se predica de contratos vlidos, este dato permite establecer su
diferente alcance respecto de las acciones de nulidad y de anulabilidad. En la prctica, sin
embargo, se acostumbran a ejercitar las diversas acciones de modo alternativo o
subsidiario, ante la incertidumbre respecto a la calificacin que admitir el rgano judicial.
Seala la STS de 20 de octubre de 2005 que [e]l patrimonio del deudor es garanta comn
de los acreedores, pero conservando este la facultad de disponer, esta disposicin puede
hacerse en fraude de los legtimos intereses de sus acreedores. La accin tiende a hacer
efectivo ste derecho para proteger el crdito, desde el momento en que se produce,
configurndose como una accin de tipo rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o
contratos que originariamente fueron vlidos.
b) El contrato despliega su eficacia en tanto no sea rescindido.
c) La rescisin no opera automticamente, sino que requiere que sea instada por
la parte legitimada.
d) La rescisin tiene carcter subsidiario: slo se puede instar cuando se carezca
de otro remedio (art. 1294 CC).
A la misma idea responde los arts. 1291.3 y 1111 CC, cuando seala que la accin
revocatoria o pauliana slo puede ejercitarse despus de haber perseguido todos los
bienes de que est en posesin el deudor.

Recuerda la STS de 19 de julio de 2005 que [l]a nota ms caracterstica de la accin
rescisoria es su subsidiariedad entendida cual remedio para el acreedor cuando se carezca
de otro cauce para obtener la satisfaccin de su crdito, lo que denota. como presupuesto
fctico necesario, la concurrencia de una situacin de insolvencia en el deudor, la que,
atendiendo a la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, no tiene que ser
absoluta, sino que es suficiente la existencia de una notable disminucin patrimonial que
impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo le sea sumamente
dificultoso.

e) La accin de rescisin caduca a los cuatro aos (art. 1299 CC).

Las causas de rescisin aparecen enunciadas en el art. 1291 CC y pueden
sistematizarse del siguiente modo:

a) Casos de rescisin por lesin:
a. Contratos celebrados por los tutores sin autorizacin judicial, siempre
que las personas a quienes representen hayan sufrido lesin en ms de
la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de
aqullos.
b. Contratos celebrados por los representantes de los ausentes sin
autorizacin judicial (art. 1296 CC), siempre que las personas a quienes
representen hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valor de
las cosas que hubiesen sido objeto de aqullos.


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b) Casos de fraude de acreedores (arts. 1291.3 y 1111 CC).

El Cdigo Civil facilita la acreditacin del fraude presumiendo que existe cuando se
trata de enajenaciones gratuitas o cuando se efectan por persona contra la que se
haba pronunciado sentencia condenatoria o se haba expedido mandamiento de
embargo de bienes (art. 1297 CC).

Como seala la STS de 19 de julio de 2005, [l]a accin pauliana tiene actualmente un
carcter de cierto objetividad, a pesar de exigir un requisito tan subjetivo como es el
consilium fraudis. Se configura en nuestro derecho como accin de tipo rescisorio,
puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente fueron vlidos, y
derivado de ese carcter es de observar que la defraudacin que comete el deudor al
disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede o no ser dolosa o
intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por mera negligencia o
impremeditadamente. Y de ah que, al no ser necesario un animus nocendi o de
perjudicar a los acreedores, pueda concebirse desde un punto de vista objetivo el
carcter de accin rescisoria de la accin pauliana []Frente a la concepcin rigurosa
que configuraba la exigencia como la intencin o propsito de perjudicar al acreedor, y
por contra de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que
habr de estarse al resultado producido con total abstraccin del nimo o intencin
del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientacin
intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que ste fue
conocido o debido conocer por el deudor (scientia fraudis).

c) Contratos relativos a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la
autoridad judicial competente.

Se pretende preservar el derecho que sobre dicha cosa pudiera tener el demandante,
que ostentar legitimacin activa para impugnar el acto, evitando que salga del
patrimonio del demandado.

d) Otros supuestos en que se prevea legalmente.

Hay que destacar que la terminologa del Cdigo Civil es en este punto enormemente
confusa (siempre prefiri la elegancia literaria a la precisin tcnica) y a lo largo del Cdigo
nos encontramos ante expresiones cuyo autntico sentido resulta difcil de delimitar.

Por ejemplo, en el art. 1486 CC se habla en su primer prrafo de desistir y en su segundo
prrafo se identifica esa posibilidad con la rescisin. Sin embargo, es una accin
rescisoria el desistimiento en el contrato de obra que menciona el art. 1594 CC? Tambin
se habla expresamente de rescisin en relacin con las arras penitenciales (art. 1454 CC). Y
en los arts. 1469, 1479, 1483 o 1556 CC se alude expresamente a rescisin, cuando el
Cdigo Civil parece construir esos remedios como casos de resolucin.

Todo ello conduce a la dificultad de identificar en qu casos el Cdigo Civil prev
autnticos mecanismos rescisorios.

La enumeracin de las causas de rescisin previstas en el Cdigo Civil tiene una
consecuencia adicional, que, para mayor claridad, manifiesta el art. 1293 CC, al decir
que [n]ingn contrato se rescindir por lesin, fuera de los casos mencionados en los

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nmeros 1 y 2 del artculo 1291. La idea general que consagra el Cdigo Civil pone
de manifiesto la exclusin de la posibilidad de impugnar el contrato porque el precio
pactado sea sustancialmente inferior al valor de la cosa o servicio objeto del contrato.
El criterio del Cdigo Civil es congruente con su planteamiento liberal, evitando
adems los graves inconvenientes que tiene la determinacin del valor objetivo de los
bienes. Las partes, en ejercicio de su autonoma privada y en el marco de una
economa de mercado (art. 38 CE), fijan libremente el precio (art. 13 7/1996, de 15
enero, de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista). En el fondo, la admisin
general de la rescisin por lesin constituye un privilegio de los transmitentes de
bienes inmuebles (L. Dez-Picazo).

En cuanto al rgimen jurdico de la accin de rescisin, debemos diferenciar diversas
cuestiones.

La legitimacin activa depende de cul sea la causa de la rescisin:

a) Casos de rescisin por lesin: estn legitimados los representados por los
tutores, o los ausentes.
b) Casos de fraude de acreedores: estn legitimados los acreedores perjudicados
por el contrato o acto fraudulento.
c) Contratos relativos a cosas litigiosas: estn legitimados los terceros que
mantienen un pleito sobre dicha cosa.

La legitimacin pasiva tambin difiere segn los supuestos. La rescisin se debe dirigir
contra quienes fueron parte del contrato impugnado, y tambin contra quienes
deriven derechos de dicho contrato. Parece prudente demandar tambin al tutor o
representante del ausente, a los efectos de establecer su responsabilidad conforme al
art. 1295.III CC.

El plazo de ejercicio de la accin de rescisin es de cuatro aos (art. 1299 CC). Dicho
plazo es de caducidad (y no de prescripcin). El Cdigo Civil precisa desde cundo se
computa los cuatro aos en caso de personas sujetas a tutela (desde que cesa la
incapacidad) y de los ausentes (desde que se conozca su domicilio).

En cuanto a los efectos de la rescisin, los arts. 1295 y 1298 CC permiten establecer las
siguientes reglas:

Los contratantes deben restituirse recprocamente las prestaciones efectuadas,
con sus frutos e intereses (art. 1295.I CC).
- La restitucin debe efectuarse in natura, mediante la devolucin de los
mismos bienes que fueron objeto del contrato. Si esta restitucin in natura
no es posible (por ejemplo, las cosas se hallan legalmente en poder de terceros
de buena fe), se deben indemnizar los daos y perjuicios (art. 1295.II y III, y
1298 CC).
- La obligacin de restitucin tiene carcter recproco y debe ser cumplida
simultneamente.

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Literalmente, el art. 1295.I CC dice que slo podr llevarse a efecto cuando el que la
haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Esta
precisin que no aparece, por ejemplo, en el art. 1308 CC plantea el problema de
determinar si el ejercicio de la accin est supeditado necesariamente al cumplimiento
de esta condicin. Parte de la doctrina considera que, de no darse esa circunstancia,
no puede ejercitarse la rescisin. Resulta en cualquier caso paradjico que se afirme
esa consecuencia, cuando la imposibilidad de devolucin por parte del demandado
slo supone que deba indemnizar los daos y perjuicios. Parece, pues, ms razonable
aplicar el mismo criterio (restitucin del equivalente) cuando sea el demandante quien
no pueda proceder a la devolucin in natura.
- Los terceros adquirentes que hayan procedido de buena fe no se ven afectados
por la rescisin del contrato (art. 1295.II CC).

J.A. Marn Prez ha destacado que la aplicacin de los criterios del art. 1295 CC a los
supuestos de fraude de acreedores constituye un equvoco derivado de la unificacin
operada por el Cdigo Civil entre los diversos mecanismos rescisorios. El acreedor
defraudado, al solicitar la rescisin, se dirige contra un contrato que sera para l res inter
alios facta, si no fuera porque se realiza para perjudicar sus derechos. El acreedor
defraudado no pretende que su deudor recupere el objeto del contrato, sino que se prive
de eficacia a ese contrato fraudulento, restituyendo las cosas al estado que tenan al
tiempo de la celebracin, pero slo en la parte necesaria para que los acreedores
defraudados puedan hacer efectivos sus crditos.

En el Derecho civil autonmico, a diferencia de lo expuesto en relacin con el Cdigo
Civil, contamos, por razones histricas, con una admisin general de la rescisin por
lesin.

La rescisin por lesin en el Derecho cataln aparece regulada en los arts. 321 a 325
de la Compilacin de Derecho Civil de Catalunya. La rescisin es posible cuando se
trate de enajenacin de bienes inmuebles y se produzca una lesin superior a la mitad
del precio justo (ultra dimidium).

Pueden rescindirse los contratos de compraventa, permuta o cualquier otro contrato
oneroso, salvo que se haya efectuado mediante subasta, tenga carcter aleatorio o
afecte a bienes litigiosos (art. 321).

La accin de rescisin tiene carcter personal, es transmisible a los herederos y caduca
a los cuatro aos desde la celebracin del contrato (art. 322).

En cuanto a los efectos, el art. 324 se remite al art. 1295 CC, aunque excluye la
restitucin de los frutos o los intereses anteriores a la reclamacin judicial, e impone el
abono de los gastos extraordinarios de conservacin o refaccin y las mejoras tiles.

Se permite que el adquirente evite la rescisin si paga en dinero al enajenante la
diferencia de precio o valor lesivos, con los intereses, a contar desde la consumacin
del contrato (art. 325).


La rescisin por lesin en el Derecho navarro aparece regulada en las Leyes 499 a 507
de la Compilacin de Derecho Foral de Navarra o Fuero Nuevo. La rescisin es posible
cuando se haya sufrido lesin enorme, a causa de un contrato oneroso que hubiere

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aceptado por apremiante necesidad o inexperiencia. Se considera que es lesin
enorme el perjuicio de ms de la mitad del valor de la prestacin, estimada al tiempo
del contrato. Si el perjuicio excediere de los dos tercios de aquel valor, la lesin se
entender enormsima (Ley 499). A diferencia del Derecho cataln, la rescisin
tambin cabe respecto de contratos cuyo objeto sean bienes muebles (Ley 501). Sin
embargo, no puede pedir la rescisin por lesin quien, profesional o habitualmente, se
dedique al trfico de las cosas objeto del contrato o fuere perito en ellas (Ley 500).

La accin rescisoria por lesin enorme prescribe a los diez aos, y la rescisoria por
lesin enormsima, a los treinta (Ley 33). Es personal y transmisible a los herederos
(Ley 504).

La rescisin puede evitarse en todo caso mediante el abono de una indemnizacin
consistente en el complemento del precio, valor o estimacin ms los intereses legales
(Ley 506).


6.6. La denuncia del contrato
45
.

Aludimos a la denuncia del contrato para identificar aquellos supuestos en los que se
permite la extincin del contrato por voluntad unilateral de una de las partes del
contrato, y sin necesidad de alegacin de causa alguna. Queda, pues, en manos de uno
de los contratantes determinar sobrevenidamente la ineficacia ex nunc del contrato.
Si la denuncia afecta a una relacin plurilateral puede suponer la extincin parcial slo
para el que desiste, pero no necesariamente para los restantes miembros de la
relacin.

La terminologa resulta en este punto sumamente confusa y en el Cdigo Civil y en
otros textos legales se emplean expresiones como renuncia, desistimiento u otras
similares, dificultando la identificacin de cada concreto supuesto.

La denuncia debe efectuarse mediante una declaracin de voluntad unilateral de
carcter recepticio, que debe ser puesta en conocimiento de las restantes partes de la
relacin contractual.

Esta facultad de denuncia contractual no est admitida en nuestro ordenamiento con
carcter general. Slo se acepta en determinadas relaciones contractuales,
caracterizadas por su duracin indefinida (arts. 1700.4 y 1705 CC) o por un
predominio de la confianza entre las partes (art. 1732 CC).

Aunque la facultad de denuncia del contrato opera ad nutum, sin necesidad de
alegar causa o justificacin alguna, es necesaria que se realice con una antelacin
razonable y conforme a las exigencias de la buena fe. Una denuncia intempestiva o de

45
LECTURA COMPLEMENTARIA: S. Espiau, La resolucin unilateral del contrato: estudio
jurisprudencial, Aranzadi Civil, 1998, nm. 1, pgs. 113 y ss.; y B. Sainz Cantero, El desistimiento ad
nutum en los contratos con consumidores tras la Ley 44/2006 y el Texto Refundido 1/2007 de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Actualidad Civil,
2008, nm. 9.

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mala fe puede dar lugar a la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados a la
otra parte.

Tiene carcter abusivo la clusula que autorice al empresario a resolver los contratos
de duracin indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa
notificacin con antelacin razonable. Pero son admisibles las clusulas en las que se
prevea la resolucin del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la
voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del
contrato (art. 85.4 TRLGDCU).

Los efectos de la denuncia del contrato no son retroactivos, sino para el futuro (ex
nunc), quedando extinguida la relacin desde el instante de la notificacin o de la
fecha futura que en la misma se indique.

En tiempos recientes, especialmente con la finalidad de intensificar la proteccin de
consumidores y usuarios, se acostumbra a prever la posibilidad de que los mismos
ejerzan el denominado desistimiento de un contrato ya perfeccionado.

Un intento de ofrecer un rgimen comn para esa facultad de desistimiento se
contiene en los arts. 68 a 79 TRLGDCU.

Conforme al art. 68.1 TRLGDCU, es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin
efecto el contrato celebrado, notificndoselo as a la otra parte contratante en el plazo
establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisin y
sin penalizacin de ninguna clase. Son nulas las clusulas que impongan al
consumidor y usuario una penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

La facultad de desistimiento no est sujeta a forma alguna (art. 70 TRLGDCU) y el
consumidor dispone de un plazo mnimo de siete das para su ejercicio (art. 71
TRLGDCU).

El ejercicio del derecho de desistimiento, regulado en el art. 74 TRLGDCU, supone que
las partes deben restituirse recprocamente las prestaciones de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 1303 y 1308 CC. El consumidor no debe rembolsar cantidad
alguna por la disminucin del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme
a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio; y, en cambio, tiene derecho al
rembolso de los gastos necesarios y tiles que hubiera realizado en el bien.

Este derecho de desistimiento de origen legal se prev en diferentes relaciones
contractuales: por ejemplo, contratacin telefnica o electrnica (art. 4 del Real
Decreto 1906/1999, de 17 diciembre, aunque se hable de resolucin del contrato);
contratacin a distancia (arts. 101 y 102 TRLGDCU); contratos celebrados fuera de
establecimiento mercantil (arts. 110 y 111 TRLGDCU); contratos relativos a la
adquisicin de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (art. 10 de la Ley
42/1998, de 15 de diciembre, de Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles); o
servicios financieros a distancia (art. 10 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre
comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores).



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6.7. El mutuo disenso contractual.

El mutuo disenso consiste en un acuerdo de voluntades de las partes orientado a dejar
sin efecto o concluir una relacin contractual existente. Al amparo del principio de
autonoma privada, las partes acuerdan la extincin de la relacin (del mismo modo
que pueden en cualquier momento modificar su contenido). Dado que se efecta de
mutuo acuerdo, no se requiere la concurrencia de causa o requisito alguno.

Es necesario que el acuerdo extintivo cumpla los requisitos generales de todo contrato
(art. 1261 CC) y que quienes lo otorgan estn legitimados para ello.

Como dice la STS de 15 de diciembre de 2004, el mutuo disenso es un contrato
extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro,
acuerdan (contrarius consensus) que la regulacin puesta en vigor con l pierda
vigencia y como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los
negocios jurdicos de esa naturaleza (art. 1261 CC).

El alcance de la ineficacia depende de lo acordado por las partes, que pueden convenir
la extincin de la relacin con efectos retroactivos o no, siempre dejando a salvo los
derechos de terceros.