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MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL




Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurídica. Nascituro. Embrião. Pessoa
Física ou Natural

1. A Personalidade Jurídica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a
aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou,
em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.
Neste ponto, vale transcrever a sábia preleção de RIPERT e
BOULANGER, na monumental obra “Tratado de Derecho Civil” segun el
Tratado de Planiol (Tomo I – Parte General, Buenos Aires: La Rey,
1988, pág. 310):

“La personalidad jurídica está vinculada a la existencia del
individuo, y no a su conciencia o a su voluntad. Um niño muy
pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas físicas no se
hace diferencia alguna para la atribuición de derechos civiles; por muy
2
débil o incapacitado que esté, todo ser humano es, y sigue siendo, una
persona del derecho”.

1.2. Aquisição da personalidade jurídica (Pessoa Física ou
Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art.
2°, NCC e art. 4º, CC-16).
No instante em que principia o funcionamento do aparelho
cárdio-respiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia
hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade
jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer
minutos depois.
Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde
1

dispõe que o nascimento com vida é a:
“expulsão ou extração completa do produto da concepção
quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos,
tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a
placenta”.
Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da
pessoa, não importa que o feto tenha forma humana ou tempo mínimo
de sobrevida (como se dá no Código Civil Espanhol – art. 30).
Assim, se o recém-nascido – cujo pai já tenha morrido - falece
minutos após o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos
sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, uma vez
que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.



1
Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág.
198.
3
1.3. O Nascituro.


LIMONGI FRANÇA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o
nascituro como sendo “o que está por nascer, mas já concebido no
ventre materno”.
2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado
de vida intra-uterina, daí porque a doutrina diferencia-o (o nascituro)
do embrião mantido em laboratório
3
.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere
pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepção (art. 2º,
NCC, art. 4º, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a
aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida,
é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo pessoa, o
nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RÁO, SILVIO
RODRIGUES, EDUARDO ESPÍNOLA, SILVIO VENOSA).
Mas a questão não é pacífica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam
entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob
condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar
alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só
adquire completa personalidade, quando implementada a condição do
seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito
Francês, é mais direta e ousada: entende que o nascituro é pessoa

2
AMARAL, Francisco, Introdução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217.
3
Ver a dicção do art. 9° § 1°, PL 90/99: “Não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua
introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da
lei. J á o Projeto de Reforma do CC, em sua redação original, aponta em sentido contrário: “Art. 2°. A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do embrião e do nascituro” (grifos nossos).
4
desde a concepção (TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA,
SILMARA CHINELATO).
CLÓVIS BEVIÁQUA, em seus “Comentários ao Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil”, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178,
após elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus
excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, “por parecer
mais prática” (sic). No entanto, o próprio autor, nesta mesma obra,
não resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situações em que o
nascituro “se apresenta como pessôa” (sic).
A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato
é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código
Civil, o nascituro tem a proteção legal dos seus direitos desde a
concepção.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro
esquemático, não exaustivo:

a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o
direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc.)
4
;
b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do
imposto de transmissão inter vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herança;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus
interesses (arts. 877 e 878, CPC);
e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;
f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da
personalidade, concluímos que o nascituro tem direito à

4
O art. 7. do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a criança e o adolescente têm direito à
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.
5
realização do exame de DNA, para efeito de aferição de
paternidade
5
.

Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao
nascituro direito aos alimentos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS
PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE.
ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do
envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem
sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da
gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro.

5
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso “Glória Trevis” (Rcl 2040
QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, J ulgamento:
21/02/2002 , Órgão J ulgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT
VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicação da teoria da “ponderação de interesses”,
visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a
apuração de um crime, o fato é que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso emtela, o beneficio da
produção da prova pericial, para que, após seu nascimento, não houvesse que carregar o peso das
circunstâncias duvidosas da sua concepção: “EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao
processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da
placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do
nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da
CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara
da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a
coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário
médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º
6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de
coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão
do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da
placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida
na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à
realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz
Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico
da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa",
"persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem
assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda,
nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto
com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho.
8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito
do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9.
Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para
autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta
recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário
médico" da reclamante”.
6
2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida,
a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades
do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante,
isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos
que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS,
RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO
EM 13/08/2003)”.
Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

“Como a regra constitucional declara a vida inviolável e o
estatuto menorista assegura à gestante o atendimento pré-natal e
perinatal, não há mais controvérsia sobre o direito do nascituro a
alimentos. Então se aceita que a pesquisa da filiação seja cumulada
com um pedido de alimentos provisórios para que a mãe possa
enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da
pediatria, a assistência cirúrgica, transfusões, ultra-sonografia,
intervenções fetais e outras (AGI 596067629); é que a gravidez
diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI nº 70016977936),
situação que também se aceita em caso de união estável (AGI nºs
70017520479 e 70016977936).Para a concessão dos alimentos é
necessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada
(AGI nº 70018406652), não sendo atendida a postulação quando não
ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início da
prenhez (AGI nº70009811027). Assim também acontece quando os
cônjuges estão separados de fato por mais de quatro meses (APC nº
587002155)”.
6


6
GIORGIS, J osé Carlos Teixeira, in “Alimentos para o Nascituro”
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.
7
E, finalmente, no ano passado, fora aprovada a lei dos
“alimentos gravídicos”, que reconhece ao nascituro direito aos
alimentos.
Vale a pena conferir:

LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos
gravídicos e a forma como ele será
exercido e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a
forma como será exercido.
Art. 2
o
Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras
que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte
das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção
dos recursos de ambos.
Art. 3º (VETADO)
Art. 4º (VETADO)
Art. 5º (VETADO)
8
Art. 6
o
Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos
ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das
partes solicite a sua revisão.
Art. 7
o
O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8º (VETADO)
Art. 9º (VETADO)
Art. 10º (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei
as disposições das Leis n
os
5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 5 de novembro de 2008; 187
o
da Independência e 120
o
da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff

É interessante ler também a mensagem de veto
7
:
MENSAGEM Nº 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1
o
do art. 66
da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao

7
Disponível no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm,
acessado em 20 de J aneiro de 2009.
9
interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n
o
7.376, de
2006 (n
o
62/04 no Senado Federal), que “Disciplina o direito a
alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras
providências”.
Ouvidos, o Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a
Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres manifestaram-se pelo
veto aos seguintes dispositivos:
Art. 3
o

“Art. 3
o
Aplica-se, para a aferição do foro competente para o
processamento e julgamento das ações de que trata esta Lei, o art.
94 da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo
Civil.”
Razões do veto
“O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no Código
de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a
propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. O
artigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e
atribuiu a ela o ônus de ajuizar a ação de alimentos gravídicos na
sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, o
que contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a
fixação da competência.”
Art. 5
o

“Art. 5
o
Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de
justificação onde ouvirá a parte autora e apreciará as provas da
10
paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da
parte ré e de testemunhas e requisitar documentos.”
Razões do veto
“O art. 5
o
ao estabelecer o procedimento a ser adotado,
determina que será obrigatória a designação de audiência de
justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma
outra ação de alimentos e que causará retardamento, por vezes,
desnecessário para o processo.”
Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União
manifestaram-se ainda pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 8
o

“Art. 8
o
Havendo oposição à paternidade, a procedência do
pedido do autor dependerá da realização de exame pericial
pertinente.”
Razões do veto
“O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização
de exame pericial, medida que destoa da sistemática processual
atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição
para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova
necessário sempre que ausente outros elementos comprobatórios da
situação jurídica objeto da controvérsia.”
Art. 10
11
“Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de
paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos
materiais e morais causados ao réu.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios
autos.”
Razões do veto
“Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de
responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo
e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício
do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o
dever de indenizar, independentemente da existência de culpa,
medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.”
Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas
para as Mulheres manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte
dispositivo:
Art. 9
o

“Art. 9
o
Os alimentos serão devidos desde a data da citação do
réu.”
Razões do veto
“O art. 9
o
prevê que os alimentos serão devidos desde a data da
citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato
citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se
espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos
requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a
12
partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência,
uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio
de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o
auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez,
ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o
dispositivo carente de efetividade.”
Por fim, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao
seguinte dispositivo:
Art. 4
o

“Art. 4
o
Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo
médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora
indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas
de que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto
pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os
recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.”
Razões do veto
“O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que
juntar à petição inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No
entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser viável
ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio
financeiro. O próprio art. 2
o
do Projeto de Lei dispõe sobre o que
compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes para cobrir
as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referente à
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto e demais prescrições
13
preventivas e terapêuticas indispensáveis (...)’. Esses gastos
ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante
arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja
compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai
da criança.”
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os
dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora
submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que até mesmo direito à
reparação por dano moral em favor do nascituro já foi admitido
pelo Superior Tribunal de Justiça:


RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO
QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E
OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO.
INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de
compensação por danos morais em relação ao nascituro, em
comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do
14
evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência
de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da
satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com
base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.
- É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano
moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão
sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se,
portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data
do evento danoso. Precedentes - É possível a apresentação de provas
documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da
parte e seja observado o contraditório. Precedentes.
- A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da
instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos
que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos
aos litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido. Recurso especial da ré não conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)

Em posição anterior, decidiu a Corte:

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.
COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.
PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS
DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA
15
INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -
Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano
moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não
transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na
fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos
morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido
em vida tem influência na fixação do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,
inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e
evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.”
(STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL
2001/0147319-0, Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg.
26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)


Questão de concurso: Existe proteção jurídica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.
Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana,
deve-se proteger o nome, a imagem e a memória daquele que nasceu
morto
8
.

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser
capaz de direitos e obrigações.

8
Enunciado 01 (J ornadas de Direito Civil – CJ F): “Art. 2º. A proteção que o Código defere ao nascituro
alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.”
As J ornadas de Direito Civil são importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas,
realizados em Brasília. Você pode encontrar os enunciados das I, III e IV J ornadas (eis que na II não houve
apresentação dessa ordem) no site www.novodireitocivil.com.br (fonte: Conselho da J ustiça Federal).
16
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de
que a personalidade jurídica é um atributo inerente à sua condição.
Se puder atuar pessoalmente, possui, também, capacidade de
fato ou de exercício.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:



CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA


A falta de capacidade de fato ou de exercício, conduz-nos ao
problema da incapacidade.

Questão de Concurso: O que é a “restitutio in integrum”, em
Teoria Geral (no âmbito dos atos praticados por menores)?

Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito
Civil” (RED, 1999, págs. 120-123), este instituto tem origem romana,
consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas que se
lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob
outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas” (pág. 121).
Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior
de coisas.
O Código de 1916, em seu art. 8º acabava com este benefício.
O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum
beneficiando especificamente menores ou incapazes, razão por que
entendemos continuar extinto o instituto.
17
Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim,
especial situação de invalidade do negócio jurídico, para salvaguardar
interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatório ao seu interesse:

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em
conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser
do conhecimento de quem com aquele tratou.
Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do
negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para
pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Questão de Concurso: O que se entende por “estado das
pessoas”?

Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Direito Civil, 10. ed,
2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pág. 172), “A noção de
status coliga-se à de capacidade. O status é uma qualidade jurídica
decorrente da inserção de um sujeito numa categoria social, da qual
derivam, para este, direitos e deveres”.
Nessa linha de pensamento, é possível se identificar estados
político (nacionais e estrangeiros), familiar (cônjuge, companheiro,
parente), individual (idade, sexo, saúde).


2.1. Incapacidade absoluta.

O Código Civil de 1916, em seu art. 5
O
, reputava absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
18

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;
b) os loucos de todo o gênero;
c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;
d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.


Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Código
Civil, as seguintes pessoas são consideradas absolutamente incapazes
de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impúberes.
Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pessoa é
inteiramente imatura para atuar na órbita do direito.
Vale lembrar que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a
distinção é peculiar:

“Art. 2º, ECA - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a
pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela
entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se
excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade”.

Observe-se, todavia, que tanto a criança quanto o adolescente
são considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes,
conforme veremos no item 2.2.1.).
19

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.

As pessoas que padeçam de doença ou deficiência
mental, que as torne incapazes de praticar atos no comércio jurídico,
são consideradas absolutamente incapazes.
O Novo Código Civil afastou a expressão “loucos de todo o
gênero”, duramente criticada por Nina Rodrigues na época da
elaboração do Código Civil de 1916.
A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por
meio do procedimento de interdição, previsto nos arts. 1177 a 1186 do
CPC.
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural,
quando a enfermidade ou deficiência não se encontra judicialmente
declarada.
Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo
incapaz não oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o
prejuízo ao incapaz e a má-fé da outra parte.
É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a
incapacidade, não devem ser considerados válidos os atos praticados
pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem
exprimir a sua vontade.

São considerados absolutamente incapazes aqueles que, em
razão de uma causa temporária (ou permanente, claro) estejam
impedidas de manifestar vontade.
20
É o caso da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em
estado de coma, em virtude de acidente de veículo.

Questão de concurso: E como fica a situação do surdo-mudo
incapaz de manifestar vontade?

Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no
Código revogado, ainda assim, ele poderá ser considerado
absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses
do art. 3°, especialmente a do inc. III.

Questão de concurso: a senilidade é causa de incapacidade?

Não. A senilidade não gera incapacidade civil.
Diferentemente, outrossim, é a situação da pessoa de idade
avançada que apresente problema de saúde mental apto a justificar a
sua interdição.

2.2. Incapacidade relativa.

O Código de 1916, em seu art. 6
O
, considerava incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um)
anos;
b) os pródigos;
c) os silvícolas.

21
Consoante a diretriz do Novo Código Civil, são incapazes,
relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer

:

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores púberes.

2.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.
A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência, consideradas
como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas não
ANIQUILAM a capacidade de discernimento.
Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e
orientação, como na embriaguez patológica ou toxicomania grave
(dependência química total) configurar-se-á incapacidade absoluta, na
forma do art. 3°, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

São consideradas relativamente incapazes as pessoas
dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores
da síndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e
carinho em sua educação, merecem todo o nosso respeito, e podem
perfeitamente atuar social e profissionalmente).

2.2.4. Os pródigos.

22
A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o
indivíduo desordenadamente dilapida o seu patrimônio, podendo
reduzir-se à miséria.
Para a sua própria proteção (e para evitar que bata às portas de
um parente ou do Estado), o pródigo poderá ser interditado.
Segundo a legislação em vigor, a curatela do pródigo somente o
privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que
não sejam de mera administração (art. 1782, NCC).

Questão de Concurso: Para casar, o curador do pródigo deve ser
ouvido?

Como o casamento deflagra também efeitos patrimoniais, o seu
curador deve manifestar-se, não para interferir na escolha afetiva,
mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.


2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurídica dos
silvícolas.

A disciplina normativa do índio (evite falar silvícola), que no
Código de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes,
passou a ser remetida à legislação especial (art. 4º, parágrafo único,
NCC), que disciplina autonomamente a matéria (cf. especialmente a
Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de
dezembro de 1973 - Estatuto do Índio).
Confira o que dispõe o art. 8º do Estatuto do Índio
9
:

9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em20 de julho de 2008.
23
Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado
e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha
havido assistência do órgão tutelar competente.
Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em
que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde
que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.


2.3. Suprimento da Incapacidade (Representação e
Assistência).

O suprimento da incapacidade absoluta dá-se através da
representação, e o da incapacidade relativa, por meio da assistência.
Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipação

A menoridade, à luz do Novo Código Civil, cessa aos 18
(dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de
todos os atos da vida civil (art.5º)
10
.
Vale lembrar que esta redução aos 18 anos reverberou (não
necessariamente para impor modificação na legislação especial) nos
âmbitos penal, processual, previdenciário, e, especialmente, no direito
de família, no que tange ao pagamento de pensão alimentícia.
O STJ, aliás, já firmou entendimento no sentido de que a
redução da maioridade civil não implica cancelamento automático da
pensão alimentícia:

10
No CC-16, art. 9.: “Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo
para todos os atos da vida civil”.
24
PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO.
Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ação
revisional de alimentos em que a controvérsia cinge-se em saber se,
atingida a maioridade, cessa automaticamente ou não o dever de
alimentar do pai em relação ao filho. Prosseguindo o julgamento, a
Seção, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a
maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar
automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento judicial para
exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho. Explicitou-se
que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não
irá depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ
10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel.
originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, julgado em 6/12/2004.

E mais:
ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO
AUTOMÁTICA DA PENSÃO. INADMISSIBILIDADE.
– Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa,
desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de então no
parentesco.
– É vedada a exoneração automática do alimentante, sem
possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e
comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria
subsistência.
25
Precedentes do STJ.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA
TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a
maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da
obrigação de prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA,
julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 271)

Habeas corpus. Prisão civil. Execução de alimentos. Precedentes da
Corte.
1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui
via adequada para o exame aprofundado de provas indispensáveis à
verificação da capacidade financeira do paciente para pagar os
alimentos no montante fixado.
2. A maioridade do credor dos alimentos não exonera, por si só, a
obrigação do devedor.
3. A propositura de ação revisional de alimentos não impede a prisão
civil do devedor de alimentos.
4. "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo" (Súmula nº
309/STJ - atual redação aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seção).
5. Ordem concedida em parte.
26
(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)


Firmado o entendimento de que o cancelamento da pensão não
é automático, o próprio STJ, em 2005, passou a admitir que a
exoneração pudesse se dar no bojo de outros processos de família,
não exigindo necessariamente propositura de ação exoneratória:


STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005
09:37 - Pai não precisa entrar com novo processo para deixar de
pagar pensão a filha maior

Decisão unânime tomada com base em voto da ministra Nancy
Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, definiu que, para deixar de pagar pensão alimentícia, o pai
não necessita entrar com uma ação autônoma própria. Pode fazer o
pedido nesse sentido até mesmo dentro do processo de investigação
de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha
maior.

A decisão do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso
especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo
Horizonte, foi condenado a pagar três salários mínimos de pensão à
sua filha maior, T. C. da C., universitária de 24 anos. Julgada
procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado a ação de investigação
de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento
27
das prestações alimentícias, mas requereu a exoneração do
pagamento em razão de a filha já haver atingido a maioridade,
estando, portanto, extinto o pátrio poder.

O pedido do pai foi negado em razão de o TJ/MG haver entendido
que, para exonerar-se do dever de pagar a pensão alimentícia à sua
filha maior, o pai teria que entrar com uma ação própria, autônoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produção de ampla
prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi
imposto tem por único fundamento o fato de sua filha ser menor de
idade à época da decisão judicial que lhe reconheceu o direito,
condição que se alterou, pois hoje, já com 24 anos, atingida a
maioridade, não mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo,
ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo
tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Carlos
Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de
requerer a exoneração do dever de prestar alimentos em qualquer
ação, podendo fazê-lo, inclusive, como no caso, no processo de
investigação de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi
movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

Mais recentemente, frise-se, a Súmula 358 afastou quaisquer
dúvidas quanto à necessidade de se demonstrar a ausência de
28
fundamento para a prestação alimentar que, como visto, não
desaparece pelo simples fato de se atingir a maioridade:

Súmula: 358
O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a
maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório,
ainda que nos próprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do
Ministério Público, confiram estes julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS.
MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTÉRIO PÚBLICO.
ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.
O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra
decisão em que se discute alimentos quando o alimentando houver
alcançado a maioridade.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA
TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006 p. 222)

RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. ALIMENTOS.
MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA RECORRER.
1. Carece ao Ministério Público legitimidade para recorrer contra
decisão que extingue o dever de prestar alimentos em razão do
alimentando ter alcançado a maioridade, mormente se este tem
advogado constituído nos autos.
2. Recurso especial não conhecido.
29
(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. MENOR. PÁTRIO PODER
DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N.
8.069/1990, ART. 201, III. I. Resguardado o pátrio poder da genitora,
não se reconhece legitimidade ativa ao Ministério Público para a
propositura de ação de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial
conhecido, mas desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe
11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Ação
revisional de alimentos. Homologação de acordo em sentença sem
manifestação prévia do Ministério Público. Prejuízo da criança
evidenciado. Anulação dos atos processuais. - Legitimado que é, o
Ministério Público, para velar pelo interesse do incapaz, e considerado
o notório prejuízo à alimentada com a redução dos alimentos, no
acordo homologado em Juízo, sem a presença e tampouco a
manifestação prévia do fiscal da lei, deve ser anulado o processo, a
partir da audiência em que prolatada a sentença homologatória de
acordo, prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para
além da circunstância provocada pelo desemprego na vida
propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os
reflexos incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a
utilização em larga escala do emprego informal no mercado de
trabalho; a denominada relação sem vínculo empregatício repercute
diretamente na forma de comprovação da renda do alimentante, que
30
poderá, de diversas maneiras, esgueirar-se pelas beiradas da
informalidade para eximir-se da obrigação alimentar, sob alegação de
desemprego. Recurso especial provido, para anulação do processo, a
partir da audiência em que homologado o acordo por sentença que
reduziu os alimentos, considerado o princípio do melhor interesse da
criança. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A título de complementação, na seara do Direito da Criança e do
Adolescente, há também decisão do E. STJ no sentido de que a
redução da maioridade não interferiu no ECA, no que tange à medida
de internação imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA.
IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE
DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRÊNCIA.
1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não
revogou o artigo 121, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória
do infrator.
2. Ajustada a execução da medida sócio-educativa de internação ao
artigo 121, parágrafo 5º, da Lei n° 8.069/90, não há falar em
constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorização do
juiz para a realização de atividades externas pelo menor sujeito à
medida sócio-educativa de semiliberdade, tal não implica a exoneração
31
do magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do
comando da sentença, adequando a medida sócio-educativa às
peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,
julgado em 28.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 613)

No âmbito da Previdência Social, a redução da maioridade civil
não implicou a negação do direito de percepção assegurado pela lei
previdenciária, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAÚJO:

“Assim, pela análise dos dispositivos em questão, em matéria
de regime geral de benefícios de previdência do sistema do INSS, os
filhos e os irmãos de qualquer condição que estejam sob a
dependência econômica do segurado, salvo se emancipados, somente
perdem a qualidade de beneficiários ao completarem 21 anos de
idade”.
11


E também o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade
civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.
8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica
para fins previdenciários e outras situações similares de proteção,
previstas em legislação especial.

11
http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.
32

Finalmente, neste ponto, uma pergunta não quer calar.

Seria possível antecipar-se a aquisição da capacidade
plena?

A resposta é positiva: é possível, por meio da emancipação.

Vale lembrar que a emancipação repercute no âmbito do poder
familiar, e, consequentemente, pode interferir também na obrigação
de prestar alimentos, como, inclusive, já decidiu o STJ:

Prisão civil. Débito alimentar. Emancipação do alimentando.
I. - A emancipação do alimentando e a declaração deste dando
quitação das verbas alimentares vencidas constitui prova de não haver
motivo para manter-se a prisão civil do paciente.
II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301

A emancipação poderá ser:

a) voluntária;
b) judicial;
c) legal.

A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
33
independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja
completado dezesseis anos (art. 5º., parágrafo único, I, primeira
parte, NCC).
A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser
responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que
emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa
opinião, para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o
tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5º,
parágrafo único, I, segunda parte, NCC).
Posto isso, passaremos a analisar as hipóteses de emancipação
legal.
A primeira hipótese é o casamento (art. 5º, parágrafo único, II,
NCC e art. 9º, § 1º, II, CC-16). Recebendo-se em matrimônio,
portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, mesmo que venham
a se separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado é que, segundo o Código
Civil, excepcionalmente, será permitida a convolação de núpcias por
aquele que ainda não alcançou a idade mínima legal (art. 1520, NCC),
em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou o cumprimento de
pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do
CP autorizador da extinção da punibilidade pelo casamento, e o art.
1520 do CC.
12
Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta

12
“Foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, que estabeleciam casos de extinção
da punibilidade de determinados crimes contra os costumes em virtude do casamento da vítima com o
agente e com terceiros, respectivamente, observados certos requisitos no último caso. Cuida-se de novatio
legis in pejus, ao passo em que se retira do autor desses delitos a possibilidade extintiva de sua punibilidade
em face das núpcias da vítima. Daí, só é possível considerar-se que o casamento da vítima não mais
34
importante análise, inclusive em face das suas implicações com o
Direito de Família.

Em seguida, prevê a lei como causa de emancipação legal o
exercício de emprego público efetivo (art. 5º, parágrafo único, III, NCC
e art. 9º, § 1º, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos 18 anos.
Também a colação de grau em curso de ensino superior é causa
legal de emancipação (art. 5º, parágrafo único, IV, NCC e art. 9º, §
1º, IV, CC-16). Situação também de dificíl ocorrência, para os
menores de 18 anos. Você já imaginou colar grau, em seu curso de
Direito, antes dos dezoito anos?
Finalmente, justifica a emancipação o estabelecimento civil ou
comercial, ou a existência de relação de emprego, desde que, em
função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria (art. 5º, parágrafo único, V, NCC e art. 9º, § 1º, V, CC-16).
Interessante é a questão do menor com dezesseis anos
completos emancipado por força de uma relação de emprego. Trata-se
de previsão legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que
venha a ser demitido, não retorna à situação de incapacidade, em
respeito ao princípio da segurança jurídica.


4. Extinção da Pessoa Natural.


extingue a punibilidade do autor de crimes tais se ocorridos após a entrada em vigor da Lei
(3)
. Interessante
notar que não importa a data do casamento, mas da consumação do delito do qual ainda seja causa extintiva
da punibilidade pelas regras anteriores. Deste modo, o indivíduo que porventura tenha consumado o crime
contra os costumes antes da vigência da Lei e a vítima eventualmente tenha se casado depois da adoção de
tal norma, ainda fará jus à extinção da punibilidade pela causa em questão” ( “Lei nº 11.106/05 -
Primeiras impressões” , Marcelo Lessa Bastos, disponível em: www.jus.com.br, acesso em 26.05.2005).
35
4.1. Noções Gerais

Termina a existência da pessoa natural com a morte (art. 6º,
NCC, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cárdio-respiratório com a cessação das
funções vitais indica o falecimento do indivíduo. Tal aferição,
permeada de dificuldades técnicas, deverá ser feita por médico, com
base em seus conhecimentos clínicos e de tanatologia.
A irreversibilidade da morte encefálica a torna um critério de
determinação do óbito cientificamente mais preciso
13
.
Mas a matéria reveste-se de alta complexidade.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Código Civil admite a morte presumida, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão
definitiva (art. 6., NCC).
Mas a declaração de morte presumida não ocorre apenas em
caso de ausência.
A lei enumera outras hipóteses, em seu art. 7°, I e II:

“Art. 7° - Pode ser declarada a morte presumida, sem
decretação de ausência:
I – se for extremamente provável a morte de quem estava em
perigo de vida;

13
MARIA HELENA DINIZ observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência de parada
cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e permanente da funções vitais,
mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos
estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas” (“O Estado Atual do Biodireito”, São
Paulo: Saraiva, 2001, págs. 266-267)..
36
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único – A declaração de morte presumida, nesses
casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do
falecimento”.

Tais hipóteses também deverão ser formuladas em
procedimento específico de justificação, aplicando-se a Lei de
Registros Públicos, no que couber.

4.3. Morte Simultânea (Comoriência).

A situação jurídica da comoriência vem prevista no art. 8º do
NCC (art. 11, CC-16), nos seguintes termos:

“Art. 8. – Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma
ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes
precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

Fique atento: esta regra somente é aplicável, se não se puder
precisar os instantes das mortes.
No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das
mortes dos comorientes, a lei firmará a presunção de haverem falecido
no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqüências
práticas: abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas,
de maneira que um comoriente não herda do outro.
Como diz BEVILÁQUA (in Comentários...cit. acima, pág. 207):

37
“Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razão diz é
que não se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e,
consequentemente, nenhum direito fundado na procedência da morte
pode ser transferido de uma para a outra”.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer
em locais distintos.
A título meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro País),
veja este caso noticiado pelo Portal do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itália morreram neste fim de
semana em dois acidentes de trânsito diferentes ocorridos na mesma
hora, de acordo com os meios de comunicação locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sábado
quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em
um cruzamento nos arredores do Palácio dos Esportes de Forli. O
jovem morreu quando era levado numa ambulância ao hospital,
segundo a edição digital do jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona
Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma área periférica da cidade e
caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar sobre os
dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferença, mas as
autoridades só perceberam que as vítimas eram um casal ao verificar
em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereço.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realização de
autópsias nos dois corpos.
38
EFE
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reprodução sem autorização escrita da Agência Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-
EI294,00.html

Imaginem a confusão jurídica que poderia ocorrer se fossem casados,
e se o evento ocorresse no Brasil...



Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil – Parte
Geral – vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou
www.saraivajur.com.br ).

Plantão de Dúvidas: www.lfg.com.br

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5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

Segue, abaixo, o programa da nossa matéria:
DIREITO CIVIL


Conteúdo Programático.
39
• Personalidade jurídica. Nascituro. Pessoa física.
• Domicilio. Pessoa jurídica. Desconsideração da Pessoa Jurídica
(Disregard Doctrine)
• Fato jurídico. Negocio jurídico: plano de existência, validade
(defeitos do negócio jurídico) e eficácia
• Prescrição e decadência
• Direito das obrigações. Teoria do pagamento.
• Transmissibilidade da obrigação (cessão de crédito, de débito e
de contrato).
• Formas especiais de pagamento (principais).
• Teoria do inadimplemento. Mora. Cláusula penal
• Responsabilidade civil
• Teoria geral dos contratos
• Posse
• Propriedade
• Direito de família: abordagem crítica e constitucional dos
principais temas, com ênfase na dimensão socioafetiva do
conceito de família
• Introdução ao Direito das Sucessões

Observação: Lei de Introdução ao Código Civil, Direitos da Personalidade,
Arbitragem, Consignação em Pagamento, Juros, Contratos em Espécie, Condomínio,
Direitos Reais na Coisa Alheia, Separação, Divórcio, Família Monoparental, União
Homoafetiva, Alimentos, Biodireito, Sucessão Legítima e Testamentária e outros
temas de Direito Civil são objeto de outros módulos no LFG. Sugerimos consultaram
os conteúdos completos no site www.lfg.com.br

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 – AUSÊNCIA
40


A ausência é, antes de tudo, um estado de fato, em que uma
pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia.
Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o
legislador traçou o procedimento de transmissão desses bens (em
virtude da ausência) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos
arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do
vigente Código de Processo Civil brasileiro.
E por se tratar de matéria minuciosamente positivada,
sugerimos ao nosso estimado aluno a leitura atenta das próprias
normas legais.
O NCC reconhece a ausência como uma morte presumida, em
seu art.6º, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de
sucessão definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porém, um longo caminho deve
ser cumprido, como a seguir veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do
Ministério Público, será nomeado curador, que passará a gerir os
negócios do ausente até o seu eventual retorno.
Na mesma situação se enquadrará aquele que, tendo deixado
mandatário, este último se encontre impossibilitado, física ou
juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),
ou simplesmente não tenha interesse em exercer o múnus.
41
Observe-se que esta nomeação não é discricionária,
estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de
impossibilidade do anterior, a saber:
1) o cônjuge do ausente, se não estiver separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes
da declaração da ausência;
2) pais do ausente (destaque-se que a referência é
somente aos genitores, e não aos ascendentes em
geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais
próximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.

b) Sucessão Provisória.

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se
ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos
14
,
poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra
provisoriamente a sucessão.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da
restituição dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram
provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou
hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar,
inclusive, que o § 1º do art. 30 estabelece que aquele “que tiver
direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida
neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam

14
Esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23 do NCC: “Também se declarará a ausência, e se
nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira, ou não possa exercer ou continuar o
mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”
42
caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado
pelo juiz, e que preste essa garantia”
15
.
Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada,
porém, em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma
vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º do art.30), o que pode
ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros
sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória
16
,
ao qual se acrescenta o Ministério Público, por força do § 1º do art.28
do NCC.
Em todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela
legal, haja vista que é expressamente determinado, por exemplo, que
os “imóveis do ausente só se poderão alienar não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar
a ruína” (art.31), bem como que “antes da partilha, o juiz, quando
julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a
deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela
União” (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significação, na
idéia de preservação, ao máximo, do patrimônio do ausente, é a
estipulação, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produção de
efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória,
após o que, transitando em julgado, proceder-se-á à abertura do
testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como
se o ausente tivesse falecido.

15
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do NCC admite que o “excluído, segundo o art. 30, da posse
provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinhão que lhe tocaria”.
16
“Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados:
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.”
43
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores
provisórios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes
faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro
àquele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes,
ascendentes ou cônjuges terão direito subjetivo a todos os furtos e
rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não acontecerá com os
demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade
destes bens acessórios, com prestação anual de contas ao juiz
competente.
Se, durante esta posse provisória, porém, se prova o efetivo
falecimento do ausente, converter-se-á a sucessão em definitiva,
considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar
algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez
que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros
sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas
que não mais estavam vivos quando do processo de sucessão
provisória.

c) Sucessão Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o
certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer
sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece
a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva.
De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de
abertura de sucessão provisória, converter-se-á a mesma em
44
definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da
manifestação judicial para a retirada dos gravames impostos –
podendo os interessados requerer o levantamento das cauções
prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado,
em função da expectativa média de vida do homem, admitindo o art.
38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva, “provando-
se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as
últimas notícias dele”.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.
Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há
qualquer prejuízo ao seu patrimônio, continuando ele a gozar
plenamente de todos os seus bens.
Se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a
ausência foi voluntária e injustificada, faz com que o ausente perca,
em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e rendimento
(art.33, parágrafo único). Em função, porém, da provisoriedade da
sucessão, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as
vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a
tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu
titular (art.36)
Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito
aos seus bens, se ainda incólumes, não respondendo os sucessores
havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos
seguintes termos:

45
“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos
seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de
seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes
haverão só os bens existentes no estado em que se
acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que
os herdeiros e demais interessados houverem recebido
pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este
artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado
promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados
passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal,
se localizados nas respectivas circunscrições,
incorporando-se ao domínio da União, quando situados
em território federal.”

OBS. Olhe que interessante:

Situação interessante diz respeito ao efeito dissolutório do
casamento, decorrente da ausência, admitido pelo novo Código Civil,
em seu art. 1571 § 1
o
:
§ 1
o
O casamento válido só se dissolve pela morte de um
dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.


Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I– Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho (Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 – VISÃO DO CÓDIGO CIVIL
46




www.jus.com.br
Visão geral do novo Código Civil
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718


Miguel Reale
jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras


I
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O novo Código Civil, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, entrará em vigor um ano após sua sanção.
Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois,
como costumo dizer, ela é a "constituição do homem comum",
estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos,
mesmo antes de nascer, dada a atenção dispensada aos direitos do
nascituro, até depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos
bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelência da
sociedade civil.
Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação
no Congresso Nacional, pois foi no longínquo ano de 1975 que o
Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos
47
Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado
por uma Comissão de sete membros, da qual tive a honra de ser o
Coordenador Geral.
Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura básica do
Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidando
para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo
todos em comum as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem
seguidas. A experiência longamente vivida veio confirmar o acerto da
escolha dos nomes de José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim,
Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato
Castro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das
Obrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito
de Família e do Direito das Sucessões.
Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência pessoais a
predisposição a examinar objetiva e serenamente as críticas feitas ao
próprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituições
especializadas, o que explica as quatro redações que teve o Projeto,
todas publicadas no Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e,
por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados.
Como se vê, não estamos perante uma obra redigida por um
legislador solitário, por um Sólon ou Licurgo, como se deu para Atenas
e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que
foi a sucessivas revisões.
Se considerarmos que, depois, houve a apreciação de mais de
mil emendas na Câmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas no
Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados, para
novos estudos e discussões, pode-se proclamar o caráter coletivo que
48
veio assumindo o Projeto, não se perdendo, ao longo de mais de três
décadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razão de fatos e
valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundas
alterações que a Constituição de 1988 introduziu em matéria de
Direito de Família.
É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças operadas
pela nova codificação em todos os setores da vida civil, sendo mais
aconselhável mostrar quais foram os princípios que presidiram a sua
elaboração, pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantes
conquistas científicas dependem sempre dos novos paradigmas que as
condicionaram. Somente assim é que tomamos ciência do progresso
representado pelas alterações realizadas na legislação do País.
Antes, porém, de fazer essa exposição, seja-me permitido
esclarecer qual foi minha participação pessoal na feitura do Projeto, a
começar pela tarefa de reunir, em unidade sistemática, as partes
atribuídas a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se,
em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a não
haver divergências ou conflitos de idéias. É claro que, nessa delicada
tarefa, não podia deixar de formular propostas substitutivas ou de
oferecer emendas aditivas para preencher possíveis lacunas. Com a
morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva e
Torquato Castro, pareceu-me preferível substituí-los perante o
Congresso Nacional, continuando José Carlos Moreira Alves a colaborar
ativa e proficientemente no tocante à Parte Geral. O volume publicado
pelo Ministério da Justiça, em 1984, sobre as Emendas da Câmara, e o
t. II editado pelo Senado Federal, em 1988, sobre o Projeto, são
essenciais para se ter idéia da imensa colaboração prestada ao
49
Congresso pelos membros da Comissão por mim presidida.
II
DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAÇÃO DO ANTEPROJETO
Foi criada, em 1969, uma "Comissão Revisora e Elaboradora do
Código Civil", na esperança de ser aproveitada a maior parte do
Código Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade desse
desideratum, não podendo deixar de prevalecer a reelaboração, uma
vez que a experiência, ou seja, a análise progressiva da matéria veio
revelando que novos princípios ou diretrizes deveriam nortear a
codificação. Por outro lado, em se tratando de um trabalho
sistemático, a alteração feita em um artigo ou capítulo repercute
necessariamente em outros pontos do Projeto.
Daí ficarem assentes estas diretrizes:

A. Preservação do Código vigente sempre que possível, não
só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo
acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele
se constituiu.

B. Impossibilidade de nos atermos à mera revisão do Código
Bevilaqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade
contemporânea e as mais significativas conquistas da
50
Ciência do Direito;

C. Alteração geral do Código atual no que se refere a certos
valores considerados essenciais, tais como o de eticidade,
de socialidade e de operabilidade;

D. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas
duas meritórias tentativas feitas, anteriormente, por
ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães,
Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o
anteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, por
Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a
proposta de elaboração separada de um Código Civil e de
um Código das Obrigações, contando com a colaboração,
neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo
Santos e Nehemias Gueiros.

E. Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria
já consolidada ou com relevante grau de experiência
crítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva o
regramento de questões ainda em processo de estudo, ou,
que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e
soluções que extrapolam do Código Civil;

51
F. Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral
– conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira
de Freitas – mas com nova ordenação da matéria, a
exemplo das mais recentes codificações;

G. Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado,
mas sim do Direito das Obrigações – de resto já uma
realidade operacional no País – em virtude do obsoletismo
do Código Comercial de 1850 – com a conseqüente
inclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, de início,
se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente,
"Direito de Empresa".
Essa estrutura não sofreu alteração nas duas Casas do
Congresso Nacional, não obstante as inúmeras emendas oferecidas ao
Projeto original nº 634, enviado pelo Governo em 1975, após estudo
pela Comissão Revisora das mudanças ou propostas aditivas feitas por
juristas de todo o País, bem como por entidades de classe e até
mesmo por leigos em Direito. A todas as sugestões foi dada a devida
atenção, de tal modo que, em virtude sobretudo das modificações
havidas na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o Projeto nº
118/84, aprovado finalmente na Câmara, se acha plenamente
atualizado, inclusive quanto às inovações introduzidas pela
Constituição de 1988 no concernente ao Direito de Família, como
oportunamente se exporá.
52

III
OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao
formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a
cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e da
Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho
empírico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional
haurido na admirável experiência do Direito Romano.
Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era
possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável
participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem
abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles
deve se compatibilizar.
Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas
gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de
possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos
advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos
legais.
Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte
Geral, segundo o qual
"Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-
fé e os usos do lugar de sua celebração."
53
E mais este:
"Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe quase
como um prolegômeno a toda à teoria dos contratos, a saber:
"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé."
Freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé,
assim como á correção (corretezza) ao contrário do que ocorre no
Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo
pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente
jurídicas.
A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código no
sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente,
feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80%
da população no campo.
Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma
proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na
mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação,
como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o
individual.
Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigência
ética, o imperativo da socialidade, como quando se declara a função
54
social do contrato na seguinte forma:
"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato."
Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui o
Art. 422 o seguinte:
"Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulas
ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente."
No caso de posse, superando as disposições até agora
universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa
e a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da
coisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade
relevante na tela do Direito Civil.
Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15
anos para a aquisição da propriedade imóvel, independentemente de
título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor
houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras
ou serviços de caráter produtivo."
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos
para o possuidor, que não seja proprietário de imóvel rural ou urbano,
adquirir o domínio de área em zona rural não superior a cinqüenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havido
oposição.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o
55
qual, se alguém "possuir", como sua, área urbana até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-
á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel."
Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de
socialidade é dado pelo Art. 1.242, segundo o qual
"adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua
e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez
anos".
Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos
"se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em
transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou
realizado investimento de interesse social e econômico."
Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto
nos parágrafos 4º e 5º do Art. 1.228, determinando o seguinte:
"§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o
imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e
de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse
social e econômico relevante."
§ 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa
indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença
como título para a transcrição do imóvel em nome dos
56
possuidores."
Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não
é consagrado em nenhuma legislação.
A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada no
sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua
interpretação e aplicação pelo operador do Direito.
Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar as
dúvidas que haviam persistido durante a aplicação do Código anterior.
Exemplo disso é o relativo à distinção entre prescrição e
decadência, tendo sido baldados os esforços no sentido de verificar-se
quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüências
de ordem prática.
Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte
Geral, os casos de prescrição, em numerus clausus, sendo as
hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a
disposição normativa que a estabelece. Assim é, por exemplo, após o
artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifícios pela
higidez da obra, é estabelecido o prazo de decadência para ser ela
exigida.
Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar
a dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e
sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não
econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.
Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que
necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se
57
exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular
do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance
da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação
de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser
pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a
coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo, ou verbis:
Art. 575, parágrafo único – "Se o aluguel arbitrado for
manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre
em conta o seu caráter de penalidade".
São previstos, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de
"indeterminação do preceito", cuja aplicação in concreto caberá ao juiz
decidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias ocorrentes,
tal como se dá por exemplo, quando for indeterminado o prazo de
duração do contrato de agência, e uma das partes decidir resolve-lo
mediante aviso prévio de noventa dias, fixando tempo de duração
incompatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do
contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor
devido, em havendo divergência entre as partes, consoante dispõe o
Art. 720 e seu parágrafo único.
Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo
oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente
abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,
Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória
conferida aos magistrados.
Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua
concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que
devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da
58
norma.
Nessa ordem de idéias, merece menção o § 1
o
do Art. 1240, o
qual estatui que, no caso de usucapião de terreno urbano,
"O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao
homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil".
Atende-se, assim, à existência da união estável, considerada
nova entidade familiar.
Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem
precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, mas
fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil
vigente.
IV
OUTRAS DIRETRIZES
Não creio ser necessário desenvolver argumentos justificadores
da manutenção da Parte Geral, que é da tradição do Direito pátrio,
desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, independentemente da
influência depois consagradora da tese pelo Código Alemão de 1.900.
Bastará lembrar a resistência oposta pela grande maioria de nossos
juristas quando se quis elaborar um Código Civil, por sinal que restrito,
sem a Parte Geral, destinada a fixar os parâmetros do ordenamento
jurídico civil. É ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os
"direitos da personalidade", que estão na base das soluções
normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encômios essa
providência de incluir disposições sobre os direitos da personalidade,
59
uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos.
Outra iniciativa louvável foi a disciplina específica dos negócios
jurídicos que são os atos jurídicos de mais freqüente ocorrência,
expressão por excelência da fonte negocial, ao lado das três outras
fontes do direito, as leis, os usos e costumes e a jurisprudência.
Quanto à Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqüência mais
lógica, situando-se o Direito das Obrigações como conseqüência
imediata do antes estabelecido para os atos e negócios jurídicos, não
sendo demais acentuar que há disciplina conjunta das obrigações civis
e mercantis, o que, repito, já constitui orientação dominante em nossa
experiência jurídica, em virtude do superamento do vetusto Código
Comercial de 1850, com efeito, já o Direito Comercial se baseia no
Código Civil.
Do Direito das Obrigações se passa ao Livro que trata do Direito
de Empresa, o qual, a bem ver, se refere a toda a vida societária, com
remissão à legislação especial sobre sociedades anônimas e sobre
cooperativas, por abrangerem questões que extrapolam da Lei Civil.
Quanto ao termo Direito de Empresa, cabe assinalar que,
graças a uma figura de metonímia, ou, por melhor dizer, de
sinédoque: está aí a palavra empresa significando uma parte pelo todo
que é o Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opção, por se
cuidar mais, no citado Livro, da sociedade empresária, estabelecendo
apenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto da
diversificada legislação relativa aos múltiplos tipos das sociedades não
empresariais.
Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das Coisas,
60
do Direito de Família e do Direito das Sucessões.
No que se refere ao Direito de Família, merece realce a
distinção feita, por iniciativa de Clóvis Couto e Silva, entre o Direito
Pessoal e o Patrimonial de Família, o que veio trazer mais limpidez ao
texto. O regramento da união estável ficou para o final, para ser
apreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido rigorosamente
o disposto na Constituição.
V
INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA
Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos
Deputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de
400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, de
autoria do saudoso senador Nelson Carneiro.
Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte,
entendeu o Senado de suspender a tramitação do Projeto do Código
Civil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na realidade,
porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito de
Família, instaurando a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos,
com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão minha, passou a
denominar-se "poder familiar".
É claro que essas alterações importaram na emenda de vários
dispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" a
palavra genérica "homem" anteriormente empregada. Mais
importante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecer
61
efetiva igualdade entre os cônjuges e os filhos, inclusive no pertinente
ao Direito das Sucessões.
Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, em
virtude da adoção de novo regime geral de bens no casamento, o da
comunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito das
Sucessões.
Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união estável
como nova entidade familiar, que, de conformidade com o § 3
o
do Art.
226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a mulher. Com a
redação dada à matéria, não há confusão possível com o concubinato,
visto como, nos termos da citada disposição constitucional, a lei deve
facilitar a conversão da união estável em casamento.
Não é demais ponderar, que, no tocante à igualdade dos
cônjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representou
adoção das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que
facilitou o pronunciamento da Câmara Alta, ao depois completado pela
Câmara dos Deputados, graças a oportuna alteração do Regimento do
Congresso Nacional.
Eis aí, em largos traços, qual é o espírito do novo Código Civil,
com alguns exemplos de suas principais inovações.
Após tantos anos de trabalho e dedicação – sem se perceber
qualquer remuneração do Estado – o nosso sentimento maior é o do
dever cumprido.

62




Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº54 (02.2002)
Elaborado em 12.2001.

Informações bibliográficas:

REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi,
Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em:
17 abr. 2006.




TEXTO COMPLEMENTAR 03 – MORTE PRESUMIDA

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUÇÃO DO
CASAMENTO
17




Inácio de Carvalho Neto
*


17
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil.
*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade
Estadual de Maringá – UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP.
Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministério Público e da Escola da Magistratura
63




O novo Código Civil, no art. 1.571, § 1º., passou a
admitir a presunção de morte como causa de dissolução do
casamento
18
. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, parágrafo
único, do Código de 1916, que expressamente excluía a morte
presumida como causa de dissolução do matrimônio. Ou seja, por mais
duradoura que fosse a ausência, não tinha ela o condão de dissolver o
casamento
19
. Com a revogação deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do
Divórcio, e não tratando esta expressamente do tema, entenderam
alguns autores ser possível a dissolução do matrimônio pela morte
presumida
20
.

do Paraná. Promotor de J ustiça no Paraná. Autor dos livros Separação e divórcio: teoria e prática, ed.
J uruá, 5ª. edição; Aplicação da pena, ed. Forense, 2ª. edição; Responsabilidade do Estado por atos de
seus agentes, ed. Atlas; Ação declaratória de constitucionalidade, ed. J uruá, 2ª. edição; Abuso do
direito, ed. J uruá, 3ª. edição; Extinção indireta das obrigações, ed. J uruá, 2ª. edição; Novo Código Civil
comparado e comentado, ed. J uruá, em 7 volumes (alguns em 2ª. edição); Responsabilidade civil no
direito de família, ed. J uruá; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurídicas. E-mail do
autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
18
“§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Igualmente dispõe o Código Civil argentino, com
a redação da Lei nº. 23.515/87, com a diferença de que a dissolução só ocorre como novo casamento: “Art.
213 - El vínculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente com presunción de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio
vincular”). Da mesma forma o Código Civil italiano: “65. Nuovo matrimonio del coniuge. – Divenuta
eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio”.
Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
19
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hipótese de pessoa recém-casada, ainda nova,
desaparecendo em seguida seu cônjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar
novamente, tendo em vista a impossibilidade do divórcio à época.
20
“Ainda que se efetuasse a sucessão definitiva, com a presunção de morte, não se considerava dissolvido o
casamento, de sorte que o cônjuge presente não podia contrair novo casamento. Agora, porém, não há
mais óbice” (PACHECO, J osé da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1996, p.
67) (grifo nosso). “Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presunção de morte do ausente há mais
de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, não se vê razão para não admitir a mesma presunção em
matéria de casamento. Se houve para um caso uma forte razão de fato a justificar a presunção, também
haverá no outro caso” (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942,
v. 1, p. 123).
64
Não obstante, entendemos que a morte presumida não
tinha este condão. Posto que não repetida expressamente a proibição
do dispositivo revogado do Código Civil, não se podia requerer a
declaração de dissolução do vínculo matrimonial por morte presumida
de um dos cônjuges, já que o instituto da morte presumida se referia
exclusivamente à sucessão dos bens deixados pelo ausente
21
.
Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o divórcio, o
que lhe seria, inclusive, mais fácil, já que o divórcio direto depende
apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para a
configuração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a
ausência por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Código de Processo
Civil). Talvez por esta razão não tenha o legislador repetido a norma
do revogado art. 315 do Código Civil. Naquele, como não se aceitava o
divórcio a vínculo, era necessário deixar expresso que também não se
aplicaria a presunção de morte. A partir da Lei nº. 6.515/77, instituído
o divórcio, dificilmente alguém se utilizaria desta presunção para
dissolver o vínculo conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said
CAHALI, “ausente qualquer provisão legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ação direta para a declaração da ruptura do

21
Neste sentido a lição da doutrina majoritária: “Quanto à primeira hipótese de dissolução da sociedade
conjugal, no art. 2º., inciso I, prevista (morte de um dos cônjuges), que, consoante esclarece o parágrafo
único do mesmo artigo, também é caso de dissolução do vínculo matrimonial - oportuno é observar -, a
despeito do silêncio da lei, que não ressalva a vigência do parágrafo único do art. 315 do CC, pelo art. 54
da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluída a hipótese de morte presumida (art. 10, 2ª. parte, do
CC) - quer como fundamento para a dissolução da sociedade conjugal, quer para extinção do vínculo
matrimonial” (PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de J aneiro: Renovar,
1989, p. 22) (grifo nosso). “Assim, para o efeito da dissolução da sociedade conjugal, não se aproveita a
presunção de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a
limitação da eficácia da presunção de morte, não se deduz daí teremos novos legisladores se afastado da
sistemática anterior, de modo a permitir que, com a declaração judicial da ausência, induzindo a presunção
de morte do cônjuge, decorra ipso jure a liberação do outro para novo matrimônio, no pressuposto legal de
estar dissolvido o vínculo anterior” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). “O efeito dissolutivo do vínculo se produz
apenas com a morte real, provada mediante certidão de assento de óbito do cônjuge. A presunção de morte
do ausente não aproveita para o efeito de terminação do vínculo conjugal, de modo que o caminho atual é o
de que a ausência é causa de separação judicial ou de divórcio” (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação
do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR.
São Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
65
vínculo matrimonial devido à ausência declarada ou presumida do
cônjuge; nem esta ausência, ainda que declarada judicialmente, tem o
condão de produzir ipso jure a dissolução do matrimônio”
22
.
Mas o novo Código Civil altera esta situação, decretando,
no art. 1.571, § 1º., a dissolução do casamento pela ausência do outro
cônjuge em decisão judicial transitada em julgado. Pode agora, o
cônjuge do ausente, optar entre pedir o divórcio para se casar
novamente ou esperar pela presunção de morte, que se dá com a
conversão da sucessão provisória em definitiva. O divórcio, embora
mais rápido, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à
sucessão. Com efeito, sendo o cônjuge herdeiro ainda que haja
descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente),
nos termos do art. 1.829 do novo Código, precisará, não obstante,
conservar a posição de cônjuge até a conversão da sucessão provisória
em definitiva, quando, só então, haverá realmente a vocação
hereditária. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder
se casar novamente desde logo, terá a desvantagem de perder a
capacidade sucessória do ausente.
Mas a lei não resolve algumas questões que a nova
norma suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera
presumida a morte do ausente, para o fim da dissolução do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo
Código
23
, poder-se-ia chegar à singela conclusão de que tal dissolução
se daria tão logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal
interpretação contraria a sistemática do instituto, bem como a letra do

22
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
23
“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se
declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.
66
art. 6º., que dispõe: “A existência da pessoa natural termina com a
morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Assim, é somente com a
conversão da sucessão provisória em definitiva que se presume a
morte do ausente, pelo que somente essa conversão é que dissolve o
casamento do ausente.
Há quem defenda a idéia de que o cônjuge do ausente,
para casar-se novamente, deve promover o divórcio. Mas tal
entendimento não pode ser aceito. Que o divórcio dissolve o vínculo
conjugal não se duvida. Entretanto, não se pode exigir o divórcio no
caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida como causa
independente de dissolução do vínculo. Vale dizer: a morte é, ao lado
do divórcio, causa de dissolução do casamento; a conversão da
sucessão provisória em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve
também o vínculo, e por si só, pelo que nada mais se pode requerer
para dissolvê-lo, pois já estará o casamento dissolvido com a sentença
de conversão. Quisesse a lei que o cônjuge do ausente promovesse o
divórcio, nada precisaria ter dito, pois assim já era no sistema da Lei
do Divórcio sem qualquer texto legal.
A sentença declaratória de ausência, nos termos do art.
9º., inciso IV, do Código Civil e do art. 94 da Lei de Registros Públicos,
deve ser registrada no Registro Civil. Daí resultaria para o cônjuge do
ausente a condição de viúvo? A lei não o diz, mas é de se supor que
sim, pois seria esta a conseqüência principal do registro da sentença
de conversão da sucessão provisória em definitiva. Mas: viúvo de
cônjuge vivo? Sim, porque não se pode negar que o presumido morto
é um possível vivo. E mais: uma viuvez “revogável”? Admitindo a lei o
retorno do ausente até 10 anos depois da conversão da sucessão
provisória em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39),
67
ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens),
naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente, deixando de
ser presumido morto, com o que estará revogado o estado de viúvo do
seu cônjuge.
Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar,
habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar?
Vejamos o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação para o
casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou,
a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes
documentos: ...IV - declaração do estado civil, do domicílio e da
residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de
nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentença de divórcio”.
De princípio, já se vê que o ex-cônjuge terá que declarar
seu estado civil para casar novamente. Declarará o estado de viúvo,
com as implicações antes ditas? Ou, declarando o estado de casado,
aceitará o Oficial do Registro Civil a sua habilitação? Como ficaria,
neste caso, o impedimento do art. 1.521, inciso VI
24
? Mas o maior
problema é que a lei não previu a juntada da certidão do registro da
sentença de conversão para fins de habilitação matrimonial. No citado
inciso V só se fala em certidão de óbito, de anulação ou de divórcio;
esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode não ter
nenhum desses documentos, mas apenas a certidão de registro da
sentença de conversão, documento que, nos termos do art. 1.571, §
1º., deve-lhe ser suficiente.
Outra conseqüência não prevista pelo legislador é o fato
do eventual retorno do ausente após o casamento de seu ex-cônjuge.

24
“Art. 1.521. Não podem casar: ...VI – as pessoas casadas”.
68
Imagine-se que, após a sentença de conversão, o ex-cônjuge do
ausente se case, aproveitando-se da disposição do art. 1.571, § 1º.,
vindo, depois do casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o
primeiro e o segundo casamento do cônjuge do ausente? Dir-se-á ser
simples a solução, pois o citado parágrafo diz que o primeiro
casamento se dissolve pela presunção de morte, equivalendo,
portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria a conseqüência de
que, estando dissolvido o primeiro casamento, válido ficaria o
segundo
25
. Mas deve-se discutir: a presunção de morte é uma
presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes uma presunção
relativa (juris tantum)? Não se pode negar o seu caráter de presunção
relativa, já que o ausente pode retornar e, em conseqüência, provar
que não está morto realmente. Sendo presunção relativa, desfaz-se
com a prova de que não houve morte real, ou seja, com o
reaparecimento do ausente. Então, desfeita a presunção, seria lógico
se entender desfeita também a dissolução do casamento. E a
conseqüência disto seria desastrosa: o segundo casamento do cônjuge
do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo
26
. Esta a
solução adotada pelo direito italiano
27
. Seria razoável anular o
casamento do ex-cônjuge do ausente pelo reaparecimento deste
depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposição

25
Neste sentido, escreve GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente “estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e
aberta a sucessão definitiva, com a dissolução da sociedade conjugal, e seu cônjuge houver contraído novo
matrimônio, prevalecerá o último”.
26
Afasta-se, contudo, as conseqüências criminais da bigamia (art. 235 do Código Penal), tendo em vista
que não houve dolo das partes.
27
“68. Nullità del nuovo matrimonio. – Il matrimonio contratto a norma dell’articolo 65 è nullo, qualora
la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata l’esistenza. Sono salvi gli
effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullità non può essere pronunziata nel caso in cui è
accertata la morte, anche se avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio”. No mesmo sentido
dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59).
69
semelhante ao § 1.348 do BGB (Código Civil alemão), que dizia
expressamente ficar válido o segundo casamento nesse caso
28
.
Por fim, ainda um questionamento: pode o próprio
ausente se beneficiar da dissolução do casamento pela ausência? Ou
em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar,
contrair validamente um novo matrimônio? A lei não o diz, mas,
partindo-se do pressuposto que a dissolução se dá pela morte
presumida, não estando o ausente morto realmente, não há dissolução
do casamento, pelo que não poderá ele validamente casar novamente.
Mas aí teremos outro problema: enquanto para o cônjuge do ausente
o casamento estará dissolvido, para o ausente não, permanecendo ele
casado. Mas, casado com quem? Casado com alguém que é viúvo ou
que já se casou com outra pessoa?
De todo o exposto, concluímos que seria melhor que o
legislador tivesse evitado a disposição em comento, mantendo a não
dissolução do casamento pela presunção de morte, de modo que fosse
necessário ao cônjuge do ausente promover o divórcio, evitando,
assim, todas as complicações antes enunciadas.

Referências:
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra:
Coimbra, 1942, v. 1.

28
“§ 1348. Se um cônjuge contrai um novo matrimônio depois de que o outro cônjuge foi declarado
falecido, o novo matrimônio não é nulo pela circunstância de que o cônjuge declarado falecido ainda viva,
a não ser que ambos cônjuges soubessem no momento da conclusão do matrimônio que o cônjuge
declarado falecido sobreviveu à declaração de falecimento”. Este dispositivo, contudo, está revogado.
70
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. In: O
direito de família e a Constituição de 1988. Coord. Carlos Alberto
BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989.
GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São
Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1989.

7. Enunciados das Jornadas de Direito Civil (Parte Geral)


I JORNADA

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como
nome, imagem e sepultura.
2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele
assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para
questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto
de um estatuto próprio.
3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade
civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.
8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica
para fins previdenciários e outras situações similares de proteção,
previstas em legislação especial.
4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer
limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.
71
5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e
aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados
os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele
estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a
finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas
situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de
legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa
norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras
instituídas no art. 12.
6 – Art. 13: a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-
se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do
disponente.
7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica
quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou sócios que nela hajam incorrido.
8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins
científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está
compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser
interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins
lucrativos.
10 – Art. 66, § 1º: em face do princípio da especialidade, o art. 66, §
1º, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n.
75/93.
11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos
bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte
final do art. 79 do CC.
72
12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não
escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.
13 – Art. 170: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do
suporte fático no negócio a converter-se.
14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o
surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito
subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de
não fazer.

III JORNADA
29


138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese
do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de
situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem
discernimento bastante para tanto.
139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser
exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé
objetiva e aos bons costumes.
140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às
técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art.
461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com
resultado extensivo.
141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às
“pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de
direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de
fiscalização do exercício profissional.

29
A II J ornada não elaborou enunciados.
73
142 – Art. 44: Os partidos políticos, os sindicatos e as associações
religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código
Civil.
143 – Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações
religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade
constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo
Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus
estatutos.
144 – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado,
constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva.
145 – Art. 47: O art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência.
146 – Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os
parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no
art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este
Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)
147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o
do art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de
velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP
local – isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui
a necessidade de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF,
quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União,
autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas,
nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.
148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por
analogia, o disposto no § 2º do art. 157.
149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos
contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível,
à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo
74
dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.
157, § 2º, do Código Civil de 2002.
150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não
exige dolo de aproveitamento.
151 – Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com
garantia real (art. 158, § 1o) prescinde de prévio reconhecimento
judicial da insuficiência da garantia.
152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.
153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente)
é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar
prejuízos a terceiros.
154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição
em favor do absolutamente incapaz.
155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a
declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do
absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do
CPC.
156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado
em sentença, não corre a prescrição contra o ausente.
157 – Art. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de
depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de
prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento
jurídico brasileiro.
158 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é,
“completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos
indicados nos incisos do §1o, devendo ser conjugada com o disposto
no parágrafo único do art. 219.

IV JORNADA
75

272 – Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a
adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação
jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.
273 – Art. 10. Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando
não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários,
deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de
nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a
adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos
genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da
mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos.
274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira
não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de
tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição
(princípio da dignidade da pessoa humana).
Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os
demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
275 – Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12,
parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também
compreende o companheiro.
276 – Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do
próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de
transgenitalização, em conformidade com os procedimentos
estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente
alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.
277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da
disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou
altruístico, para depois da morte,
76
determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida
prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art.
4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial
doador.
278 – Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização,
qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar
seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito
da personalidade.
279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do
direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em
caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos
fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as
características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica),
privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de
informações.
280 – Arts.44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se
aplicáveis às sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial,
exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos:
a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a
exclusão de sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao
contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito
de defesa, por aplicação analógica do art. 1085;
b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de
sócios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omissão
do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo
contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada.
77
281 – Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no
art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da
pessoa jurídica.
282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa
jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade
jurídica.
283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica
denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da
pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a
terceiros.
284 – Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de
abuso da personalidade jurídica.
285 – Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do
Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.
286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e
essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo
as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.
287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do
Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo
ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de
direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.
288 – Arts. 90 e 91. A pertinência subjetiva não constitui requisito
imprescindível para a configuração das universalidades de fato e de
direito.
289 – Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108
do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular
dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas
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partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela
Administração Pública com finalidade tributária.
290 – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico
quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre
as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente
necessidade ou a inexperiência do lesado.
291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código
Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio
jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial
do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do
complemento do preço.
292 – Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do
crédito é determinada pela causa que lhe dá origem,
independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.
293 – Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio
jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do
negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos
os requisitos substanciais e formais de validade daquele.
294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do
negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da
prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida
no art. 191 do texto codificado.
296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na
constância da união estável.
297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que
seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a
apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.
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298 – Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito
de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas”, do art. 225 do
Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova
documental.
299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a
égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo,
prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade
deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será
contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo
anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo
já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei
revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido
durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade
temporal.
300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos
celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da
celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie
anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das
partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras
revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do
negócio.

8. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e
atuais notícias, fundamentais em sua preparação para concurso.
Confiram algumas delas, disponíveis no site do STJ (www.stj.gov.br –
ver “sala de notícias”):

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Adoção à brasileira não pode ser desconstituída após vínculo de
socioafetividade
14/07/2009

Em se tratando de adoção à brasileira (em que se assume paternidade
sem o devido processo legal), a melhor solução consiste em só
permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de
nascimento quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de
socioafetividade com o adotado. A decisão é da Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do relator,
ministro Massami Uyeda, rejeitou o recurso de uma mulher que pedia
a declaração de nulidade do registro civil de sua ex-enteada.

A mulher ajuizou ação declaratória de nulidade de registro civil
argumentando que seu ex-marido declarou falsamente a paternidade
da ex-enteada, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da
nulidade do ato.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal
de Justiça da Paraíba (TJPB) manteve a sentença ao fundamento de
inexistência de provas acerca da vontade do ex-marido em proceder à
desconstituição da adoção. Para o TJ, o reconhecimento espontâneo da
paternidade daquele que, mesmo sabendo não ser o pai biológico,
registra como seu filho de outrem tipifica verdadeira adoção,
irrevogável, descabendo, portanto, posteriormente, a pretensão de
anular o registro de nascimento.

Inconformada, a mulher recorreu ao STJ, sustentando que o registro
civil de nascimento de sua ex-enteada é nulo, pois foi levado a efeito
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mediante declaração falsa de paternidade, fato este que o impede de
ser convalidado pelo transcurso de tempo. Argumentou, ainda, que
seu ex-marido manifestou, ainda em vida, a vontade de desconstituir a
adoção, em tese, ilegalmente efetuada.

Em sua decisão, o ministro Massami Uyeda destacou que quem adota
à moda brasileira não labora em equívoco, ao contrário, tem pleno
conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto
e, ainda assim, ultima o ato. Para ele, nessas circunstâncias, nem
mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual
ação anulatória postulando descobrir o registro, afinal a ninguém é
dado alegar a própria torpeza em seu proveito.

“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada
pelo ordenamento jurídico como ilegal e, eventualmente, até mesmo
criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este ato
gera efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura
formação da paternidade socioafetiva”, acrescentou.

Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o
vínculo socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse
do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade
socioafetiva.


Compete ao juízo do inventário julgar ação de sobrepartilha
08/07/2009
Em decisão unânime, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) definiu que compete ao juízo que processou e julgou inventário
processar e julgar ação de sobrepartilha (nova partilha de bens ou de
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coisas, que não se partilharam antes). Assim, a Seção declarou
competente o juízo de Direito da Vara de Família Órfãos e Sucessões
Infância e Juventude e Primeiro Cível de Planaltina (GO) para julgar o
pedido de sobrepartilha nos autos do inventário de C.F. e S.S.

No caso, R.G. requereu, em outubro de 1993, perante o juízo de
Planaltina, a sobrepartilha de bens nos autos dos inventários de C.F. e
S.S., cujas partilhas foram julgadas em 1930 e 1952 respectivamente.
Alegou que, nos inventários, não foram descritas nem partilhadas as
áreas denominadas “Larga dos Olhos D’Água”, situadas em Sobradinho
(DF).

Em 2000, o representante de todos os herdeiros, com exceção de um,
requereu a remessa dos autos dos inventários à Justiça de Brasília
(DF), por entender ser este o foro competente para apreciar o pedido
de sobrepartilha, uma vez que a área questionada fora objeto de ação
de desapropriação proposta pela União.

O juízo de Planaltina remeteu, então, os autos ao juízo da 4ª Vara de
Família da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília (DF). Este
determinou a remessa ao juízo da Vara de Órfãos e Sucessões de
Brasília, que, por sua vez, determinou a devolução ao juízo de
Planaltina (GO). Inconformados, os herdeiros suscitaram o conflito de
competência.

Em seu voto, o relator, ministro Sidnei Beneti, citou que, de acordo
com o disposto no parágrafo único do artigo 1.041 do Código de
Processo Civil, a sobrepartilha deve correr nos autos do inventário do
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autor da herança. Assim, compete ao juízo que processou e julgou o
inventário processar e julgar ação de sobrepartilha.
Processos: CC 54801


STJ decide o que é essencial ou supérfluo em penhora de bens
do devedor
18/01/2009
As decisões do Superior Tribunal de Justiça mostram que a penhora
(apreensão judicial de bens, valores, dinheiro, direitos, pertencentes
ao devedor executado) não pode ser feita sobre qualquer propriedade
do devedor.

A Lei n. 8.009, de 1990, garante a impenhorabilidade do chamado
bem de família. Isso significa que o imóvel residencial próprio do casal
ou da entidade familiar é impenhorável e não serve para pagar
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de
outra natureza, feita pelos donos, pais ou filhos que sejam seus
proprietários.

Resta, então, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte
do imóvel de família, mas que não estejam resguardados pela lei. E
quais seriam esses bens? A questão é frequentemente analisada em
processos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça, e as decisões
costumam ser mais complexas do que parecem à primeira vista.

A Lei n. 8.009 também protege móveis e utensílios que fazem parte
essencial da vida familiar, ou seja: os equipamentos imprescindíveis
ao bem-estar da família, inclusive os de uso profissional, desde que
84
quitados, estão a salvo de ser usados para saldar dívidas do
proprietário.

De acordo com a lei, apenas os veículos de transporte (se não forem
utilizados para fins profissionais), as obras de arte e os objetos
suntuosos podem ser penhorados. Assim, os ministros do STJ têm, em
cada processo sobre o tema, dois elementos de valor cultural e
subjetivo para debater: o que é supérfluo ou suntuoso nos dias de
hoje?

Dignidade

Os ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese
em três processos que abrangiam a possibilidade de penhora do
aparelho de ar-condicionado. Para os magistrados da Terceira Turma,
são impenhoráveis os equipamentos que mantêm uma residência e
não somente aqueles indispensáveis para fazer a casa funcionar.
Desse modo, a Turma, por unanimidade, atendeu ao pedido do
devedor e determinou que fosse suspensa a penhora sobre o ar-
condicionado, o microondas e a tevê da família.

A conclusão da Quinta Turma do Tribunal também foi no mesmo
sentido, considerando que todos os objetos que usualmente fazem
parte da residência estão protegidos pela lei da impenhorabilidade. A
ação julgada no STJ cobrava dívidas de aluguel de um publicitário do
Rio Grande do Sul. O devedor teve seu ar-condicionado, a linha
telefônica, videocassete e micro-ondas colocados na lista de bens para
ser penhorados.

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Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos são
impenhoráveis porque o devedor não deve ser colocado em uma
situação que manche a sua dignidade e a estrutura necessária à vida
regular da família no atual contexto da classe média. Entretanto essa
tese é complicada. É difícil estabelecer com objetividade um consenso,
a unanimidade na definição do que seja supérfluo ou não nas casas
dos brasileiros.

Tema complexo

A prova disso está numa decisão da Segunda Turma do STJ que, ao
contrário dos magistrados das Terceira e Quinta Turmas, concluiu que
o aparelho de ar-condicionado não é indispensável à sobrevivência e
pode ser penhorado. Para os ministros, o equipamento não deve ser
considerado bem suntuoso, mas também não é imprescindível à
sobrevivência familiar. A Turma ressaltou que o ar-condicionado não
representa uma demonstração exterior de riqueza, mas não seria justo
a família continuar usufruindo desse conforto e utilidade se tinha
dívidas a quitar.

E a falta de consenso não acontece apenas a respeito dos móveis e
utensílios domésticos. Vaga de garagem também já gerou decisões
diferentes no STJ. Na Quarta Turma, os ministros decidiram que a
vaga de garagem, se tiver matrícula individualizada, com inscrição no
Registro de Imóveis, pode sim ser penhorada, uma vez que não está
caracterizada como bem de família. A jurisprudência firmada pela
Segunda Seção, formada pelas Terceira e Quarta Turmas e
responsável pelos julgamentos de Direito Privado, estabelece que a
vaga individualizada tem autonomia em relação ao imóvel residencial,
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tornando o bem passível de penhora e execução.

Porém a Segunda Turma, que julga casos de Direito Público, concluiu
que a vaga de garagem faz parte indissociável do apartamento e está
garantida pela lei da impenhorabilidade. A Turma ressaltou que o
proprietário do imóvel não poderia ficar em posição de inferioridade
em relação aos demais donos de apartamentos no prédio. A penhora
da vaga foi suspensa porque o uso do espaço por terceiros era vedado
pela convenção de condomínio.

E uma arca-oratório e um bufê de madeira entram na lista de bens
penhoráveis? De acordo com a Segunda Turma, sim. Para os
ministros, esses móveis não são indispensáveis ao funcionamento da
casa e apenas embelezam o ambiente doméstico. O mesmo vale para
o piano. Se o devedor tem em casa um instrumento musical que não é
utilizado para fins profissionais ou de aprendizagem, este pode ser
penhorado para saldar dívidas.

Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de
televisão e de som, microondas e videocassete, assim como o
computador e a impressora são protegidos da penhora. Mas o piano,
no caso analisado, foi considerado adorno suntuoso e entrou na lista
de bens penhoráveis.

A complexidade dessas causas é tão grande que os ministros sempre
levam em conta o contexto social de cada família. O que é
indispensável para a sobrevivência digna de uma casa pode não ser
para outra. A situação do devedor não pode ser desprezada.

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Foi por isso que a Quarta Turma manteve a penhora da área de lazer
com piscina, quadra de tênis, sauna e jardins de um arquiteto de
Anápolis, em Goiás. Os ministros confirmaram que o terreno de 480
metros vinculado à residência principal podia ser penhorado por se
tratar de benfeitorias consideradas suntuosas.
Processos: Resp 658841; Resp 251360; Resp 299392; Resp 582044;
Resp 182451; Resp 222012; Resp 300411; Resp 150021

STJ analisa caso a caso o que é fortuito ou força maior
11/01/2009
Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à
mão armada dentro de um banco e um urubu sugado pela turbina do
avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas
situações geraram pedidos de indenização e foram julgados no
Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base num tema muito comum
no Direito: o caso fortuito ou de força maior.

O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando
uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis,
impossíveis de evitar ou impedir:

Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de
prever que gera um ou mais efeitos/consequências inevitáveis.

Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades
causadas por fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese
de caso fortuito ou de força maior.

Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de
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segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da
rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar
que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento
imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser punido
judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao
outro envolvido no acidente.

Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o
veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica
caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.

Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao
contrário, a maior parte das disputas judiciais sobre indenização
envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma
menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no
pátio da escola e perdeu a visão do olho direito.

A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os
pais da menina diziam que sim e exigiram indenização por danos
morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser
responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de
o bambolê se partir e atingir o olho da menina não podia ser previsto:
a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola
esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna.

Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a
família. Afinal, o acidente aconteceu por causa de uma falha na
prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino.
Assim como esse, outras centenas de processos envolvendo caso
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fortuito e indenizações chegam ao STJ todos os dias.

Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ
é caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de
transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável
que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de
passageiros.

Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências
bancárias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, já
que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de
uma instituição financeira.

E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando
uma criança? Caso fortuito? Não. O STJ decidiu que houve omissão do
Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as medidas
de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para
consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia.
E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo
contra uma companhia aérea. A empresa alegou caso fortuito porque
um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o STJ
considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram
fatos corriqueiros no Brasil, derrubando a tese do fato imprevisível.
Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o passageiro.
Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito
ou de força maior está na raiz de um acidente é uma questão para ser
analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o
incidente ocorreu.
Processos: Ag 626417; Ag 555165; Resp 329931; Resp 246758
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Desemprego não justifica falta de pagamento de pensão
alimentar
30/06/2008
Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) indeferiu recurso em habeas-corpus de um pai que atrasou o
pagamento da pensão alimentícia sob a alegação de que estava
desempregado. O ministro relator Massami Uyeda afirmou que a
alegação de desemprego não pode ser apreciada no STJ, pois depende
do exame de provas.
Ao relatar o caso, o ministro ressaltou não observar qualquer
ilegalidade na ordem de prisão decorrente do inadimplemento de
verbas alimentares. “Assinala-se que, no tocante aos débitos
alimentares referentes às prestações vencidas no curso do processo,
incluídas as decorrentes de acordo judicial, é certo que o executado
encontra-se em inadimplemento, o que denota clara afronta aos
princípios norteadores da solidariedade e da dignidade humana”,
assinalou o ministro.
A defesa de J.L.S.D. interpôs o recurso no STJ contra a decisão da 11ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ/RJ) que
manteve a decisão do juiz de primeiro grau. O acusado alegou que
haveria ilegalidade do decreto de prisão, que os bens apreendidos
garantiriam a ação de execução de alimentos e, ainda, que os valores
cobrados, no total de R$ 7.200, seriam exorbitantes.
O relator, ministro Massami Uyeda, seguindo precedentes no Tribunal,
ressalta que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do acusado
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução
e as que vencerem no curso do processo. Segundo o ministro, pelo
fato de o acusado não ter demonstrado qualquer intenção de pagar, a
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prisão não é considerada ilegal. Ressaltou que não se examinam as
alegações de desemprego e da exorbitante cobrança de valores
alimentícios por serem fatos complexos e controvertidos que
dependem de prova.
E, por último, considerando a resistência do executado da ação em
honrar seus compromissos de ordem moral, não se observa qualquer
ilegalidade na prisão. Seguindo o voto do relator, a Turma negou o
provimento ao recurso ordinário.
Processos: RHC 23552

Coordenadoria de Editoria e Imprensa


9. Mensagem

“Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor dá
a vitória” (Sagrada Escritura)
Força e Fé, amigos!
A vitória é uma certeza que virá no tempo certo.
Façamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocês o amor pelo Direito Civil, já
estaremos realizados!
Contem conosco!
Um grande abraço!
O amigo,
Pablo
www.novodireitocivil.com.br


C.D.S. 2009.2.ok
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