UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO NACIN MULTICULTURAL PROGRAMA UNIVERSITARIO

DIPLOMADO JUSTICIA Y PLURALISMO

ENSAYO: PLURALISMO JURDICO Y EL DERECHO INDGENA

ALUMNA: AURELIA RIVAS VALENCIA

Mxico D.F., noviembre 2012

TABLA DE CONTENIDO

PLURALISMO JURIDICO EN EL DERECHO INDIGENA .......................................... 3 1.- DEL MONISMO AL PLURALISMO ............................................................................. 4 2.- PLURALISMO JURDICO EN BRASIL ....................................................................... 7 3.- PLURALISMO JURDICO EN MXICO ..................................................................... 8 4.- EL ESTADO, LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS INDGENAS ..............................................................................................................................................11 CONCLUSIONES ..............................................................................................................15

PLURALISMO JURIDICO EN EL DERECHO INDIGENA

El presente ensayo trata de explicar algunos antecedentes del Pluralismo Jurdico, la dificultad o complejidad que existe para explicar un sistema jurdico, la visin monista y pluralista que se tiene del mismo, asimismo recurrir a algunos ejemplos en Brasil y Mxico, hasta llegar con el sistema normativo del pueblo dami, en donde explicar la organizacin social que tienen, as como una serie de estrategias normativas que combinan tanto los sistemas normativos dami como las formas jurdicas del Estado. Formas diferentes de regulacin en las que conviven hombres y mujeres dami. Dir que son normas jurdicas ya que resulta ser un sistema jurdico porque es eficaz y porque sus normas son efectivas. Durante el curso de Justicia y pluralismo, fue ron muchos aprendizajes, de conocer las luchas que los pueblos indgenas han llevado a cabo para tener el reconocimiento de los sistemas normativos propios. De lo ms interesante,

conocer como otros pueblos de centro y Sudamrica han logrado obtener, tal es el caso de Per, Bolivia, entre otros.

1.- Del monismo al pluralismo

La visin monista del derecho presupone que un sistema jurdico existe cuando las normas jurdicas son un producto exclusivo del Estado, considera que todas aquellas normas que estn fuera del derecho Estatal no pueden ser consideradas como derecho. Sin embargo, un sistema de normas no se identifica necesariamente con un conjunto ordenado y estructurado de normas estatales. Las normas son o pueden ser una parte del sistema jurdico, pero este no se acaba solo en las normas. Por Pluralismo jurdico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurdicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no de pluralidad de mecanismos o de normas jurdicas. Una concepcin pluralista del derecho admite una coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de la misma naturaleza, particularmente de sistemas jurdicos estatales. Una concepcin pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas de naturaleza diferente, tales como los sistemas supra-nacionales (orden jurdico internacional), los sistemas jurdico infra-estatales (ordenes jurdicos

corporativos), o sistemas jurdicos trasnacionales o desterritorializados.

Antecedentes del Pluralismo Jurdico, me remitir a alg unos autores que se han encargado del contribuir con ideas originales sobre el mismo. a) Eugene Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurdicos. Seala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la jurisprudencia. Se sita en la sociedad misma, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, etc. i

b) Santi Romano quien ha desempeado un papel incontestable en la discusin sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurdicos.
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Seala que la pluralidad de sistemas jurdicos resulta de la crisis de la hegemona del Estado moderno. El Estado moderno fue formado de la eliminacin y la absorcin de los rdenes jurdicos superiores e inferiores y de la monopolizacin de la produccin jurdica. Dice que se trata de sistemas que, precisamente porque no son reconocidos por el Estado, no estn en la posibilidad de asegurarse prcticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir tambin un cierto grado de ineficacia. ii

c) George Gurvitch, seala que el monismo jurdico corresponde a una situacin poltica contingente, la creacin de los grandes Estados modernos, en el siglo XV y el siglo XIX. La ley del Estado no es la nica ni la principal fuente del derecho. iii El principal pluralismo jurdico encuentra su justificacin y fundamento, en la teora de los hechos normativos es decir, en la teora que ubica el poder jurdico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las comunidades que, en otros trminos, crean su ser generando el derecho que le sirve de fundamento.

d) Para Jean Carbonnier no existe el pluralismo jurdico, sino ms bien fenmenos de pluralismo jurdico. Fenmenos mltiples, salientes de categora diversas y concurrencias del derecho estatal. Los fenmenos de pluralismo jurdico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia, categricos o difusos.
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Tambin dice que el pluralismo se

podra encontrar ms all de los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confrontan diferentes maneras de aplicar una regla.

e) Para Andr- Jean Arnaud la hiptesis de pluralismo jurdico solo tiene sentido cuando los fenmenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias, no son consideradas por el sistema jurdico ni integradas a l.
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No obstante se plantea si esas reglas contrarias merecen la calificacin de derecho. Ms bien en las califica como infra -jurdicas.v

f) Boanaventura y el pluralismo cultural, el seala que cuando se habla de la nocin de pluralismo jurdico cultural, se est frente a la idea de que el discurso jurdico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurdico producto de su cultura. Se trata solo de un discurso jurdico de entre tantos existentes, si bien cierto, dominante y hegemnico. Esto lo podemos apreciar desde Turqua, hasta las comunidades indgenas latinoamericana. vi

g) Bobbio y las fases del pluralismo jurdico. El seala que el pluralismo jurdico ha recorrido dos fases: la primera corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurdico, donde existe no solo uno, sino muchos ordenamientos nacionales, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento estatal propio. Esta tiene una forma tiene cierto carcter estatista. En cuanto a la segunda fase le corresponde a la etapa institucional, que parte del supuesto de que existe un sistema jurdico donde quiera que haya una institucin, es decir un grupo social organizado. vii 1

www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29. Alfredo Snchez- Castaeda. Los orgenes del pluralismo jurdic o.

2.- Pluralismo jurdico en Brasil

Este concepto surgi a partir de inicios de los aos ochentas y su pionero fue el portugus Boaventura de Sousa Santos realizado en los aos setentas, sobre las prcticas jurdicas no oficiales utilizadas en el interior de una favela de Rio de Janeiro a la que nombr ficticio de Pasgada. All, los habitantes de la favela, sin ttulo de propiedad del lugar donde habitaban y por lo tanto sin la proteccin del derecho oficial que ellos mismos llamaba el derecho de asfalto, desarrollaron informalmente un conjunto de prcticas procesales que, aplicadas por la asociacin de habitantes de la favela, tenan la finalidad resolver los conflictos de naturaleza territorial surgidos entre los habitantes. Aunque cabe recalcar que el concepto, es bastante antiguo, como ya se defini anteriormente, sin embargo Santos considera los casos de los pueblos autctonos, nativos o indgenas, que cuando no fueron totalmente exterminados en el curso de la expansin martima europea, fueron sometidos al derecho del conquistador con la autorizacin, expresa o implcita, de que en ciertos campos indgenas ejerciendo su derecho tradicional. En el caso de los pueblos indgenas de los pases de Amrica del Norte y de American Latina, y de los pueblos autctonos de Nueva Zelanda y Australia (Santos 1988). Santos Propone: ampliar el concepto de pluralismo jurdico, de este modo que cubra situaciones susceptibles de presentarse en sociedades cuya homogeneidad es siempre precaria porque es definida en trminos clasistas; esto es, en las sociedades capitalistas. En la s sociedades, la homogeneidad es, en cada momento histrico, el producto concreto de las luchas de clases y esconde, por eso, contradicciones [] esas contradicciones pueden asumir diferentes expresiones jurdicas []. Una de esas expresiones[] es preci samente la situacin de pluralismo jurdico y tiene lugar siempre que las contradicciones se condensan en la creacin de espacios sociales, ms o menos segregadas, en el

seno de los cuales se generan litigios o disputas que son procesados con base en recursos normativos e institucionales internos (Santos 1998). En los ltimos aos, el propio sistema jurdico brasileo, ha reconocido e integrado, al menos en el nivel normativo, al igual que en el mbito jurisprudencial, varios principios que inspiran esas y otras luchas colectivas con base en la nocin de derechos. En un pas como Brasil, con una fuerte tradicin de autoritarismo y desconocimiento de los derechos de los ms dbiles.

3.- Pluralismo jurdico en Mxico

El pluralismo jurdico es una mirada cie ntfica, que desafa el paradigma la ciencia jurdica tradicional, que ya no es apto para dar cuenta de las muy diversas maneras en que se ejerce el poder, en estos tiempos que algunos ven como posmodernidad y otros como una etapa final del capitalismo. En Mxico desde siempre han existido sistemas normativos adems de la Estatal, los grupos indgenas nos rehusamos a tener que ser regulados por las normas estatales, cada pueblo indgena tiene sus propias normas, su propia manera de aplicar justicia, sin embargo, el Estado poco a poco nos ha ido alcanzando al grado de que tengamos q convivir con sus reglas jurdicas. Particularmente hablar del sistema jurdico dami, retomando a Correas, quien dice que es un sistema jurdico viii porque es eficaz y porque sus normas son efectivas, y por ello las comunidades constituyen sistemas jurdicos. El Estado no es otra cosa que el orden jurdico, en donde el pluralismo jurdico implica

tambin pluralismo estatal. Siguiendo esto dir que la elaboracin legal de las reformas a la Constitucin Mexicana para reconocer a los pueblos indgenas de nuestro pas, no es ni con mucho la primera oportunidad que el Estado mexicano tiene para imponer normas jurdicas a todos los indgenas del pas, un ejemplo de ello fue que a partir de la segunda Constitucin (1857), de la ocupacin militar a

principios del siglo XIX por parte del ejercito de Iturbide y la creacin de los juzgados municipales a principios del siglo XX, se aplica a los tzeltales por la fuerza- un sistema j urdico ajeno desde la perspectiva de la ciencia jurdica . As los tzeltales al igual que los dems pueblos indgenas incluidos los dami pasaran a formar una parte jurdica marginal ya que como sabemos que el derecho denominado derecho indgena pierden siempre la batalla ante los jueces y abogados del sistema dominante. Esto pasa porque la norma Estatal tiene funcionarios que no reconocen otro sistema normativo ms que la del Estado por lo tanto es la nica que tienen que hacer valida. El estado concibe al derecho como uno solo, y que el produce un solo sistema jurdico. Esto sucede porque al leer un texto e identificar en l una norma, por el solo hecho de declarar que hay ah una norma, se produce un acto lingstico de reconocimiento de la autoridad que lo produjo. Y como esa autoridad es la misma que resulta celebrada por esta tcnica de reconocimiento, y como esa autoridad se presenta como nica, el declararla como autoridad implica hacerla nica. En esta trampa de lenguaje se encuentra la cultura estatista y monista. Se comprende entonces que los juristas as educados, estn pertrechados para desconocer la pluriculturalidad jurdica y pluralismo jurdico. Y se comprende al eminente servicio que la cultura jurdica rinde al poder. ix Lo anterior nos permite observar que los sistemas normativos indgenas tienen que ser valoradas, para tener un cambio en el derecho, la teora jurdica ha respondido diciendo que constituyen un sistema todas las normas que pueden ser reconocidas por el uso de ciertas reglas, que, a su vez, son aceptadas sin que tengan que ser reconocidas por uso de otras reglas superiores. En las comunidades indgenas, pero tambin en otras cuyos integrantes son mestizos o blancos, sucede el mismo fenmeno: sus miembros reconocen las normas que deben obedecer a partir de ciertas operaciones

ideolgicas aprendidas. Y saben perfectamente cules son sus normas y cuales las que pretenden ser impuestas desde el exterior, desde el estado dominante x . Si bien es cierto, los pueblos indgenas hemos sido parte de esa imposicin del sistema jurdico del Estado, tambin mencionar nuestra apropiacin y reinterpretacin de las mismas. Durante aos los pueblos indgenas han estado en constante lucha por el reconocimiento de sus derechos. Es aqu donde se comprende la existencia, en nuestro pas, de muchos sistemas jurdicos. No solamente la del Estado, Aun cuando el sistema conocido como Estados Unidos Mexicanos o Republica Mexicana sea el dominante, el hegemnico, el ms poderoso, no es el nico. Lo cierto es que sus normas no son tan efectivas en un gran nmero de comunidades indgenas. Y por ello constituyen comunidades jurdicas como la nuestra, con el mismo derecho a existir y a resistir las pretensiones extranjeras. xi Esto ha dado pie para que los propios pueblos indgenas tengan sus propio sistema normativo, en algunas han logrado tener grandes avances en la incorporacin de mltiples normas en los ordenamientos internos del municipio, tal es el caso de los tzeltales que han logrado la creacin de juzgados de paz y conciliacin indgena, hasta la participacin de jueces de origen tzeltal. Sin embargo aunque se ha logrado estos avances no se ha obtenido el dominio total ya que solo se les permite resolver asuntos de ndole familiar, divorcios, pensiones alimenticias, problemas mercantiles, problemas de brujera, esto ha sido a causa de que se cree que muchos usos y costumbres estn en contradiccin de los derechos fundamentales de la persona, con esto se reduce la participacin en la aplicacin de justicia.

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4.- El Estado, los derechos humanos y los derechos indgenas

La discusin que recientemente se ha llevado a cabo en la Teora General del Derecho alrededor de nuestro sistema en materia penal, ha estado marcado por los grados de ineficacia que este pudiera presentar en el mbito de la represin de los delitos por parte del Estado y por ende de la disminucin de la criminalidad. Si el positivismo jurdico Sostiene que las normas son validas por el solo hecho de haber sido producidas por un funcionamiento autorizado por una norma superior, y siempre que haya seguido el procedimiento establecido por la Constitucin para la creacin de normas xii El derecho indgena, no depende por tanto de la TGD ni de la propia Constitucin; mas parece que depende de la cultura jurdica introyectada en la facultad de derecho. Pareciera que si no se consigue superar esta dificultad el camino no habr comenzado a andarse en realidad. Bien sabemos que una de las maniobras del poder es la produccin de normas inefectivas pero ineficaces; inefectivas por incumplidas, eficaces porque coadyuvan al objetivo del poder: reproducirse. 2xiii La importancia de la aplicacin de las normas y el respeto a los derechos humanos en el mbito de la accin del Estado, lo constituye el hecho de ser aquellos los lmites de este. Las violaciones a los derechos humanos en Mxico se centran principalmente vulnerables como son las mujeres, los nios, trabajadores emigrantes,

homosexuales, lesbianos, entre otros. Sin embargo, se puede decir que los derechos de los pueblos indgenas son diferentes a los derechos de las minoras tnicas en dos cuestiones

fundamentales:
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Oscar Correas, El derecho indgena, op. Cit.

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 en primer lugar, debido a que los pueblos indgenas son pueblos y naciones originales, sus derechos tienen una cierta precedencia histrica y, por esta razn, los derechos colectivos por los que luchan no son concebidos por ellos como derechos que les deben ser otorgados, sino ms bien como derechos que siempre haban disfrutado antes de que les fueran arrebatados por los conquistadores, colonos, misioneros o comerciantes provenientes de lugares distantes En segundo lugar, entre todos los derechos colectivos de los pueblos indgenas, el supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios, ancestrales y a sus recursos; en consecuencia, la pluralidad jurdica asume en este caso una configuracin espacial distinta. Por otra parte, las reivindicaciones de las minoras tnicas pueden o no incluir derechos territoriales, pero siempre incluyen el derecho a la identidad cultural, con el territorio simblicamente autnomo dentro de los mapas mentales ms amplios de los estados culturalmente extranjeros en los que se encuentra viviendo por periodos largos o cortos. xiv Como todos sabemos el Estado se resiste a reconocer las leyes indgenas. El ejemplo claro es que cuando una persona indgena es detenida no se le proporciona interprete, y se le dice el proceso en castellano siendo que este no sabe hablar, no se le explica en su lengua materna Cabe mencionar que con el convenio 169 de la OIT, este suceso represento mucho en el reconocimiento de los pueblos indgenas en sus derechos colectivos y su derecho a la tierra y recursos naturales de los pueblos indgenas, sin embargo aunque este convenio se haya firmado por Mxico, es difcil aun hacerlo valer, para ello debo mencionar unos ejemplos, tales son los casos de Coloradas de la Virgen y Choreachi, ambas comunidades donde viven pueblo raramuri y pueblo dami, que desde hace mas 20 aos estn en lucha constante por defender sus tierras, la madre tierra como se le denomina, tienen interpuesta una demanda colectiva y es hasta la fecha que no se les ha resuelto en cambio algunas instancias de gobierno han permitido que se entre a explotar ya que es un rea forestal, aqu es donde se refleja la ineficacia del Estado, porque aun
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existiendo normas donde se especifica sobre el respeto de los territorios o donde viva poblacin indgena, en estos dos casos no ha sido as. Sin dejar de mencionar que el convenio 169 ha representado un importante avance en materia de derechos de los pueblos indgenas en algunos estados de la republica mexicana ya que la mayora tiene autonoma para elegir a su autogobierno para la resolucin de conflictos de acuerdo a la manera que ellos determinen, bajo un rgimen de normas y valores que ellos escojan, dentro del Estado Mexicano. En cuanto a movilizaciones de gnero, esto genera desigualdades, en las sociedades indgenas, existe una cultura muy marcada en torno a la definicin de roles tradicionales de la mujer, quien es la que mantiene unida a la familia en primer lugar y luego al grupo indgena. La mujer de por si est en desventaja siendo mestiza, ahora siendo indgena y adems pobre siempre va a estar supeditada al hombre de la comunidad y de la sociedad. Actualmente despus de una constante lucha la mujer mestiza ha logrado que se le permita que ocupe puestos que anteriormente solo les era concedido a los hombres, es por ello que se vuelve independiente econmicamente, sin embargo en la mujer indgena se ha ido a paso lento, actualmente ya hay profesionistas, entre las dami esto ha sido muy difcil porque es necesario que se rompan reglas, han sido muy pocas las mujeres que logran obtener una carrera o bien salirse del pueblo a trabajar, la mujer dami se ha hecho muy dependiente del hombre, en dado caso que se quiera salir de la cultura o a exigir sus derechos sufre violencia domestica, la violacin, hostigamiento sexual, la tortura e inclusive a veces hasta con la muerte han tenido que pagar por atreverse a participar en la lucha poltica. En los dami es mal visto que una mujer ande sola, salga fuera, bueno desde mi vivencia puedo decir que actualmente ya est un poco mas trabajado el terreno, pero antes si una mujer se sala era castigada con azotes o si no por la exhibicin pblica, esto para que las dems mujeres vieran y no hicieran lo mismo que la que haba cometido falta.
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En este sentido, si se violentan los derechos de la mujer. En el pueblo dami aun persiste la aplicacin y administracin de justicia a travs de las diversas autoridades dami, quienes conocen sobre los diferentes delitos o faltas que se cometen dentro de la cultura, tambin cabe mencionar que esta poco a poco se ha ido debilitando porque la administracin de justicia del Estado ha tenido gran influencia sobre esta. Pero, aun existe esa resistencia de que el pueblo mestizo interfiera en asuntos del pueblo dami. El tener dos sistemas jurdicos (derecho positivo y el derecho indgena) es inevitable que se recurra a un principio de discurso jurdico que unifique a estos dos sistemas en uno solo, el derecho dami. En un juicio dami, al acusado siempre se le brinda un defensor para que este argumente y defienda a su defendido, as mismo hay testigos, en este caso los testigos ms fiables son los propios familiares del acusado. Como ya nos hemos dado cuenta el pueblo dami convive en un derecho por parte del Estado y adems de su propio sistema normativo. El sistema jurdico indgena dami, la recurrencia a niveles legales y el uso de la retorica institucional, esto es la evidencia de que esta regularizado varios principios normativos y procesos regularizados. Procesos considerados jurdicos en el orden normativo hegemnico o en otros subrdenes jurdicos que contribuyen para la creacin y prevencin de litigios y para la resolucin de estos a travs de un discurso argumentativo en el centro jurdico ceremonial, donde se dan cita las autoridades para tomar los acuerdos en cuanto a los juicios presentados, cabe mencionar todo es oral.

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CONCLUSIONES
El pluralismo jurdico hoy da est de moda, en los pases de Brasil, Mxico y otros este tipo de derecho ya es reconocido, ya existe el reconocimiento de que en un mismo pas es posible convivir con ms de dos armas jurdicas. Aun con todas las dudas que aun se plantea, se puede decir que el pluralismo jurdico esta en interrelacin con los distintos saberes jurdicos al ampliar el horizonte del derecho como fenmeno social complejo. Que existen juristas que se han interesado en estudiar este fenmeno tan complejo como es el pluralismo jurdico. Los pueblos indgenas son los ms afectados al tener que supeditarse a una norma que les es impuesta cuando ellos cuentan con sus propias normas jurdicas, que el estado se resiste a reconocer completamente. Sin embargo en la lucha constante por la defensa de sus normas jurdicas, tierra, territorio, recursos naturales, ya se ha hecho un avance pequeo, pero que en el futuro seguir fortalecindose. Es la defensa de la tierra lo que ms le importa a los pueblos indgenas porque la visin de ellos no es como la visin del mundo occidental. Por ello la exigencia de que se les respete su autonoma. Los usos y costumbres como se les ha venido mal denominando a la manera de impartir justicia a los pueblos indgenas (derecho indgena), son al igual que el sistema estatal valido ya que estos cuentan con los elementos necesarios que deben tener los sistemas normativos, son el de la justicia, el de la eficacia y el de la validez. Quienes consideran que el derecho solo est constituido por normas producidas por el Estado, considero que es mal planteado , porque para el pueblo indgena la manera de emitir resoluciones es mas pronta y no genera tantos costos como por el derecho positivo.

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Referencias
CORREAS, Oscar, Pluralismo y otros horizontes. Derecho y sociedad. Mxico, 2007 CORREAS, Oscar, Pluralismo Jurdico, alternatividad y Derecho Indgena , Mxico, Fontamara, 2003. SANCHEZ, Castaeda, Alfredo, Los orgenes del Pluralismo Jurdico. (Ensayo) Boaventura de Sosa Santos, La globalizacin del Derecho: los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin , Bogot, ILSA, 1998.

Ponencia de Alfredo Snchez Castaeda, Ehrlich , Eugene, Grundlegung der So ziologie der Rechts, Munich y Leipzig, 1913, pp. 2 y 3
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Romano, Santi , Lordre juridique, cit. Nota 16, p 148 Gurvitch, Georges, Lodee du droit social; notion et systeme du droit social. Histoire doctrinal depuis le XVII sicle jusqua la fin du XIX sicle, Paris, Sirey, 1932. iv Carbonnier, Jean, op. Cit., p. 18 y Carbonnier, Jean, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1994, pp. 358 y 359. v Arnaud, Andr- Jean, Critique de la Raison Juridique. 1 O va la Sociologie Juridique, Paris, LGDJ., 1981, p. 214. vi Sousa Santos, Boanaventura de, Droit: une carte d e lectura deforme, Pour une conception postmoderne du droit, Droit et Societ, num. 10, Paris, 1988, p. 383. vii Bobbio, Norberto , Teora general del derecho , Temis, pp. 243 y 244. viii Oscar Correas, Pluralismo Jurdico, alternatividad y derecho indgena , Mxico, Fontamara, 2003. ix dem x dem xi Oscar Correas, El derecho indgena, op. Cit. xii dem xiii Oscar Correas, El derecho indgena, op. Cit. xiv Boaventura de Sousa Santos, La Globalizacin del Derecho: Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot ILSA, 1998, P. 204.
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