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CAPITULO PRIMERO La punicin estatal

APARTADO 1 Contenido y misin de la punicin estatal
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GUNTHERJAKOBS

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LIBRO I.

CAP. LLA PUNICIN ESTATAL

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LIBRO I.

CAP. LLA PUNICIN ESTATAL

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GNTHER JAKOBS NStZ, 1982, pp. 112, loe. cit., pp. 112 ss.; Th. Wrtenberger, Dte unbestimmte Vemrteilung, Materialien, t. I, pp. 89 ss.; H. Zipf, KriminalpoHtik, 2.' ed., 19SO; R. Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989.

I. 1

CONCEPTO DE PENA

A. 1. El contenido y la funcin de la pena no se pueden configurar (ni siquiera limitndose a la pena estatal) con independencia de la existencia del orden en el que se pune, ni de la comprensin de su sentido. As, por lo que se refiere a la existencia del orden, un Estado que deba concentrar sus fuerzas para el aseguramiento de su existencia (p. ej., en guerra) emplear la pena de modo que al menos a corto plazo garantice la eficacia (p. ej., intimidacin por medio de penas severas), mientras que un Estado sin problemas agudos de existencia puede asumir la inefectividad a corto plazo, para conseguir con largueza de miras la paz interna (p. ej., evitando las penas severas para no embotar la sensibilidad ante la violencia). Por lo que se refiere a la comprensin del sentido del orden, de sta depende que se entienda a la pena, p. ej., desde la teora de conflictos, como medio de lucha de la clase dominante o, en general, de grupos dominantes en la sociedad, o como medio de defensa frente a pretensiones de dominio ilegtimas (o intempestivas), que Mera la espada de la superioridad guiada segn ideas religiosas, o que el autor sea castigado por su propia voluntad, porque tambin l es parte en el contrato social, etc. 2. Las notas comunes, que existen a pesar de todas las diferencias, y que permiten hablar unitariamente de pena, teniendo en cuenta los distintos rdenes y sus diversos entendimientos, son las siguientes 1: La pena es siempre reaccin ame la infraccin de una norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma (por a costa de se entiende en este contexto la prdida de cualquier bien). Se trata de un problema normativo: de la asignacin de un suceso perturbador a quien ha de soportar aquellos costes que son necesarios para eliminar la perturbacin. Los conceptos empleados para caracterizar a la pena dependen del contexto, especialmente los de infraccin de la norma y responsabilidad. Ejemplos: En qu medida se sujeta una infraccin de la norma objetivamente a la configuracin externa (el resultado) de una conducta y hasta qu punto hay que tener en cuenta la constitucin subjetiva del autor depende de la medida en que para la existencia de la sociedad basten pocos contactos, acuables previamente, o en que para posibilitar contactos diferentes haya que ceder su con1 Achcer {Geburt, pp. 9 ss., 13 ss.) considera que nicamente cabe hablar de pena cuando no slo se reacciona para tapar una fisura en el universo (Wegebitde) (op. cii., p. 13), sino cuando en la reaccin ante el autor se realiza un reproche o censura. Sin embargo, esta censura lo que Achcer no ignora es necesaria nicamente cuando el motivo de la reaccin, la infraccin d la norma, ya no tiene lugar en el universo, sino en a mente del autor (se podra reservar tambin el concepto de infraccin de la norma para este rechazo subjetivo). De todos modos, la reaccin reprobatoria y la no reprobatoria surten efecto funcinamente de modo equivalente, es decir, restableciendo la reciprocidad, y ello a costa de alguien responsable (zusindig). Acerca de la conesn de la pena con el trueque y con la vctima, en el elemento de la reciprocidad, vid. Gehlen, Urmensch, pp. 45 ss., 48.

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unbestimmte Ve, 2.1 ed.( 19SO; R.

n configurar (ni a existencia del As, por lo que ntrar sus fuerzas ilear la pena de intimidacin por s agudos de exis;uir con largueza a no embotar la jrensin del sensj., desde la teo3, en general, de frente a preten3pada de [a sucastigado por su rato social, etc. iferencias, y que 3S distintos rdei es siempre reac'.mpre se pone de ostrativa siempre, ma (por a costa ). Se trata de un .or a quien ha de la perturbacin. nden del contexabilidad. Ejemjjetivamente a la u punto hay que de la medida en icuables previaue ceder su conir de pena cuando no ir., p. 13), sino cuango, esta censura lo cin, a infraccin de podra reservar tamtodos modos, la reacequvalente, es decir, lig). Acerca de la corocdad, vid. Gehlen,

formacin al miembro individual. Para una sociedad que se agota en el intercambio de objetos estndares y en el ejercicio ritualizado de la religin rigen reglas distintas que para una sociedad con complejas conexiones de comportamiento entre sus miembros. Cuando hoy se considera evidente que slo puede hacerse responsable de una infraccin normativa a quien por s mismo ha participado en ella, activamente o no impidiendo, este punto de vista presupone junto a otras numerosas condiciones que los miembros de la sociedad pertenecen a ella directamente (y no mediatamente, como p. ej., a travs de una estirpe o clan). B. Este contorno, que en lo sucesivo debe completarse respecto al Dere- 3 cho vigente el Cdigo penal 2, se distingue de una imagen de la pena trazada comnmente: El injusto es un mal y el deber de cargar con los costes tambin es un mal, pero a pesar de ello no cabe definir la pena como infligir un mal a causa del mal cometido 3: Sera absurdo querer un mal porque ya se ha dado otro mal, y este seguir un mal a otro describe a la pena slo segn su carcter superficial 4. La pena hay que definira positivamente: Es una muestra de la vigencia de !a norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya sn cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma lesionada.

H. LA TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA 5 A. La necesidad de vigencia segura de la norma 1. As como los hombres en su relacin con la naturaleza slo se orientan 4 en la medida en que pueden encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales los nicos que aqu interesan5l slo resulta posible la orientacin si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible d la otra persona. De lo contrario cada contacto social se convertira en un riesgo impredecible 6. El mero hecho de iniciar un contacto social es ya una seal de que no se espera ningn desenlace indeterminado. Si se
" De 15 de mayo de 1871, RGB1, p. 127, en la redaccin de la publicacin de 10 de marzo de 1987, BGBI, I, pp. 945, 1160, ltimamente modificada por el artculo 1 de la 25P StrAadG ce 20 de agosto de 1950, BGBi, I, p. 1764. 3 As !a definicin de Crocio De iure bei ac pacis, lber II, caput XX, De poenis: Poena est malum passons, quod inignir propter malum actionis. J Hegel, Grundlinen der Philosophe des Rechts, Berln, 1821, 99. 5 El modelo subsiguiente de relacin entre infraccin de la norma y afianzamiento de la norma por medio de la pena no comprende a todas las variantes de la punicin-estalal del Derecho vigente, pero s sus rasgos principales. 5* No se trata de contactos naturales, no sociales con salvajes ^remrales o de otros marginados de la sociedad; tampoco se trata aqu el origen de la socialidad, sino una condicin de su existencia; crticamente, Kindhuser, GA, 1989, pp. 493 ss.Y 503. 6 Ah no se establece por anticipado el lmite entre el trato con la naturaleza, por una parte, y los contactos sociales, por otra: Sino que se desplaza en favor del mbito social, en tanto que se concibe la naturaleza como algo que acta como persona (acerca de eilo, Kelsen, Vergehungpnj-sim), y en favor del mbito natural, en tanto que se concibe a las personas como meros lugares por donde pasan procesos naturales.

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decepciona esa expectativa ', para el decepcionado surge una conflicto frente al que debe reaccionar 8, pues con la decepcin se pone de manifiesto que el balance entre los sucesos en cuya produccin est interesado y aquellos otros que se realizan ya no cuadra: el modelo de orientacin del decepcionado debe someterse a revisin. 2. a) Ahora bien, en los contactos sociales pueden surgir decepciones tambin del mismo modo que en la relacin con la naturaleza. Toda persona sabe que su semejante es tambin de carne y hueso y por tanto est sometido a leyes naturales, es decir, que se ahoga en el agua si es profunda cuando no sabe nadar, que cae cuando se le golpea enrgicamente, o que es presa de convulsiones cuando sufre un ataque epilptico. En ese mbito slo se espera de la otra parte en el contacto social que su estado o situacin siga las reglas de la naturaleza, pero no que respete las normas jurdicas. Estas expectativas son de carcter cognoscitivo, o que quiere decir que en caso de decepcin se ha errado el clculo y hay que volver a aprender, o sea calcular mejor pro futuro llegar a ser juicioso por medio de la experiencia, a menos que la decepcin pueda considerarse quantit ngligeable. Pero no se debe afirmar que el Derecho nunca pueda, o nunca le est permitido, ordenar a quien no sabe nadar medidas de salvacin donde cubre el agua, o a personas que se tambalean violentamente prohibirles caer sobre vitrinas de cristal, o a quienes son sorprendidos por un ataque espasmdico el dar golpes en torno a s mismos; lo nico que se afirma es que en una sociedad moderna estas situaciones se tratan como algo natural (no excluyndose que en su caso hayan de adoptarse precauciones jurdicamente impuestas para no caer en tales estados). El tratamiento de estas situaciones como algo natural ocurre porque la imputacin de dichas situaciones podra convertir potencialmente a cualquiera en autor en sentido penal, sin posibilidad de revisin, y consiguientemente anulara tanta seguridad en las expectativas como la que puede garantizar. Por dnde discurren los lmites de esta clase de expectativa con la siguiente es el problema del concepto de accin (infra 6/1 ss.), y en parte tambin un problema de la culpabilidad (infra 17/1 ss.). 6 b) Una decepcin especfica en el mbito de los contactos sociales afecta a aquellas expectativas que se derivan de la pretensin frente a la otra pane de que respetar las normas vigentes, pudendo la pretensin contradecir al juicio cosnitivo. Ejemplo: Tampoco quien ve cmo el conductor bebe renuncia a su pretensin a un viaje seguro. A una expectativa normativa no se ha de renunciar ni siquiera en casos de decepcin, sino que sta puede mantenerse (contrafctcamente), si como fallo decisivo no se define la expectativa del decepcionado, sino la infraccin de la norma por parte del que decepciona. Ejem7 Se da una defraudacin o frustracin cuando no se cumple una expectativa; e! que ocurra sorprendentemente o se hubiese previsto es rrelevante para el concepto. rt En relacin con el texto siguiente, vid. Luhmann, Rechtssozologie, t. I, pp, 40 ss., 106 ss.; Festinger, Theorie der kognitiven Dssonanz, pp. 15 ss., 177 ss. y passim; adems. Schild, JZ, 1980, pp. 597 ss.\Killias, SchwZStr,7 (19SO), pp. 31 ss.;Jakobs, Schuld und Prventon.pp. S ss.; el mismo, en: Aspekte der Freiheh, pp. 69 ES., 72 ss.; vid. asimismo vori der Linde. Rechtfertgung, pp. 219 ss. En relacin con las tcnicas de solucin de conflictos, vid. adems Scon y Lymann, en: Symbolische Interakton, pp. 294 ss., 295 ss.; Schild, en: Rechtsproduktlon, pp, 195 ss.; AKSchild, nm. marg. 116 ss., 124 ss, ante 13; menos fructfero desde la perspectiva jurdica, Ausrn, en: Analytische Handlungstheorie, pp. S ss.

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i conflicto frente naniiesto que el y aquellos otros cepcionado debe rgir decepciones .a. Toda persona mo est sometiprofunda cuando que es presa de to slo se espera 5n siga las reglas stas expectativas de decepcin se lar mejor pro funenos que la delebe afirmar que a quien no sabe as que se tambat quienes son sor} a s mismos; lo .aciones se tratan e adoptarse preis). El tratamienTiputacin de dien autor en senmulara tanta sednde discurren roblema dei conna de la cuipabiDS sociales afecta e a la otra parte :ontradecir al jui bebe renuncia a i no se ha de re:nantenerse (contativa del decep:cepciona. Ejemtativa; el que ocurra [, pp. 40 ss., lOss.; ns.'jcAW, JZ.1980, tion, pp. S ss.; el mis'nde, Rechcertgung, ; Scotc y Lymann, en: jn, pp. 195 ss.; AKDectiva jurdica, Aus-

plo: Se encierra al malhechor para poner de manifiesto lo incorrecto de su conducta. c) Dado que las personas pueden conformar (organizar) el mundo, pero 7 con todo viven en un mundo ya conformado (en un mundo con instituciones), las expectativas normativas estables, imprescindibles para posibilitar los contactos sociales con independencia de los diversos contenidos de las normas pueden referirse a dos distintos mbitos de objetos. Por una parte es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su crculo de organizacin, para que no se produzcan efectos exteriores mediante ios qne podran resultar daados otros. La estabilidad de esta expectativa no es imprescindible slo porque nadie puede dominar todos los crculos de organizacin en conjunto, sino tambin porque, debido al derecho a la propia organizacin respectiva, a nadie le est permitido jurdicamente dominar de una manera tan amplia. Esta expectativa tiene un contenido exclusivamente negativo: Los crculos de organizacin deben permanecer separados. La decepcin de la expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de dominio (Herrschafcsdelikte) o delitos en virtud de la responsabilidad por organizacin (infra 7/56 ss.; 21/16 ss.; 28/14 ss.; 29/29 ss.). Por otra parte, es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente. Esta expectativa tiene un contenido positivo, es decir, que las instituciones estn en armona con las esferas de organizacin de los individuos singulares. La decepcin de esta expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de infraccin de un deber (Pflichtdelikie) o delitos en virtud de la responsabilidad institucional (infra 7/70 ss.; 21/115 ss.; 25/43 ss.; 23/15 ss.; 29/57 ss.). 3. La sola expectativa consistente en que quien participa en el contacto so- la cial va a querer respetar las normas no hace planificables tales contactos, ya que la otra pane no slo debe tener la buena voluntad de respetar el orden, sino que debe tambin saber cundo est ante el comportamiento normativamente regulado. Ejemplo: Quien quiere no poner en peligro a otros slo puede comportarse no peligrosamente si adems sabe qu modos de comportamiento son peligrosos. No es posible respetar la norma sin el conocimiento de cmo est conformado el mundo y de segn qu reglas estn interrelacionados los cambios, a pesar de lo cual slo est garantizada jurdicamente a voluntad de respetar la norma, pero no as el conocimiento pertinente para considerar aplicable la norma. Esta limitacin tiene ei siguiente fundamento Sa: Sin el conocimiento necesario para orientarse en el mundo nadie puede vivir metdicamente; el esforzarse suficientemente por conseguir este conocimiento viene ya garantizado por el hecho de que en caso contrario amenaza producirse un fracaso vital como poena naturalis. A la disposicin a observar la norma le falta una garanta natura! de ese tipo: tal es el motivo de que sea necesaria una sancin. Por poner un ejemplo: A quien no sigue las normas elementales de las Matemticas se le considerar tonto, pero no as al que descuida las reglas elementales de la convivencia: a este ltimo slo mediante la pena se le declarar incompetente (vid. infra 8/5).
81 Con ms detalle, Jakobs, en: Sachverstndige, pp. 271 ss., 277 s.; el mismo, ZStW, 101, pp. 516 ss., 522 ss.

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B. El carcter pblico del conflicto Evidentemente las decepciones exclusivamente individuales de alguna de las partes en los contactos sociales no constituyen asuntos pblicos y por ello no representan motivo para reacciones estatales. Incluso si el Estado asumiera la persecucin del infractor de la norma 9 en representacin del individuo decepcionado, p. e]., para evitar la justicia al estilo de Lynch, ello dara lugar a un inters pblico slo indirecto en la decepcin. Pero no hace falta ese rodeo, pues de la infraccin de las normas jurdico-penalmente garantizadas surge tambin un conflicto pblico 10, si es que se trata de normas legtimas de Derecho penal. Jurdico-penalmente slo se garantizan aquellas normas a cuya observancia general no se puede renunciar para el mantenimiento de la configuracin social Bsica. La decepcin, el conicto y la exigencia de una reaccin a la infraccin de la norma, por ello, no pueden interpretarse como una vivencia del sistema individual Apersona singular, sino que han de interpretarse como sucesos en el sistema de relacin social. Ejemplo: La propiedad tiene para muchos el valor propio de los bienes existenciales, mientras que por el contrario la respetan muy poco algunas personas, naturalmente menos numerosas; no obstante, la proteccin jurdico-penal de la propiedad tiene lugar sin atender precisamente al propietario, y desde luego no slo por la necesidad, ineludible en la prctica, de generalizar al concebir las normas jurdicas, sino tambin y previamente por la orientacin de la proteccin al significado de la propiedad para la sociedad en su conjunto. Esta perspectiva pblica no excluye que se considere, en un delito contra la propiedad, la afeccin individual de la vctima, pero esta afeccin debe ser demostrable a su vez como asunto pblico (como el efecto coactivo del hurto), si es que ha de influir al menos en la medida de la pena. C. El significado de la pena 1. La infraccin de la norma uo representa un conicto penalmente relevante por sus consecuencias externas, ya que el Derecho penal no puede sanar tales consecuencias. La pena no determina una reparacin del dao; adems muchas infracciones de a norma se completan antes de que se produzca un dao exterior, como sucede con los delitos que tienen carcter material de tentativa y, por lo dems, siempre en la tentativa y la preparacin (infra 25/1 ss.). Sin embargo, un comportamiento humano no es slo un suceso que surta efectos en el mundo exterior, sino que en la medida en que la persona domina o
Al respecto, Arzt, Ruf, pp. 39 ss., 60 ss. Lo cua no sianfica que la infraccin sea pblica nicamente en su calidad de conflicto. Acerca de la necesidad de que haya infracciones, bsico Ditrkhelm (1S95), ahora en: Krirninalsoziologie, pp. 3 ss. (una sociedad en la que las normas comunes, garantizadas jurdico-penalraente, ya no se infringieran, tendra que producir, y lo hara, sentimientos colectivos intensos hasta el punto de que, debido a esos sentimientos, se percibiran como crmenes hechos que de otro modo pasaran inadvertidos como nimiedades, o poco ms); pormenorizadamente, Gephart, Strafe, pp. 21 ss. (tambin 142 ss.); otras remisiones bibliogrficas en t\'aumann y Schroth Theorien, pp. 109 ss., AK-Hassemer, nm. marg. 52 ante 1.
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les de alguna de iblicos y por ello Estado asumiera del individuo deiio dara lugar a i falta ese rodeo, .zadas surge tam.mas de Derecho as a cuya obserde la configuras. una reaccin a 'rno una vivencia .erpretarse como d tiene para mupor el contrario 5 numerosas: no ugar sin atender sidad, ineludible , sino rara bien y de la propiedad :luye que se cona! de la vctima, o pblico (como en la medida de

puede dominar su comportamiento, ste significa tambin algo, al igual que una frase dicha significa algo (acerca de la necesidad de tener en cuenta el ^poder de dominio por parte del sujeto al determinar el significado, vid. infm 6/24 ss.)- A un autor que acta de determinado modo y que conoce, o al menos puede conocer, los elementos de su comportamiento, se le imputa que considere a su comportamiento como la conformacin normativa. Esta imputacin tiene lugar a travs de la responsabilidad por la propia motivacin: si el autor hubiera sido motivado predominantemente por los elementos relevantes para evitar un comportamiento, se habra comportado de otro modo; as pues, el comportamiento ejecutado pone de manifiesto que al autor en ese momento no le Importaba la evitacin predominantemente. Ejemplo: Quien conduce un vehculo sabiendo que est bebido y no tiene en cuenta las consecuencias perjudiciales cognoscibles por l, p. ej., para la vida de otros participantes en e trfico, expresa con su. conducta que l, en la situacin en que se encuentra, tiene otras cosas por ms importantes que respetar ante todo la vida de los participantes en e trfico. Tal afirmacin, que se le atribuye al autor como su punto de vista, es justo lo contrario de las afirmaciones que se mantienen en los 316 y 322 del StGB. Esa contradiccin a la norma por medio de una conducta es la infraccin de. la norma. Una infraccin normativa es, por tanto, una desautorizacin de la norma. Esta desautorizacin da lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientacin. La determinacin exacta de cundo concurre una contradiccin a la norma es el problema de la teora de la imputacin, en especial de la imputacin en calidad de comportamiento tpico y antijurdico. 2. a) As se pone tambin de relieve ya cmo ha de entenderse la pena 10 en cuanto reaccin al conflicto: La pena como la infraccin de a norma no debe ser considerada sino como un suceso no exterior (dado que entonces slo aparece la sucesin irracional de dos males), sino que tambin la pena significa algo, es decir, que la significacin del comportamiento infractor no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma. Se demuestra as que el autor no se ha organizado correctamente: Se le priva de medios de organizacin I0a . Esta rplica ante la infraccin de la norma, ejecutada a cosa de su infractor, es la pena. b) Correlativamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de a pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conduca, no puede considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien reafirmar la vigencia de la norma '', debiendo
11)1 Sobre la degradacin del autor (en relacin con Garfinkd y Goffmann), vid. Wsis, BlauFestschrfvpp. 405 ss. 11 Luhmann, Reciitssoziologie, t. I, p. 43; ^awnann y Schroth, Theorien, p. 105. El que slo haya que castigar en caso de conflictos sociales imputables plenamente tambin a ttulo de culpabilidad se expone en el apaado 17; crticamente, Lippold, Rechtslehre, p. 308, nota 67. Kratsch objeta que el planteamiento aqu seguido es demasiado estrecho de miras (GA, 1989, pp. 49 ss,, 53; Verhaltenssteuerung, pp. 92 ss.). De acuerdo con su modelo, autor y vctima, legislador y apiicador del Derecho se consideran titulares de una organizacin dinmica de accin; e! injusto es e! mal estado del sistema; el buen estado, hacia el que lia de- tender la organizacin, es la proteccin efectiva de los bienes jurdicos, incluida a evitacin de daos fortuitos. La lucha contra el injusto se lleva a cabo primordialmente mediante la estructuracin del comportamiento de peligro de! autor potencial, del comportamiento de evitacin del peligro del sistema normativo, as

lenalmente releno puede sanar ;i dao; adems se produzca un material de ten. (infra 25/1 ss.). ) que surta efecrsona domina o
ralidad de coniao. ora en: Kriminalsouridico-penalmente, itensos hasta el punle de otro modo pa:, Gephari, Strafe, Schroth Theorien,

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equipararse, a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El reconocimiento tambin puede tener lugar en la consciencia de que la norma es infringida 12; La expectativa (tambin la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo de! conflicto La infraccin de la norma por el autor, y no la confianza de a vctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientacin idneo l3. Resumiendo: Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamleno de la norma.

Pero ante picas, tan de conc deben rep Toda no formal regirse a las varian Algun

D. La solucin de conflictos sin pena

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1. No a toda norma (promulgada) le sigue pena. As, se puede prescindir de la pena si cabe discutir la competencia del autor para desautorizar a norma (el autor es un nio o est enajenado: en todo caso es incompetente)., o si la situacin en que acta puede definirse como una situacin especial (obr en peligro de muerte, sin tener que responder de ello). La sistematizacin de tales posibilidades de apaar al autor de su infraccin de la norma tiene lugar en la teora de la culpabilidad (vid. infra 17/43). 2. a) Adems, hay otras posibtdades de reaccin 1J"; la pena puede sustituirse por equivalentes funcionales Ul*; es ms, no hay por qu esperar al caso conflicrivo: Tambin la evitacin del conflicto convierte a la pena en superfina.
corao de las relaciones mutuas entre ambos (GA, 1989, p. 77). La diferencia decisiva de este planteamiento absolutamente clarificador en algunos aspectos parciales en relacin con ei aqu propugnado seguramente resida en que Krcisch, a travs del aspecto naturalstico de la accin, descuida su aspecto comunicativo (lo que se evidencia, p. ej., en la de terminacin de la tentativa, VerhaltensorganisaTon, pp. 436 ss., 444 ss.) y por eso sobreestima e mbito de conflictos sociales a resolver por el Derecho penal. 12 Luhmann, Rechtssozioiogie. t. I,-p. 106; vid. ya iW. Wtber, Winschart und Geseilschaft, 1.* parte, capitulo I, 3, 2, 2.1 pane, captulo I, 3 1, 3." prrafo. 13 MUa-'Dintz, GA, 19S3, pp. 4S1 ss., 485 ss., seala acertadamente que la idea de que imDorta mantener la norma como muestra de organizacin cabe encontrarla ya en e! siglo xix, en la teora del dao intelectual de! delito que se trataba de compensar. El efecto (funcin?) en ocasiones atribuido a la pena, consistente ea el reforzamientc de la solidaridad del grupo (.<fonna secularizada de comunin mstica, Garfinkel, en: Abweichendes Vsrhalten, t. III, pp. 3 ss., 33) es dudoso por lo que se refiere a la solidaridad que va ms all de! nivel existente al infringir la norma. Remisiones bibliogrficas en Neumann y Schroth. Theorien, pp. 103 ss.; Her=og, Pravendon, pp. 125 ss. En relacin con el afianzamiento de los sentimientos colectivos de Durkheim, portnenorizadamente, Gephart, Strafe, pp. 120 ss. 14 El sustitutivo de la pena se celebra en ocasiones, como la Uamada.descriminalzacin (o despenalizacin), y de hecho puede serlo. Desde luego, se suele pasar peralto que la eleccin de otras vas no punitivas para resolver la criminalidad no slo exonera al autor de la pena, sino que puede tambin conducir a que entonces las nuevas vas estigmaticen a lodo lo que se solucione a travs de ellas. Con detalle sobre la descriminalizacn, Vogler, ZStW, 90. pp. 132 ss.; Kaiser, KJugFestschrift, pp. 5SO ss.; Walier, Lmiversitat zu Koln-Fetschrift, pp. 557 ss.; Brandt. Bedeutung, pp. 169 ss., en cada caso con bibliografa. |4j Jakobs, Schuld und Praventon, p. 33; Schdnemann, Generalprvention. p. 9. En la teoria de la prevencin general positiva no se traa, pues, de considerar en todo caso adecuada nicamente la pena y no otra reaccin (lo cual lo malinterpreta Schnemann, en: Grundfragen, pp. 153 ss., 1SL, y Baraila, KjrimJ, 1984, pp. 132 ss., 140 ss.

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14 h Aci pp. 161 ss.,

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CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

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lucimiento tarainfringida 12; la ulte confirmado ror, y no la con;ar a que 3a nordo: Misin de la ion para los conlugar a costa del

P.ero antes de la implantacinal menos actualmente de ordenaciones utpicas, tanto para los equivalentes funcionales de la pena como para la evitacin de conflictos (en el sentido de prdidas de cualquier clase), surgen costes que deben repartirse (sobre la naturaleza subsidiaria de la pena, vid. infra 2/26 ss.). Toda reaccin perjudicial que se sigue necesariamente tiene consecuencias no formales: Quien asume la carga de tales costes evidencia su incapacidad para regirse a s mismo, es decir, evidencia falta de competencia. As pues, todas las variantes de solucin necesarias ponen en peligro el estatus del autor. Algunos modelos de posibilidades de solucin 14b son: b) a') El conicto puede trasladarse a la vctima, como sucede cuando 13a se le puede censurar que ella misma ha contribuido a la conformacin agresiva de la situacin (en el exceso en la legtima defensa, a tenor del 33 del StGB; en la legtima defensa provocada; en la atenuacin de la pena segn la parte mencionada en el 213 del StGB; en la retorsin sean los 199 y 233 StGB) lrtc. b') Se puede quitar importancia a la expectativa defraudada, aunque no sea por haber captado su falta de justificacin, sino por la imposibilidad fctica de estabilizarla. Algunos ejemplos los proporcionan la derogacin del llamado Derecho penal relativo al ejercicio del derecho de manifestacin mediante la tercera ley de reforma del Derecho penal I4d, numerosos casos de interrupciones de embarazo presuntamente indicados de acuerdo con el 218 a, prrafo 2, nmero 3 del StGB, as como los-mbitos en que de hecho no se persigue, en los delitos contra la propiedad (hurto de bicicletas). En cuanto que como en e ltimo caso no son posibles medidas cognitivas de aseguramiento (que dificulten la delincuencia en la prctica: autoproteccin), la prdida de importancia jurdica amenaza, dado que es repeuble, a la abilidad de la orientacin. c') Se puede aprender del conflicto, pero comportarse como s no se le hubiera percibido :4e. Tambin esta negacin constituye una reaccin. De nuevo la solucin tiene lugar amenazando la orientacin genera!, pues e! mundo se sigue conformando selectivamente. En el mbito de las normas no formales es usual pasar por alto errores magnnimamente. En las normas penales los ejemplos se encuentran sobre todo en el mbito de las infracciones de bagatela. Ms importante fue la delincuencia en las universidades en la poca de los disturbios estudiantiles que comenz en 1968: coacciones e injurias masivas, e inclu14!l Acerca de las estrategias de que dispone la vctima individual, vid. Hanak, KrimJ, 193pp. 161 ss., 166 ss., con bibliografa. 145 Sobre ello, Klehl, Toleranz, pp. S9S ss. y passim; Neumann, en: Strafrechtspolitik, pp. 225ss.,227ss. _ !Jl) De 20 de mayo de 1970, BGBl, I, p. 505; sobre ello, LK-v. Bubnoff, nm. marg. 1 ss., ante 125, con bibliografa. 141 A toda la delincuencia, en la prctica, se la persigue jurdico-penalmente slo de modo selectivo. Se discute s la seleccin, que deja al margen una cifra negra, slo se deriva de la limitada posibilidad de persecucin sobre todo en el Estado de Derecho o bien tiene la funcin latente de velar la ubicuidad de la delincuencia; bsico sobre la funcin de la cifra negra, Popitz, Praventivwirkung, p. 20 y passim; acerca de las consecuencias penales de este planteamiento, L' dtrssen, Strafrecht, pp. 20 ss.; criticamente, Schmmann en: Durchsetzung, pp. 39 ss., 46 ss., con bibliografa.

puede prescindir itorizar la norma [ptente), o si la icial (obr en peitizacin de tales tiene bisar en la pena puede susl esperar al caso :na en superflua.
decisiva de este planacin con e! aqu proco de a accin, desi de la tentativa, Ver: conflictos sociales a .aft und Geseilscaaft, ue la idea de que im~ . en e siglo XIX, en la .o (funcin?) en ccadei grupo (^fonna se. III, pp. 3 ss., 33J es nte al infringir la nor; Herzog, Pravention, ie Durkheim, pormerriminalzacin (o desue la eleccin de otras pena, sino que puede se solucione a travs 132 ss.; Kaiser, Klug; Brande, Bedeucung, Eiot, p. 9. En la teora caso adecuada rtica1/1, en: Grundfragen,

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so detenciones ilegales y lesiones no fueron registradas, porque se tema que ya el hecho de registrarlas actuara provocando ulteriores delitos. 13b d') La ptima proteccin cognitiva privada contra la delincuencia es costosa: O debe sustraerse al trfico el bien protegido, de modo que por lo general pierde su funcin (el dinero enterrado no produce intereses), o requiere gastos de control (quin puede permitirse un vigilante o un guardaespaldas?). El copos ms escarecedor de la teora del Estado tiene por contenido que esta debilidad de la proteccin privada se basa en que se ha cedido al Estado la misin de proteccin (Hobbes); si el Estado cumple su funcin ptimamente, destruye aquellos sisiemas (los individuos) a quienes precisamente debe proteger de la destruccin (se convierte en un Estado totalitario). Estas objeciones contra a proteccin ptima, tanto privada como pblica, no representan motivo suficiente para no intentar antes una proteccin sub-ptima destinada a evitar conflictos. Por ello ni la negligencia de la vctima ni a falta de controles policiales adecuados constituyen fundamento para atenuar la pena, sino que especialmente son legtimas fas medidas de seguridad y correccin siempre que estn limitadas por la idea de proporcionalidad. Toda proteccin de orden cognoscitivo, si es que no se queda en una cuestin provisional, est respaldada normativamente (se convierte en deber): Esta decoloracin, de la configuracin histrica real de la sociedad (Ist-Gestal) con respecto a su configuracin ideal (Soll-Gesmlt) es lo que se denomina la fuerza normativa de lo fcueo. 13c e') Otras numerosas reacciones no punitivas oscilan, al igual que algunas mencionadas anteriormente, entre las medidas de aseguramiento de expectativas cognoscitivas y fcticas. Ello es aplicable a la influencia aseguradora o educativa de la delincuencia mediante medidas de seguridad (infra 1/53 ss.). Las medidas de seguridad siguen a la verificacin de un comportamiento incorrecto del autor; contienen el anuncio de una desaprobacin ms acentuada en el sentido de que a personas sin imputabiidad disminuida se imputa tal comportamiento incorrecto como culpable. En el supuesto de la desaprobacin pblica con la amenaza de intensificar tal desaprobacin a costa del autor (condena condicional, 56 del StGB; reprensin con reserva de pena, 59 del StGB) se trata de una solucin parcialmente cognoscitiva (debe forzarse el buen comportamiento futuro mediante la concreta conminacin penal) y a la vez parcialmente normativa (de todos modos tiene lugar una condena pblica). Con mayor similitud a la pena est configurada la suspensin en los trminos del 153 a del StGB. Las reacciones j urdco-civiles tras una declaracin jurdico-penal de culpabilidad reiteran la desaprobacin, y pueden tener lugar tambin en vez de una declaracin de culpabilidad. Especialmente, la indemnizacin resarcitoria para reparar las consecuencias del delito (y con mayor energa la indemnizacin por dao personal: Schmerzensgeld) 14f confirma la vigencia de la norma
Acerca de ello, Arz, Intmsphare, pp. 311 ss.

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que se tema que itos. lincuencia es cosi que por lo genes), o requiere gas.rdaespaldas?). El mtenido que esta dido al Estado la ion ptimamente, aente debe proteja como pblica, iroteccin sub-pie la vctima ni la to para atenuar Ea :guridad y correcidad. jeda en una cueste en deber): Esta i (Ist-Gestah) con enomna la fuerza igual que algunas snto de expectatia de la delincuenidas de seguridad i autor; contienen o de que a persoo incorrecto como lenaza de intensi, 5delSGB; una solucin parto futuro medianrmativa (de todos ud a la pena est 3B. Idico-penal de culambin en vez de racin resarcitoria 'ga la indemnizasncia de la norma

infringida. Adems, los costes operarn por lo general haciendo desistir al obligado a satisfacerlos. La cualidad que tambin se atribuye a la indemnizacin, consistente en generar un reconocimiento de la vctima, puede realizarse en el caso concreto; sin embargo, este resultado no es en todo caso obligado. La importancia de la infraccin de la norma no depende de la magnitud de los daos que han de resarcirse (esa magnitud, en caso de tentativa de asesinato, es igual a cero, y no puede alcanzar, ni siquiera para normas jurdico-penamente sancionadas p. e]., para la prohibicin de ios daos imprudentes dimensiones que aniquilen la existencia). A pesar de ello, el deber de resarcimiento puede bastar en el caso concreto como consecuencia del delito; incluso, en algunos delitos puede ser para la vctima ms adecuado que prevalezca el deber de resarcimiento sobre la pena 14g. Adems, se tiene en cuenta una amplia compensacin autor-vctima que excede al marco puramente civil 14h. El Derecho penal juvenil contempla dos tipos de reaccin sancinalora: la pena juvenil y el grupo de los medios disciplinarios. Junto a ellos se encuentran las reacciones no sancionatorias (que se imponen no slo a causa del hecho, sino tambin con ocasin del mismo) en el grupo de las medidas de seguridad educativas ( 5, prrafos 1 y 2 JGG). En la medida en que hay un tratamiento especial de los no adultos, recientemente, como es natural, reforzado y abierto, hay intentos de desarrollar formas procedimentaies y modos de reaccin alternativos e informales que permitan, sin efecto estigmatizador, una reaccin ms rpida a los hechos punibles menores y medianos y a las faltas juveniles, apartndose del procedimiento penal normal previsto en las StPO y JGG 14' (desviacin antes de llegar a la solucin jurdico-penal: diversin 14i). El espectro comprende desde la inactividad de a polica en los casos de bagatela (diversin to nothing) hasta los programas de educacin intensiva. Incluso Izpoena naturalis, mediante la que en el pecado se lleva la penitencia I41t, tiene el efecto de una desaprobacin: No se trata de las consecuencias de cualquier comportamiento (ello seria simplemente una desgracia), sino de un comportamiento especialmente incorrecto. Quien define un dao
14! En la doctrina: bsico, Frehsee, Schadeowiedergutrnachung/Jtimm, con bibliografa muy amplia; sobre los efectos preventivos, vid. Roxin en: Wiedergutmachung, pp. 37 ss.; adems, Sessar, Leferenz-Festschrift, pp. 145 ss.; Seelmann, JZ, 1989, pp. 670 ss., 672 s.; de lege ferenda, Lderssen, Krise, pp. 60 ss., y passim (compensacin y resocializacin como nicas reacciones legtimas a la criminalidad). Sobre el aspecto procesal, vid. Wegend, NJW, 1987, pp. 1170 ss., 1176). I4h Vid. las propuestas en Rossner y Wulf, Strafrechtspflege, passim; Kaiser, Krimmologie, 574. 141 Schaffstein, Jescheck-Festschrift, pp. 937 ss., 93S. 141 En la doctrina, Blau, Jura, 1987, pp. 25 ss. (muy grfico!); e! mismo y Franke, ZStW, 96, pp. 485 ss.; Hermann, ZStW, 96, pp. 454 ss.; Schaffslein, Jescheck-Festschrirt, pp. 937 ss.; Walter, ZStW, 95, pp. 32 ss.; Kuhten, Diversin, passim; la desviacin (diversin} es objeto de crticas igualmente como reblandecimiento de la forma jurdica y como extensin de a intervencin estatalmente controlada (al respecto, las aponaciones en Kemer, Diversin, passim; Albrechi, Jugendstrafrecht, 5 II). 141 Kan, Metaphysik der Sitien, I.1 pane, 2.-1 ed., Konigsberg, 1798, II parte, 1.a apaado, consideracin general, E, con el aadido, que no se ha de aceptar, de que el legislador no lo tiene en cuenta en absoluto.

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como poena naturalis desaprueba el motivo-del dao. Acerca del peligro de una poena naturalis en la imprudencia, vid. infra 8/5. Lo contrario de la poena naturalis es la ganancia obtenida por medio del delito. Su confiscacin es, por tanto, una reaccin sancionatoria WI. E. Resultado 14 1. En las categoras de la problemtica usualmente denominada teoras de la pena, esto quiere decir; La rplica ante la infraccin de la norma por medio de pena no tiene lugar por s misma, porque s, sino porque en la vida social no se puede renunciar a orientaciones garantizadas. As pues, la pena tiene una funcin que debe surtir efectos finalmente en el nivel en el que tiene lugar la interaccin social, y que no se agota en significar algo: La pena debe proteger las condiciones de tal interaccin y tiene, por tanto, una funcin preventiva. 2. La proteccin tiene lugar reafirmando al que confa en la norma en su confianza. La rearmacin no tiene por contenido el que posteriormente no vaya nadie ms a infringir la norma, porque la pena haga desistir a los delincuentes potenciales, ni menos an se trata de cualquier pronstico especialmente referido al comportamiento futuro del autor. Destinatarios de la norma no son primariamente algunas personas en cuanto autores potenciales, sino todos, dado que nadie puede pasar sin interacciones sociales y dado que por eso todos deben saber lo que de ellas pueden esperar. En esta medida la pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma. Ademas, la pena grava al comportamiento infractor de la norma con consecuencias costosas, aumentando la probabilidad de que ese comportamiento se aprenda en general a considerarlo como una alternativa de comportamiento a no tener en cuenta. En esa medida la pena se despliega para ejercitar en la fidelidad al Derecho. Al menos, sin embargo, mediante la pena se aprende la conexin de comportamiento y deber de asumir los costes, aun cuando la norma se haya infringido a pesar del que ha aprendido; en esta medida se trata de ejercitar en la aceptacin de las consecuencias. Los ires efectos mencionados cabe resumirlos como ejercicio en el reconocimiento de la norma. Dado que tai ejercicio debe tener lugar en relacin con todos y cada uno, en el modelo descrito de la funcin de la punicin estatal se trata de prevencin general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma ls (la llamada prevencin positiva general o colectiva !6 es decir, no slo intimidatoria).
|J1 Vid. Kaiser, Trndle-Festschrift, pp. 685 ss.; sobre el Derecho alemn y extranjero, pormenorizadamente, Meyer w al.: Gewinnabschpfung, passim, con bibliografa; Herzog, KJ, 1987, pp. 321 ss.; en relacin con el Derecho austraco, Schmoller, JZ, 1990, pp. 257 ss., 3CO ss.; sobre la pena patrimonial, vid. Meyer, ZRP, 1990, pp. 85 ss., S7 ss. 15 Jakobs, Schuld und Praventon, pp. 10 s., 32 s., si bien atendiendo slo al ejerctamiento en la lealtad al Derecho y dejando de lado el efecto conformador de confianza y posibilitador de la aceptacin de las consecuencias. Hassemer rerme acertadamente a la proximidad con la teora de Welzel (Strafrecht, 5 1, I, p. 4) de la proteccin (penal) de los valores (de accin) de actitud elementales de carcter tico-social, AK-Hassemer, nra. marg. 253, 429, ante 1. Obviamente, reprocha a la posicin aqu defendida que la limitacin, fundamentada en el Derecho estatal, de las instituciones penales al ejercitar en el reconocimiento de la norma (hay que) completarla desde

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del peligro de una Heida por medio sancionatoria I4'.

3. Secundariamente, la pena puede impresionar de tal modo al que la su- 16 fre'o a terceros que stos se abstengan de realizar hechos futuros. Estos efectos producidos, no por reconocimiento de la norma, sino por miedo, son algo que -cabe desear que se d por aadidura en la pena, pero no es funcin de la pena provocar tales efectos. Habr que exponer obviamente an que resulta imprescindible una medida mnima de respaldo cognoscitivo de las normas para a estabilizacin de su validez (vid. infra acerca de las medidas de seguridad 1/56).

nominada teoras i de la norma por porque en la vida ; pues, la pena tie/el en el que tiene Igo: La pena debe ano, una funcin en a norma en su posteriormente no lesistir a los delinistico especialmenos de la norma no iciales, sino todos, i que por eso todos la pena tiene lugar lena grava al comas, aumentando la eral a considerarlo ita. En esa medida Al menos, sin emrtamiento y deber o a pesar del que ptacin de las con)mo ejercicio en el ener lugar en relajn de la punicin i el reconocimiento jlectiva 16 es demn y extranjero, porafia; Herrog, KJ. 1987, pp. 257 ss., 3COss.; soj slo al ejercitamiento lanza y posbilitador de roximidad con la teora ; (de accin) de actitud ante 1. Obviamente, i e! Derecho estatal, de que) completarla desde

fuera (loe. cit., nm. marg. 254; vid. tambin el mismo, EinfQhnmg, pp. 286 s.). Ah es correcto que esta limitacin no se halla en e! concepto de la pena, sino en la configuracin concreta de la sociedad de la que e! Derecho penal es parte. '" Esquemas semejantes en Noli, H. Jvayer-Festschrift, pp. 219 ss. (con indicaciones sobre cmo la culpabilidad aparece teida por la prevencin general, pp. 220 ss.); d mismo, AT, 5, aparradas 4 y 5; Hassemer, en: Hauptprobleme, pp. 29 ss., 51 ss.; el mismo, en: Fonschritte, pp. 39 ss., 57 ss. (tambin el mismo, JuS, 1987, pp. 257 ss.); AK-Hassemer, nm. marg. 129 ss., ame 1; Lderssen, en: Hauptprobleme, pp. 54 ss. (con limitacin de la prevencin general a travs de la prevalencia de la prevencin especial, p. SO); Schnemann, GA, 1986, pp. 239 ss., 305, con bibliografa; pormenorizadarnenie, Maos, Pan-Festschrift, pp. 283 ss., 300 ss. Exposicin de los distintos modelos en Neumann, y Sckroch, Theorien, pp. 33 ss.; Schumann, Generalpravention, pp. 2 ss. y 4 ss., y, pp. 26 ss., acerca de las posibilidades de verificar empricamente tales teoras (al respecto asimismo infra en esta nota); Schumann seala acertadamente que los modelos de este gnero simplifican (p. 50). E resultado se acerca a la interpretacin de Schmidhauser, AT, 3/16 (lo que aqu se llama reconocimiento de la norma se corresponde con la evitacin de la infraccin abierta de la norma en Schmidhauser}. El mismo, Sinn, pp. 48 ss., 52; el mismo, Studienbuch, pp. 2/15 ss. Tambin existe amplio acuerdo con algunas interpretaciones desde la perspectiva de la Psicologa profunda sobre !a punicin estatal como eficaz factor latente de socializacin (Haffke, Tiefenpsychologie, pp. 80, 167) o reforzamiento del orden de valores anclado en el super-yo (Streng, ZStW, 92, pp. 67 ss., 674, y passim; el mismo, ZStW, 101, pp. 273 ss.). La vinclalo riedad de la conformidad a leyes presupuesta en estas concepciones de Psicologa profunda no necesariamente se ha de aceptar en el modelo que aqu se desarrolla. Vid. asimismo Engdhardt, Psychoanalyse, pp. 212 ss.; Barata, KrimJ, 19S7, pp. 2 ss.; Giehring, KrimJ, 1987, pp. 2 ss.; Bolliger, KrimJ, 1987, pp. 32 ss.; Streng, KrimJ, 1987, pp. 8 ss. Otros planteamientos: Nowafcowsfd, RittlerFestschrift, pp. 55 s.; H. Mayer, Studienbuch, 3 3, I, 2. Sobre la relacin de la prevencin genera! posiva con el Derecho penal vigente, Anhur Kaufmann, H. Kaufmann-Gedchmisschrift, pp. 425 ss., 429 ss. Las principales objeciones, en Kohler, Zusammenhang/jflsim; acerca de ello, ir.fra I/nota 24; criticamente, adems, Maiwald, Lackner-Fesscnrifr, pp. 149 ss., 155 ss.; Caless, Zeiischrift fr Evangelische Ethk, 33 (1939), pp. 109 ss., 112 ss.; d mismo, NP-V, 1989, pp. 1338 ss., 1339 s. Acerca de la prevencin de integracin como defensa del ordenamiento jurdico en el mbito de la determinacin de la pena, vid. Mller-Dieiz, Jescbeck-Festschrift, pp. 813 ss., 817 ss.; Maiwald, GA, 1983, pp. 49 ss., 62 ss., con amplia bibliografa. Sobre los fundamentos empricos, Schoch, Jescheck-Festschrift, pp. 10S1 ss., con las siguientes conclusiones (pp. 1102, 1104): Para la media de la poblacin, la comisin de infracciones penales se halla tan lejos, debido a la intensa vinculatoriedad moral de las normas de Derecho penal que incluso en caso de mnimo riesgo de ser descubierto o contando con la praxis de fijacin de penas mnimas, no existe una amplia tendencia a cometer delitos... Toda pena que ponga de manifiesto que se ha infringido la norma y no inocuce, resulta apropiada para cumplir la misin de prevencin general del Derecho penal. De este modo, no se enjuicia sobre grupos de delitos especiales o grupos de autores especiales. Acerca de la aceptabilidad criminolgica de las suposiciones de efectos en relacin con la prevencin de integracin, vid, asimismo Dlting, ZStW, 102, pp, 1 ss., 14 ss. Bibliografa decallada sobre la relacin entre culpabilidad y prevencin general positiva, infra 17/nota 45.

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20 GNTHERJAKOBS

III. A. 17

LAS TEORAS ABSOLUTAS Las teoras de la retribucin

1. Los contenidos de las teoras de la pena 1? se reducen, en general, a dos frmulas: Punitur, quia peccatum es (teora absoluta) y punitttr, ne peccetur (teora relativa) 18. A partir de ese contenido no cabe confrontar ya naturalmente, la mayor parte de las teoras ms recientes ISa . En la actualidad puede considerarse demostrado que soto se castiga para mantener el orden social, de modo que todas las teoras se insertan en el ne peccetur, o, ms precisamente: en el inters por la estabilizacin de la norma. La polmica slo gira ya en torno a si (y en qu medida) la pena ha de determinarse en virtud de esta funcin o de si tiene un contenido independiente de su funcin. En una teora de la pena se denominan absolutos aquellos elementos cuyo contenido surge, sin consideracin a la contribucin de [a norma a mantener el orden social, exclusivamente de la circunstancia de que se ha lesionado una norma; stos pueden ser, junto al si de la pena, tambin su medida o lmite mximo. Consiguientemente, son relativos aquellos elementos de las teoras de la pena cuyo contenido lo proporciona la funcin de la pena para el orden social. 2. Segn el modelo de la prevencin general positiva acabado de exponer, la pena debe garantizar la seguridad de las expectativas en los contactos sociales, posibilitando la existencia de la propia sociedad. El modelo no facilita una justificacin de por qu ha de precederse as, sino que ms bien presupone que el orden social bien vale el coste que se le impone al infractor de la norma l9. En contra se esgrimen dos objeciones: Por una parte, lo que debe garantizarse no es el estado real de la sociedad, sino la justicia; por otra, la garanta no debe verificarse de modo que se utilice al autor como medio para fomentar el bien de los dems. Es difcil de evaluar el peso de ambas objeciones, pues ya no se defiende en la doctrina penal el fomento de la justicia como fin independiente, e incluso histricamente slo se ha propugnado en casos aislados. Pero si en el fondo est fuera de duda que el Derecho penal debe servir para el mantenimiento del orden social digno de mantenerse (!), ya no se trata de una legitimacin absoluta de la pena, sino sencillamente de una delimitacin absoluta de una pena definida relativamente o del respaldo relativo de una
17 Sobre la historia de las teoras de la pena, vid. v. Hippel, Strafrecht, t. I, 3 21 ss.; Nagler, Strafe, pp. 120 ss.; Mtler, Begrff, pp. 64 ss. 18 Las frmulas se remontan a Prologaras', su forma actual se debe a Grado, que a su vez parte de una sentencia de Sneca: Nam, ut Palo ait, nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. Revocan enim praeterita non possunt, futura prohiben tur. Vid. v. Hippel, Strafrecht, t. I, 21,'III, 1; Menzel, Osterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, 1910, pp. 289 ss., 398. ltti De otra opinin, Wolff, ZStW 97, pp. 787 ss., 788. El propio Wolff idea, frente a las teoras finales (orientadas a fines), un concepto de pena en el que los intervinientes se aceptan en su sujecin final (!) y ordenan sus relaciones de modo que puede existir la autodeterminacin del mismo significado. Consecuencia: Las expresiones "en aras de la justicia" y "en aras de la autodeterminacin general externa (libertad extema)" son uno y lo mismo (p. 826). De todos modos, no est claro cmo, en esta concepcin, se ha de expresar algo ms que !a mera desaprobacin de comportamiento, el pronunciamiento de culpabilidad, o sea, tambin la pena, el infligir el mal. '^ Schmidiiuser, AT, 3/18 s.; el mismo, Studienbuch, 2723.

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cen, en general, a punitur, ne pecceonfrontar ya natu la actualidad pueler el orden social, 3, ms precisamenlica slo gira ya en virtud de esta fun. En una teora de >ntenido surge, sin irden social, excluirma; stos pueden iximo. Consiguiena pena cuyo conocia. acabado de expois en los contactos modelo no facilita tas bien presupone nfractor de la nore, lo que debe gala; por otra, la gamo medio para foambas objeciones, a justicia como 5n ado en casos aislai penal debe servir ; (!), ya no se trata e de una delimitaIdo relativo de una

legitimacin absoluta que se percibe como insuficiente l a . As, incluso el principio retributivo nas conocido, el del talln es decir, el principio de la retribucin de un mal con otro igual, es cuando menos una limitacin-de la pena: El principio ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pe por pie, etc. 20, limita la venganza a la medida de la prdida del bien ocasionada por el hecho. 3. a) La configuracin que Kant y Hegel dieron a la pena retributiva ha 19 ejercido una gran influencia histrica. Segn Kant, el contenido de la pena 21 es el talln (S ha matado, debe morir). La funcin de la pena consiste en la realizacin, de la justicia. Ello lo fundamenta Kam as 22: Por una pane, la pena slo puede imponerse contra el autor porque ha delinquido, pues de otro modo, si se persigue la prevencin general o especial, se trata a la persona... meramente como un medio para los propsitos de otro y se la confunde con los objetos de los derechos reales. Por otra parte, tambin debe realizarse la justicia 23. La justicia penal es un imperativo categrico, pues si desaparece la justicia... ya no tendr valor alguno que vivan los hombres sobre la tierra. Para ilustrar el carcter categrico, Kant pone el ejemplo de una sociedad que se disuelve por mutuo acuerdo: Tambin entonces debera ejecutarse antes al ltimo asesino que se encontrase en prisin; de lo contrario, el pueblo sera cmplice en la vulneracin pblica de la justicia. b) En cuanto a la confusin del autor con los objetos de los derechos rea- 20 es, sta no puede ni debe ya ocultarse, en la teora preventiva aqu representada, aun cuando, como se pondr de manifiesto al desarrollar la culpabilidad, la pena, segn esta teora, presupone reconocer al autor como un igual (nfra 17/48). La pena slo puede legitimarse mediante el valor del orden en favor de cuyo mantenimiento se pune 24. La teora absoluta no ahorra plantearse este
19u La pena absolutamente justa como sccaimente til; vid. sobre ello, acertadamente, Hassemer, en: Fortschritte, pp. 39 ss., 50 s. Un giro hacia lo psicolgico (la retribucin como necesidad elemental) lo aporta Eben, en: Geisteswisseaschaen, pp. 35 ss., 49 ss. :0 2." Libro de Moiss 21, versculo 24; sobre ello, Preiser, Eb. Schmidt-Festschri, pp. 7 ss., 27 ss., con bibliografa; acerca de la ley del talln en el pensamiento jurdico medieval, vid. Eb. Schmidt, Geschichte, pp. 52 s.; referencias a la praxis de la sancin de la actualidad, en Eben, Lackner-Festschrift, pp. 399 ss., 417 ss. -l Acerca del cambio en la teora de Kant, vid. Wel-d, Strafrecht, 32, II, 1 a. De acuerdo con Naucke, Schleswig-Holsemsche Anzeigen, 1964, pp. 203 ss., 205 ss.; H. iVayer, EngischFestschriftpp. 54 ss., 2,y Hffe, Rechtsprinzipien, p. 223, las consideraciones de Kant solse pueden referir al Derecho criminal en sentido estricto (criminalidad grave), no al Derecho policial (criminalidad leve). Lo cual es cuando menos dudoso a la vista de los ejemplos de Kantp. ej., supuestos de injurias. Acerca del cambio de Kant contra el Estado que gobierna de modo positivista, por una parte, as como del Estado que obliga a la virtud, por otra, Bielefeldt, GA, 1990, pp. 108 ss., 110 ss. 22 Todas las citas estn tomadas de la Metaphysik der Sitien, l.3 parte, 2.' ed., Knigsberg, 1793, II pane, apaado 1.a, consideracin general, E. 23 De acuerdo con H. Mayer, Engisch-Festschrift, pp. 54 ss.,69 ss.,73, Kan: no pretenda proporcionar fndamentacin alguna de la imposicin de la pena, sino slo de su medida, lo cua! no cabe compaginarlo con las consideraciones de Kan: acerca del carcter categrico de la punicin. De todos modos, Kant (ioc. cit., 5." aadido sobre el debate del concepto de Derecho penal, nota) habla tambin de una pragmca penal de acuerdo con reglas de prudencia; vid. sobre ello Schild, ARSP, 1984, pp. 71 ss.,76ss. 2 En esta medida acertamente Klug en: Programm, pp. 36 ss., 40. Los reproches esgrimidos contra el esquema que aqu se propone, considerndolo una posicin conservadora (Barata,

i Grado, que a su vez quia peccarum est, sed i. v. Hppet, Strafrecht, 1910, pp. 289 ss., 398. J idea, frente a las teovinientes se aceptan en r la autodeterminacin sica" y "en aras de la (p. 826). De todos mo}ue la mera desaprobabn la pena, el infligir

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problema de legitimacin, ya que tambin la punicin del autor porque ha delinquido es justa so si el delito est definido legtimamente. Pero a esta definicin nada aporta la teora absoluta'25. La legitimidad de la definicin ms bien la presupone Kant al exponer que la ley penal es un imperativo categrico 26 . Si el problema de legitimacin se soluciona en sentido absoluto, es decir, en favor de las normas que no vienen proporcionadas por una situacin social concreta, estas normas, en el caso que Kant pone como ejemplo de la disolucin de la sociedad, por definicin no perderan ya nada de su legitimacin, de modo que lo extremadamente categrico de la teora absoluta sera ineludible para toda teora relativa: La norma que tras la disolucin de la sociedad siguiera siendo necesaria 26a debera seguir siendo estabilizada 2/ . 4. En Hegel2S la teora absoluta recibe una configuracin que en poco se
KrimJ, 1984, pp. 132 ss., 143) o justicia ciasisia (Smaus, Zeitschrift fr Rechtssoziologie 1985, pp. 90 ss.) aciertan, pues, si el orden social actual estuviera adecuadamente descrita con ios conceptos citados. Tambin es conecta la afirmacin (reprobatoria) de Zaczyk (TJnrecht, p. 34) de que incluso e orden malo, disvalioso puede reclamar e! ser un ordenamiento jurdico (habra que aadir; si funciona) (a semejanza de Zaczyk, AK-Schild, 9 20, 21, nm. marg. 73). El propio Zaczyk determina, partiendo de Kant y Fichs, una relacin de reconocimiento (constituida por medio del comportamiento correcto en la prctica) entre los individuos como base de todo ordenamemo jurdico (legtimo) (pp. 126 ss.). Kohlsr siguiendo las huellas de Kam y Hegel Intenta llevar a cabo una determinacin absoluta de la pena vinculada con una determinacin absoluta de la infraccin penal. La infraccin pena! es contradiccin consiga mismo ante el foro de la razn prctica y como norma no puede quererse consecuentemente en realidad como algo de vaiidez general (Begriff, p. 31; Zusammenhang, p. 33). En ei mbito jurdico, ello quiere decir: El delincuente niega la libertad del otro y en ello niega sustancialmente su carcter final autnomo, precisamente mediante la autonegacin del sujeto de la accin como alguien, que reconoce autnomamente (Begriff, p. 49). Bien es verdad que !a pena es en esa medida heternoma cuando el propio autor en su propio defecto en la razn, an es parcial (Begriff, p. 51), pero es necesario para la razn, incluso inmanente, neutralizar el deliro (Begriff, p. 50), y por eso la pena est fundamentada indirectamente por la razn jurdica del autor (Begriff, p. 51). Resultado: ... lo que tienen que signicar en concreto injusto, delito y pena (se determina) vlidamente, en definitiva, por el silogismo autnomo de a razn, o sea, de un saber prctico vlido en genera! de por s, sobre las circunstancias jurdicas concretas en que se basa la relacin jurdica concreta (Begriff, p. 63). Por razonable que esto sea, se ajusta nicamente a ordenamientos jurdicos a su vez razonables, dada la inteligibilidad absoluta de lo razonable por pane de todos, hasta en los pormenores. Para un ordenamiento que al menos sea tambin producto de intereses y presiones objetivas, origen, hbito y otras causas, la cuestin de! aseguramiento de la existencia, e incluso de! aseguramiento de una posibiidad de trnsito a mayor razn, no cabe contestara as. Semejante a los modelos de Zaczyk y Kohter es el de AK-Schild, nm. marg. 49 ss., 74 ss., ante 13; 20, 231, nm. marg. 50 ss., con crtica al esquema que aqu se propugna, nrn. majg. 72 ss. Vid. asimismo supra 9/nota 7 y 17/20, con nota 45d. 25 De otra opinin Bauckt en: Hauptprobleme, pp. 9 ss., 25 s.; vid. tambin Kunz, ZStW, 98 pp. 323 ss., 828. 20 Hoffs, Recntsprinzipien, pp. 225 ss. 2Di En el ejemplo, Kant no se refiere a una renuncia a toda forma de sociedad en general, sino a una sociedad concreta; ei carcter categrico se corresponde con el principio de legalidad, 152.2 StPO. Si se liberase al asesino y ste llegase a la Repblica Federal Alemana, se le castigara por el 7.2 ScGB! La que s es extraa es la anterior afirmacin de Kant de que, en un mundo regido por personas (no por Dios), la secuencia de delito y pena es slo hipottica y toda vinculacin directa de los conceptos de infraccin y merecimento de pena sirven al gobernante slo como justificacin, no como prescripcin para sus resoluciones... (Carta a Erhard, fechada en 21 de diciembre de 1972). ~ Ello lo pasa por alto Klug, en: Programm, pp. 36 ss., 39 ss., e incluso Roxin, JuS, 1966, pp. 377 ss., 383. 28 Grundlinien der Pbilosophie des Rechts. En relacin con el texto que sigue, vid. Fleche-

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rtor porque ha deite. Pero a esta dee la definicin ms imperativo categido absoluto, es deor una situacin soo ejemplo de la diada de su legitimaa absoluta sera ineDlucin de la socie.bilizada 2 / . non que en poco se
r Rechtssoziologie 1985, ite descrito con los conzyk (Unrecht, p. 34) de miento jurdico (habra .m. marg. 73). El propio :mo (constituida por me10 base de todo ordena. Kant y fegel- intenta terminacin absoluta de ame el foro de la razn id como algo de validez ;llo quiere decir: El dearcter final autnomo, lien que reconoce aut2 heternoma cuando el . 51), pero es necesario Dor eso la pena est fun). Resultado: ... lo que idamente, en definitiva, lo en general de por s, !dica concreta (Begriff, . jurdicos a su vez razo;, hasta en los pormenois y presiones objetivas, ra, e incluso del asegurla as. Semejante a los .., ante 13; 20,231, rg. 72 ss. Vid. asimismo . tambin Kunz, ZStW, de sociedad en general, 1 principio de legalidad, ral Alemana, se le casde Kant de que, en un 5 slo hipottica y toda :irven a! gobernante s!o a Erhard, fechada en 21 cluso Roxin, JuS, 1966, > que sigue, vid. Flech-

difetencia de la prevencin general positiva aqu representada. El sistema de referencia de Hegel para fundamentar la pena es el concepto de Derecho; el sistema de referencia actual lo forman las condiciones de existencia de la sociedad. Por lo dems, se da la siguiente concordancia: Hegel interpreta el hecho punible como algo negativo, es decir, como vulneracin del Derecho en el sentido de su negacin. Esta vulneracin alega una pretensin de validez, pero la pena sale al encuentro de tal pretensin, como vulneracin de la vulneracin, y as como restablecimiento del Derecho 29. Esta secuencia es absoluta, ya que el Derecho ha de ser necesariamente, siempre, Derecho impuesto 30' lo que constituye un argumento es, no la utilidad de la pena, sino solamente la idea del Derecho convertida en concepto 3I . Dado que Hegel no tnterrelaciona hecho y pena como hechos externos, sino como sucesos dotados de significacin, ya no se trata como en Kant de una igualdad de gnero, sino de igualdad segn el valor de ios mismos j2. Con lo que Hegel se da cuenta de que la pena necesaria corresponde al poder de la sociedad ya seguro de s mismo, es decir, que en sociedades consolidadas puede rebajarse la medida de ia pena, pues en ellas es ms reducida la peligrosidad de la accin para la sociedad 33. Un Cdigo Penal pertenece, por tanto, ante todo a su tiempo y al estado en que se encuentre la sociedad civil j4. As pues, en Hegel ia pena es absoluta en lo conceptual, pero en su concreta configuracin es relativa al respectivo estado de la sociedad. 5. a) En las teoras absolutas ms recientes j5, incluidas las teoras de la 22 unidad, la propia pena se halla sometida a la reserva de su necesidad social.
heim, Hegels Strafthearie, pp. 78 ss., 32 ss., 91 ss., 102 ss.; H. Mayer, Engisch-Festschrift, pp. 54 ss., 74 ss.; Seelmann, JuS, 1979, pp. 687 ss.; Berzog, Privention, pp. 75 ss., con el deseo de recuperar para la actualidad la intervencin del Derecho objetivo con la consideracin subjetiva de! delincuente (Hege!) (vid., pp. 135); Kohler, Laclener-Hestschrift, pp. 11 ss., 30 ss., insistiendo enfticamente en que el delito slo puede ser una contradiccin consigo mismo en una .(relacin derecho-deber (realmente) referida auioconcluyentemente al suceso. Acerca de la evolucin en e! propio Hegel, vid. Primorantz, Geist, pp. 15 ss. Se discute en qu medida Hegel desarrolla una teora de la pena ya en el Derecho abstracto; crticamente, Schd, ARSP, 1984, pp. 71 ss., 88 ss.; Landau., Arthur Kaufmann-Festschrift, pp. 143 ss., 153. En todo caso, sin teora de la imputacin (como parte de la moralidad, loe. cit., 105 ss., acerca del carcter temporal de la imputacin, vid. 118 in fine') y sin relacin al Estado como instancia punitiva (Ice. cit., I 220), nicamente se desarrolla a estructura en que la pena puede tener lugar. 29 Loe. cit., 99 y 100. 30 Loe. cit., 97. 31 Loe. cit., 99 32 Loe. cit., 101. 33 Loe. cit., 218; tambin anotacin marginal al 96. 34 Loe. cit., 213. 35 Ya Binding, Normen, t. I, pp. 430 ss.; a veces se pasa por alto la relativizacin de la pena en Binding como mantenimiento de la supremaca del Derecho sobre el culpable segn la medida de su culpabilidad (op. cit., p. 423) a los casos en que es necesaria (op. cit., p. 430) (vid. la bibliografa en Armin Kaufmann, Normentheorie, p. 229); posteriormente, sobre todo Nagler, Strafe, pp. 580 ss., 588 y passim, con bibliografa exhaustiva sobre la doctrina de hasta finales de la Primera Guerra Mundial; Wshel, Strafrecht, 32, I, 1 a y 2; Maurach, AT*, 7, I, A y B; Anhur Kaufmann, Scrmldprinzip, pp. 201 ss., 207 (retribucin unida a expiacin). Los autores relativizan en ocasiones slo si ha de haber pena, y en ocasiones si debe haberla y la medida de la pena adecuada a la retribucin. En relacin con la lucha de escuelas (con v. Liszt y Binding como protagonistas), sutilmente Frommel, Praventionsmodelle, pp. 42 ss.; Westphalen, Binding, pp. 221 ss.;

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Ello se corresponde tambin con la posicin aqu mantenida; cuando hay equivalentes funcionales de la vulneracin de la vulneracin de Hegd, la pena no es necesaria. Este camino conduce a modelos preventivos. Pero, se<nin las teoras absolutas ms recientes y las teoras de la unidad, la determinacin de a pena independiente de las exigencias sociales, es decir, absoluta, ha d salvarse en la medida en que la pena impuesta a partir de la necesidad social ha de estar limitada por la medida de la pena adecuada a la culpabilidad 3. As pues, la pena adecuada a la culpabilidad se concibe como una pena absolutamente mensurable, que ciertamente no debe imponerse con carcter absoluto, pero que no puede sobrepasarse en absoluto,

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b) Esta concepcin es irrealizable por varios motivos 37. Por una parte, una pena preventiva, limitada por una pena adecuada a la culpabilidad, si acaso slo por casualidad seguira siendo preventivamente idnea si prevencin y culpabilidad fuesen dos magnitudes independientes una de otra; pues si no se le da a la prevencin io que necesita, desaparece. Ejemplo: No se puede fundamentar con los fines preventivos educacin o intimidacin la imposicin de una pena que es demasiado corta para educar o intimidar (pero s adecuada a la culpabilidad). Adems, desde el adis definitivo al talin con el paso de Kant a fegel, ya no cabe afirmar que el peso de una pena se pueda detenninar sin consideracin a la concreta experiencia valorativa social, es decir, que sea independiente del estadio evolutivo de la sociedad 38. No cabe determinar de dnde haya de venir la experiencia valorativa, si no es de suposiciones acerca de la peligrosidad de la accin para la sociedad (Hegel); es ms, cualquier nueva orientacin conduce a valoraciones que carecen de espacio legtimo en el marco de la punicin estatal. En tercer lugar, deviene imposible comprobar y controlar a determinacin de la pena. Para el lmite superior del marco penal ya no se puede distinguir, en la concepcin esbozada, si ste es muy elevado porque sera superfina tanta pena a partir de la medida adecuada a la culpabilidad, o por consideraciones preventivas. Por consiguiente, para todo acto de determinacin resulta incierto qu alcance corresponde a la culpabilidad y cul a la prevencin. c) Dada esta situacin, surge la pregunta de por qu hay que insistir tozudamente, como principio rector de la medida, en un concepto de culpabilidad formado supuestamente sin atencin a los fines. Se trata de un problema de legitimacin (al igual que en Kant en el concepto de delito se oculta un problema de legitimacin del Derecho qu se define como delito legtimamente?, en Hegei en el concepto de Derecho qu Derecho positivo satisface el concepto?). Si hubiese una pena correspondiente a una culpabilidad determinada sin consideracin a fines, se exigira la legitimacin de la pena en un doble sentido. Por una parte, a lo sumo se puede castigar intilmente desde el punto de vista preventivo, pero no de modo en s injusto, si ya antes de toda
ambas cot bibliografa. Con respecto a la bibliografa sobre las teoras de la unin, vid. infra, nota 70. 36 Ah se discute si la culpabilidad nicamente limita a la pena o tambin en la medida de lo necesario la fundamenta; vid. sobre ello Anhur Kaufmann, JZ, 1967, pp. 553 ss., 555; Lenckner, Handbuch, t. I, pp. 3 ss., 18; Jakobs. Schuid und Pravemion, p. 5. 77 En relacin con el texto que sigue, vid. Jakobs, Schuid un Pravention, pp. 3 ss. 38 An to superado: v. LLszt, ZSW, 3, pp. 1 ss., 24.

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nida; cuando hay equii de Hegel, la pena no )S. Pero, segn las teoia determinacin de la .bsoluta, ha d salvarse ;esidad social ha de espabidad J. As pues, ta pena absolutamente arcter absoluto, pero vos 37. Por una parte, la culpabilidad, si acadnea si prevencin y de otra; pues si no se tplo: No se puede funlidacin la imposicin lidar (pero s adecuada [ talin con el paso de la se pueda determinar jcial, es decir, que sea o cabe determinar de de suposiciones acerca fe/); es ms, cualquier ie espacio legtimo en ; imposible comprobar superior de marco pei, si ste es muy elevaida adecuada a la cul.uiente, para todo acto ide a la culpabilidad y u hay que insistir toconcepto de culpabilitrata de un problema leito se oculta un prono delito legtimarnenecho positivo satisface i una culpabilidad deacin de la pena en un ir intilmente desde el to, si ya antes de toda
-fas de la unin, vid. infra, tambin en la medida de '67, pp. 553 ss., 555; Lenck5. vention, pp. 3 ss.

prevencin en s se ha incurrido en una pena, precisamente la pena adecuada a la culpabilidad. Por otra parte, una prevencin a la que a travs del principio de culpabilidad se le ha privado de sus casos extremos tampoco tiene que legitimarse corno una prevencin potencialmente extrema, sino slo como una prevencin moderada; as pues, la limitacin por medio de la culpabilidad o bien permite ahorrar la legitimacin para el concepto inequvocamente preventivo o bien hace superflua una abierta limitacin de la prevencin mediante la primaca de otros fines (la profilaxis del delito no es el fin ms alto). Los contenidos preventivos de la culpabilidad se analizan detalladamente infra (apartados 17 a 20). B. La teora de la expiacin La expiacin como comprensin por parte del autor del injusto realizado, as como de la necesidad de pena, con la consecuencia de una reconciliacin con la sociedad, ya no se propugna hoy en da como funcin principal de la pena j9. En parte se afirma que es legtimo que la pena posibilite la expiacin, pero sin que se pretenda a expiacin con carcter forzoso 40. En tanto que se quiere decir que el fenmeno de a punicin, incluida la ejecucin de la pena, ha de configurarse de modo que se fomente la. disposicin de! autor a la expiacin *", no se trata ya de un problema de la teora de la pena. En la medida en que entra en juego la idea de que la expiacin puede contribuir a la legitimacin de la pena como efecto secundario (como, p. ej., tambin es un efecto secundario el aseguramiento frente al autor mientras dura una privacin de libertad), ha de objetarse: La pena compensa la infraccin de la norma. Toda expectativa ante el autor que vaya ms all de ia pena apunta a algo ms que nicamente a la simple compensacin. Por ello, la expiacin como reconocimiento activo de la norma no constituye motivo para atenuar la pena (vid. 46, prrafo 2, del StGB, ltimo grupo de casos) o para no punir (vid. 24 del SGB), pero a ausencia de expiacin es algo propio necesariamente de la infraccin de la norma no subsanada y por lo mismo no constituye un fundamento de la pena, junto a a infraccin de la norma. Adems, la promesa al autor de que puede reconciliarse con la sociedad mediante la aceptacin de la pena no tiene en cuenta que las sanciones informales pueden ser independientes de las formales 42.
39 Vid. no obstante, Preiser, Mezger-Festschrift, pp- 71 ss., 77 ss.; tambin LK^-Koffka, nm. rnarg, 4, ante 13; desde el punto de vista mdico, Bleuler, en: Schuld, Veramwortung, Strafe, pp. 103 ss., 113 ss. En relacin con el concepto de expiacin, acertadamente Mol, Begrndung, p. S. Ser dudoso s el autor susceptible de expiacin es capaz del hecho; vid, en torno al arrepentimiento, Mller-Luckmann, en: Totungsdeiikte, pp. 119 ss., 128. ""' Jescheck, AT, S, I, 2 o, y II, 2; Welze!, Strafrecht, 32, I, 1 a; Arhur Kaufmann, JZ, 1967, pp. 553 ss., 557 ss.; si mismo, en: Strafrecht zwischen Gesiem und Morgen, pp. 43 ss., 50 s.; Baumann, JurBl, 1965, pp. 113 s., 119; el mismo, AT, 3, II, 1 b, 66; Frey en: Schuld, Verantwortung, Strafe, pp. 297 ss. 41 As especialmente Baumann, op. cii. 42 Crticamente sobre la expiacin tambin Siralenwerth, AT, nm. marg. 15; Roxin, JuS, 1966, pp. 377 ss., 379; Schmidhuser, Sinn, p. 52; Eb. Schmidt, Materialien, t. I, pp. 9 ss., 11 ss.; el mismo, ZStW, 67 pp. 177 ss., 1S7 ss.;Maurach-Zpf, AT, I, 7, nm. marg. 19; Lderssen, en Christentum, pp. 1261 ss., 1268 s.; Neumann y Schroth, Tneorien, pp. 16 ss.

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IV.

LAS TEORAS RELATIVAS {TEORAS DE LA PREVENCIN)

A. Las teoras de la prevencin general 27 1.a) Ya de entrada se desarroll el modelo de una prevencin general positiva, es decir, e modelo de una pena cuya funcin consiste en ejercitar en el reconocimiento de la norma. Tambin se encuentra en la prevencin general la idea de que misin de la pena es hacer desistir (intimidar) a autores potenciales. En esta variante de la prevencin general no se trata del significado expresivo de la pena como contradiccin de la infraccin de la norma, sino del carcter drstico del sufrimiento propio de la pena como consecuencia desalentadora del comportamiento infractor: prevencin general negativa.-La formulacin ms conocida de las teoras de la prevencin general negativa se debe a Feuerbach, pero no como teora de la pena, sino de la conminacin penal mediante leyes penales (teora de la coaccin psicolgica) "3. Todas as contravenciones de la ley, segn Feuerbach, surgen de la sensualidad, es decir, el apetito del hombre se ve impulsado a la comisin por el placer en (o procedente de) la accin 44. Est prcticamente descartado impedir a los autores la ejecucin del hecho mediante a coercin fsica. Si han de evitarse las infracciones del Derecho, no le queda al Estado otro medio que intervenir por medio de la sensualidad misma en la sensualidad, y... neutralizar el estmalo sensorial mediante otro estmalo sensorial 45. Se neutralizan los impulsos hacia la accin cuando todo ciudadano sabe con certeza que a a infraccin seguir un mal mayor que aquel que... surge de la no satisfaccin de la necesidad tras una accin 4. Esta consciencia se le transmite al ciudadano al amenazar una ley con el mal mayor, la pena, antes del hecho y con una descripcin exacta del hecho y de la pena 4 / , y al poner de manifiesto la seriedad de la amenaza mediante la ejecucin en todo caso de infraccin (ha de aadirse; en a medida en que se pueda capturar al autor). La efectividad concorde del poder legislativo y ejecutor con el fin de intimidar desalentando constituye la coaccin psicolgica 4S. El poder ejecutor no debe ciertamente actuar con el fin de la efectividad concorde, porque, de lo contrario, se abusara del reo como simple medio para el provecho de otros, lo que Feuerbach como buen kantiano reprueba. La eficacia es, por ello, slo un efecto secundario bien recibido de la pena que ha de fundamentarse absolutamente: la pena es la consecuencia jurdicamente necesaria del delito 49. Pero debe permitirse vincular lo til con lo necesario en trminos ab43 Vid. sobre ello Nauckc, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962; el mismo, ZStW, 87, pp. 861 ss., 880 ss.; Radbruch, Feuerbach, pp. 44 ss., S5 ss.; Hruschka, JZ, 1987, pp. 161 ss., 163 ss. 44 Lehrbuch, 13; Revisin, p. 44. 45 Revisin, pp. 44 s. 40 Revisin, pp. 45 s.; Lehrbuch, 13. 47 Vid. Bohnen, Feuerbach, p. 13. 48 Lehrbuch, 14. 4" Revisin, p. 49; Lehrbuch, 28.

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CAP. LLA PUNICIN ESTATAL

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EVENCION)

solutos y configurar de modo rns impresionante la realizacin de la conminacin penal b) En la teora de Feuerbach, el doble valor de la punicin no est nada 28 claro 51: Corno muestra de que la conminacin penal va en serio, la punicin debe actuar conforme a fines, mientras que por el contrario como pena al autor debe ser ajena a fin alguno. Por lo dems, el modelo ofrece ciertamente una armona de los principios penales ms importantes: se veda el tratar al autor como un objeto de los derechos reales (fundamentacin absoluta de la pena), se impiden las infracciones (coaccin psicolgica de la conminacin penal), se evitan las penas innecesarias (la realizacin de la pena es necesaria para respaldar la conminacin penal) y se vincula estrictamente la pena a la ley (conminacin precisa y descripcin tambin precisa del comportamiento con anterioridad al hecho). Pero el modelo tiene defectos que lo convienen en inservible: Los hechos no se basan en un clculo racional de sus consecuencias, y un clculo racional no se atiene a la secuencia jurdicamente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta ms bien la probabilidad efectiva de resultar castigado o de sustraerse a la pena, lo que puede dar lugar a una diferencia notable. 2. a) El principal defecto de esta prevencin general negativa y de sus 29 variantes ms recientes 32 que resaltan de diversos modos el efecto intimidante de la pena, no es desde luego su refutabilidad 5j. Contra la refutabidad cabra objetar que no afecta a aquellos grupos de delitos en ios que los autores por lo general actan racionalmente para conseguir un fin, o sea, los delitos en el mbito de la criminalidad econmica. Es ms, el modelo podra mejorarse aumentando la intensidad de la persecucin hasta una medida en la que la intimidacin acte sobre todas las personas, a menos que sean Erstratos. La teora de ia prevencin general negativa, sin embargo, pane de una base equivocada: Mide el beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja meRevisin, p. 60. Vid. adems a crtica de Binding, Normen, t. I, p. 500. 5- Hoersmr, GA, 1970, pp. 272 ss.; el mismo, ARSP, t. 58, pp. 555 ss.; Ostendorf, ZRP, 1976, pp. 281 ss.; Sirasser, KrimJ, 1979, pp. 1 ss., 16 (al esquema de todos os autores mencionados se ajusta desde luego tambin la prevencin general positiva); Vanberg, Yerbrechen, passm; Luzn, GA, 1984, pp. 393 ss., invocando teoras psicoanalticas (pp. 400 ss.); vid. tambin e! modelo econmico en Adams y Shavell, GA, 1990, pp, 337 ss., 341 ss. La jurisprudencia maneja la prevencin general negativa como gua de determinacin de la pena en ei marco de la pena determinada (cmo?) adecuada a la culpabilidad; BGH, 23, pp. 318 ss., 326 s.; BGH en Daltinger, MDR, 1973, pp. 727 s., y S99 s.; BGH JZ, 1975 pp. 1843 ss., con comentario favorable de Tiedemann, loe. cit., pp. 135 ss., 136 s.; BGH en fite, MSDR, 1976, p. 812; BGH NStZ, 1982, p. 112, con comentario acertadamente desfavorable de Wolfslast, loe. cit., pp. 112 ss.; BGHSlV, 1932, pp. 166 s. y, p. 167; BGH JZ, 19S2, pp. 771 s., con comentario desfavorable de Kohter, loe. cit., pp. 772 s.; BGH NStZ, 1984, p. 409; 1986, p. 358; en conjunto favorablemente, LK-C. Hirsch, 46, nm. marg. 25; acertadamente crtico sobre la jurisprudencia, Bruns, Strafzumessungsrecht, pp. 328 s., con ms remisiones. " Acerca de la falsacin (o no verificacin) de la intimidacin (en relacin con otros esquemas preventivo-generales, vid. nfra I/nota 56) vid. Kaiser, Generalpravention, pp. 339 ss.,351 ss.; Schoch, Strafzumessimgspraxis, pp. 36 ss., 96 ss., 197 ss.; e! mismo, Jescheck-Festschrifi, pp. 1031 ss., 1098 ss., 1104; Albrecht, Dnkel y Spie, MonSchrKrim, 1981, pp. 310 ss., 311, 313, 323; Koberer. MonSchrKrim., 1982, pp. 200 ss.; Mlvala, GA, 1983, pp. 49 ss., 69 ss.; Bertel, PaIlin-Festschrift, pp. 31 ss.; Driendl, Suafgesetzgebungsv/issenschaft, pp. 39 ss.; no obstante, en otro sentido, Vanberg, Verbrechen, pp. 37 ss.
51 5"

i prevencin general isiste en ejercitar en i prevencin general ar) a autores poten:a del significado exi la norma, sino del msecuencia desalenegativa. La fprmulal negativa se debe a iminacin penal mel3. Todas las contraldad, es decir, el pacer en (o procenpedir a los autores n de evitarse las inedio que intervenir .. neutralizar el es: neutralizan los imcerteza que a la ine la no satisfaccin le transmite al ciui, antes del hecho y . poner de manifiesodo caso de infracjturar al autor). La i el fin de intimidar :poder ejecutor no tcorde, porque, de 1 provecho de otros, ificacia es, por ello, ae ha de fundamntente necesaria del ario en trminos ab-

one Feuerbachs, 1962; el ;., 35 ss.; Hruschka, JZ,

2S

GNTHER JAKOBS

diante un mal,.pero no atiende al dao que el hecho produce en el orden social. Si se quiere que para otros autores deje de ser atractivo el hecho, el mal debe ser ms importante que el beneficio del hecho; pero ste es independiente del dao social que el hecho produce. 30 b) En la potencialmente considerable desproporcin de ah derivada, entre el dao social y el quantum de la pena, fracasa cualquier aplicacin, aun cuando slo sea aproximada, del modelo de Feuerbach y sus seguidores **. Por expresarlo con un ejemplo: En el supuesto de un asesinato para obtener un botn de algunos cientos de marcos puede tener suficiente eficacia preventiva una multa de de algunos miles de marcos, mientras que frente a a difamacin (ble Nackrede) que el autor comete para mantener sus relaciones personales o para beneficiarse en su carrera slo podr ser suficiente mal la perspectiva de una larga pena privativa de libertad. En definitiva, por tanto, deberan suprimirse todos los grupos de delitos de la Parte Especial que se orientan al bien atacado y crearse nuevos grupos en funcin del quantum del beneficio potencial. Entonces, en los grupos que habran de castigarse con mayor severidad se encontraran delitos con elevado quantum de provecho, resultando indiferente que se cometieran mediante a muerte de una persona, la falsificacin documental o un breve allanamiento de morada. Los delitos de traicin habra que situarlos en el mbito de la criminalidad grave, en e caso de autores por motivos ideolgicos, y en el de las infracciones patrimoniales cuando stos actuaran por mviles econmicos, etc. c) Esta desproporcin potenciaimente notable entre el quancum del beneficio del hecho y el quantum de su daosidad social se deriva de que en el modelo de la intimidacin no aparecen los destinatarios del funcionamiento de la pena: los miembros de la sociedad, a los que se debe proteger ante infracciones de la norma. Tales miembros no consideran primor di almente al delito como un suceso potencialmente provechoso para el autor, sino potencialmente perjudicial para ellos mismos. d) Muchos intentan ocultar este hecho mediante una complementaria limitacin de las penas mximas: Tampoco la pena intimidante debe superar la medida de lo adecuado a la culpabilidad o de lo proporcionado, porque de lo contrario se la sentira como arbitraria y perdera su eficacia intimidatoria. Pero de este modo no se puede aclarar, desde luego, la inadmisibilidad de penas ms elevadas en los supuestos de alto beneficio por el hecho, pero de dao social insignificante. Sin embargo, tambin se percibe como arbitraria la pena extremadamente leve en supuestos de provecho insignificante y alto dao social, de modo que la pena intimidatoria sea como sea hay que modificarla en esa medida. En conclusin, el modelo de la intimidacin no es apto como teora de la pena. e) Con ello no queda descartado, sin embargo, que en casos singulares la pena se imponga con el propsito de intimidar. En pocas crticas el estado de
Klndhaser, GA, 19S9 pp. 493 ss., 498; algunas soluciones de compromiso ofrece Hoersier, GA, 1970. pp. 272ss.,27Ss.
5J

excepcin tranquilida

3. Lo don gener tantes en l tes de las t Primordial prevencin un derivad nieado de

B.

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31

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33

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" Vid. io Bibli" ZStV

UBRO i.

CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

29

uce en el orden soivo el hecho, el mal :ste es independienin de ah derivada, uier aplicacin, aun .s seguidores 54. Por para obtener un bo;acia preventiva una la difamacin (ble :s personales o para perspectiva de una deberan suprimirse atan al bien atacado ificio potencial. Enseveridad se enconndo indiferente que Eicacin documental n habra que situarmtores por motivos D stos actuaran por atre el quantum del se deriva de que en del funcionamiento :>e proteger ante innordialrnente al deitor, sino potencialcomplementaria litnte debe superar la nado, porque de lo i intimidatoria. Pero nlidad de penas ms pero de dao social traria a pena extrealto dao social, de dificarla en esa meipto como teora de n casos singulares la crticas el estado de
ptomiso ofrece Hoerster,

excepcin quiebra las limitaciones que se dan por supuestas en pocas de tranquilidad ^ 3. Los modelos que se corresponden en lo esencial con el de la preven- 34 don general positiva descrito al principio encuentran cada vez ms representantes en la bibliografa reciente 56, e incluso acompaan a numerosas variantes de las teoras retributivas. Naturalmente existen diferencias en dos puntos: Prirnordialmente se entiende el principio de culpabilidad como limitacin de la prevencin general positiva, mientras que para La concepcin defendida aqu es un derivado de esta prevencin (detalladamente infra 17/18 ss.). Adems, el significado de a infraccin de la norma y de la pena slo raras veces se debate.

B.

Las teoras de la prevencin especial

1. La problemtica general a) Cuando se considera misin de ia pena desalentar al autor con respec- 35 to a la comisin de hechos futuros, se habla de prevencin especia!. No es que se afirme que el contenido del Derecho penal alemn vigente est concebido a la medida de la prevencin especial por entero o si acaso slo en sus piezas esenciales: lo que s se postula es que el Derecho penal debe configurarse de lege ferenda de modo que sirva a la prevencin especial, o sustituirlo por medidas de seguridad idneas. La exigencia mnima consiste ea prescindir de aquellas penas con cuya ejecucin incluso se eleva la probabilidad de que el autor cometa ulteriores delitos. b) La influencia sobre al autor debe realizarse de modo que se le impida 36 por la coercin fsica cometer otros hechos o que se le impulse a no cometerlos por su propia voluntad. Esto ltimo sucede por la va de la correccin (Besserung) del autor, sea esta va la educacin o el adiestramiento, la intervencin corporal (p. ej., castracin), o la intimidacin mediante una pena admooitoria. La funcin de la pena y de las medidas de seguridad que la acompaan o la sustituyen se puede, por tanto, caracterizar, siguiendo a v. Liszt, as: 1. Correccin del delincuente susceptible de correccin y necesitado de ella. 2. Intimidacin del delincuente no necesitado de correccin. 3. Inocuizacin del delincuente no susceptible de correccin :>1. c) a') La respuesta a la cuestin de si funciona en absoluto un modelo 37 as y por qu, no es evidente. Las dudas sobre su funcionamiento no son oportunas mientras que en el tratamiento que se aplica al autor, corrigindole, intimidndole o inocuizndole surja tanto padecimiento que se marque de ese modo al autor como titular de los costes de la infraccin ocurrida, pues mientras se asigne un padecer como consecuencia an siguen siendo posibles los efectos de la prevencin general positiva. Incluso la circunstancia de que al autor se le atribuya algo y se reaccione contra l le seala como causa del conflicto, reafirmndose as la norma. Estos efectos se basan en la impresin que susci55 i6 57

Vid. Nagler, Strafe. pp. 616 s. Bibliografa supra I/nota 16. ZSiW, 3, pp. 1 ss., 35 ss.; Programa de Mart

30

GNTHERJAKOBS

tan en la generalidad el juicio penal de imputacin y el tratamiento preventivo, y por ello no tienen nada que ver con as singularidades de la prevencin especial; son ms bien efectos secundarios de cuo preventivo-general. 38 Lo especficamente preventivo-especial no es definir como conflicto la lesin efectiva de la validez de la norma mediante la infraccin, sino tomar a ia infraccin de la norma como mero sntoma de futuros delitos del propio autor; el peligro de que se produzcan tales delitos es el conflicto desde un punto de vista preventivo-especial. Ha de renunciarse, por tanto, a la solucin de la decepcin de la expectativa normativa en favor de la solidez frente a decepciones de futuras expectativas cognoscitivas. Esta renuncia podra producirse si la solucin cognoscitiva promete tener xito y si adems los decepcionados pueden definir al autor como diferente, no normal, necesitado de ayuda o algo similar, en todo caso como una persona que por lo que se refiere a la norma ocupa una posicin especial. En tales casos no se altera la vinculatoriedad de la norma que rige para todos, porque ei autor difiere de ese todos en un aspecto relevante. El principal caso en que se aplica tal solucin de decepciones cognoscitivas es el tratamiento preventivo de aquellos en que resulta verosmil tanto ia educabilidad como un dficit de educacin, concretamente: el tratamiento de jvenes y adolescentes. Por ello el Derecho penal juvenil es el reino de la prevencin especial, y su sustitucin por medidas no punitivas (que en el caso ideal ni siquera han de sentirse como un mal), es una consecuencia preventiva especialmente conveniente, pero slo si ei dficit educativo se pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en ia prctica, pues de lo contrario tambin el Derecho penal juvenil se suma al modelo de la prevencin general positiva 3 ' 3 . Sin embargo, si no se puede determinar en el autor ninguna singularidad, la interpretacin, preventivo-especial del conflicto en el mbito cognoscitivo tiene como consecuencia necesaria que para el que ha resultado decepcionado tambin su propio comportamiento se conviene en un asunto de carcter meramente cognoscitivo. Si el comportamiento desviado que cualquiera lleva a cabo constituye una decepcin de expectativas cognoscitivas, como lo es una enfermedad, la cuestin de cmo hay que comportarse se transforma para todos en a cuestin de cmo se comporta de hecho la gente. La vida social (as como la vida humana individual) ya no podra ser organizable de producirse esa abstencin de la norma, desde luego no s se parte de una sociedad de las caractersticas de la actual. b') As pues, existe al menos la sospecha de que la prevencin especial slo funciona mientras vaya acompaada de efectos secundarios de naturaleza preventivo-general. El propio v. Liszt tiene en cuenta, incluso en los casos de personas que no muestran particularidades frente a la generalidad, consideraciones tcita aunque claramente preventivo-generales: En los supuestos de adultos reincidentes se tratara no tanto de correccin (o que en todo caso no slo
7' Convincentemente, Bottke, Generalprvention, passim, donde tambin habla de los peligros que surgen para las garantas procedime niales del Estado de Derecho cuando se redefne la intervencin punitiva como beneficio de carcter preventivo-especia!; Schlckter, GA, 19SS, pp. 166 ss.; dada la simultnea minimizacion de las intervenciones estatales, Walter, en: Bedeutung, pp. 59 53.; Albrecht, Jugendstrafrecht, 5 8, 9. Con respecto a las momentos bajos de la praxis, vid,, OLG Schleswig, StV, 19S5, pp. 420 ss.

le acarrea sino en s en el princ l ensalzad pa de este 2.

La vu

33

a) H cin princi en la prev el autor h va) o a la negativa). posible sola punic por lo den dir al auto de aquello un princip lia ms o en la may< exciusivar ra de la p no es sinc

b) a peciai, pe o se descx cedimient tamientot lo seran ganas de familia, p

40

cho socia la percib' presentai que la irr donde ri; recurrirsi pero tam teoras d causado,

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354 ss. Via

LIBRO I. CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

31

:ainiento preventivo, de la prevencin esvo-general. iir como conflicto la accin, sino tomar a elitos del propio aulicto desde un punto ), a la solucin de la tz frente a decepcio^dra producirse si ia decepcionados pueD de ayuda o algo sireere a la norma a vinculatoriedad de se todos en un asicin de decepciones que resulta verosmil netamente: el trataial juvenil es el reino punitivas (que en el la consecuencia presducativo se pone de pues de lo contrario a prevencin general Dr ninguna singularii el mbito cognoscii resultado decepciom asunto de carcier que cualquiera lleva ivas, como lo es una : transforma para toe. La vida social (as izable de producirse : una sociedad de las prevencin especial idarios de naturaleza cluso en los casos de neralidad, consideraos supuestos de adulen todo caso no slo
tambin habla de los pelcfao cuando se redefne la I; Schlchter, GA, 19S8, itales, Waher, en: Bedeuas momentos bajos de la

le acarrea un mal al autor) como de aseguramiento, y no en una jaula dorada, sino en sujecin penal 3S. Probablemente tampoco la insistencia de v. Lszt en el principio del hecho se base slo en los motivos de Derecho pblico por l ensalzados, sino en la eficacia intimidante de carcter preventivo-general propia de este principio.

2.

La vulneracin del principio del hecho

a) Hay an reparos ms slidos contra la prevencin especial. La obje- 41 cin principal es que vulnera e principio del hecho. Al menos nominalmente, en la prevencin general se puede limitar a responsabilidad a la medida en que el autor haya perjudicado a la validez de la norma (prevencin general positiva) o a la expectativa fctica de que se obedezca la norma (prevencin general negativa). Por el contrario, en la prevencin especial es desde el principio, imposible a excepcin de los autores ocasionales desalentar al autor, con la sola punicin, de que cometa delitos como los que ha ejecutado, pero dejarlo por lo dems sin tratamiento. No hay ningn mtodo que ensee cmo disuadir al autor de cometer hurtos o estafas de mediana importancia, es decir, slo de aquelos hechos del mismo tipo que el cometido. Aun cuando no se siguiera un principio como todo o nada, sino que se aceptase que una persona se halla ms o menos adaptada socalmente, resulta ajena a la experiencia, al menos en la mayora de los casos, la idea de poder adaptar a una persona no adaptada exclusivamente segn la clase y a medida del hecho cometido. Por ello, la teora de la prevencin especial debe despedirse del principio del hecho: El hecho no es sino motivo para el tratamiento. b) a') El hecho es desde luego una mala ocasin para la prevencin es- 42 pedal, porque de nuevo a excepcin de los autores ocasionales se comete o se descubre en un momento en que la desviacin ya no es. reversible. Los procedimientos idneos para la prevencin especial no son las penas u otros tratamientos posteriores a la comisin de los delitos de! Cdigo Penal, sino que lo seran por ejemplo las ayudas para los desempleados, para los que no tienen ganas de trabajar, para los endeudados, para los que tienen dificultades en la familia, para los drogadictos, etc. b') La discordancia que supone la vinculacin del Derecho penal a un he- 43 cho socialmente daoso (y no a una situacin de creciente inclinacin al hecho) la percibi ya v. Liszt. En virtud de su solucin, el Derecho penal (debe representar)... el lmite infranqueable de la Poltica criminal 59, lo que significa que la imposicin de una pena debe decidirse recurriendo al Derecho penal, donde rige el principio del hecho, pero para la clase y medida de la pena debe recurrirse arla Poltica criminal. De este modo se cumple con ambos lados, pero tambin se perjudica a ambos: El principio del hecho debe su origen a las teoras de la pena que propugnan graduar la pena segn la magnitud del dao causado, pero carece de funcin en un modelo orientado a la prevencin espev. Liszt, ZStW 3, pp. 1 ss., 42 ss. Aufsatze und Vortrage, t. II, pp. 75 ss., SO; vid. adems el mismo, ZStW, 13, pp. 325 ss., 354 ss. Vid. sobre ello Roxin, ZStW, 81, pp. 613 ss,, 627 ss.;Jescheck, KIug-Festschrift, pp. 257 ss., 264.
5fl J9

GNTHERJAKOBS

cial. Aqu impide la eficacia, as como pierde a su vez la mitad de su funcin: indicar la medida de la prdida de validez de la norma y a travs de ello indicar la medida de la pena compensatoria59j. 44 c) El apartamiento con respecto al hecho va tan lejos que en numerosos casos llega a ser imposible especificar en el momento del juicio una determinada duracin de la consecuencia jurdica, lo que es inocuo desde los principios del Estado de Derecho en consecuencias jurdicas que consisten principalmente en asistencia, pero no as en los casos en que consisten en infligir un mal. El motivo de la rndeterrninabiridad reside en que el hecho (cometido) es slo ocasin para una adaptacin social (futura) del autor; la mirada dirigida slo hacia adelante no puede divisar ms que el efecto de la adaptacin social, y no se puede predecir exactamente nunca cundo se ha alcanzado este punto; a menudo ni siquiera aproximadamente 60. Por ello, la admisibilidad de una pena privativa de libertad de duracin indeterminada es el signo evidente de un Derecho penal orientado ante iodo hacia la prevencin especial 61 (vid. 19 JGG). c) Adems, hay que objetar a este modelo que al igual que en la prevencin, general negativa en l no estn vinculados el quantum del dao social y el de la reaccin, de modo que puede llegarse a desproporciones extremas. Segn los principios de la prevencin especial, al autor que no deja de reincidir debera asegurrsele, a pesar de los daos slo medianos derivados de sus delitos (o sea, habra que imponerle una custodia aseguradora que durara aos). Desde luego cabe corregir tales resultados con ayuda del principio de proporcionalidad, pero entonces se topa con la dificultad de tener que prescindir de una reaccin preventivo-especial por falta de proporcionalidad, y de una reaccin preventivo-general, porque la prevencin general no puede legitimarse como simple colmadora de lagunas. Dificultades paralelas surgen en los casos de autores de hechos graves que no necesitan adaptacin social, o slo escasamente. Constituyen ejemplo de ello no slo numerosos asesinos de la poca nacional-socialista, que con posterioridad han llevado durante decenios una vida de respeto a la ley, sino tambin autores en situaciones conflictivas cuya repeticin es improbable; en los casos de extranjeros sin derecho al asilo no sera necesario ms que la expulsin del territorio nacional. Pero si se renuncia a una reaccin que compense los daos a la vigencia de la norma, se refuerza el peligro descrito en general supra (1/39), en relacin con la prevencin especial, de que se pierda absolutamente la posibilidad de orientacin por la norma.

3.

Modelos

a) Cierta forma en que neraldad la i cales que ya n minal represe Grammatica teccin de la s pena; 2, que t preventivas; la ejecucin, c dan modificars cipto entre ad al hecho obje

45

b) a') E calificar el pro racin. Si se p social produci cienes arriba del conflicto, rar el deber c tambin para

'.b') Elm la_ limitacin d limitacin fac la- prevencin cin moral de externa del D

39a Lo cual valdr tambin para el Derecho de medidas referido ai hecho (es decir, proporcional a la gravedad del delito) en la concepcin de Baurmann, Zweckratonalitat, p. 16, passim, 301 ss. w v. Lszt, AufsEze und Vortrage, t. I, pp. 290 ss., 333, 392, 61 Vid. Wrtenberger, Materiaen, t. I, pp. 89 ss., con bibiografia; Sisvzrs, Materialien, t. I, pp. 107 ss.

- Presentarsociolgica (or lucha de escuelas 93", pp. 3 ss., 44 s ZStW 97, pp. SZ mos tiempos ha d mo, ZStW, 67, 21) ss. " ' M La posicu se ha hecho prac de (2) un conjun siderandose (4) 2 al mismo tiempo m mantiene la teidgung, pp. 26 pp. 764 ss.t en U halpolitik 3.22. ''-."".Gnindla't

LIBRO !. CAP. l.LA PUNICIN ESTATAL

33

mitad de su funcin: travs de ello indicar >s que en numerosos 1 juicio una determi;uo desde los princi; consisten principalasisten en infligir un hecho (cometido) es r; la mirada dirigida la adaptacin social, Icanzado este punto; Ldmisibilidad de una el signo evidente de especial 6l (vid. 19 igual que en la preuanium dei dao sosproporciones extreutor que no deja de medianos derivados aseguradora que dui ayuda del principio id de tener que presoporcionalidad, y de :neral no puede legiiraelas surgen en los itacin social, o slo os asesinos de la poiurante decenios una nes corifcivas cuya erecho al asilo no se. Pero si se renuncia a norma, se refuerza i a prevencin espeitacin por la norma.

o.

Modelos recientes

a) Ciertamente la prevencin especial no est definida para siempre en la 46 forma en que la esboz v. Liszt 62. Tampoco se reconoce por parte de la generalidad la importancia de las objeciones mencionadas. Los postulados radicales que ya no reconocen al Derecho penal como lmite de la Poltica criminal representan un ala de la Socit Internationale de Dfense Sociale j; Grammaca 6A: De las "medidas" que han de aplicarse en el sistema de proteccin de la sociedad debe requerirse que 1, sustituyan completamente a la pena; 2, que tengan un carcter unitario: 3, que comprendan tambin medidas preventivas; 4, que posean un carcter indeterminado, para que a lo largo de la ejecucin, de acuerdo con el continuo seguimiento de ia personalidad, puedan modificarse, sustituirse o incluso concluir; 5, no deben diferenciar en principio entre adultos y menores...; 6, deben adaptarse a la persona y no referirse al hecho objetivamente considerado. b) a') Esta crtica de la prevencin especial no tiene la finalidad de des- 47 calificar el proceso de adaptacin social, sino slo la absotutizacin de esa adaptacin. Si se parte de un modelo en el que estn enlazadas la medida del dao social producido y la medida de la pena, la prevencin especial bajo las condiciones arriba apuntadas constituye una estrategia alternativa para la solucin del conflicto, y adems el nico punto de vista desde el que se puede configurar el deber de cargar con los costes por parte del autor de un modo razonable tambin para ste. b') El marco disponible para ello es desde luego estrecho, y no slo por la limitacin de la duracin de la pena debida a a prevencin general y por la limitacin fctica de los medios, sino tambin por las limitaciones jurdicas de ia prevencin especial. El Estado no est legitimado para optimizar la disposicin moral de los ciudadanos, sino que se ha de conformar con la obediencia externa del Derecho (relegalizacin) 3. Sobre todo no es meta de la preven2 Presentan un panorama de ta marcha de la controversia entre la direccin poltico-criminal (sociolgica (orientada a ios fines) y la direccin clsica (orientada a la retribucin) (la llamada lucha de escuelas), Mezger, Strafrecht, 4, 2; Eb. Schmidt, Geschichte, 32 s.; Jescheck, ZStW, 93, pp. 3 ss., 44 ss. Un acertado anlisis del estado actual de la discusin se encuentra en Aibrechl, ZStW 97, pp. S31 ss. Como preconizador de la prevalencia de a prevencin especial en los ltimos tiempos ha de mencionarse sobre todo a Eb. Schmidt, SchwZStr; 45 (1931), pp. 2CO ss.; el mismo, ZStW, 67, pp. 177 ss.; el mismo, ZStW, 69, pp. 359 s.; el mismo, Materialien, t. I, pp. 9 ss., 20 ss. ll3 La posicin del ala moderada desemboca en una teora de ia prevencin especial a la que se ha hecho practicable, y cuyos elementos esenciales son: (1) proteccin de la sociedad por medio de (2) un conjunto de medidas principalmente no punitivas con vistas a (3) la resocializacin; considerndose (4) al individuo como persona responsable, no slo como objeto de tratamiento, pero al mismo tiempo (5) investigando exactamente sobre l con todas las ciencias humanas. El programa mantiene la pretensin de ser no slo tecnolgco-social, sino tambin moral. Ancet, SoziaNertedigung, pp. 26 ss., y passim; al respecto, Melzer, Sozialveneidigung/jasm; el mismo, JZ, 1970, pp. 764 ss.; en todos los casos, con bibliografa; Rieg, ZStW, 81, pp. 411 ss., 414 ss.; Zipf, Kriminalpotiiik 3.22. 04 Grundlagen 2.3 parte, p. 213; vid. sobre ello H. Kaufmann, v. Weber-Fesrschrift, pp. 41S ss.; Zipf, Kriminalpolitik 3.21. 63 Maihofer, Rechtsstaat, p. 146.

I hecho (es decir, proporaonalttat, p. 16, passlm.

Severts, Materialien, t. I,

34

GNTHERJAKOBS

cin especial el crear un miembro til de la sociedad, sino facilitar al autor el comportarse conforme a la ley. La prevencin especial deber limitarse primordialmente a la liberacin frente a condicionantes externos e internos 6o, es decir, a liberar de las taras especiales de la persona, lo que rara vez podr realizarse sin la colaboracin del autor. Con la eliminacin de las taras se modifican tambin las actitudes frente a normas informales que constituyen la estructura de una persona; pero ello slo con medios que tambin sean legtimos frente a cualquier otro ciudadano que no haya incurrido en conducta punible 7. c') Dado que el autor es la causa determinante de conflicto slo desde un punto de vista normativo p. ej., desde otro punto de vista pedaggico o psicolgico pueden aparecer otras causas determinantes puede prometer xito comenzar, a fin de prevenir el delito, reconfgurando por otra pane en vez de por el autor. Los conflictos tpicamente sociales no pueden eliminarse efectivamente mediante la prevencin especial 67a.

ra; en tal las teoras bre la neo para fund tran teor nacin q de fines d dad de la 1962), qu. seguir la ] corno me' sible conc
b)

V. 48

LAS TEORAS DE LA UNIDAD

1. Ya pronto se aludi a que los distintos aspectos de las teoras de la pena pueden combinarse entre s 6 S . Lo cual puede tener varios sisnifcados 69 70. a) Al hablar de combinacin no se alude a que se pueda suplir una deficiencia de una teora, que obstaculiza su aplicacin prctica, mediante otra teo60 Straienwenh, Leitprinzipien, pp. 7 ss., 13. De modo individualista, faffke, en: Abweichendes Verhaten, t. 1I, pp. 291 ss., 30: La terapia emancipadora no tiene ningn n positivo, dotado de contenido (vivir sin infracciones penales), sino que se determina de forma exclusivamente negativa, o sea, como auxilio al librarse de un pasado incomprensible y opresor, casi siempre penoso. Desde luego, no se ve con claridad la relacin de esta liberacin precisamente con una infraccin penal. 07 Vid. al respecto Peters, Heinitz-Festschrift, pp. 505 ss.T 512 ss.; Hassemer, KrimJ, 1982, pp. 161 ss., 165; Liiderssen,, en: Forischritte, pp. 67 ss., 79 ss. 67"' Acertadamente Albrecht, ZStW, 97, pp. 331 ss., 357. 68 A. Merkd, Gesainmele Abhandlungen, parte II, pp. 1 ss., 10 ss.; el mismo, op, cu., pp. 687 ss., 699 ss., y passim', en contra, A. Nagler, GA, t. 70, pp. 6 ss., 41 ss.; Kohier, Begrirf, pp. 72 ss. 69 La jurisprudencia (con detalles sobre ella, Bruns, Strsfzumessiingsrecht, p. 320) tiene pocos puntos Ojos: las consideraciones preventivas no deben desde luego conducir a sobrepasar la pena ajustada a la culpabilidad (BGH, 20, pp. 264 ss., 267), ni siquiera por debajo (BGH, 24, p. 132 ss., 134). Poco clara aparece la posicin de la prevencin general (al respecto, Foth, NStZ, 1990, pp. 219 ss.), lo que no debe sorprender, ya que no cabe separar prevencin general positiva y culpabilidad; vid., BGH, 6, pp. 125 ss., 127; 24, pp. 40 ss., 44 ss.; 24, pp. 64 ss., 66; BGH GA, 1976, pp. 113 ss., 114. El Tribunal Constitucional Federal (exposicin detallada y crtica de su concepto de pena en Volk, ZStW, 83, pp. 05 ss.) ha considerado, repetidas veces, constitucionales las teoras de la unin, partiendo del principio de culpabilidad, sin establecer con ms precisin su contenido; BVerfG, 21, pp. 391 ss., 404; 28, pp. 264 ss., 278; 32, pp. 98 ss., 109; 39, pp. 1 ss., 57; 45, pp. IS7 ss., 253 ss. En la pena de! Derecho penal juvenil, la jurisprudencia rechaza la prevencin general negativa: BGH. 15, pp. 224 ss., 226; 16, pp. 261 ss., 263. La pena Juvenil en virtud de la gravedad de [a culpabilidad (5 17.2 JGG) slo sera admisible cuando lo exijan motivos educativos; BGH, 16, pp. 261 ss., 263. Sin embargo, recientemente se tiene tambin en cuenta, en la determinacin, la significacin independiente de la gravedad de la culpabilidad; BGH StV.

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teora pf designad! detallarsf Pero esta punitivo den ser ( sideraci de la ret. de desee | ejecucit positiva el punto i prevera leeisladc

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D facilitar al autor el era limitarse primoros e internos 66, es ; rara vez podr reae las taras se modifi;onstituyen la estruci sean legtimos frenconducta punible 7. aflicto slo desde un jta pedaggico o psiuede prometer xito otra pane en vez de i eliminarse eectiva-

na' en tales supuestos la teora defectuosa no es apta en absoluto. Ejemplo: las teoras de la retribucin que deben complementarse con consideraciones sobre la necesidad de la retribucin no son aptas, como teoras de la retribucin, para fundamentar la necesidad de la pena; detrs de la combinacin se encuentran teoras preventivas vergonzantes 7I . Tampoco se quiere decir con combinacin que se acumulen varias teoras, ya que la acumulacin, en el mbito de fines divergentes de los modelos combinados, conduce a la indeterminabilidad de la pena; ello se pone de manifiesto, p. e]., en el Proyecto de 1962 (E 1962), que parte de la pena por la culpabilidad, pero que adems pretende consesuir la prevencin de delitos mediante la intimidacin general y especial, as como mediante la resocializacin e inocuizacin del autor '2, sin que fuese posible concebir cmo podan reducirse tales desiderata a un denominador comn. b) Mediante la combinacin no cabe soslayar la funcin de desarrollar una 50 teora para una pena practicable. A una teora de tales caractersticas se la ha designado aqu de entrada como prevencin general positiva, la cual habr de detallarse an con posterioridad, especialmente en relacin con la culpabilidad. Pero esta teora (como cualquier otra) no se extiende a cada sector del proceso punitivo en su totalidad, sino que deja algunos huecos por configurar, que pueden ser colmados por otras teoras, pero a un nivel inferior, viniendo en consideracin como teora subsidiaria slo la prevencin especial, pues las teoras de la retribucin, la de la expiacin y la de la prevencin general negativa han de desecharse (supra 1/17 ss., 25 s., 27 ss.). Como principa! consecuencia, la ejecucin de la pena, gobalmente, a la que la teora de la prevencin general positiva no aporta nada, ha de configurarse lo ms eficazmente posible desde el punto de vista de la prevencin especial ( 2 s. de la StVolIzG) P. Pero la prevencin especial influye tambin en los marcos penales que ha de elegir el legislador, as como en la determinacin de la pena, pues con la teora de la
1982, pp: 121 s.; en el primer sentido, de nuevo BGH en Bohm, NstZ, 1984, p. 445; vid. Eisenberg, JGG, 17, nm. marg. 33 ss. 70 En la doctrina estn representadas sobre todo teoras de la unidad en que priman algunas de [as teoras unificadas. Raxin, JuS, 1966, pp. 377 ss., 337, desarrolla una teora dialctica de la unin, segn la cual han de conducirse -<los distintos fines de la pena, desde los excesos unilaterales, hacia vas sociaI-constitutivas, equh'brando los puntos de panida individuales mediante un procedimiento de limitacin mutua. Tambin segn Cossel, Pteiffer-Festschrift, pp. 3 ss., 22 ss., junto a la retribucin puede aparecer cualquier prevencin ('(teora modificada de la unin). Por una teora de la unin con el centro de gravedad en la compensacin de la culpabilidad abogan v. Hippel, Strafrecht, t. I, , 21 XVI, con bibliografa acerca de la doctrina antigua; Mszger, Marerialien, t. I, pp. 1 ss., 2 s.; Jescheck, AT, 8. V; LK-Jescheck, Introduccin, nm. marg. 5 ss.; Maurach-Zipf, AT I. 7, nm. marg. ,11 ss., 27 ss.; Bockiemann-Volk, AT, 2, II, 4; Dreher, Gerechte Strafe, pp. 127 ss.; Schonke-Schrdder-Stree, nra. marg. 11 ante 38. En favor de una teora de la unin en el marco de lo ajustado a la culpabilidad, con centro en la prevencin especial, argumenta Stratenwerth, AT, nm. marg. 30 s.; el mismo, Tatschuld, pp. 3 s.; tambin BaumannWeber, AT, 3, U, 2 a beta (junto a la prevencin general); Banda, Faller-Festschrift, pp. 307 ss. Horsikocte, JZ, 1970, pp. 122 ss., 124, hace saltar el marco de lo adecuado a la culpabilidad. Una teora en la que la prevencin general fundamentara la institucin de la pena, pero no las reglas de la determinacin, la aporta Schmidhuser, AT, 3/14 ss. Vid. tambin Forster, SchwZStr, 101 (1984), pp. 242ss.,261ss. 71 Acertadamente ya Exner, Theorie, p. 36. 72 Begrndung, p. 96. 73 No obstante, vid. tambin BVerfG, 64, pp. 261 ss.; pormenorizadamenEe, Arloih, 1983, pp. 403 ss.; OLG Frankfim NJW. 1986. pp. 598 s.

de ias teoras de la tener varios sgnifaeda suplir una def3, mediante otra teot, Haffke, en: Abweichene ningn fin positivo, dode forma exclusivamente opresor, casi siempre peprecisamente con una nHassemer, KrimJ, 1982,

O SS.; el mismo, op. ti!., ., 41 ss.; Kohler, Begriff, gsrecht, p. 320) tiene poconducir a sobrepasar la a por debajo (BGH, 24, (al respecto, Foth, NStZ, evencin general positiva pp. 64ss.,6;BGH-GA, aada y crtica de su canas veces, constitucionales ecer con ms precisin su ss., 109; 39, pp. lss.,57; dencia rechaza la preven-. La pena juvenil en virtud lo lo exijan motivas edune tambin en cuenta, en culpabilidad; BGH StV,

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prevencin general positiva (como tampoco con otras teoras de la pena) no se pueden calcular quanta de pena claramante definidos, sino que sta indica un marco formado por la reaccin que ya puede tomarse en serio y por la reaccin drstica que an no es exagerada. Este marco puede completarse desde la prevencin especial, mientras sean posibles medidas eficaces; en otro caso, no se debe sobrepasar la medida mnima de la reaccin que ya puede tomarse en serio 74. Los detalles constituyen el objeto de a teora de la determinacin de la pena. 51 2. a) Al margen de este modo de unificar la prevencin general positiva con la prevencin especial subsidiaria existe siempre una concurrencia de ambas prevenciones como equivalentes posibles (junto a otros posteriores) para la solucin de conflictos, en la cual se debe determinar la equivalencia en funcin de la eficacia para solucionar, no presuponiendo dicha equivalencia similitud alguna entre los modos de solucionar (no necesariamente la pena). La respuesta a la cuestin de qu modo de solucionar es el que ha de elegirse no tiene por qu recaer siempre a favor de una nica forma de solucionar (p. e]., slo de la prevencin general: 56, prrafo 3 del StGB), sino que puede asignarle una parte a cada modo de solucin, unificando en este sentido tales modos; constituyen ejemplos de ello la suspensin condicional de la pena y las instituciones jurdicas relacionadas ( 56, 57, 59 del StGB): Junto a la coercin prev ntivo-esp e ci al hacia el comportamiento conforme a la ley mediante la presin pena! concretada, posiblemente vinculada con la imposicin de instrucciones de conducta y la asistencia en [a condena condicional ( 56 c, d del StGB), interviene la desaprobacin pbica de tipo preventivo-general, posiblemente vinculada con cauciones ( 56 b del StGB). b) El principal ejemplo de este segunda clase de unificacin lo constituye el sistema de doble va de las consecuencias jurdicas de! delito en el Derecho vigente: En el marco de la proporcionalidad ( 62 del StGB) y de la necesidad aparecen las medidas de seguridad y correccin de tipo preventivo-especial ( 61 del StGB) junto a la pena por el compon amiento culpable. Esta intervencin paralela se quebranta a favor de la prevencin en un doble sentido (sistema vicarial): El tiempo de la ejecucin de la medida, en caso de ejecucin anticipada, se computa a efectos del cumplimiento de la pena ( 67, prrafo 4 del StGB), y en caso de que se alcance la meta e la medida de seguridad, la pena, si al menos se ha cumplido en su mitad, puede ser suspendida condicionalmen7-1 Teora del marco o del mbito de libertad (Rahmeniheorie, Spelraumtheorie). El que el marco de la pena adecuada la culpabilidad se pueda sobrepasar por debajo por motivos de prevencin especia!, es discutido y, de acuerdo con la concepcin que aqu se propugna, ha de negarse, teniendo desde luego en cuenta lo al menos necesario para solucionar el conflicto {vid. infra en torno a la culpabilidad, 17/31 s.)- Si se tolera la reduccin de la pena, tambin queda atenuada la culpabilidad! Contra la posibilidad de sobrepasar por debajo, desde el concepto de culpabilidad de la doctrina dominante, vid. BGH, 24, pp. 132 ss.; BGH JZ, 1976, pp. 650 s.; Bruns, Strafzumessungsrecht, pp. 217 ss., 233; e! mismo, Welzel-Festschrift, pp. 739 ss., 744; Schaffstein, GallasFestschrift, pp. 99 ss., 105; Jescheck, AT. 5 4,1, 3, y 32. [II, 3; LK-Jescheck, Introduccin, nm. marg. 31. En favor de la admisibilidad de sobrepasar por debajo, vid. Lackner, Ennvicklungen, pp. 23 ss.; Schonke-Schrder-Stree, nm. marg. 18 a ante 38 ss. En favor de la admislbilklid de sobrepasar tambin por arriba, vid. Horstkone, JZ, 1970. pp. 122 ss., 124.

StGB
VI.

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ras de la pena) no se 10 que sta indica un erio y por la reaccin pletarse desde la pre;; en otro caso, no se puede tomarse en sei determinacin de la icin general positiva concurrencia de arns posteriores) para la uvaiencia en funcin :quivalenda similitud la pena). La'respues. de elegirse no tiene ilucionar (p. ej., slo i que puede asignarle sentido tales modos; : la pena y las instituato a la coercin preey mediante la preosicin de insrruccio;56c, del StGB), eneral, posiblemente ficacin lo constituye delito en e! Derecho }B) y de la necesidad jreventivo-especial ( pable. Esia interveni doble sentido (sistecaso de ejecucin anla ( 67, prrafo 4 del le seguridad, la pena, dida condicionalmenlumthsoris}. El que el marpor motivos de prevencin jpugna, ha de negarse, teconflicto (vid. tnfra en torambin queda atenuada !a 1 concepto de culpabilidad pp. 650 s.; Britns, Strafzus., 744; Schaffstein, Gallas.check. Introduccin, nm. Lckner, EnWcklungen, avor de la admisiblk!,;id de 124.

te aun cuando no se hayan cumplido los requisitos del 57, prrafo 2 del StGB 75 ( 61, prrafo 5 del StGB).

Vi.

APNDICE: FUNCIONES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN

BIBLIOGRAFA: H.-L. Albrechi, Empirische Sanktionsforschung und die Begrndbarket von Kriminalpolitik, MonSchrKrim., 1981, pp. 310 ss.; J.-B. Bae, Der Grundsatz der VerhaltnismSigkeit im MaBregeirecht des StGB, 1985; P. Bockdmann, Smdien zum Taterstrafrecht, 1939; H.-J. Bruns, Die MaBregeln der Besserung und Sichemng ira StGB-Entwurf, 1956, ZStW, 71, pp. 210ss.; H. Dnnebier, Die Drchfhruns der Zweispurigkeit bei den freiheitsentziehenden MaBregen im Entwur 1960 eines Strafgeserzbuches, ZStW, 72, pp. 32 ss., E. Dreher, Die Vereinheitlichung van Strafen und sichernden MaBregeln, ZStW, 65, pp. 481 ss.; R. Eckhoff, Die Benachteiligung des psychisch kranken Rechtsbrechers im Strafrecht. NStZ, 1987, pp. 65 ss.; F. Exner, Die Theorie der Scherungsmitrel, 1914; E. R. Frey, Heilen statt strafen?, 1962; W. Frlsch, Das Marburger Programm und die MaBregeln der Besserung und Sicherung, ZStW, 94 pp. 565 ss.; e! mismo, Die Mafiregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem, ZStW, 102, pp. 343 ss.; G. 'Griinwald, Sicheningsverwahrung, Arbershaus, vorbeugende Verwahrung und Sicherungsaufsicht im Entwurf, 1962, ZStW, 76, pp. 633 ss.; K. A. Rail, SIcherungsverwahrung und Scherungssirafe, ZStW, 70, pp. 41 ss.; E. Heinitz, Die Individuaiisierung der Srrafen und MaBnahmen in der Reform des Strafrechts und des Strafprozesses, 1960; H. Herrmann, Die mit Freiheitsentzug verbundenen MaSnahmen der Sicherung und Besserung, Materiaiien, t. II (I), pp. 193 ss.; H. Horstkotte, Die Vorschriften des Ersten Gesetzes zur Reform des Srafrechts ber den Rckfall und die Mafiregeln der Sicherung und Besserung, JZ, 1970, pp. 152 ss.; P. Kaend, Cari Stooss und das zweispuriae System der Strafrechisfolgen, ScrwZStr., 101 (1984), pp. 3 ss.: M. Kohler, Der^Begrin derStrafe, 1986; . Kohlraissch, Stcherungshaft, Eine Besinnung auf den Streitstand, ZStW, 44, pp. 21 ss.; D. Lang-Hinrichsen, Die kriminalpolitischen Aufgaben der Strafrechtsreform, Gutachten 43. DJT, t. I (3/B), 1960; Th. Lenckner~^Strafe, Schuld und Schuldfahigkeii, en: H. Goppinger y W. Witter (ed.), Handbuch der forensischen Psychiatrie, Bd. I, 1972, pp. 3 ss.; H. Vlarquardl, Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und MaBregel, 1972; H. Vlayer, Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962; E. Mezger, Die Vereinheitlchung der Strafe und der sichernden MaBnahmen, ZStW, 66, pp. 172 ss.; P. Mrozynski, Die Whkung der Unschuldsvermutung auf spezialpraventive Zwecke des Strafrechs, JZ, 1978, pp. 255 ss.;./. Nagler, Verbrechensprophylaxe und Strarecbt, 1911; W. Naucke, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975; -F. Nowakowski, Die MaBnahmenkomponente un StGB, en: el mismo, Perspektiven zur Strafrechtsdogrnatik, 19S1, pp. 93 ss.; d mismo, Zur Rechtsstaatlichkeit der vorbeugenden MaBnahmen, v. Weber-Festschrift, pp. 98 ss.; el mismo, Vom Schuldzum MaBnahmenrecht?, en: H. Goppinger y P. H. Bresser (ed.), Kriminologische Gegenwartsfragen, cuaderno nm. 10, pp. 11 ss.; W. Sax, Grundsatze der Strafrechtspflege, en: K. A. Benermann, H. C. Nipperdey y U. Scheuner (eds.), Die Grundrechte, Bd. III (2), 2.' ed., 1972, pp. 909
75 Con arreglo al 67.5 StGB. versin anterior, caba suspender la pena restante sin requerir un mnimo de tiempo ya cumplido. Crticamente al respecto, LK-Hanack, 67, nm. marg. 20 ss.. con acertadas referencias a! origen de! arbitrio: Los participantes en l proceso legislativo temieron decidir entre fines de la pena antinmicos (Protokolle SonderausschuB V, pp. 2323 ss.; trivial, BTDrucksache V 4095, p. 32); Hanack, JR, 1978, pp. 399 ss., 402; de otra opinin, Marquardt. VIkariieren, pp, 164 ss.

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GNTHERJAKOBS ss.; Eb. Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspfege, 3.a d., 1965; H. Schroder, Die Verenhetlichung der Strafe und der schernden MaBnahmen, ZStW, 66, pp. ISO ss.; el mismo, Die Erforderichkeit von SicherungsmaBregeln, JZ, 1970, p. 92 ss.; C. Stooss, Strafe und sichernde MaBnahme, SchwZStr., 18 (1905), pp. 1 ss.; d mismo, Der Dualsmus m Strafrech, SchwZStr., 41 (1928), pp. 54 s.; el mismo, Zur Natur der sichernden MaBnahmen, SchwZStr., 44 (1930), pp. 261 ss.; G. Siratenwerth, Zur Rechtsstaatlichkeu der freiheitsentziehenden MaBnahmen im Srrafrecht, SchwZStr., 82 (1966), pp. 337 ss.; el mismo, Strafrechtliche MaBnahmen an geistig Abnormen, SchwZStr., 89 (1973), pp. 131 ss.; W. Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz. Zur VerfassungsmBiskeii der Strafen und sonstigen strafrechtlichen MaBnahmen, 1960.

A. 53

Teoras acerca de las medidas de seguridad

1. El Derecho vigente prev como reaccin al hecho punible, junto a la pena o en lugar de ella, tambin las medidas de seguridad y correccin: l del StGB. As como [a pena es una reaccin frente a un menoscabo de la autoridad de la norma, la medida de seguridad es una reaccin a un peligro de repeticin, objetivado en el hecho. Esta cualidad de la doble va (as designada ya en las teoras de a unificacin) en la reaccin se impone cuando divergen la pena y lo necesario para la prevencin especial; as pues, el anclaje de a doble va en el Derecho vigente se basa en los intentos de combinar las ventajas de una pena vinculada a la culpabilidad con algunas ventajas del tratamiento eficaz desde el punto de vista de la prevencin especial 7(l. A causa de la bifurcacin de la reaccin, .su ha alzado el reproche del fraudo de etiquetas por parte de los prevencionistas, justificadamente desde su punto de vista 77. Tambin las modalidades singulares de la pena, en especial la suspensin condicional de la pena ( 56 ss. del StGB) y a primaca de la pena pecuniaria ( 47 del StGB) son medidas de seguridad, pero inseparablemente vinculadas con una pena /s. 2. a) La doctrina de-las medidas de seguridad no se ha desarrollado tan

d)

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7fi La primera vez que se puso en prctica el sistema de doble va fue bajo la infuencia de . F. Klein, en 5 5, II, 20, y 1160, II, 20 ALR. Bibografa sobre la historia, en Eb. Schmid, Geschichte, 241; LK-Troadle, nm, marg. 9, ame -i 33; LK-Hanack, nm. marg. 5 ss, ante 3 61; Frsch, ZStW, 102, pp. 343 ss. Bsico para e! reconocimiento actual de] sistema de doble va fue el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo de Cari Stoos (1S93; ley, 1937); Stooss SchwZSEr., 13 (1905), pp. 1 ss.; el mismo, SchwZStr., 41 (1928), pp. 54 s.; el mismo, SchwZSEr., 44 (1930), pp. 261 ss.; vid. Kaenel, SchwZStr., 101 (19S4),pp. 3 ss.;Schultz, Einfhrung, pp. 61 $s.;Stratenwerh, Schweizerisches Strafrech:, 1/1S ss., ambos con bibliografa. En Alemania, el sistema de doble va fue indiscutdo corno principio en los Proyectos de Reforma desde el Anteproyecto de 1909 y e Proyecto de 1913. Lleg a ser Derecho vigente, por vez primera por a Ley de 24 de noviembre de 1933 (Ley sobre delincuentes habituales, BGB1,1, p. 995): 3 42 a ss., StGB, versin anterior. El resultado fue el principio de triple va (Bockelmann, Studien, p. 102), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad apareca en el 230 StGB, versin anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso. Vid. adems SI ss. del Proyecto de 962y Begrndung, pp. 207 s.; 66 ss., AE y Begrndung, p. 121. 77 Kohlrausch, ZStW, 44, pp. 21 ss., 33. 7It En ocasiones se caracteriza a la condena condicional, no como combinacin de pena y medida de seguridad, sino como tercer pilar de la Poltica criminal (Jescheck, AT, 8 VI; LKJescheck, Introduccin, nm. marg. 40 ss.). Bajo la condena condicional se renen: la renuncia provisional a la acusacin, as como la suspensin provisional del 153 a StPO, la reprensin o amo-

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n Strafrechtspflege, 3.'J 2 und der sichernden ieriichkeit von Sichesichernde MaBnahrae, ismus ira Strafrecht, :hernden MaSnahmen, itsstaatlichkeit der frei1 (196o), pp. 337 ss.; el SchwZStr., 89 (1973), rfassunesmBiskeit der

diferenciadamente desde hace tanto tiempo como la de la pena '9. Por lo general se conforma uno con la verificacin de que una medida de seguridad debe en el marco de la proporcionalidad ( 62 del StGB)mantener el inters comn 80. Con ello no se va lejos, naturalmente, porque no queda claro cmo han de evaluarse los intereses del autor, si tan poco como los intereses de un agresor en la legtima defensa (infra 12/30, 46 ss.) o tanto como los intereses de un tercero ajeno en el estado de necesidad agresivo (aggressiver Notstand: infra 13/20 ss.). Tampoco queda claro en qu consiste el menoscabo del imers comn, que amenaza producirse: la futura lesin o puesta en peligro mediante una catstrofe natural, o la futura lesin de la autoridad de la norma o una forma intermedia, etc. b) Ms concreta es la propuesta de concebir las medidas de seguridad desde consideraciones propias de la legtima defensa 81. Pero como la legtima defensa no se ajusta precisamente a la accin estatal de defensa (infra 12714 ss.) y como adems en la imposicin de medidas de seguridad falta la urgencia propia de un ataque actual, fracasa materialmente el paralelismo con la legtima defensa 82. c) Para una solucin eticista, a medida de seguridad compensa a prdida de libertad interna del autor y ha de justificarse precisamente a causa de dicha prdida: Quien ya no domina en absoluto su libertad interna, dirigida por la propia determinacin tica (como ocurre con los enfermos mentales), o no la domina suficientemente como consecuencia de malas inclinaciones, vicios y costumbres, no puede pretender la libertad social completa 83. Esta solucin no aporta nada para la medidas de seguridad que se imponen junto a la pena por un hecho enteramente culpable ^ si ei autor debe responder enteramente por el uso de su libertad, segn la solucin apuntada debera poder pretender tambin la libertad social completa. d) Finalmente, las medidas de seguridad se clasifican tambin entre las instituciones jurdicas ya conocidas: en parte seran medidas tutelares jurdicocivles y en parte autnticas penas 83. Como pena, cabe considerar sobre todo
nestacin con reserva de pena de los 59 ss., StGB (en el Derecho penal juvenil, la suspensin de la pena juvenil de los 27 ss., JGG), as como [a suspensin de la pena o suspensin condicional del resto de la pena, 56 a, 56 g y 57, StGB, y por ltimo la suspensin condiciona! de las medidas de seguridad, 67 b, 67 c, prrafo 2, inciso 4, 67 d, prrafo 2, 67 g STGB. 79 Vid. LK-Hanack, nm. marg. 36 ante 61; Kohler, Begriff, p. 82, nota 133; Frsch, ZSiW, 102, pp. 343 ss., 355. 811 Exner, Theorie, pp. 226 ss.; Nagler, Verbrechensprophylaxe, pp. 19, 66 ss., 102 ss.,257 ss.; Nowakowski, v. Weber-Festschrift, pp. 98 ss., 103; Scree, Deliktsfoigen, pp. 217 ss.; Lenckner, en: Handbuch, t. I, pp. 3 ss., 185; LK-Hanack, nrn. raarg. 2S, ante 61; LK-Jescheck, Introduccin, nm. marg. 39; Schonke-Schroder-Stree, nm. marg. 2, ante 61; Schmldhaser, AT, 21/8, con nota 4, entre otras. H1 Sax, en: Grundrechte, t. III (2), pp. 909 ss., 960 ss., 963, 965. 82 Acertadamente crtico, Nowakowskl, v. Weber-Festschrift, pp. 98 ss., 108 s. M3 Welzs, Strafrechr, 32 III; asimismo, LK^-Lang-Hinrichsen, nm. marg. 13, ante 42 a; Lang-H'mrichsen, en: 43. DJT, t. 1, parte 3, pliego B, pp. 5 ss,, 42 s.; Gallas, Niederschriften, t. IV, p. 55; Bockelamnn, Niederschriften, t. I, pp. 56 s., 243 ss., 247; Bruns, ZStW, 71, pp. 210ss.,211s. *** Acertadamente, Stralenwerth, AT, nm. marg. 35. M H. Maycr, AT. 7, III.

3 punible, junto a la id y correccin: 61 menoscabo de la aucin a un peligro de ble va (as designada 3ne cuando divergen ;, el anclaje de la doombinar las ventajas tajas del tratamiento . A causa de a bifuride de etiquetas por nto de vista '7. Tamsuspensin condicioena pecuniaria ( 47 lente vinculadas con 3 ha desarrollado tan
ue bajo la nfuencia de E. ira, en Eb. Schmidt, Ges,m. marg. 5 ss. ante 61; 1 sistema de doble va fue loss SchwZStr., 18 (1905), ir., 44 (1930), pp, 261 ss.; . ss.; Siratenwenh, Schweiistema de doble va fue inyecto de 1909 y el Proyec; 24 de noviembre de 1933 B, versin anterior. El reles junto a la pena por el erior, la pena para el dey Begrndung, pp. 207 s.;

10 combinacin de pena y 'escheck. AT. S VI; LKse renen: la renuncia proPO, la reprensin o amo-

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la custodia de seguridad: Quien ha llevado una vida de delincuente habitual se ha merecido la pena privativa de libertad indeterminada (unbemessen) 5. Lo cual pasa por alto obviamente el principio del hecho: Los hechos ocurridos cabe medirlos; por ello, -las consecuencias jurdicas indeterminadas no slo se vinculan a los hechos ocurridos, sino como mnimo adems al peligro de que ocurran futuros hechos; pero por lo futuro no se puede castigar ya ahora. e) Todas las medidas de seguridad deben compensar una deficiencia habitual del autor, y por ello no sirven para aquel cuyo hecho se puede aclarar por motivos situacionales, como sucede especialmente en los casos de inculpabilidad segn los 17 (sin causa patolgica, vid. infra 18/24), 33, 35 del StGB, o tambin en el desistimiento, 24, 31 del StGB (infra 26/42). Si coincide una deficiencia habitual (p. ej., una enfermedad mental) con un motivo aclaratorio situacional (p. e]., con un estado pasional del 33 del StGB) est descartado aplicar una medida de seguridad mientras que el motivo situacional codetermine el hecho, aun cuando sea de modo insignificante.

ciar a cegar una garant te; pues con organizar realizar un medidas de un hospital del StGB), entre otras, dida de seg guna base a

B. 55

La diferenciacin de la funcin de las medidas de seguridad

1. Con vistas a la solucin, ha de describirse con mayor exactitud la relacin entre el conflicto que el autor ocasiona con su hecho y la medida de seguridad. Para ello cabe establecer de entrada que todas las medidas de seguridad estn vinculadas en ia prctica con un mal que'el autor ha de soportar. Por ello tambin las medidas de seguridad ejercen el efecto secundario de tipo preventivo general (reanimador de la norma) que ya se mencion al tratar la prevencin especial (supra 1/37). Prescindiendo de ello, para dilucidar la relacin entre conflicto y medida de seguridad han de distinguirse las siguientes clases de medidas de seguridad: a) las medidas complementarias de la pena, b) las sustitutivas de la pena y c) las medidas impuestas en lugar de la pena. a) a') En cuanto a las medidas complementarias de la pena, es decir aquellas que se aplican junto a la pena, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: Es dudoso que sea posible mantener expectativas que slo normativamente se hallan aseguradas frente a decepciones. De todos modos, las expectativas elementales, que el Derecho Penal estabiliza necesitan tambin de un respaldo cognoscitivo. Mediante la pena no se puede compensar la prdida de bienes que padece la vctima. Por ello, junto a la certeza de que en el caso de decepcin se seguir una garanta normativa (es decir, la certeza de estar dentro del Derecho), es tambin propio de los requisitos de cualquier contacto social (no forzado), la probabilidad (menos cierta) de que uno saldr de la situacin conservando sus bienes elementales. Ejempl9: El que sera atropellado previsible mente con certeza por un conductor borracho si sale a la calle, evitar salir a la calle, a pesar de la garanta de que le asiste el Derecho. Desde luego, el aseguramiento cognoscitivo puede ser ms dbil que la garanta normativa; el quid de la garanta normativa reside en que la norma puede ser aceptada como un modelo de conducta vinculante para todos incluso cuando cognoscitivamente no quepa descartar la infraccin. Lo cual no quiere decir que se pueda renunH. Mayer, AT, p. 64, I, 2.

Tambi mantenimie bre el hechc incluso al rr nado, que s medida de s norma acia] cienes posts del autor ce pide subsan

b') A . mentara de de la pena, medida de gro de heci: do de estar ostensible ir cunstancias

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b) En que se imp margen de! un mal e circunstanc flicto y el a les sigue re sustitutiva una forma mente y no cognosctv ridad comf peligros. c) Em impone en al autor cui comn con a una infrai

LIBRO I. CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

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delincuente habitual ia (unbemessen) 8f>. _os hechos ocurridos Armiadas no slo se tas al peligro de que e castigar ya ahora. r una deficiencia ha:ho se puede aclarar los casos de inculpa>4), 33, 35 del StGB, i/42). S coincide una n motivo aclaratorio GB) est descartado tuacional codetermi-

ciar a cegar fuentes evidentes de peligro. La garanta normativa slo acta como una aranta til si se combate la infraccin tambin en serio cognoscitivamente; pues como nadie puede vivir slo de que el Derecho e asista, no se puede oranizar tilmente la vida slo con la certeza de que en caso de necesidad se realizar una garanta normativa. A partir de este hallazgo son necesarias las medidas de seguridad complementarias de la pena, como el internamiento en un hospital psiquitrico ( 63 del StGB), o en una institucin educativa ( 64 del StGB), o en custodia de aseguramiento ( 66 del StGB) junto a la pena, entre otras. La funcin de estas medidas de seguridad reside en producir Cal medida de seguridad cognoscitiva sin que la garanta normativa se deshaga de ninguna base apta de organizacin. Tambin una medida de seguridad que acompaa a la pena sirve, pues, al mantenimiento de la autoridad de la norma, apoyando el efecto de la pena sobre el hecho ocurrido mediante el respaldo cognoscitivo de la norma, es decir, incluso al margen del efecto secundario de tipo preventivo general ya mencionado, que se deriva principalmente del carcter de padecimiento propio de la medida de seguridad. La vinculacin de medida de seguridad y autoridad de la norma aclara por qu la infraccin debe ser sintomtica de! peligro de infracciones posteriores: No se trata de acometer una revisin general de la persona del autor con motivo de! hecho, sino de que el efecto indiciario del hecho impide subsanar la situacin exclusivamente mediante la pena. b') A causa de su mera funcin auxiliar, la medida de seguridad complementaria de la pena ha de limitarse al quantum necesario para apoyar el efecto de la pena. Tal limitacin es altamente significativa para la finalizacin de una medida de seguridad: sta no ha de acabar ya cuando se ha eliminado el peligro de hechos posteriores, sino slo cuando la autoridad de la norma ha dejado de estar en duda, porque se ha acometido un intento de mejora serio y no ostensiblemente sin xito (o en caso de custodia de seguridad: se esperan circunstancias modificadas). b) En las medidas de seguridad sustiiuvas de la pena, es decir, aquellas 57 que se imponen por el comportamiento inculpable del autor, slo resta al margen del efecto secundario de tipo preventivo-general consistente en infligir un mal- esa leve relacin con la autoridad de la norma que se deriva de la circunstancia de que se procede contra el autor, de que se toma en serio el conflicto y e! autor como su causa (a las meras faltas de tacto y a las groseras no les sigue reaccin de correccin o aseguramiento). Sin embargo, una medida sustitutiva de la pena no tiene una mera funcin auxiliar, sino que constituye una forma de solucin propia. Como el conflicto se combate slo cognoscitivamente y no normativamente, la medida de seguridad debe tener xito tambin cognoscitivamente: la meta 'es frente a lo que ocurre en la medida de seguridad complementaria no la autoridad de la norma, sino la eliminacin de peligros. c) Entre las dos clases de medidas mencionados antes se halla la que se 58 impone en lugar de la pena, es decir, aquella que se impone o se ejecuta frente al autor culpable en lugar de la pena ( 67, prrafos 4 y 5 del StGB). Tiene en comn con la medida complementaria de la pena que representa una reaccin a una infraccin normativa imputable, y con las medidas sustitutivas de la'pena

iridad /or exactitud la relaD y la medida de ses medidas de seguri: ha de soportar. Por ;undario de tipo preion al tratar la predilucidar la relacin as siguientes clases le la pena, b) lassus; la pena. (pena, es decir aquei lo siguiente: Es duaivamente se hallan pectatvas elementaun respaldo cognosa de bienes que pa:aso de decepcin se tar dentro dei Dereitacto social (no for: la situacin conserlado previsiblemenevitar salir a la ca;sde luego, el asegui normativa; el quid r aceptada como un D cognoscitivamente :me se pueda renun-

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que la solucin del conflicto se busca exclusivamente en el mbito cognoscitivo. La norma vulnerada ha de estabularse, aumentando la probabilidad fctica de que se la obedezca. Se trata por tanto del fortalecimiento de la autoridad de la norma slo mediante la eliminacin del peligro. No se ha determinado si esto es realizable no slo en casos excepcionales (vid. supra acerca de la prevencin especial 1/39). 59 2. a) En correlacin con las distintas funciones de las medidas de seguridad, ha de determinarse de modo distinto la consecucin de sus fines. En la medida complementaria de la pena slo se trata de crear la seguridad cognoscitiva que es necesaria para el apoyo de una garanta normativa. Por el contrario, en las otras dos clases de medidas ha de solucionarse el conflicto exclusivamente desde el punto de vista cognoscitivo; la comprobacin de si el peligro est eliminado debe efectuarse por ello en stas segn un baremo ms estricto. 60 b) Tambin en la evaluacin de la proporcionalidad S;1 surgen distintos intereses a tener en cuenta y ponderar segn la clase de medida. Mientras que en la medida compiemencaria de la pena y (a pesar del modo de proceder cognoscitivo) tambin en la medida impuesta en lugar de la pena se trata principalmente del mantenimiento de la confianza de la generalidad en la norma, en una medida sustiiutiva de la pena es primordialmente la eliminacin de peligros para los bienes (no para las normas) lo que sin embargo cuenta menos. Los intereses del autor han de evaluarse tanto menos cuanto ms es responsable del peligro, de modo que en esa medida una reaccin frente a un delincuente habitual que acta culpablemente puede ser an proporcional, pero frente a un enfermo mental no serlo ya. Adems, en las medidas sustitutivas de las penas a diferencia de las medidas complementarias de las penas ha de tenerse en cuenta en contra del autor que no se le impone ninguna pena a pesar de haberse comportado culpablemente. La vaga formulacin del 62 del StGB no da cuenta de la necesidad de estas apreciaciones diferenciadas 37. Los detalles se analizan en la doctrina de las consecuencias jurdicas. 60a 3. Que para un autor-no (enteramente) responsable al final el gravamen total de las reacciones consiguientes a un hecho punible (no se alude a las reacciones segn las leyes sobre internamieno de los Lnder) pueda ser notablemente mayor que el de un autor enteramente responsable no puede satisfacer al menos en aquellos casos en los que la prdida de responsabilidad no puede imputrsele al autor mismo.

BIBLOGR

mismo chen S und S tion. E R. Bio ZStW pp. 30 rungen und so frechts glichk Verbre berg, T fence L Fsts dzrssen

80:1 Al respecto, con bibliografa, BVerfG NStZ, 1986, pp. 135 ss.; Bae, Grundsatz, pp. SI ss., 213 ss.; LK-Hanack, 62, nm. marg. 9 ss.; crtica notable en Eickhoff, NStZ, 1987, pp. 65 ss. 157 SK~Hom, 62, nm. marg. 8, compara acertadamente la posibilidad de disuncin con la existente en la determinacin de la pena.

fung ( M. Fr misma Polize breche trage z tigen S gung v Nachte E.-W. men?, und Si chens, censi lehre, und "R Qpferv H. Jag Q. Jak pp. 627 ZStW, PP .311 Krimin zip une denke Kr. Ki K. L.

el mbito cognoscitlla probabilidad fctiiento de la autoridad se ha determinado si pra acerca de la prelas medidas de segum de sus fines. En la la seguridad cognosnativa. Por el conra'z el conflicto exciusimcin de si el peligro baremo ms estricio. !a surgen distintos innedida. Mientras que odo de proceder cogpena se trata princilidad en la norma, en i eliminacin de peli.bargo cuenta menos, into ms es responsan frente a un delinoporcional, pero fren.das sustitutivas de las las penas ha de teninauna pena a pesar iiTdel 62 de StGB rendadas 87. Los de'dicas. ; al fina el gravamen no se alude a las reacr) pueda ser notablele no puede satisfacer tonsabilidad no puede

APARTADO 2 La legitimacin material del Derecho penal

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I.

EL NIVEL DE REFERENCIA DE LA PROTECCIN JURDICO-PENAL: LAS NORMAS COMO BIENES JURDICO-PENALES

A. El Derecho penal se legitima formalmente mediante la aprobacin conforme a la Constitucin de las leyes penales. La legitimacin material reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que ios contenidos posibles se rigen por el respectivo contexto de.

ja*

LIBRO I. CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

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tsgut, kultureller Wert F. v. Lszi, Rechtsgut 6, pp. 663 ss.; el mszyklopdie der Rechiste der Sesteen ungsdeStrafzumessung, 1983; >mena einer materialen jerale Strafrecht, "1975; 'ezger, Die Straat ais und Umwerung, 19S9; Dn des Srrafrechts- am Kaufmann-Festschrift, nschafrich. orientierten ;ht durch die Sozialwis, Neuere Theoriea von I Delikistatbestand, en: litik, 1971, pp. Iss.; el pp. 539 ss.; K. Peters, -Fesrschrift. pp. 77 ss.; :rt werden?, ZStW, 32, echtsgter m Umweltsrungstendenzen im Be:nzsn staatlicher Strafe, vspekte des Rechtsguts; der Strafrechtspege, Die Grundrechte, t. IH len eine Rechtsguisver10, Das Verbrechen ais chaft. 1935, pp. 108 ss.; Deutsches Strafrecht, 4 id, Ensch-Festschrift, trafrechi, 1930; K. Sed;rafrecht, NJW, 1990, lichen Besriffs Rechtsreform, 1970; K. Tiedel. Welzsl, Naturalismos n zum System des Stradellen Begriff des Strafand, Die Terqualerei, des 166 Absatz I StGB Ipoltik, 2.' ed., 1980.

la reculacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las realidades de a vida social as como las normas especialmente las jurdico-constitucionaies, B. 1. La contribucin que el Derecho penal presta al mantenimiento de 2 la confisuracin social y estatal reside en garantizar las normas. La garanta consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso aun contradiciendo el lenguaje usual se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepcin, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo mbito que la vigencia de la norma puesta en prctica; este bien se denominar a partir de ahora bien jurdico-penai. 2. a) Al emplear de este modo el concepto puede sorprender de entrada 3 la estrecha conexin con las normas penales, pues los bienes se pueden definir tambin sin este rodeo normativo nombrando lo que el autor desde luego en caso de un delito de lesin en sentido material destruye: vida, salud, propiedad, pudiendo quedar relegada por el momento la cuestin de si los objetos mencionados deben ser bienes por s mismos o por su utilidad para una persona o para la sociedad. Tampoco se debe poner en duda que tales objetos pueden llamarse razonablemente bienes, pues son situaciones valoradas positivamente y por tanto buenas para el que valora. b) Pero los bienes de esta clase pueden resultar menoscabados tambin 4 mediante sucesos naturales (enfermedad, cansancio de los materiales), y asimismo mediante procesos en los que ciertamente intervienen personas, pero que no son evitables (ni dolosos ni imprudentes). Esto puede carecer de importancia para su entendimiento como bienes, pero no para su cualifcacin como bienes jurdico-penales. S, p. ej., se denominan bienes jurdico-penaes sin ms a las situaciones valoradas positivamente, se deriva la extraa consecuencia de que el Derecho penal a veces (e incluso en algunos mbitos casi siempre) no se preocupa de la prdida de sus bienes: la muerte por decrepitud senil, que una cosa-se estropee con el tiempo, etc., representan prdidas de bienes en ei sentido mencionado, pero no realizan ningn tipo penal ]. As pues, el Derecho penal no cumple la funcin de garantizar la existencia de dichos bienes en todo caso, sino slo frente a ataques de determinada clase. S ei fundamento de esta abstencin se impusiese al Derecho penal desde fuera, sera adecuado llamar bienes jurdico-penales a objetos de la clase mencionada por s mismos o por su utilidad para personas o para la sociedad, pues se sealara jurdico-penalmente una proteccin amplia que se limitara a determinadas formas de ataque slo por motivos ajenos al Derecho penal. Con este modo de entender, sin embargo, toda destruccin de un bien en el sentido indicado, suceda como suceda, debe ser una perturbacin penalmente relevante. Con lo absurdo de esta concepcin (Es toda enfermedad un ataque a bienes jurdicopenales?) se pone de manifiesto cuan limitada es la utilidad de tal concepto de bien: Es verdad que acierta en designar qu situaciones han de considerarse bienes, pero pasa por alto la misin especfica del Derecho penal, al confundir indebidamente bajo el mismo rasero perturbacin por haber lesionado el bien, las fuerzas de la naturaleza, o el comportamiento humano no evitable con e!
Bockelmann, ZStW, 74, pp. 311 ss. 313.

JURLDICO-PENAL: ES nte la aprobacin conin material reside en nto de la forma de la no de las normas peespectvo contexto de.

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GNTHERJAKOBS

comportamiento imputable el nico que interesa al Derecho penal. Como consecuencia, desde uego en caso de bienes que no pierden su funcin por la evolucin social, sino que perecen por condicionantes fsicos (debilidad senil), el pasado se convierte en un gigantesco cementerio de bienes jurdicos, que demuestra claramente que en caso de lesin de un bien en el sentido indicado no se alcanza el nivel en el que se desenvuelve el Derecho penal. C. 1. Al Derecho penal no le interesa toda alteracin perjudicial para un bien en tanto que situacin valorada positivamente; ms bien la alteracin debe dirigirse contra la propia valoracin positiva. Esto slo puede tener lugar mediante un comportamiento humano con el contenido expresivo de que no era pertinente respetar la valoracin positiva. Lo que constituye una lesin de bien jurdico-penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino ia oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se e hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido (vid. infra 6/24) realizar el comportamiento que acarreara consecuencias en lugar de la alternativa inocua. La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma. Slo este punto de vista eleva el bien jurdico-penai a la esfera en que se desarrolla la interaccin social que interesa al Derecho penal: la esfera de la significacin del comportamiento (delictivo) en tanto que negacin del significado de normas y el reforzamiento de perseverar en el significado de la norma por medio de la reaccin punitiva 2. Bien jurdico-pena! en el mbito de los delitos contra la propiedad, segn este modelo, no es la cosa ajena o la relacin del propietario con su cosa como unidad funcional de acciones y satisfaccin
2 Son escasos los esfuerzos por llevar a un mismo plano bien jurdico, infraccin de la norma y pena. Ante todo hay que mencionar a Wefcel, Strafrecht, 1, !; el mismo, ZStW, 58, pp. 491 ss., 509 ss.; el mismo. Kohlniuscb-Festschrift, pp. 101 ss., 107 ss., que distingue entre valores de hecho y valores de accin (obviamente, slo califica de bienes juridicos a los vaores de hecho): Ms importante que la proteccin de los diversos bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar a vigencia real (observancia) de ios valores de accin de actitud jurdica (Strafrecht, loe. cit.J. En relacin con la teora de Welzel, vid. Atnelung, Rechtsgterschuiz. pp. 165 ss., 273 ss.; Hassemer, Theorie, pp. 87 ss. La objecin, tan extendida, de que centrar ia atencin en el desvaor de accin conduce a un Derecho penal de la actitud, ya que en el sistema de Weizei el hecho penal no tiene ningn puesto de necesidad, es predicable, hasta ahora, de toda teora: Incluso si se parte de atender a la proteccin de bienes jurdicos perceptibles sensoralmente, no surge respuesta alguna a la pregunta de si se da un ataque (y cundo) tan peligroso que haga necesaria la pena. Todo hecho penal se Inicia en la mente dei autor y concluye en el mundo exterior. Por consiguiente, el principio del hecho no cabe explicarlo tampoco a partir del principio de proteccin de bienes jurdicos en la concepcin convencional (Jakobs, ZStW, 97, pp. 751 ss., 752 s.; de otra opinin. Sax, Grundrechte, t. II] (2), pp. 909 ss.. 913: Hassemer, Theorie, p. 97; Jescheck, AT, 1. III, 2, entre otros). La objecin de Barana (KrimJ, 1984, pp. 132 ss., 139) de que desaparecera la diferencia entre Derecho y Moral se basa en a infundada equiparacin entre la desnaturalizacin (que tiene lugar) y el recurrir ms (que no tiene lugar) a lo interno. Bsico, adems, Schmidhauser, EngischFestschrift, pp. 433 ss., 444 s.; el mismo, AT, 2/30: La lesin del bien jurdico es un fenmeno espiritual... La lesin del bien jurdico consiste en la lesin de la pretensin de respeto que surge del bien jurdico (?) por parte de un comportamiento voluntario; el mismo, Studienfauch, 5/27: la pretensin de respeto que surge de los hechos valiosos. De modo semejante a como aqu se propugna, Otto, ZStW, 87, pp. 539 ss., 554 ss., 562.

de neceside la non bito de lo de la norr rdico-pen 2. El un compo. tanto que slo concu ble por lo; bien jurdi y objeto d\l cuando ei como sucei 348 del StC jurias, la re la medida accin, se 1 ataque se p porta (p. e j lio persona, (p. ej., el fi

II.

LEGr DLA Problen

A.

1. El ni ta ahora, al < jurdicos (o hallar en pri ellas slo ind si protegen b jurdico en e
3 Jescheck, . rach-ZipfAT, I, No se qu ma ha de tener p 5 Acerca de lacin entre la h Rechtsgterschut pecto, resumiend' realidad social la 87, pp. 145 ss.; se glosajn, amplan

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echo penal. Como ien su funcin por la eos (debilidad senil), nes jurdicos, que *e.1 sentido indicado no jenal, cin perjudicial para las bien la alteracin 51o puede tener lugar expresivo de que no istimye una lesin de ta es simplemente le3 en el homicidio eviicin a la norma sub2 hace responsable, a dencia), de haber eerreara consecuencias ir la organizacin a la ) que causa dao im;e opone al de a nora la esfera en que se penal: la esfera de la 5 negacin del signifianifcado de la norma :niel mbito de los desa ajena o la relacin cciones y satisfaccin
ico, infraccin de la norma mo, ZStW, 53, pp. 491 ss., tinsue entre valores de he.os valores de hecho): Ms es la misin de asegurar la (Strafrecht, loe. cit.)- En 165 ss., 273 ss.; Hassemer, ion en ei desvaior de accin Izel e! hecho penal no tiene Incluso si se pane de atensurse respuesta alguna a la esaria la pena. Todo hecho Por consiguiente, el princiieccin de bienes jurdicos de otra opinin, Sax, Gruneck, AT! 1, ni, 2, entre desaparecera la diferencia iesnaiuralizacin (que tiene las, Schmidhauser, Engischin jurdico es un fenmeno :nsin de respeto que surge mismo, Studienbuch. 5/27: D semejante a como aqu se

de necesidades, o para la consecucin de fines, sino la validez del contenido de la norma de que debe protegerse la propiedad; correlativamente, en el mbito de ios-delitos de lesiones, bien jurdico-penai es la validez del contenido de la norma de que hay que respetar la integridad corporal ajena, etc. Bien jurdico-penal es la vinculatoriedad prctica de la norma. 2. El bien jurdco-penal en el sentido indicado no puede ser atacado por un comportamiento como suceso externo, sino slo por un comportamiento en tanto que suceso significativo. En virtud del principio del hecho, desde luego slo concurre un hecho penal cuando tiene lugar un suceso externo, perceptible por los sentidos. Pero el objeto de este comportamiento exterior no es e! bien jurdico-penal, sino que ms bien han de distinguirse bien jurdico-penal y objeto de la accin (sera ms exacto decir: objeto del comportamiento) J. El objeto de la accin puede consistir incluso en lo contrario a un objeto, cuando el comportamiento consiste en la produccin de objetos no deseados, como sucede en la falsificacin de moneda o de documentos ( 146 ss., 267, 348 del StGB), o en ia creacin de informaciones no deseadas, como en las injurias, la revelacin de secretos o en la estafa ( 185, 203, 263 del StGB). En la medida en que no se valore jurdicamente de modo negativo el objeto de la accin, se le puede denominar objeio de ataque. A su vez, algunos objetos de ataque se pueden definir como bienes antepuestos ai bien que realmente importa (p. ej., la propiedad como el bien antepuesto a la posibilidad de desarrollo personal), mientras que otros representan slo el ataque contra un bien (p. ej., el funcionario ejecutor en el delito de resistencia de 113 del StGB).

II.

LEGITIMACIN MATERIAL DEL DERECHO PENAL POR MEDIO DE LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS? Problemas generales

A.

1. El nivel de referencia del bien jurdico-penal del que se ha tratado hasta ahora, al debatir el problema el Derecho penal como proteccin de bienes jurdicos (o el hecho punible como lesin del bien jurdico) "*, no se suele hallar en primer plano 3. Se trata ms bien de si las normas jurdicas (y con ellas slo indirectamente tambin el propio Derecho penal) slo son legtimas si protegen bienes jurdicos, sin que est especialmente claro lo que es un bien jurdico en este contexto. El bien jurdico se ha convenido en un autntico
3 Jescheck, AT, 26,1, 4; Straienwertft, AT, nm. marg. 2lO',Schmidhduser, AT.2/31 s.;Maurach-ZipfXT, I, 19, nm. marg. 14 ss.; Baumann-Weber AT, 5 12, II, II, 3 a. r 4 No se quiere decir que todo hecho punible tenga que conseguir lesionar, sino que toda norma ha de tener por nadad evitar lesiones. 3 Acerca de la historia dogmtica, vid. Sina, Dogmengeschichte, passim; bsico sobre la relacin entre la historia del concepto de bien jurdico y la historia general'de las deas, Amelung, Rechtsgterschutz, pp. 15 ss., con correcciones en parte notables de la exposicin de Sina (al respecto, resumiendo, pp. 10 ss.); una exposicin centrada en la relacin mutua entre bien jurdico y realidad social la proporciona Hassemer, Theorie, passim; sobre Amelung, vid. Hassemer, ZStW, 87, pp. 145 ss.; sobre Hassemer, vid. Amelung, ZStW. 87, pp. 32 s.; sobre el mbito jurdico anglosajn, ampliamente, Feinberg, Limits, passim.

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Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto 6. A partir de aqu se entender corno bien Jurdico el objeto de proteccin de una norma, en contraposicin con la propia validez de una norma como bien jurdico-penal. 2, a) Lo que se discute es desde qu punto de vista ha de establecerse lo que se tiene en cuenta como objeto de proteccin de la norma, e incluso si se debe utilizar un nico criterio (teoras monistas), o si puede cambiar la perspectiva (teoras dualistas). Junto a la asignacin (monista) de todos los bienes jurdicos al ciudadano individual ' se encuentran otras asignaciones a la sociedad, y a travs de ella ai ciudadano s, as como asignaciones (dualistas), que en los casos de bienes jurdicos individuales se dirigen al ciudadano, o en caso de bienes jurdicos estatales o sup rain dividuales se dirigen a la sociedad o al Estado 9, y finalmente asignaciones (de nuevo monistas) slo a la comunidad jurdica !0. b) La discusin se reere a.dos mbitos de problemas que han de separarse convenientemente: a') De entrada se trata de quin es el favorecido en definitiva por la funcin protectora. Aqu cabe sostener que incluso la proteccin del individuo (vida, libertad, etc.) es necesaria slo porque la sociedad necesita miembros con capacidad de accin, o porque, ala inversa, la proteccin del Estado (p. ej., ante la alta traicin) o de las instituciones de la sociedad en su conjunto slo se verifica porque el individuo necesita para sobrevivir el auxilio del Estado. Esta disputa acerca de la finalidad del Estado no se puede dirimir en relacin con las normas jurdico-penales, y menos an limitndose al concepto de bien jurdico. De todos modos, se descartan las soluciones radicales: Las normas penales estn garantizadas mediante la conminacin de reacciones formales, y por ello son tan poco concebibles sin un orden formal entre los individuos singulares como a la inversa una sociedad sin miembros u.
10

con la qu miento le
C')

en tanto cisin no fin ti va. A servir al i cer al Esta p. ej., en te ptimo debe lleva para dispo ta del que todo, los b nar en com los bienes propiedad

b') Adems, cabe preguntarse desde qu punto de vista ha de establecerse qu bienes, se asignen a quien se asignen, son. dignos de proteccin y la necesitan. Este punto de vista es el pblico, aun cuando se trate de la proteccin de bienes privados, pues cuando se eleva algo a bien jurdico de una norma penal, ello quiere decir por definicin que su proteccin se conviene en una taiea pblica. Con ello, sin embargo, no se ha determinado qu bienes privados deben ser protegidos bajo tutela pblica y qu bienes pblicos necesitan proteccin penal. La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestin. La respuesta depende mas bien de la daosidad social de la conducta lesiva,
Welzel, ZStW, 58, pp. 491 ss., 509. A/. A/ar.r, Defnition, pp. 79 ss,, y passlm; Hassemer, Theorie, pp. 63 ss., coa distinciones notables, pp. 233 ss. a SK-Rudolphl, nm. marg. 8 s., ante 1; el mismo, Honig-Festschrfi, pp. 151 ss., 161 s.; Calliess, Theorie, pp. 131 ss., 143 ss. 9 Tiedemann, TatbestandsfuQkonen, pp. 113 ss., 11S ss.; Schmidhitser, Engisch-Fesrschrift, pp. 443 ss., 443 s., y la doctrina dominante, vid. slo frlaurach-Zipf, AT, I, 19,"nm. rnarg. 4 ss.; Schdnke-Schroder-Lenckner, nm. marg. 10, ante 13. '" B'mdlng, Normen, t. I, pp. 357 ss. 11 Vid. Amelung, Rechtsgierschutz, pp. 391 s.
6 7

Con a a cabo de bles, como bienes cuy cin de in que penen bienes cuy de dsposic tiraiento (/ Cua de la conft mediante a tado la adn la protecck dicos: med tituye ning tatal puede Estado no nuevos bie de bien ju: jetivamenti ms casos cin que la de la ejecu

'" Zacz (Unrecht, pp de libertades cias para la t' nfia 25/nota

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49

ansforma en seguida en jurdico el objeto ropia validez de una a ha de establecerse a norma, e incluso si lede cambiar la pers) de todos los bienes gnaciones a la socieones (dualistas), que ;iudadano, o en caso ;n a la sociedad o al jlo a la comunidad las que han de sepaiefinitiva por la funteccin de! individuo d necesita miembros n del Estado (p. ej., 1 en su conjunto slo :1 auxilio del Estado, ie dirimir en relacin 2 al concepto de bien cales: Las normas peones formales, y por os individuos singulaista ha de establecerle proteccin y la netrace de la proteccin, lico de una norma pe:onviene en una tarea i bienes privados deicos necesitan protecdecidr esta cuestin, ie la conduca lesiva,
pp. 65 ss., con distinciones Khri, pp. 151 ss., 161 s.; huser, Engisch-Festschrifc, f , I , 19, nm. marg. 4 ss.;

con la que no se corresponde necesariamente la disvaloracin del comportamiento lesivo para los bienes. c' Por ltimo, ha de establecerse la capacidad para disponer de un bien en tanto que se le encuentra digno de proteccin y necesitado de ella. La decisin no queda prejuzgada por la suposicin de quin es el favorecido en definitiva. As, en un modelo segn el cual la proteccin de la propiedad no deba servir al individuo, sino a la vida econmica general y a travs de ello favorecer al Estado, se puede dejar la capacidad para disponer al ciudadano singular, p. ej., en la suposicin de que su egosmo garantiza un empleo econmicamente ptimo. A la inversa, en un modelo en virtud del cual la proteccin del bien debe llevarse a cabo en favor del individuo, puede estar sujeta su capacidad para disponer, p. ej., ssele prescrbelo que es conveniente (la voluntad correcta del que posee la capacidad prevalece sobre su voluntad real). Pero, ante todo, los bienes que deben servir a todos os individuos slo se pueden gestionar en comn, de modo que incluso con un criterio individualista al reconocer los bienes no se puede soslayar la capacidad de disposicin del Estado (p. ej., propiedad pblica) 1 ' J . Con arreglo al Derecho vigente, a determinacin de la capacidad se lleva a cabo de modo dualista a excepcin de los bienes absolutamente indisponibles, como p. ej. la existencia de la Repblica Federal Alemana; junto a los bienes cuya capacidad de disponer corresponde al individuo o a una agrupacin de individuos, aparecen los bienes (disponibles en absoluto menos veces) que pertenecen al Estado o a otra persona jurdica de Derecho pblico, y los bienes cuya capacidad corresponde a la sociedad en general. De la capacidad de disposicin depende el efecto (excluyeme del tipo o justificante) del consentimiento (infra 7/114; 14/7). Cuanto ms decrece a confianza en que los presupuestos de la vida y de la configuracin de a vida de los ciudadanos se ajustarn por vas naturales medante autorregulacin del mercado o de otra forma, tanto ms asume el Estado la administracin de tales presupuestos y extiende, en su regulacin final, la proteccin penal a estos presupuestos, que alcanzan el rango de bienes jurdicos: medio ambiente, salud pblica, etc. En cuanto al principio, esto no constituye ninguna novedad; en paridad, toda institucionalizacin de la actividad estatal puede convertirse en bien jurdico; en esa medida los modernos fines del Estado no se diferencian de los clsicos (seguridad externa e interna). Pero los nuevos bienes presentan especialidades cuantitativas que diluyen el concepto de bien jurdico: su lmite con lo adecuado sociamente es, cuando claro, objetivamente arbitrario (drogas prohibidas contra drogas permitidas), y en los dems casos un producto tan vago del arbitrio de Gobierno y de la Administracin que la proteccin del bien amenaza con desaparecer detrs la proteccin de la ejecutabilidad de las decisiones (medio ambiente). Pero no se ha deter11J Zaczyk distingue origmariamenie enrre bienes jurdicos constituidos inte [personalmente (Unrecht, pp. 165 ss.), bienes jurdicos de la sociedad (pp. 170 ss.) y bienes jurdicos del Estado de libenades (pp. 1S1 ss.); en funcin de su distinta constitucin, !es vincula distintas consecuencias para la tentativa, sobre todo para los defectos de la accin tpica (pp. 231 ss.). Al respecto, infra. 25/.nota 57.

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minado si el Estado social que administra la calidad de vida podra renunciar libremente a la proteccin de tales bienes jurdicos l l b .

B. 12

El concepto de bien jurdico

1. Un bien es una situacin o hecho valorado positivamente. El concepto de situacin se entiende, en este contexto, en sentido amplio, comprendiendo no sio objetos (corporales y otros), sino tambin estados y procesos. Un bien llega a ser bien jurdico por el hecho de gozar de proteccin jurdica. Sin embargo, podra argumentarse que la proteccin jurdica constituye prueba suficiente y decisiva de la valoracin positiva de la situacin. E bien jurdico se determina entonces de modo positivista y el concepto abarca todo lo que a los ojos de la ley, en tanto que condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, es valioso para sta 12. La concrecin de esta determinacin conduce a una enumeracin un tanto desordenada de los "activos del ordenamiento jurdico" lj, es decir, como fruto de la enumeracin no cabe extraer teora alguna de la sociedad, sino slo tas oscilaciones y compromisos en la prctica. Tambin en esta variante positivista se halla an un aspecto crtico para con el Derecho positivo 1-1: Si ha de existir un bien jurdico es que la ley debe considerar ya alguna situacin como valiosa para la vida sana, lo que falta cuando la ley regula modos de conducta cuyo rendimiento no es valioso para algo, sino que constituye un valor por s mismo, especialmente cuando la ley prescribe un comportamiento moral como tal. De todos modos, este resto critico del concepto de bien jurdico se puede reducir tambin concibiendo la definicin de! concepto tan elsticamente que incluya todo fin de regulacin. El bien jurdico ha de entenderse entonces como sentido y finalidad de las proposiciones jurdicas singulares 15 o como abreviatura de la idea de fin 16. 2. Sin embargo, al concepto de bien jurdico le asigna la doctrina mayoritaria una funcin ms fuertemente crtica. El valor de situacin no debe ser renunciable el que ei mero actuar contra las buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de lesin de bien jurdico no quepa definirlo como he11 h Inclinado a la renuncia, Hassemer, Arthur Kaufmaim-Festschrifi, pp. 85 ss., 90 ss.; e! mismo, NStZ, 1989, pp. 553 ss., 557 ss.; con bastante ms reservas AK-Hassemer, nm. marg. 274 ss., anee 1. Con detalles, en favor de la referencia de la proteccin de ambiente al individuo, rechazando la proteccin del ambiente por s misma, AK-Rassemer, nm. raarg. 276 ss., 2SQ, ante 1; Bloy, ZStW, ICO, pp. 434, 487 ss.; distinguiendo, Rengier, NJW, 1990, pp. 2506 ss., todos con bibliografa. t lz Bnding, Handbuch, :. I, pp. 353 s.; el mismo. Normen, t. I, pp. 338 ss., 341 s. Sobre Blnding, detalladamente, Amtlung, Rechtsgterschutz, pp. 73 ss.; Hassemer, Theorie, pp. 42 ss.; Sitia, Dogmengeschdue, pp. 41 ss. "f 13 V. Liszt, ZStW, 6, pp. 663 ss., 676, contra Binding; al respecto, Frommel, Praventionsmodelle, pp. 115 ss. 14 Vid. Hassemer, Theorie, p. 47; el mismo, Arthur-Kaufmann-Fsstschrift, pp. 85 ss. (con razn, sobre la potencia crtica rns reducida por propensos a la ideologa de los bienes no personales, pp. 39 ss., 92 ss.); AK-Hassemer, nm. marg. 262 ss.,274 ss., ante 1; Amelung, Rechtsguterschutz, p. SO. 1:5 Honig, Einwllig'jng, p. 94; en conclusin, tambin Maeck, Opfer, pp. 26 ss. ln Grnhiit, Frank-Festgabe. t. I, pp. 1 ss., S; Schwinge, Teleologische Begriffsbdung, p. 27; vid. sobre ello, Amelung, Rechtsgterschutz. pp. 13 ss.; Hassemer, Theorie, p. 49.

cho punibl del bien ju lor a los o inters vi rdico el q inters vita virtud de q de reconoc intereses) como cread quiere con la Cultura, innatos a I terminado jurdico?) 2

13

3. a) de bien jur ce) en don de des denamient cepto de b que median ridad el co bidad de hay que pr sona (que sona realic ella, consis eso es el b
. )> TI

17 AY. M Fsstschrit, pp nisbeschimpfu Peiers, Wrte 1f< V. Lis ZStW, S, pp. '" Para la 2" A/. . vente y confia pe, Welzel-Fe Rechstssters
21

El con I, 1S9, l. n 23 t\t. A/c landsfunktion 24 Desde valoratva. i La evolucin; | Straignwurth, Rudolphi, ni

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vida podra renunciar

vamente. El concepto nplio, comprendiendo is y procesos. Un bien ;cin jurdica. Sin emonstituye prueba sufiQ. El bien jurdico se irca todo lo que a los [a comunidad jurdica, nacin conduce a una . ordenamiento jurdi: extraer teora alguna 5 en la prctica. Tarn:rtico para con el Dla ley debe considerar que falta cuando la ley so para algo, sino que i ley prescribe un com:o crtico del concepto ia definicin del con5n. El bien jurdico ha s proposiciones jurdi-> 1 6 . gna la doctrina mayosituacin no debe ser ostumbres o la mera ;pa definirlo como heift, pp. 85 ss., 90 ss.; el mistssemer, nm. msrg, 274 ss., mtente a! individuo, recha,-narg. 276 ss., 280, ante 1; J9Q, pp. 2506 ss., todos con p. 33S ss., 341 s. Sobre Biner, Theorie, pp. 42 ss.;Sina, ) , Frommel, Praventionsmossischri, pp. 85 ss. (con rao2a de los bienes no per. ante l-Amelung, Rechtspfer, pp. 26 ss. ische Begriffebildung, p. 27; Theorie, p. 49.

cho punible se puede sealar como una de las principales metas de la doctrina del bien jurdico 17 y tampoco hay que atenerse para la determinacin del vaor a los ojos de la ley. Ms bien, la bondad del bien jurdico debe ser ya un nteres vital antes de su reconocimiento jurdico. No es el ordenamiento jurdico el que crea el inters, sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a la condicin de bien jurdico IS , aun cuando no queda claro en virtud de qu criterios el Derecho positivo distingue entre los intereses que han de reconocerse y ios que han de rechazarse (tambin los delincuentes persiguen intereses) I9. Con optimismo naturalista menos acusado, en lugar de la vida como creadora de intereses, aparece al menos en ocasiones la cultura. S se quiere conocer cmo han surgido los intereses, hay que estudiar la Historia de a Cultura, pero no se debe olvidar que algunos intereses fundamentales son innatos a ia propia naturaleza humana 20 . Ahora bien, obviamente, la indeterminacin de la cultura (una cultura aislada del respectivo ordenamiento jurdico?) 2I como fuente de intereses debilita la potencia crtica. 3. a) ltimamente los esfuerzos se dirigen a conservar para el concepto 14 de bien jurdico la relacin (comprendida en el inters, valorable positivamente) "23 entre una persona y una situacin, pero sin imponer al concepto Ea funcin de designar a las fuentes de estas relaciones valorativas (vida, cultura, ordenamiento constitucional, etc.) 24. Con esta inclusin de la persona en ei concepto de bien jurdico se puede encontrar lo valioso de! bien jurdico mejor que mediante la mera enumeracin de objetos. Desde luego que as pierde claridad el concepto, pero hay que aceptarlo, porque ciertamente no existe posibilidad de definirlo con mayor claridad. No obstante, la inclusin de la persona hay que precisarla an. No se trata del acto de valoracin realizado por la persona (que no necesita proteccin penal), sino de ia posibilidad de que una persona realice sus intereses. La posibilidad asignada a una persona, referida a ella, consistente en el uso y disfrute de una situacin valorada positivamente: eso es el bien jurdico. Ejemplo: bien jurdico de los delitos contra la propie17 VI. Marx, Defntion, pp. 84 ss.; Roxin, JuS, 1966, pp. 377 ss., 382; Rudolphi, HonigFestschrft, pp. 151 5S., 162,165; Jaegsr, Strafgesetzgebung, pp. 29 ss., y passim; Worms, Bekenntnisbeschimpfung, pp. SO ss. y otras. De otra opinin, Preiser ZStW, 82, pp. 655 ss., 658; tambin Pesers, Wrtenberger-Festschrift, pp, 77 ss., 78 s. ia V. Llsz Stratrechr, 5, 3 I 1, con nota 1; e! mismo, ZStW, 6, pp. 602 ss., 673; el mismo, ZStW, 8, pp. 133 ss. 19 Para la crtica, vid. Amelung, Rectsgterschutz, pp. 82 ss., 95. :" A/. E. Mayer, Strafrecht, p. 21, subrayando, con razn, !a distincin entre !a funcin disolvente y confguradora del Derecho penal; el mismo Rechtsnonnen, pp. 14 ss.; vid. asimismo Lampe, Weizel-Festschrift, pp. 151 ss. Acerca de las teoras neokamianas, con detalle, vid. melung, Rechstsgterschuz, pp. 125 ss. 31 Negndolo, iW. E. Mayer, Rechtsnormen, pp. 23 s. 22 El concepto se mantiene a veces; Baumann-Weber, AT, 12, II, 3 a; Maurach-Zipf, AT, I, 1S9, II, nm. marg. LO. 23 M. Marx Defniton, p. 67; Sina Dogmengeschichte, pp. 60 ss., 96 ss.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, p. 115; Siracenwerth, AT, nrn. marg. 210. 24 Desde luego, tambin el Derecho penal puede realizar (temporalmente) antes la relacin valorativa. Ciertamente hay que conceder que el Derecho penal es menos apropiado para impulsar la evolucin; pero de ah no se deduce que por principio slo pueda ir a remolque; acertadamente, Siraienwerh, AT, nrn. marg. 51; Kunz, Bagatellprinzip, pp. 136 ss., 144; de oir opinin, SKRudolphi, nm. marg. 5, ante 1.

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dad no es la cosa sobre la que recae la propiedad, sino la relacin de posblidad de utilizacin entre propietario y cosa. 15 b) Partiendo del criterio expuesto, los bienes jurdicos se definen, p. ej., como objetos en su relacin con las personas 2:>, unidades funcionales valiosas 25, potenciales 27 o particpales (Partizipalien), es decir, condiciones de posibilidad de participar en la interaccin social 2S. En lo sucesivo se adoptar el concepto de unidad funcional. En este concepto se pone de manifiesto que no cualquier objeto de regulacin de una norma es un bien jurdico, sino slo aquel que ha de desempear alguna funcin para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano. Este concepto evita, adems, el malententido de que un bien jurdico deba referirse a algo perceptible sensorialmente o a un objeto similar. Desde luego, el concepto de unidad funcional tampoco resuelve el problema de qu funciones han de reconocerse como jurdicamente legtimas (tambin una asociacin delictiva es una unidad funcional); en esta medida el concepto no ofrece ventaja alguna frente al de inters: este punto flaco es inherente, por su constitucin, a todo concepto de bien jurdico.

C. Normas no referidas a bienes jurdicos 15 1. a) Muchos contenidos de normas del Derecho vigente no cabe explicarlos si se busca el fin de la norma slo en la proteccin de bienes jurdicos, como sucede, entre otras, con las modalidades de hecho, de carcter objetivo y subjetivo., irrelevantes en relacin con una lesin de bienes jurdicos. La proteccin de bienes jurdicos, por tanto, no alcanza a explicar todos los elementos del delito. Ni siquiera es necesaria para todos los delitos. La equiparacin de un de la norma y proteccin de bienes jurdicos o de delito y lesin de bienes jurdicos fracasa sobre todo en los delitos con infraccin de un deber especial derivado de competencia institucional. b) Por lo regular, el comportamiento que se espera del autor se agota en algo negativo: El autor no debe realizar comportamiento alguno que entrae una lesin (infra 7/56; 21/16 ss.; 23/14; 29/29 ss.). En los casos de deberes especiales por responsabilidad institucional, sin embargo, debe existir entre el autor y el bien una relacin positiva, es decir, una dedicacin no necesariamente interesada, en el caso ideal una comunidad vital (infra 7/70; 21/115; 25/43 ss.; 28/25; 29/57 ss.). A causa de esta comunidad le afectan al autor expectativas especiales de comportamiento, cuyo contenido no se puede reflejar (deberes especiales que fundamentan pena, delitos especiales propios), o slo incompletamente (deberes especiales que agravan la pena, delitos especiales impro23 VI. \farx, Definition, p. 67; similannente, Worrw, Bekenntnisbeschmpfung, pp. 79, 85 s., y passm. 26 SK-Ridolphi, aura. marg. 8, ante 1; Rudolphi, Honig-Festschrift, pp. 151 ss., 163; Orto, en: Strafrechtsdogmak, pp. 1 s., 8. 27 Loos, Wetzel-Festschrift, pp. 379 ss., SSS. ~s Ca!liesst Theorie, pp. 13 ss.; esta definicin no se ajustar al menos a aquellos bienes que (tambin) sirven para negar la participacin en la interaccin (p, ej., la esfera ntima).

pos), si s a un debe funcin qu que esforz a las unid unidad fu institucin el autor d slo nega ( 223 b d ciai una no existe de malos tr aciones desempe ni adminis tencia de en los de U do el suje en la insti de unidad integrar e mano se v la no-prod

17

2. A lesin de que e! ni deber 31 , signe lo q Utos espec un deber cin de to tarse de U slo ne

:<J Desd bien todos I Mezger, 2Sl ha criticado todas las dif 311 La o dadama a a< dona la u suida, infra 31 Scha senschaft (1 ZStW, 57, j Gleichspach pp. 216 ss.; mel, en Str:

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a reacin de posibli:os se definen, p. ej., iades funcionales va), es decir, condicio28. En lo sucesivo se pto se pone de maniia es un bien jurdico, ja la sociedad o para pto evita, adems, el go perceptible senso3 de unidad funcional reconocerse como ju;s una unidad funcioa frente al de inters: ido concepto de bien

/igente no cabe explin de bienes jurdicos, , de carcter objetivo mes jurdicos. La procar todos los elemenlitos. La equiparacin delito y lesin de biein de un deber espedel autor se agota en o alguno que entrae ; casos de deberes esabe existir entre el aun no necesariamenfra 7/70; 21/115; 25/43 tan al autor expectatipuede reflejar (deberopios), o slo incom-, .tos especiales mpro>eschimpfung, pp. 79, 85 s., irift, pp. 151 ss., 163; Ono, nenos a aquellos bienes que a esfera ntima).

pos), si se atiende a la no lesin de un bien 29. La expectativa que se refiere a un deber especial no se deriva de la existencia actual de bienes, sino de la funcin que se le prescribe al autor para que se adapte a una institucin. Si hay que esforzarse por obtener un concepto de bien jurdico no se puede atender a as unidades funcionales ya existentes y a su aseguramiento, sino que como unidad funcional ha de definirse la institucin que debe gestionar e! autor. La institucin slo es una unidad funcional si est intacta, para lo cual, a su vez, el autor debe desempear su papel. La relacin del autor no es precisamente slo negativa. Ejemplos: Quien maltrata a una persona confiada a su cuidado ( 223 b del StGB) no realiza junto a las lesiones, que no son delito especial una vulneracin de la relacin de guarda, sino que la relacin de guarda no existe en absoluto como unidad funcional (y no slo como derecho) en caso de malos tratos. De! mismo modo, tampoco tienen lugar verdaderas administraciones patrimoniales de tutora en caso de infidelidad ( 266 del StGB), ni desempeo correcto de funcin pblica en caso de cohecho ( 332 del StGB) ~, ni administracin de justicia en caso de prevaricacin. Naturalmente, a la existencia de todo bien jurdico le es connatural que no se produzca su lesin; pero en los delitos especiales el bien jurdico como unidad funcional surge slo cuando e! sujeto del deber (el obligado) desempea el papel que e est asignado en la institucin. En los delitos especiales no se trata, pues, de ia perturbacin de unidades funcionales existentes, intactas en s, sino de la negativa a dejarse integrar en la produccin de una unidad funcional. En los delitos de propia mano se verifica un correlativo desplazamiento de la lesin del bien jurdico a la no-produccin de bienes jurdicos. 2. As pues, no cabe considerar que el ncleo de todos los delitos sea la 13 lesin de un bien jurdico. Tal conclusin se ha modificado en el sentido de que el ncleo de todos los delitos slo se hallara en el incumplimiento de un deber jl . Este incumplimiento de deber no ha de ser slo un nombre que designe lo que tienen en comn los delitos de lesin de un bien jurdico y los delitos especiales. Ms bien, con la frmula del delito como incumplimiento de un deber se alude a algo ms que a un supraconcepto, es decir, a una concepcin de todos los delitos a la manera de los delitos especiales. Nunca ha de tratarse de la lesin de un bien jurdico mediante la inobservancia de la relacin slo negativa (no lesionar!), sino siempre de la negativa a comportarse con"9 Desde luego, el concepto de bien jurdico se puede expandir de forma que abarque tambin todos los posibles elementos del delito, y con elo tambin los deberes especales (as, p. ej., Mezger, ZStW, 57, 075 ss., 697; AK-Hassemer, nm. marg. 282, ante 1), lo que sin embargo se ha criticado desde hace tiempo con ra2n como noche para los conceptos, que hace desaparecer todas las diferencias (Welzel, ZStW, 58, pp. 491 ss., 511, nota 30). 3)1 La concepcin de ios 331 ss. StGB como delitos para mantener la disposicin de la ciudadana a aceptar las decisiones de la autoridad (Loas, Wsbel-Festschrift, pp. 879 ss., S90) abandona la unidad funcional, encaminndose hacia la proteccin de sentimientos; sobre ello, en seguida, infra 2/19. 31 Sckaffstein, DStr. 2 (19S5), pp. 97 ss.; el mismo, en: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (1935), pp. IOS ss.; malvadamente, e! mismo, DStrR, 4 (1937), pp. 335 ss.; Dahm, ZStW, 57, pp. 225 ss.; distinguiendo notablemente Welzet, ZStW, 58,-pp. 491 ss., 509 ss.; Gallas, Glechspach-Festschrift, pp. 50 ss., 67 ss. Exposicin detallada en Amelung, Rechtsgterschutz. pp. 216 ss.; vid, asimismo, Sina, Dogmengeschichte.pp. 79 $s.',Marxen, tCampf, pp. 177 ss.; Frommel, en Strafjustiz, pp. S6 ss.

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forme al papel asignado en una institucin, o sea, como ciudadano, patriota o similar. La confusin de relacin slo negativa y delitos especiales elimina una diferenciacin dogmticamente fructfera (vid. las referencias 2/17), Histricamente, la concepcin esbozada del hecho punible como incumplimiento de un deber se ve negativamente afectada por los intentos de inspiracin nacional-socialista de definir los deberes primariamente no por el comportamiento externo,.sino por actitudes 32 19 3. a) a') La concepcin de la finalidad de la norma como proteccin de bienes jurdicos no se ajusta a aquellas normas que deben proteger directamente la paz social sin pasar por la proteccin de bienes j3., como p. ej. 3%t, las prohibiciones de maltratar a los animales j5 ( 17 de la TerschutzG), de las injurias a la religin (blasfemia) 35a ( 166 del StGB), del incesto 35b ( 173 de StGB), de! exhibicionismo ( 183 del StGB) y ia provocacin de escndalo pblico ( 183 a del StGB). Cabe armonizar estos delitos con la teora del bien jurdico, interpretndolos como delitos de peligro extremadamente abstracto, que prohiben el ataque simblico a bienes concretos. As como el 90 a del StGB protege al Estado en sus smbolos, en los casos mencionados, segn esta concepcin, se protege la vida humana, la libertad religiosa o la autodeterminacin sexual, etc. La necesidad de una proteccin tan marcadamente anticipada puede defenderse siempre fcilmente y por ello no proporciona fundamentacin alguna; por decirio grcamente: incluso la prohibicin de infringir las reglas de urbanidad en la mesa se prodra explicar como proteccin abstracta frente a la barbarie J. Adems, cabe vincular un bien a la proteccin de sentimientos del afectado, convirtindose al bien en una magnitud dependiente slo de la sensibilidad del afectado, pudiendo por tanto abarcar todo ob32 Tampoco la teora de la lesin del bien jurdico ofrece proteccin contra este peligro: Lesin del bien jurdico, nrraccin de deber y principio del hecho son tres cosas distintas; sobre ello, ya supra, nota 2. En general, hay que dudar de que la teora de la lesin de! bien jurdico tenga un contenido liberal por principio; sobre ello, acertadamente, Amelung, Rechsgterschutz, pp. 257 ss. 3j En relacin con e! texto que sigue, vid, Amelung, Rechtsgterschutz. pp. 34^- ss., 371 ss.; Hassemer Theorie, pp. 160 ss., y passim. 3-1 La prohibicin, que se suele aducir en este contexto, de ofender la memoria de los difuntos (Hassemzr, Theorie, pp. 177 ss.; SK-Rudolphi, am. marg. 11, ante 1, entre otros) cabe interpretarla como proteccin de bienes jurdicos si los 5 185 se conciben no slo como orientados a la proteccin del individuo, sino tambin como proteccin de los principios de imputacin informales frente un uso que los falsee; sobre ello, Jakobs, Jescheck-Festschrift, pp. 527 ss., 636 s. 35 Sobre ello vid. Gallas, Beitrage, pp. 1 ss., 13; Roxin, JuS, 1966, pp. 377 ss,, 3S2, nota 20; Stratenwerth, Leitprnzipien, pp. 7 ss., 25; Hassemer, Theorie, p. 154; Amelung, Rechtsgterschutz, pp. 346, 378; Wegand, Terqualere, pp. 13 s. (la proteccin de los animales como proteccin de ambiente). 33 * Un Intento de interpretarlo como delito contra la persona (vulneracin de la relacin de reconocimiento) se encuentra en Worms, Bekenntnisbeschimpfung, pp. 132 ss., 140; como prohibicin de poner en peligro abstracto interpreta la norma Fischer, GA, 19S9, pp. 445 ss. 3511 Al respecto, Jung, Leferenz-Festschrift, pp. 311 ss., con bibliografa. 36 En el Proyecto de 1962 los hechos punibles contra la moralidad (en sentido estricto!) aparecen en la Fundamentacin, como delitos de peligro abstracto sobre bienes jurdicos por reconocer; vid., p. ej., en relacin con el 203 (Trasmisin artificial de esperma?), Begrndung. pp. 356 s.; sobre el 216 (sodoma), Begrndung, p. 376; sobre e! 220 a (exhibicin impdica), Begrndung, p. 384.

jeto de reg cionamien

b') L nadas desp sas sobre u dctas por sorientado protege !a da basarse da y un D

b) Pe contenidos co-penalme tenores, ni gen del m de referenc no cabe d la sociedad sea meram dades que tividad sex como basii dades que den penaliz te absoluta parte, y les turbacin d relativame

III. CRJT JURI

A. El bien jurdic 1. Por lacin con

37 Contra chutz, pp. 346 3< Fundar pp. 541 ss., 54 3V Los P u en ocasiones t. I, parte A. 343 Vid. A

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CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

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ciudadano, patriota o especiales elimina una ncias2/17). Histricaincumpmiento de un ispiracin nacional-soomportamiento exterjrma como proteccin eben proteger directa33, como p. ej. 3d, las 'erschutzG), de las in. incesto 35b ( 173 del ciri de escndalo pcon la teora de! bien madamente abstracto, Vs como e! 90 a del inconados, segn esta ,iosa o la autodetermimarcadamente antici10 proporciona funda)rohibicin de infringir como proteccin absn bien a la proteccin una magnitud depentanto abarcar todo ob:in contra este peligro: Le;s cosas distintas; sobre ello, sin del bien jurdico tenga melung, Rechcsgterschurz, rscnutz, pp. 34 ss., 371 ss.; :r la memoria de los difuntos L, entre otros) cabe intern no slo como orientados a ncipios de imputacin nforscschrift, pp, 527 ss., 636 s. 6, pp. 377 ss., 382, nota 20; 54; Amelung, Rechtsgersie los animales como protecjlneracin de la relacin de Dp. 132 ss., 140; como proh., 1989. pp. 445 ss. agrafa. d (en sentido estricto!) apabienes jurdicos por reconoje esperma?), Begrndung. 220 a (exhibicin impdica),

eto de regulacin de una norma, aun cuando no se trate de una unidad de funcionamiento objetiva J . b') Lo determinante sera que una infraccin de las prohibiciones mencio- 20 nadas despierta temores muy heterogneos, que van desde imaginaciones difusas sobre ulteriores consecuencias daosas hasta la defensa frente a tales conductas por propia iniciativa. El comportamiento se prohibe por estos efectos desorientadores jS, que no resultan compensados por utilidad social alguna: se protege la paz social. Que la inquietud producida por el comportamiento pueda basarse en una falta de ilustracin no importa nada; un sociedad no ilustrada y un Derecho penal ilustrado no son compatibles 39. b) Pero al menos ha de pretenderse la proteccin de la paz jurdica. Los 21 contenidos del comportamiento de otras personas no pueden regularse jurdico-penalmente por esos mismos contenidos. "Un comportamiento sin efectos exteriores, ni objetivamente ni segn opinin de los conciudadanos, qneda al msraen de mbito del comportamiento que ha de regularse penalmente, por falta de referencia social, como mera inmoralidad. Qu es lo simplemente inmoral no cabe desde luego averiguarlo sin presuposiciones sobre la conformacin de la sociedad. El hecho de que, p. ej., la muerte de una persona contrahecha no sea meramente inmoral, pero s lo sea la actividad lsbica, rige slo para sociedades que consideran cada existencia como asunto pblico, pero no as a actividad sexual consentida de los individuos. Para las sociedades que se definen como bastin de lites biolgicas, la decisin puede ser la contraria; las sociedades que elevan a asunto pblico el perfeccionamiento de sus miembros pueden penalizar las dos formas de conducta mencionadas. No hay, pues, un lmite absolutamente vlido entre comportamiento simplemente Inmoral, por una parte, y lesin de bienes jurdicos, incumplimiento de deberes especiales y perturbacin de la paz social, por otra: ahora bien, s puede determinarse el lmite relativamente para una sociedad de caractersticas determinadas 39u .

ITI. CRITICA DE LA TEORLA DE LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS A. El rendimiento positivo de los esfuerzos por conseguir un concepto de 22 bien jurdico es escaso. Pero adems hay dos objeciones bsicas aadidas: 1. Por una parte, la teora del bien jurdico puede concebir el bien en relacin con su titular, pero no demostrar la necesidad de asegurar el bien tam3< Contra las teoras de la proteccin del sentimiento, con razn, Amelung, Rechstsgterschutz, pp. 346 s., y passim; Fischer, GA, 19S9, pp. 445 ss., 456 ss. 3H Fundamental, Hassemer, Theorie, pp. 126 ss., 192; vid. tambin EGMR NJW, 1984, pp. 541 ss., 54 s. 29 Los partidarios de !a teora de la proteccin de bienes jurdicos reconocen como excepcin en ocasiones los delitos contra la paz (SK-Rudolphi, nni. marg. 11, ante 1; Hanack, 47, DJT, t. I, pane A, pp. 32 s.; de otra opinin, Rudolphi, Honig-Festschrift, pp. 151 ss., 165 s.). *** Vid. Kunz, Bagateilprinzip, pp. 156 ss., 161, 167.

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bien jurdico-penalmente 40. Ejemplo 41: La veracidad de una informacin es siempre un bien para el destinatario, pero slo en contados casos est reconocida como bien jurdico. Por eso hay que injertar a daosidad social en la lesin del bien desde fuera, para poder calificada de lesin de bien jurdico. Qu unidades de funcionamiento puedan elevarse a bienes jurdicos por su significacin social no io puede determinar la doctrina del bien jurdico, como tampoco fundamentar que la proteccin de las normas siempre ha de ser aplicable a bienes. La configuracin del orden que ha de proteger el Derecho penal no viene definida por todos los bienes y no siempre slo por bienes. La suma de todos los bienes jurdicos no forma el orden social 42, sino que constituye slo un sector de ste, que adems so se puede caracterizar si es que se conocen los lmites del orden social. Slo el inters pblico en la conservacin de un bien lo convierte en bien jurdico, y el inters pblico no siempre se refiere so a la conservacin de bienes.
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los riesgo: contacto s de dilucid. cepcin di hipottica estado de la perspec ble a los b jetivas u o. espectro Derecho apermitido i B. A bien jurdi siempre e! termediack tambin de que ha de i configuracit nes tiene la cada lesin bien, pero < pecialmente aprovechan; dades de fu. segn la me homicidio n< La condicii osidad soci piado para delitos que i que aqu se r nes es aplic Naturalment
43J

2. Por otra parte, ni siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho penal disfrutan de proteccin absoluta. La sociedad no es una institucin para la conservacin de bienes o para optimizarlos: en realidad, a veces se_ sacrifican bienes para posibilitar el contacto social (lo que puede designarse a su vez como un bien). Qu riesgos haya de soportar un bien en el contacto social sin proteccin jurdico-penal no se puede deducir de los bienes que se insertan en el contacto social; pues dichos bienes no tienen rango alguno determinable antes de su empleo en el contacto social, sino que en realidad slo hay bienes jurdicos si (y en a medida en que) estn desempeando una "funcin", es decir, en la medida en que estn en a vida social surtiendo efectos y recibindolos. La vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc., no estn simplemente "ah", sino que su esencia reside en desempear una funcin, es decir, en la conexin social de ejercer efectos y recibirlos 43. Por ello, una norma no puede proteger a un bien siempre que se trate de proteccin de bienes contra todos
40 Fundamenta!, Amelitng, Rechtsgterschutz, pp. 331 ss., 350. Amelung repite en su desarrollo de la teora del dao social la confusin, ya planteada en la teora de! bien jurdico, de bien jurdico-penal con e! bien protegido por la norma, es decir, con e! bien jurdico tal como se lo concibe comnmente. El Derecho pena! protege, como condicin de existencia de la sociedad slo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudacin de las expectativas, y por tanto daoso socialmente y hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestin la validez de la norma (as tambin Amelung, op. cit., p. 301). Dada esta situacin, ei lugar de determinacin de los efectos sociaimente daosos del delito no reside ya en los procesos de interaccin perturbados por el hecho como suceso externo (asi, no obstante, Amelung op. ce,, pp. 385 s.), sino sio en la validez de la norma. Slo as cabe explicar e! distinto tratamiento sealado incluso por Amelung, op. cit., p. 3SS de los casos de asesinato y de los accidentes de circulacin mortales. 41 Segn Hassemer. Strafrechtsdogmatik, pp. 129 ss. J~ As. no obstante, Welsel, Strafrecht, 1, I, 1, entre otros; notablemente ms matizado (el bien jurdico como topos de argumentacin), AK-Hassemer, nm. marg. 289, ante 1. *z Wdzsl, ZStW, 58, pp. 491 ss., 515. Rudolphi (Honig-Festschrift, pp. 151 ss., 162 ss.; SKRudolphl, nm. marg. S, ante 1) intenta incorporar a] concepto de bien jurdico la dinmica de las relaciones sociales. Entonces, el bien jurdico y sus posibilidades de existencia se imbrican: A! menos las intervenciones socialmente adecuadas sobre un bien se convierten en aniquilacin de ste segn el concepto (frente a estas intervenciones, el objeto no es un bien). En la necesidad de un cambio de perspectiva desde el bien hacia la daosidad social (qu es un bien, qu es un bien digno de proteccin, con qu alcance ha de prestarse proteccin?) no aliera nada la limitacin del concepto de bien jurdico a tos bienes protegidos en concreto.

Barata.

asimismo sitpra, As, no i wagung, pp. 76 Amelung Neumann y Schi 4ft Dadoqu, to coactivo que dado el mismo e funcin de parac Ejemplo: Un de mayores limitad vctima [e qued. vista para repai ' Sobre elle

LIBRO [.

CAP.

LA PUNICIN ESTATAL

i de una informacin es .ados casos est reconolaosdad social en la len de bien jurdico. Qu jurdicos por su signifi)ien jurdico, como tammpre ha de ser aplicable ger el Derecho penal no por bienes. La suma de > 42, sino que constituye acterizar si es que se coico en la conservacin de ico no siempre se refiere ie reconocer el Derecho 0 es una institucin para dad, a veces se sacrifican designarse a su vez como 1 contacto social sin prones que se insertan en ei .guno determinable antes dad soto hay bienes juruna "funcin", es decir, ) efectos y recibindolos. ;stn simplemente "ah", ., es decir, en la conexin a norma no puede protede bienes contra todos
). Amelung repite en su desarropara del bien jurdico, de bien 3en jurdico tal como se [o consistencia de h sociedad slo la de las expectativas, y por tanto ; externos, sino porque pone en l). Dada esta situacin, el '<Iu) no reside ya en los procesos , no obstante, Amelung op. til., car e! distinto tratamiento seinato y de los accidentes de cir-

os riesgos, sino slo contra aquellos que no sean consecuencia necesaria de! contacto social permitido. Pero qu sea un contacto social permitido no lo puede dilucidar la doctrina del bien jurdico: Toda la teora de la imputacin, a excepcin de la causalidad entre accin y resultado (en la omisin: entre accin hipottica y resultado de salvacin), as como en todo caso algn elemento del estado de necesidad agresivo (ponderacin de bienes), se hallan tan fuera de la perspectiva de la doctrina de los bienes como la limitacin del ataque punible a los bienes en numerosos delitos por medio de modalidades de hecho subjetivas u objetivas o especialmente en los nuevos bienes jurdicos de amplio espectro 4jl corno el ambiente por medio de patrones permitidos por s Derecho administrativo. Intntese aclarar la configuracin del trfico rodado permitido mediante los bienes que participan en este contacto social! B. A pesar de estos dos defectos de partida de que adolece la doctrina del 24 bien, jurdico, no es mejor rechazar rotundamente esta doctrina y determinar siempre el deiito por medio de la daosidad social del comportamiento, sin intermediacin de un bien jurdico **> Prescindiendo de que esta va presupone tambin determinar previamente la configuracin del Estado y de la sociedad que ha de mantenerse, pero que por ella no se obtiene 4S, es lo cierto que la configuracin social se concreta por mbitos en bienes. Este concretarse en bienes tiene la funcin de abreviar la cuestin de la concreta daosidad social de cada lesin de bien jurdico mediante la remisin a a importancia general del bien, pero de relativizar al menos el peso de la concreta daosidad social. Especialmente en bienes altamente personales (no transferibles o no confiables al aprovechamiento por otros), pero aenuadamente en todos Eos bienes, las unidades de funcin son un medo con el que se debe garantizar la equiparacin segn la medida de la lesin imputable del bien 4. Dicho grficamente: En un homicidio no debe plantearse la cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la daosidad social en codos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar a paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en. los delitos que protegen bienes son incompatibles a su vez con la paz social j. Lo que aqu se mantuvo acerca de la justificacin relativa de la doctrina de los bienes es aplicable correlativamente a las instituciones en los delitos especiales. Naturalmente, en el mbito de la concrecin del orden social en bienes o insJ3J Barata, KrimJ, 19S4, pp. 132 ss., 137; Seelmann, NJW, 1990, pp. 1257 ss., 1258 s.; vid. asimismo supra, 2/nota 11 b. 44 As, no obstante, Amelung, Rechssgterschutz, pp. 393 ss.; sobre ello Montenbmck, Ahwigung, pp. 76,55. J5 Amelung, Rechtsgterschutz, pp. 363, con nota 67, 332; Straienwenh, AT, nm. marg. 59; Neumann y Schroth, Theorien, pp. 112 ss. Dado que el bien jurdico ha de entenderse como relacin, puede tenerse en cuenta el efecto coactivo que la prdida tiene para el titular. No obstante, el uso y disfrute legaes de! titular, dado el mismo efecto coactivo, no pueden diferenciarse por su mayor o menor utilidad social (esta funcin de parachoques Pafferfunknon de los bienes la pasa por alto Maeck, Opfer, pp. 31 55.). Ejemplo: Un deiito contra el patrimonio es ms grave segn que la prdida fuerce a la vctima, a mayores limitaciones en su modo de vida (debindose decidir objetivamente la cuestin de si a la vctima le queda an lo suficiente); pero la prdida de capital para invenir y de una suma prevista para repartir entre los colaboradores cuentan igual. Vid. BGH, 29, pp. 319 ss., 323. d7 Sobre ello tambin Amelung, Recntsgterschuiz, p. 390.

notablemente ms matizado (el r, nm. marg. 2S9, ante 1, schrift, pp. 151 ss., 162 ss.; SK~ de bien jurdico la dinmica de es de existencia se imbrican: Al e convierten en aniquilacin de es un bien). En la necesidad de 'qu es un bien, qu es un bien no altera nada la limitacin del

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ttuciones no se garantiza proteccin absoluta alguna; los elementos del alcance de la proteccin (la imputabilidad de la lesin del bien, as como de las modalidades de su ataque) deben aadirse al bien o a ia institucin siempre desde fuera. 25 C. En definitiva, no cabe prescindir del filtro de la daosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurdicos, en parte normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger a paz jurdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad social. Incluso el acuerdo acerca de la frmula de que el Derecho penal slo debe proteger las condiciones de existencia de la sociedad rinde escaso fruto, pues no hay frontera obligatoria alguna de lo social y consecuentemente tampoco hay nwnerus clausus de las condiciones de existencia: Ejemplo: El que la violacin como ocurre en el Derecho vigente sea un delito especfico (y no meras coacciones) slo fuera del matrimonio o tambin dentro del matrimonio puede depender, adems, entre otras circunstancias, de si el matrimonio se concibe como apertura de un amplio mbito privado o de si la autodeterminacin (libertad) sexual se entiende ampliamente como tarea pblica. En este ltimo caso, con el mbito de lo relevante pblicamente crece el mbito de las condiciones de existencia de la sociedad. IV. 25a CASOS DE ANTICIPACIN

se protege ya las con teccin de la segund namiento dan sus pa respete de su papel, lo, se han mnacin decidir cad funcionen

Tamb rar que tot te minimiz punible ya si se consid punible co delitos el a ganizacin

A. Un comportamiento no constituye una perturbacin social slo cuando se ha producido completamente un dao en el bien jurdico, o el autor ha abandonado irreversiblemente su papel, o cuando concurre por completo un suceso perturbador de la paz jurdica. Bien urdico-penal es la validez fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica (supra 2/2). Esta validez se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideracin. Ejemplo: Quien dispara a una vctima, pero no acierta, no se sustrae a la pena con el argumento de que no hay infraccin de la norma por falta de lesin completa o incluso muerte de la vctima; ms bien ocurre que tambin en caso de ataque a la vida o a a salud sin consecuencias se ve menoscabada la validez fctica de las normas para la proteccin de estos bienes. Para determinar el comienzo de tal ataque no se atiende a la proteccin ptima de la vctima (para ello sera conveniente definir como ataque ya los malos pensamientos del autor), sino tambin al inters de cualquiera, incluido, por tanto, el autor, en una esfera interna (libre de responsabilidad social) 47. Se trata del problema de la determinacin del comienzo de la tentativa y de la punicin de los actos preparatorios (m/ra25/l ss.), donde la solucin se puede formular con el lema de que tanto al autor como a la vctima le est garantizado un mbito de organizacin propio; consiguientemente, la validez fctica de la norma slo se ve menoscabada cuando el autor se arroga una organizacin que no le est asignada.

2. El mbito pre lia en el co del trfico los particip generalidad en otro es del mbito mbito pre seguridad

C. 1. la vctima; su expectat por esta ide bien sin inf gente o ! fringir, o cr bre la base 2. En

25b

B. 1. Tambin se produce una anticipacin cuando, en lugar del bien jurdico o en lugar de la institucin de la que es propio un determinado papel,
I7 Jakobs, ZStVV, 97, pp. 751 ss., 753 ss.

a) El 3 sando o apn deseable el cir, crear u: rizadas se p sobre norm

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CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

[emritos del alcance corno de as modalisiempre desde fuera. iosidad social, y las ras de bienes jurdi(delitos especiales y ; la paz jurdica. Lo so per sej sino siemirmula de que el Deia de la sociedad rinde lo social y conse.iones de existencia: ho vigente sea un atrimonio o tambin as circunstancias, de mbito privado o de llmente como tarea ; pblicamente crece

se protegen independientemente, como bienes de un mbito previo (Vorfeld), ya ias condiciones de existencia del bien o de la institucin. Ejemplos: La proteccin de la vida y la salud se lleva a cabo tambin mediante la proteccin de la seguridad de tranco rodado o del buen estado de los alimentos; el funcionamiento de un proceso justo presupone que los respectivos actores no confundan sus papeles ( 356 del StGB). En este mbito no se trata de que al autor respete demasiado poco el bien jurdico o la institucin en la que desempea su papel, sino de que, sin consideracin a la capacidad del participante concreto, se han de garantizar determinados estndares. Ejemplo: Ei que para la culminacin del proceso es importante que un testigo diga la verdad no io puede decidir cada testigo segn su capacidad de percepcin, si es que se quiere que funcionen procesos justos. Tambin en este mbito de los delitos de peligro abstracto hay que considerar que totalizar la proteccin de los bienes singulares conlleva simultneamente minimizar la libertad y la esfera privada. Que comprar un cuchillo no fuese punible ya como tentativa de homicidio servira de poco al principio del hecho si se considerase aunque se limitase a una compra con nes antijurdicos punible como delito de peligro abstracto. Al igual que en la tentativa, en estos deiiios el autor slo se sale de su esfera privada cuando se arroga poder de organizacin (con detalle infra 6/86 ss., 25/1 ss.). 2. El lmite entre bienes jurdicos como unidades funcionales y bienes del mbito previo discurre muy vagamente, pues tambin ese mbito previo se halla en el contexto de la funcin. As, se puede considerar, p. ej., a la seguridad del trfico como bien del mbito previo para la vida y la salud (entre otros) de los participantes en el trfico o como como bien jurdico que corresponde a a generalidad. Esta posibilidad de reformularse tan pronto en un mbito como en otro es inocua con tal que se trasladen simultneamente las cautelas propias de mbito de procedencia. As pues, lo que en el ejemplo es ilegtimo para el mbito previo de la vida y la salud lo sigue siendo para un bien jurdico propio seguridad del trfico rodado. C. 1. La validez fctica de la norma es asunto tanto del autor como de 25c la vctima; el autor debe respetar la norma, la vctima debe estar tan segura en su expectativa de que la norma se va a respetar que pueda orientar su conducta por esta idea. La seguridad de la vctima en la expectativa se puede atacar tambin sin infringir la norma, p. ej., fingiendo ante ella que la norma no est vigente o lo que es en la prctica ms importante que en breve se va a infringir, o creando de otro modo condiciones que hagan dudar a la vctima sobre la base cognoscitiva de la seguridad en las expectativas. 2. En tales formas de conducta ha de distinguirse:

ion social slo cuanrdico, o el autor ha : por completo un sula validez fctica de 3 a los bienes, los roabada cuando por el espondiente falta de :ro no acierta, no se :n de la norma por ms bien ocurre que secuencias se ve me:in de estos bienes. le a ia proteccin opio ataque ya los macualquiera, incluido, isabilidad social) 47a. ie la tentativa y de la la solucin se puede :tima le est garanti, la validez fctica de iga una organizacin . en lugar del bien jui determinado papel,

a) El autor puede propagar que una norma es ilegtima, p. ej., recompensando o aprobando su contravencin ( 140 del StGB), o puede presentar como deseable el trato violento entre las personas ( 131 del StGB) 47b , etc., es decir, crear un clima hostil al Derecho en el que, si cunde, las normas desautorizadas se podran infringir en masa. En tales casos, el autor se arroga un juicio sobre normas, pero no una organizacin a l no asignada. El autor tampoco
Ms ejemplos en Jakobs, ZStW, 97, pp. 751 ss., 779 ss.

60

GNTHER JAKOBS

incita a accin alguna, sino que slo interpreta el mundo en sentido contrario a la ley penal. Es decir, manifiesta una opinin quiz extrema, pero nada ms 47e. En un Estado de libertades [e debe estar permitido al ciudadano tambin tener opiniones crticas sobre las leyes penales con tal que las observe; por eso, los delitos tipificados para proteger determinado clima son seal de dficit en libertades 47d. Son tanto antes necesarios cuanto ms frgil es en realidad la legitimacin del Derecho penal, pues se la puede atacar de modo tan persuasivo. b) El autor puede atacar, adems, la seguridad de la expectativa mediante la alteracin de su base cognoscitiva, colocando a la vctima en una situacin en la que ya no puede contar con que la norma vaya a ser respetada. Cuando ello sucede de modo distinto a mediante comunicacin de una verdad (informe de un ataque que amenaza producirse), se trata de una arrogacin de organizacin por pane del autor: Este amenaza a la vctima misma con un delito expresa o conciuyentemente (p. ej., mediante la incitacin pblica al hecho) o finge ante ella ta existencia de una amenaza; con motivo del delito realmente prximo, o bien de la ccin, a la vctima no le queda ya posibilidad de orientarse racionalmente como si no fuese a verse afectado por el delito. Tal menoscabo de la seguridad de ia expectativa es un injusto parcial derivable del delito anunciado en cada caso como inminente, castigado principalmente en los 3 126, 241 del StGB J7e.

duccin d subsidiari o parciam se reduce

B. E pi constu intervenci nos drstic do los cos del conflic da, inclui que la pen resolver a conflicto p otros muc asumir est menos gra

V.

SUBSIDIARIEDAD DE LA PUNICIN ESTATAL?

26

A. *-Se suelen considerar legtimas las normas jurdico-penaes slo cuando su funcin no la pueden asumir otros instrumentos de regulacin del contacto social, sea mediante disuasin policial o asistencia jurdico-pblica o responsabilidad civil o autoproteccin de la vciima, as como mediante instituciones de conrrol social u otras: el llamado principio de subisidiariedad "^ La intercanv biabilidad de pena y medida de seguridad ( 67, prrafo 4 del StGB) y la prevalencia del fin de la medida de seguridad ( 67, prrafo 5 del StGB) representan junto a otras instituciones de Derecho material ( 47, 56, 57 del StGB, entre otros) y procesal ( 153 ss. de la StPO) manifestaciones jurdico-positivas masivas de tal principio. En los supuestos ms veces citados (reJ7 Vid. Grnwald. Vom Nutzen und Nacfatsil, t. II, pp. 439 ss., 503 s.; Fescher, 'op. cit., pp. 50 ss.; Mtter-Diez, Arthur Kaumfann-Festschrift, pp. 95 ss. J7d Casi abiertamente confesado en BT-Drucksache VI/3521, p. 6, donde se concede para el ensalzamiento del poder que hay que partir de tener que proteger de desarrollos defectuosos tambin a los adultos: Esto no debe querer decirse en tono totaltario^pero s paternalista, y difcilmente libertario. De modo totalmente semejante acerca de la recompensa y aprobacin de infracciones penales, AK.-Ostndorf, 140, nm. marg. 3: Se acepta la censura cuando se dirige a evitar la disposicin al delito. J7: Sobre otra penalizacin de injusto parcial, vid. Jakobs, ZStW,97, pp. 751 ss.,777 s.; Khl, NJW, 1987, pp. 737 ss., 743 ss. 46 Roxin, JuS, 1966, pp. 377 ss., 382; Ztpf, Krimmalpolitik, 3, 2.5; Maurach-Zipf, AT, I, 2, nm. marg. 13 ss.; Arhur Kaufmann, Tendenzen. pp. 33 ss.; el mismo, Henksl-Festschrift, pp, 89 ss., ICO ss.; SK-Rudolphi. nm. marg. 14, ante 1; Roas, Entknminalierungstendenzen, pp. 215 ss.; Brandt, Bedeutung, passim. Vid. tambin Am.du.ng, JZ, 1982, pp. 617 ss., 618 s.

C. D se, en tant mente es po: El de teccin es La rel la medida o de auto como med autores ac bertad), a

49 BVer lidez de !a m 37. i(l Ello jim; ahora t adems sobr Hassemer, $ den, p. 99 (< reiacin con levancia del Hifsch. 46 StV, 19S3, p

LIBRO I. CAP. LLA PUNICIN ESTATAL

61

do en sentido contrauiz extrema, pero irrnitdo al ciudadano m tal que las observe; lo clima son seal de :> ms frgil es en reas atacar de modo tan i expectativa median:tima en una situacin 2r respetada. Cuando : una verdad (informe arrogacin de organisma con un delito ex-blica al hecho) o flnelito realmente prxibidad de orientarse lelto. Tal menoscabo vable del delito anuamente en los 126,

de la interrupcin punible del embarazo) no se trata obviamente de la subsidiariedad del Derecho penal, sino de que la evolucin social rechaza total o parcialmente ciertas normas: ya desaparece la decepcin de expectativas, o se reduce. B. El principio de subsidiariedad constituye la variante penal del princi- 27 pio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no est permitida la intervencin penal si el efecto se puede alcanzar medante otras medidas menos drsticas 49 1 principio de proporcionalidad slo rige, sin embargo, cuando los costes de la medida alternativa afectan a una persona que es responsable del conflicto a resolver (entendidos los costes en el sentido de cualquier prdida, incluida la renuncia al contacto social). Del principio no ha de^deducirse que la pena se convierta en ilegtima cuando e! conflicto se puede prevenir o resolver a costa de cualquiera en ugar de con la pena. Dicho Llanamente: todo conflicto puede solucionarse mediante la renuncia al contacto social, as como otros muchos mediante la autoproteccin de la vctima, pero la obligacin de asumir estos costes no se puede fundamentar por lo general aduciendo que son menos gravosos que la pena. C. Dada esta situacin, el principio de subisidiariedad slo puede aplicar- 28 se, en tanto que desplaza el gravamen, cuando la persona gravada alternativamente es responsable del conflicto con independencia de este principio. Ejemplo: El delincuente es un caso que claramente requiere asistencia, la autoproteccin es una medida desde luego conveniente 50, etc. La relevancia prctica del principio se limita adems por la exigencia de que la medida menos drstica debe ser aplicable en general (por grupos de delitos o de autores) si se quieren evitar resultados aleatorios. Por ello se descartan como medidas alternativas, p. ej., las medidas que slo se pueden imponer a autores acomodados (confiscacin patrimonial en lugar de pena privativa de libertad), aun cuando seran eficaces.

De-

D-penales slo cuando :gulacin del contacto :o-pblica o responsaliante instituciones de edad ^ La intercam4 del StGB) y la pre'o 5 del StGB) repre.al ( 47, 56, 57 del manifestaciones jurois veces citados (re, 503 s.; Fetscher, 'op. di., , donde se concede para el esarrollos defectuosos tam:ro s paternalista, y difcilnsa y aprobacin de infracra cuando se dirige a evitar

7,pp. 751 ss..m s.; Ktthl,

2.5; Maurach'Zipf, AT, I. mismo, Henkel-Festschrift, tkriminalieninEStendenzsn, ., 19S2, pp. 6f7ss., 618 s.

J9 BVerfG, 39, pp. 1 ss., 44 ss., 46 ss. Lo pone en duda acertadamente (Es e! efecto la validez de la norma o la conservacin del bien?) Driendl, Strafgesetzgebungswissenschaft, pp. 33 ss., 37. r 541 Ello lo pone con razn de relieve especialmente Hillenkampf, Vorsatztat, pp. 195 s., y passim', ahora tambin Schnemann, Faller-Festschrift, pp. 357 ss., 369; de la ampla doctrina, vid, adems sobre todo Arzt, MonSchKrim, 1984, pp. 105, 107 ss.; Eber, JZ, pp. 683 ss., 638 ss.; R. Hassemer, Schutzbedrfugkeit, p. 51 (especialmente en relacin con la estafa); Kurt, Mtverschulden, p. 99 (especialmente en relacin con la estafa); Maeck, Opfer, pp. 23 s. (especialmente en relacin con ta determinacin de la pena); vid. adems la amplia jurisprudencia en torno a la relevancia del comportamiento de la vctima para la determinacin de la pena (bibliografa en LK-C. Hirsch, 46, nm. marg. 39 s.; Schonke-Schrodsr-Stree, 46, nm. marg. 23 ss.; ademas BGH, SV, 1933, pp. 326 s.

tm

APARTADO 3 Delimitacin de la punicin estatal con respeto a otras reacciones de Derecho pblico
I. LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS (ORDNUMGSW1DR1GKE7TEN) A.

ncuc wes laten u n d Gesetzge mismo, V griff und Wege ein nung der der Verw

Evolucic

BIBLIOGRAFA: /. Baumann, ber die. notwendigen Veranderungen im Bereich des VermQgensschutzes, JZ, 1972, pp. 1 ss.; ei mismo, Grabgesang fr das Legalitatsprtnzip, ZRP, 1972, pp. 273 ss.; d mismo, Bekmpfung oder Verwaltung der Kleinkriminalitat? Schroder-Gedachtnisschrift, pp. 523 ss.; J. Bohnert, Die Encwicklung des Ordnungswidrigkeitenrechts, Jura, 1984, pp. 11 ss.; P. Cramer, Grundbegrife des Rechts der Ordnungswidiigkeiten, 1971; F. Dencker, Die Bagatelldelikte im Entwurf cines EGStGB", JZ, f973, pp. 144 ss.; E. Dreher, Die Behandlung der Bagatellkriroinalitat, Welzel-Festschrift, pp. 917 ss.; /. de Figueiredo Dios, Vom Venvaltungsstrafrecht zum Nebenstrafrecht, Je-scheck-Festschrifc, pp. 79 ss.; R. Frank, Die berspamiung der staatlchen Strafgewalt, ZStW, 18, pp. 733 ss.; E. Gohler, Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, S.1 ed., 1987; J. Goldschmdt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902; e! mismo, Begriff und Aufgabe des Verwaltungsstrafrechts, ~GA, 49 (1902), pp. 71 ss.; H.-L. Gnther, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten-Aufbruch zu neuen Ufern?, en: 40 Jahre Bundesrepublik. 40 Jahre Rechtsentwicklung, 1990, pp. 381 ss.; H. J. Kirsch, Zur Behandlung der Bagatellkriminatat in der Bundesrepubk Deutschland, ZStW, 92, pp. 21S ss.; H.-H. Jescheck, Das deutsche Winschaftsstrafrecht, JZ, 1959, pp. 4 s., 7 ss.; G. Kaiser, Mogiichkeiten der Bekmpfung von Bagaiellkriminalitat in der Bundesrepublik Deuischiand, ZStW, 90, pp. 877 ss.; J. Krmpdmann, Die Baga"telldelikte, 1966; K.-L. Kunz, Das Strafrechtche Bagatellprinzp, 1984; D. LangHinrichsen, Zur Frage der Schuld bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (krimineem Unrecht und Verwalrungsunrecht), GA, 1957, pp. 22 ss.; d mismo, Verbandsunrecht, H. iMayer-Festschrift, pp. 49 ss.; R. Langs, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ, 1956, pp. 73 ss.; d mismo, Die Magna Chana der anstn' digen Leute, JZ, 1950, pp. 59 ss.; d mismo, Nur ene Ordnungswidrigkeit?, JZ, 1957, pp. 233 ss.; C. Lindemann, Gibt es ein eigenes Winschaftsstrafrecht?, 1932, H. Manes, Die Problematik der Umwandlung der Verkehrsbertretungen in Ordnungswidrigkeiten, ZStW, 82, pp. 2 ss.; d mismo, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten. Primer voL, Geschichte und Rechtsvergieichung, 1977. Segundo voL, Geltendes Recht und Kritik, 1982; H, Mayer, Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962; M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903; H. G. Michels, Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, 1963; W. Naucke, Die Wechsewlrkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985; K. Peters, Beschrankung der Tatbestande ira Besonderen Teil, ZStW, 77, pp. 470 ss.; K. Rebmann, W. Roth, S. Hsrrmann, Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 2.1 ed. (Loseblatt), 1988; Rotberg, Ordnungswidrigkeitengesetz, 5." ed., 1975; W. Sax, Grundsatze der Strafrechtspege, en: K, A. Bettermann, H. C. Npperdey, U. Scheuner (ed.}, Die Grundrechte, t7 111 (2), 2.a ed., 1972, pp. 909 ss.; Eb. Schmid, Problerne des Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1948, pp. 22 ss., el mismo, Rechtsnotim Winschaftsstrafrecht und ihre berwindung, SJZ, 194S, pargrafo 569 ss.; el mismo, Das Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafsrechts, SJZ, 1949, pargrafo 665 ss.; el mismo, Das

1. Hay una sociedad mas cntrale derecho a la cional. Airee se pueden df (auxiliares el decrecmi normado a 1 de evitar pei ecblicas, control esiai de conducir, cin ocial, to ms se ap te, tanto me reaccionar a cin de las r la medida d cionamientc ms sensibl bien, la rea< norma centi bien) para c de esta dis simplificada

2.

a)-

mente, al u de hgateIs nm. 5 del apropiacin situada jan' comportam fo 2 del StC algunos pre
1

Al prii

LIBRO I.

CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

63

respeto ico
A. ungen Un Berech des ing fr das Legalittsoder Verwatung der J. Bohnert, Die Ent)p. 11 ss.; P. Cramer, ". Dencker, Die Baga.; E. Dreher, Die Be.7 ss.; /, de Figuelredo Je-scheck-Festschrift, rafgewalt, ZStW, 1S, iten, S.] ed., 1987; o, Begriff and Aufsa; U.~L. Cnfher, Das , en: 40 Jahre Bundes'. Hirsch, Zur Behandjtschland, ZStW, 92, :ht, JZ, 1959, pp. 4s., itelkriminalitat in der mpelmann, Die Bagarinzip, 1984; D. Langigswidrigkeiten (krimi2 ss.; el mismo, VerDer Strafgesetzgeber sna Charta der anstnnunaswidriekeit?, JZ, :haftsstrafrecht?, 1932, .bertrerungen !n Ord:hungen zur Lehre von ;htsvergleichung, 1977. , Strafrechtsreform fr I Kulturnorrnen, 1903; 1963; W. Naucke, Die 1985; K. Petsrs, Besch. 470 ss.; K. Rebmann, n, 2.' ed. (Losebhu), /. Sax, Grundsatze der U. Scheuner (ed.), Die i!, Probleme des Wirtsm Wirtschaftsstrafrecht 10, Das Gesetz zur Vej 665 ss.; e!mismo, Das

neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, DRZ, 1950, separata 11; el mismo, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, Arndt-Festschrift, pp. 415 ss.; K. Tiedemann, Die Gesetzgebungskompetenz fr Ordnungswidrigkeiten, AoR, 89 (1964), pp. 56 ss.; e! mismo, Verwaltungsstrafrecht und Rechtsstaat, JZ, 1972, pp. 28 ss.; F. Trops, Beoriff und Wert eines Venvaltungsstrafrechts, 1926; Th. Vogler, Moglichkeiien und Weee einer Entkrimmasieruns, ZStW, 90, pp. 132 ss.; U, Weber, De berspannung der staatlichen BuBgeldgewalt, ZStW, 92, pp. 313 ss.; E. Wolf, Die Srellung der Verwaltungsdelikte un Strafrechtssystem, Fran-k-Festgabe, t. II, pp. 516 ss.

Evolucin histrica

1. Hay normas mediante las cuales se puede (co-)defnir la identidad de 1 una sociedad, de un Estado o de una persona. Entre ellas se encuentran las normas centrales o nucleares del Cdigo Penal, en la medida en que garantizan e! derecho a la existencia de cada ciudadano y los principios del orden consiitucional. Alrededor de este centro o ncleo de normas penales, cuyos lmites slo se pueden determinar difusamente, se encuentran crculos de normas derivadas (auxiliares) de importancia real o supuestamente decreciente, en las cuales el decrecimiento puede ir aproximando progresivamente el comportamiento normado a lo adecuado socialmente. En los crculos externos se trata ya slo de evitar peligros abstractos (Ejemplo: conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas, 316 del StGB) o de la garanta de que sigue siendo organizabie e! control estatal del comportamiento peligroso (ejemplo: circulacin sin permiso de conducir, 21, prrafos 1 y 2 de la StVG, vid. infra, acerca de la autorizacin ocialj116/29). Cuanto menos evidente es a relacin con el ncleo y cuanto ms se aproxima el comportamiento antinormativo a lo adecuado socialmente, tanto menos necesario y con frecuencia asimismo tanto menos tolerable es reaccionar ante una infraccin del modo en que se reacciona frente a la infraccin de las normas del ncleo. En este descenso gradual no se trata de atenuar la medida de la sancin (ejemplo: algunas perturbaciones del rgimen de funcionamiento de un rgano legislativo, 112 de la OWiG, pueden castigarse ms sensiblemente que algunos allanamientos de morada, 123 del StGB): ms bien, la reaccin tal como se despliega a consecuencia de la infraccin de una norma central debe ceder ante la reaccin que no est cargada con odiurn (tambin) para contribuir a solucionar la criminalidad central. Junto a la posibilidad de esta distincin de Derecho material est la de una solucin procesal simplificada. 2. a}' El StGB de 1871 haba llevado a cabo la diferenciacin slo dbil- 2 mente, al incluir la criminalidad del mbito marginal, junto con algunos casos de bagatela del mbito central (ejemplo: hurto famlico, 370, prrafo 1, nm. 5 del StGB, antigua redaccin, como tipo privilegiado del robo y de a apropiacin indebida) en el Derecho penal, pero en una clase de infracciones situada junto a crmenes y delitos, las faltas (Ubenreiungen). Una falta era un comportamiento conminado con arresto (Haft) o con multa (leve) ] ( 1, prrafo 2 del StGB, a. r., 360 ss. del StGB, a. r.). A las faltas les eran aplicables algunos preceptos especiales de la Parte General (sobre todo punibilidad limiAi principio hasta 150 marcos (Marfy, despus hasta 500 marcos (Deitische Vlarty.

64

GNTHER JAKOBS

tada de los hechos cometidos en el extranjero e impunidad de la tentativa y de la complicidad, 6, 43, 49 del StGB, a. r.). La sustanciacin procesal de las faltas tena lugar judicialmente con todas las garantas procesales esenciales 2. Esta regulacin ha estado vigente naturalmente desde hace tiempo ya acompaada por las contravenciones, que se mencionarn despus hasta 1975 3. Una solucin exclusivamente propia del Derecho penal criminal y judicial no tena pasado ni futuro: b) Con anterioridad, durante siglos haba existido, al lado del Derecho penal criminal, un Derecho sancionatorio policial 4, con arreglo al cualjunto a varias manifestaciones leves (no de bagatela) de la criminalidad se castigaban hechos no consistentes en la lesin o puesta en peligro de los derechos subjetivos de un individuo, sino en la contravencin de reglamentos tendentes a la evitacin de peligros en el mbito previo (antes de la puesta en peligro concreto). La idea ilustrada de que slo es delictiva la violacin de derechos subjetivos se hace sentir an en la doctrina de A/. E. Mayer sobre los delitos administrativos como culturalmente indiferentes: Una persona que cumple cuidadosamente todos los deberes que le impone la tradicin cultural no observa an todos los deberes que tiene frente al Gobierno... El injusto criminal es injusto en virtud de la ley y por su donosidad social; el injusto policial lo es en virtud de la ley 3. Esta distincin entre un lmite, que slo ha de asumir el Estado, de lo conforme a Derecho y lo injusto en el Derecho penal criminal, y un lmite que ha de trazar el Estado en el injusto ajeno al Derecho penal criminal se encuentra aunque sin equiparar Administracin con evitacin de peligros, incluso en la actualidad, en la formulacin de que la antijuricidad de tas contravenciones contra reglamentos administrativos depende de la circunstancia de que estas contravenciones infrinjan preceptos positivos que delimitan transitoriamente, en el espacio del comportamiento sustancialmente libre y permitido, enclaves de mandatos y prohibiciones jurdicos 6. c) La moderna doctrina del Derecho administrativo sancionatorio se inicia con Goldschmidt 7. En virtud de ella, el Derecho sancionatorio administrativo no sirve a la evitacin de peligros, sino al Estado que fomenta el bienestar. As como el bienestar... nunca (puede) convertirse en un estado, sino que es necesariamente siempre una meta, un anhelo no alcanzado 8, el delito administrativo no produce dao alguno en lo existente (dammim emergens), sino que slo hace perder ganancia (lucrum cessans) 9. Pero qu sea ganancia slo lo puede definir la propia Administracin, as como cundo es necesaria
Contra la vigencia del principio de legalidad ya frank, ZStW, 18, pp. 733 ss., 745 ss. Suprimida por el artculo 300 del EGStB de 2 de marzo de 1974, BGBl., I, pp. 469. 4 Exposicin pormenorizada en Goldschmidt, Verwaltungsstrafrecht, pp. 70 ss.; Maltes, Untersuchungen, vol. I, pp. 57 ss., 105 s. 5 Rechtsnormen, pp. 115 s., vid. asimismo op. cu., p. 27. " tange, JZ, 1956, pp. 73 ss., 79; el mismo, JZ, 1950, pp. 519 ss.; d mismo, SZ, 1957, pp. 233 ss., 237; tambin Michels, Handlung, p. 87 y passim. 7 Verwaltungsstrafrecht, pp. 529 ss.; el mismo, GA, t. 49 (1902), pp. 71 ss.; ms bibliografa de las obras sobre Derecho penal administrativo de Goldschmidt, en E. Wolf, Frank-Festgabe, t. U, pp. 516 ss., 518, nota 2. En relacin con el texto que sigue, vid. KKOWiG-Bohnert introduccin, nm. marg. 55 ss. " Goldschmidt, Verwaltungsstrafrecht, p. 533; vid. tambin, p. 545. y Op. di., pp. 545 s.
2 3

una actividad del bienesta caracterstica al fomento d como ta! fom concepcin, de la Admin los Tribunale

d) Los tres decenios res (separaci fluencia an sin en parte para limitar tado con ocas sis (especialr aos veinte) ciaista. A te de la Econor cian judicialn Goldschmid] vas en un prc terio de dstir cen en el mb trario son ido mico protegic criterio distin mente. Por o econmico (e nm. 2 WiSt Goldschmidteconmico si: elementos su y contravenci Op. dt., " Op- de.,
10
12

Op. di.,

13
14

Op. etc.,

Acerca d pia bibliografa.

16 SJZ, 194 1949, prrafos 6 DRZ, 1950. ni Schmid, Gnsfu 17 Ley de si 111 Hay tip cho criminal o a! vid. Lung-Hinrii

LIBRO I. CAP. LLA PUNICIN ESTATAL

65

d de la tentativa y de acin procesal de las ocesales esenciales 2. lace tiempo ya acomipus hasta 1975 3. :riminal y judicial no lado del Derecho pe3glo a cual junto a jialidad se castiga> de los derechos sublamentos tendentes a mesta en peligro con;in de derechos subsobre los delitos adpersona que cumple licin cultural no ob... El injusto criminal 1 injusto policial lo es ; slo ha de asumir el recho penal criminal, al Derecho penal crin con evitacin de peue la antijuricidad- de ; depende de la cirptos positivos que deito sustancialmente iirdicos 6. j sancionatorio se ini;i o nato rio administrae fomenta el bienese en un estado, sino alcanzado 8, el deli(damnum emergens), 'ero qu sea ganancia D cundo es necesaria
,V, 18, pp. 733 ss., 745 ss. 1974, BGB1., I, pp. 469. :ht, pp. 70 ss.; Manes, Un? ss.; e! mismo, JZ, 1957, pp. 71 ss.; ms bibliografa i E. Wolf. Frank-Festgabe, i. KKOWiG-Bohnert fntro15.

una actividad del Estado a travs del ciudadano que fomente el reforzamiento del bienestar 10. Como injusto del delito administrativo slo queda, pues, la caracterstica omisin del reforzamiento de la Administracin estatal dirigido al fomento del bien pblico o de! Estado, o bien lo que aparece ficticiamente como tal fomento. En esto consiste la infraccin administrativa... !1. En esta concepcin, la sancin administrativa se convierte en autotutela (Selbsthlfe) de la Administracin L2, cuya ejecucin Goldschmid atribuye naturalmente a los Tribunales administrativos 13. d) "Los principios de esta teora de Goldschmid: u los adopta E. Wolf casi tres decenios despus, expresndolos con trminos de la Filosofa de los valores (separacin de valor de la justicia y valor de! bienestar) 15, y ejercen su influencia an medio siglo despus por medio de Eb. SchmidtI, en una remisin en parte slo verbal sobre la WiStG de 1949 l7. Esta ley se promulga para limitar el poder sancionatorio administrativo que haba recado en el Estado con ocasin de la direccin de la economa en las anteriores pocas de crisis (especialmente durante la Primera Guerra Mundial y desde finales de ios aos veinte) y que haba asumido carcter totalitario en la poca nacional-socialista. A tenor del 6 de esta ley, hay que distinguir entre hechos punibles de la Economa y contravenciones. Aqullos se castigan con pena y se sustancian judicialmente; a stos (los sucesores de los delitos administrativos de Goldschmid} se les imponen multas por parte de las autoridades administrativas en un procedimiento sancionatorio administrativo (Buflgeldverfahren). Criterio de distincin 13 ha de ser, por un lado, si los efectos del hecho permanecen en el mbito interno de la Administracin (contravenciones) o si por el contrario son idneos para menoscabar la capacidad productiva del orden econmico protegido por el Estado ( 6, prrafo 2, nrn. 1 WiStG de 1949). Ya este criterio distingue (al menos) en parte cuantitativamente, pero no cualitativamente. Por otro lado, lo determinante ser la actitud del autor contra el orden econmico (en caso de habitiialidad, lucro propio, etc.: delito; 6, prrafo 2. nm. 2 WiStG de 1949); as el lmite ya no depende a diferencia de en Goldschmid de las especialidades del mbito de regulacin Derecho penal econmico sino de valoraciones especficas (que, adems, como ocurre en los elementos subjetivos del injusto, quedan difusas). Esta separacin entre delito y contravencin significa a su vez una separacin de las formas de solucin: las
Op. dt., pp. 545 s. Op. dt., p. 548. '- Op. dt., p. 566. 13 Op. dt., pp. 582 s. !J Acerca del efecto de Coldschmidt, vid. Manes, Untersuchungen, vol. I, pp. 149 ss., con amplia 'bibliografa. 13 Frank-Festgabe, t. II, pp. 516 ss. 16 SJZ, 1948, prrafos 225 ss., 231 ss.; el mismo, SJZ, 1948 prrafos, 569 ss.; el mismo, SJZ, 1949, prrafos 665 ss., 669 ss.; d mismo, Das neue westdeutsche Wrtschaftsstrafrecrit (separata DRZ, 1950, nm. 11); el mismo, Arndt-Festschrift, pp. 415 ss., 423 ss. Crticamente sobre Eb. Schmidt, Gnther, en: 40. Jahre, pp. 3S1 ss., 382 ss, 17 Ley de simplificacin del Derecho penal econmico de 26 de julio de 1949, WiGBI., p. 193. IH Hay tipos mixtos en los que la realizacin de! tipo decide sobre la pertenencia al Derecho criminal o a! Derecho de contravenciones; acerca de a dogmtica de los elementos distintivos, vid. Lang-Hinrichsen, GA, 1957, pp. 225 ss., 228 ss.
1(1 11

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contravenciones slo se castigan judicialmente a instancias del afectado; en otro caso, con multa y por parte de la Administracin. B. Estado actual 1. Para las contravenciones se cre una amplia ley marco en 1952 19. La Ley de Contravenciones (OWiG) 20 vigente traza el lmite entre hecho punible y contravencin formalmente: Las contravenciones se caracterizan por estar conminadas legalmente con multa ( 1, prrafo 1 OWiG). Las multas no pueden transformarse en penas privativas de libertad sustitutivas, pero s son reclamables mediante arresto coercitivo (Erzwingungshaft). La OWiG tiene su propia Parte General, cuyos preceptos sobre imputacin se corresponden en lo esencial con los del StGB ( 8 a 13, 15, 16, 29 OWiG; diverge naturalmente la autora nica segn e 14 OWiG, al respecto, infra, 21/5 ss., as como la posibilidad de imponer como consecuencia accesoria multas a personas jurdicas y asociaciones, 30 OWiG, vid. infra 6/43). Rige el principio de sujecin a ley ( 3 OWiG). La regulacin de la vigencia espacial se sujeta a principio de territorialidad ms estrictamente que en los delitos ( 5 OWiG). El procedimiento sancionatorio to tramitan las autoridades administrativas ( 53 ss. OWiG), lo que no deja de plantear problemas en relacin con el artculo 92 de la Ley Fundamental (00) 21 . A diferencia de como ocurre en el proceso penal ( 152, prrafo 2 ScPO), no rige el principio de legalidad (as pues, no hay obligacin de perseguir por parte de la Administracin), sino un principio de oportunidad sujeto a leal discrecionalidad ( 47 OWiG). A pesar de la imposicin de multas en un procedimiento administrativo, el Derecho de las contravenciones se aplica como parte del' Derecho penal en sentido amplio, no como Derecho administrativo 22, de modo que a competencia legislativa se rige por el artculo 74, nmero 1 GG. 2. a) Se discute si las relevantes especialidades de Derecho material (multa en lugar de pena) 2j y procesal (procedimiento administrativo regido por el principio de oportunidad en lugar de procedimiento judicial regido por el principio de legalidad) que presentan las contravenciones se basan en una diferencia slo cuantitativa en relacin con las infracciones penales, o si las contravenciones muestran un injusto y una culpabilidad cualitativamente propios -4, con lo que la diferenciacin cuantitativa o cualitativa es corriente, pero
''* Ley de contravenciones de 15 de marzo de 1952; BGBl.. I, p. 177. Ley de contravenciones de 14 de mayo de 1968. BGBl., I, p. 481, redaccin de 2 de enero de 1975, BGBl., I, p. 80, con correccin, p. 520. ~' Vid., no obstante. BVerfG, 8, pp. 197 ss.; 22, pp. 49 ss., 81. Crticamente, Herzog, en: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, art, 92, nm. marg. 49. - BVerfG, 27, pp. 19 ss., 32 s.; Tiedemann, AR, 89 (1964). pp. 56 ss. Sobre la historia del procedimiento en !as contravenciones, Botmeri, Jura, 19S4, pp. 11 ss., 13 ss. 1 1 En favor de concebir la multa como una pena germina, Maces, Untersuchungen, vol. II. pp. 251 ss., 299, con amplia bibliografa sobre el estado de la. discusin. Z4 Afirman el carcter propio de las contravenciones (o de los delitos administrativos), adems de los autores ya mencionados (A/. E. Mayer, Goldschmidc, E. Woif, Eb. Schmid): RG, 64, pp. 193 ss., 195 s.; 75. pp. 234 ss., 235; BGH GS, 11, pp. 263 ss., 264; Lange, uisupra nota 6: Michets, Handlung, pp. 78 ss. (con reservas, pp. 82 s.): Maurach, AT, 3, 1, III, B 2; LfC-Jagiisch, nota A EV. 1, ante 13; en io esencial, tambin OLG Hamrn GA. 1969, pp. 156 s.; Cramer, Grund:"

poco expresiva pendiendo del de la polmica norma como po clones penales trata de mera en un injusto re bacin por !a ac rente de coiora cen en el mbit puestas en pelig

b) El Dere infraccin pena entre infraccin por ejemplo en nal, 24 a StVC como infraccin regulados horno algunos grupos d nales, como ocm libre competenci nados se halla miento del proc trfico rodado)

Los criterios lelos y en parte gumentacin bas namiento no se

begriffe, pp. 17 s.; marg. 43 {.ta multa Festschrft, pp. 79 ss das al comportamiem infracciones penales (vulneraciones de las arreglo al Derecho p dad personal). En f gacelldelikte, pp. 166 Weber, ZStW, 92, pp nm. marg., ante 1 mismo, AT, 7, V, 3 esencia tambin Kun $ax. H a n d b u c h , t. marg. 8 ss.. ante 1 marg. 64. ante 3S; e Derecho sustancial y ios que habra que rea pone Naiicka, Wechs Vid. ya Lnd> lugar de muchos. Tiec

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del afectado; en otro

narco en 1952 19. La ; entre hecho punible aracterizan por estar . Las multas no puetivas, pero s son re. La OWiG tiene su .e corresponden en lo verse naturalmente J 21/5 ss., asi como la tas a personas jurdiprincipio de sujecin se sujeta a! principio 5 OWiG). El procenstrativas ( 53 ss. n con el artculo 92 ocurre en el proceso galidad (as pues, no jn), sino un principio j). A pesar de la im1 Derecho de las conn sentido amplo, no ncia legislativa se rige je Derecho material administrativo regido to judicial regido por >nes se basan en una ; penales, o si ias con:ualitativamente proiva es corriente, pero 77.
1, redaccin de 2 de enero Criticamente, Herzog, en: 56 ss. Sobre la historia del
13 ss.

poco expresiva, porque ya el mbito de las infracciones penales en s no es, dependiendo del punto de vista, cualitativamente homogneo. En el transcurso de la polmica se ha apuntado a numerosos elementos de la infraccin de la norma como posible ubicacin de una diferencia cualitativa: Slo en las infracciones penales se trata de proteger bienes jurdicos; en las contravenciones se trata de mera antnormatividad; las contravenciones no tienen que basarse en un injusto respaldado tico-socialmente, ni su culpabilidad en una reprobacin por la actitud, sino que debe tratarse ms bien de una negligencia carente de coloracin tico-social; los efectos de las contravenciones permanecen en el mbito interno de la Administracin, o debe tratarse en todo caso de puestas en peligro abstractas, etc. b) El Derecho positivo se resiste a una delimitacin cualitativa tajante de infraccin penal y contravencin. No cabe determinar diferencias cualitativas entre infraccin penal y contravencin de claridad contrasable en a prctica, por ejemplo en e! Derecho de la circulacin ( 316 StGB como infraccin penal, 24 a StVG como contravencin) o en e! Derecho tributario ( 370 AO como infraccin penal, 378 AO como contravencin). En algunos complejos regulados homogneamente como contravenciones tambin pueden extraerse algunos grupos de supuestos comparables cualitativamente con infracciones penales, como ocurre con algunas infracciones de la Ley contra limitaciones a la libre competencia ( 38 ss. GWB). La distribucin entre los mbitos mencionados se halla determinada por cmo ha de verificarse en la prctica el tratamiento del procedimiento correspondiente (infracciones penales masivas en el trfico rodado) y por el hecho de si la multa tendr efecto suficiente. Los criterios de diferenciacin mencionados en a teora son en parte obsoletos y en parte no necesariamente cualitativos en su origen. Obsoleta es !a argumentacin basada en una posicin especial de la Administracin: Su funcionamiento no se puede definir corno bien jurdico como ocurre con cualquier otra unidad funcional 25; se trata nicamente de la cuestin de cundo y en qu
begrffe, pp. 17 s.; Schdnks-Schrdder-SreK, nm. marg. 35 ante 38; Strcuenwertfi, AT, nm. marg. 43 (4a multa no esi vinculada con un reproche personal). De. Figueiredo Dios, JescheckFesschrift, pp, 79 ss., distingue, a la vista de! Derecho comparado, entre contravenciones (referidas al comportamiento que, ai no vulnerar una norma positiva, ha de valorarse como neutro) e infracciones penales que han de juzgarse con arreglo ai Derecho penal administrativo o especial (vulneraciones de as normas de los derechos sociales fundamentales y de! orden econmico) o con arreglo al Derecho penal comn (infracciones de normas destinadas a la proteccin de la actividad personal). En favor de una delimitacin determinada cuantitativamente, Krmpelmatin, Bagatelldelikte, pp. 166 ss.; Maties, ZStW, 82, pp. 25 ss.; el mismo, Untersuchungen, vol. II passim; Wber. ZS:W. 92, pp. 313 ss., 316 s.; Cnther, en: 40 Jahte, pp. 382 ss., 387 ss.; Gohler, OWiG, nm. marg., ante 1; Baumann-Weber, AT, 4, I, 2 a; Jescheck, JZ, 1959, pp. 457 ss., 461; el mismo, AT, 7, V, 3 b; LK-Jescheck, Introduccin, nm. marg. 11; Schmidhuser, AT, 8/107; en esencia tambin Kunz, Bagatellprinzip, pp. 48 ss.; Maurach-Zlpf AT, 1, 1, nm. marg. 33 ss.; Saz. Handbuch, t. III (2), pp. 909 ss., 919 ss.; Rebmann-Roth-Herrmann, OWiG, nm. marg. S ss., ante 1; Lang-Hinchsen, H. Mayer-Festschrift, pp. 49 ss., 61; LK-Trndle, nm. marg, 64, ante 3S; en la actualidad tambin Roiberg OWiG, Introduccin B. Una distincin, de Derecho sustancial y procedimental. entre verdadero delito, y modos de comportamiento ante los que habra que reaccionar mediante control social segn un Cdigo de intervencin, la propone Vincke, Wechselwrkung, p. 40. 25 Vid. ya Lindemann, Gibt es ein eigenes Wirtschaftstrafrecht?, 1932; en la actualidad, en lugar de muchos, Tiedemann, JZ, 1972, pp. 2S3 ss., 2SO.

:, Umersuchungen, vol. II, i. utos administrativos), ade?lf, Eb. Schmidt): RG, 64, Lange, utsitpra nota 6; t\f 1, m,V2;LK*'Jagu5ch, Dp. 156 s.; Cra.rn.er, Grund-

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GUNTHERJAKOBS

medida la Administracin es digna de proteccin. Todos los dems criterios se pueden interpretar como puntos-lmte de diferencias cuantitativas: Desde el injusto de [esin respaldado tico-socialmente, cuya realizacin culpable merece un reproche por la actitud, hasta la mera desobediencia a una norma que prohibe la puesta en peligro abstracta, se halla una escala no graduada de magnitudes intermedias. Debera considerarse absolutamente descaminado pretender describir la diferencia slo desde el punto de vista de la infraccin de la norma, pues la posibilidad de solucionar un conflicto mediante una multa en lugar de mediante una pena depende tambin de factores no necesariamente vinculados con el injusto o la culpabilidad (contexto normativo; sensibilidad de los grupos de autores al castigo; posibilidad de recaudar tambin multas muy elevadas); esta consideracin compleja de la infraccin de la norma y de la la reaccin contra ella apenas se ha desarrollado hasta ahora, en tanto en que no est determinado en qu medida la multa la concibe su destinatario como reaccin sui generis (y no como pena atenuada). c) Desde luego pueden mencionarse reglas de clasificacin., pero ninguna conectada con criterios cuantificables: a') Las normas cuya infraccin se efecta mediante un comportamiento que poco se distingue de lo adecuado socialmente (p. ej., 117 a 119 OWiG) se ajustan ms al mbito de las contravenciones, b') Otro tanto cabe afirmar para Las normas cuya finalidad consiste en solucionar los supuestos con consecuencias insignificantes (p. ej., 111 OWiG y amplios sectores de las contravenciones del Derecho de la circulacin que comprenden puestas en peligro abstractas) 26. c') Tambin pertenecen ms bien a las contravenciones, en los casos de autores no sujetos a deberes especiales, aquellas formas de conducta que perturban al Estado en la realizacin de metas intercambiables en la prctica. El resultado del hecho se determina aqu mediante la discrecionalidad de la Administracin; sta podra ser la idea bsica de la doctrina dei injusto administrativo especial. En caso de metas fijas habr infraccin penal (p. ej., 138, 153 ss. StGB) cuando la norma no es aplicable slo a casos de bagatela. Las normas que pueden hacerse respetar por la va de la coercin administrativa o retirando un trato favorable no merecen ni siquiera un reforzamiento mediante conminacin de multa ~7.

penal: Toda rea cribe el caso co hasta los casos concreto, de u definicin de I se trata de algc imprescindibles micidio en un c del exceso en pena leve o n como si fuese u prendera el fir afirmado no tie travenciones en to de la peque de las contrave y patrimonio d

II.

LAS MED

BIBLIOGRAFA

10

d) No hay posibilidad de caracterizar cualitativamente a las contravenciones. Lo que s puede sealarse es aquello que nunca puede ser contravencin, sino slo infraccin penal o exento de todo castigo: la infraccin de las normas del mbito central o nuclear, por difusos que sean sus lmites. El mbito central de la organizacin social y estatal no siempre est reforzado por normas penales (p. ej., el carcter social del Estado no se halla garantizado por el Derecho penal ni por el Derecho de las contravenciones). Pero cuando hay una garanta, sta debe ser de una clase tan estricta corno corresponde al carcter fundamental del mbito central. Tampoco los supuestos de bagatela en las infracciones de normas pertenecientes al mbito central deben solucionarse como meras contravenciones, sino como infracciones penales y en un procedimiento
Crticamente en relacin con la transformacin del Derecho de la circulacin en Derecho de contravenciones, Maltes, ZStW, 82, pp. 25 ss., 35 ss. 2' Acertadamente. Webar, ZStW, 92, pp. 313 ss., 320 ss., 332 s., con ejemplos en favor de la inobservancia de estas reglas; Hirsch, ZStW, 92, pp. 218 ss., 243; Vogter, ZStW, 90, pp. 132 ss., 15; Gnther, en: 40 Jahrc pp. 381 ss., 384 ss.
2ft

el mismo, ] E. Bank, Di Strafrecht, H ziplinarstrai'e JZ, 1967, pp pp. 257ss.; Janeen, Buru. vergehens un mo, Wehrdis trafuna nach ti. Kohler, ( narrecht, 198 pp. 507 s.; pp. 33 ss.; F Kupp, Come Strafrecht un len KongreB Wesen der A VBL, 1957. Abs. 3, GGwArch., 56 (
:H Dreher Wel otra opinin, H. \

rift, pp. 523 ss., 52. Krmpelmann, Ba Kaiser. ZStW, 90,"

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ss dems criterios se ilativas: Desde el n:n culpable merece una norma que prograduada de magnicaminado pretender raccin de la norma, la multa en lugar de mmente vinculados oilidad de los grupos altas muy elevadas); ie la la reaccin conn que no est detero como reaccin sui ;acion, pero ninguna a infraccin se efec; lo adecuado socialito de las contravenfnalidad consiste en (p. ej., 111 OWiG le la circulacin que pertenecen ms bien i deberes especiales, a realizacin de me; determina aqu meira ser la idea bsica so de metas fijas hala norma no es aptcerse respetar por la irable no merecen ni a27. e a las contravenciole ser contravencin, accin de las normas lites. El mbito ceniforzado por normas .rantizado por e De'ero cuando hay una responde al carcter le bagatela en las in;n solucionarse como en un procedimiento
la circulacin en Derecho m ejemplos en favor de la ir, ZStW, 90, pp. 132 ss..

penal: Toda reaccin debe tener en cuenta el contexto normativo en que se inscribe el caso concreto; este contexto normativo, en las normas centrales, llega hasta los casos de bagatela, pues tambin la infraccin, de bagatela en el caso concreto, de una norma central vulnera un principio elemental bsico para la definicin de la sociedad, no slo para su existencia fctica. En estas normas se trata de algo ms que de la existencia o de la prdida de bienes: de partes imprescindibles de la identidad de la sociedad. Ejemplo: Una tentativa de homicidio en un caso menos grave ( 22, 212, 213 StGB), y adems en el lmite del exceso en la legtima defensa ( 33 StGB), etc., cabe castigarla con una pena leve o incluso no castigarla en absoluto; pero castigarla con una mulia como si fuese un aparcamiento prohibido o la emisin de ruidos molestos, desprendera e! firme anclaje de la prohibicin de matar en el mbito central. Lo afirmado no tiene por qu verse alterado por la ubicacin procesal de tales contravenciones en a StPO. Por ello est especialmente vedado un desplazamiento de la pequea criminalidad contra la propiedad y el patrimonio al mbiio de las contravenciones, en tanto que el principio de la proteccin de propiedad y patrimonio deba pertenecer ai mbito central 28.

JL LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS

BDBLIOGRAFIA: A. Arndt, Der Zweck der Disriplinarstrafe, DOV, 1966, pp. S09 ss.; el mismo, Der diszipHnarrechtliche Grundtatbestand, DOV, 1968, pp. 39 ss.; E. Barth, Dienstbegriff und aufierdienstliches Verhalten 151 Wehr-, Disziplinar- und Strafrecht, Homg-Festschrift, pp. 1 ss.; /. Baumann, Kritische Gedanken zur Disziplinarstrafe, JZ, 1964, pp. 612 ss.; el mismo, Der Lichtblick im Diszipinarrecht, JZ, 1967, pp. 657 ss.; K. Behnke, Dissipinarrechi und Strafrecht, ZBR, 1963, pp. 257 ss.; el mismo, Bundesdisziplinarordnung, 2.a ed., 1969; t. R. Claussen y W, Janzen, Bundesdisziplinarordnung, 5.] ed., 1985; K. Dan, Der Begriff des Dienstvergehens und sein Verhaltnis und Strafatbestand, DVBL, 1968, pp. 62 ss.; el mismo, Wehrdisziplinarordnung, 2.J ed., 1990; M. Hagedorn, Verbot der Doppelbestrafung nach Wehrdisziplinarrecht und (Wehr-) Strafrecht?, NJW, 1965, pp. 902 ss.; H. Kohler, G, Raz, BDO. Bundesdisziplinarordnung und matenelles Diszipinarrecht, 1989; .4. Kreuzer, Comentario a BVerfG, 27, pp. 180 ss., NJW, 1970, pp. 507 s.; R. Kugler, Ist das Diszipinarrecht verfassungswidrig?, ZBR, 1960, pp. 33 ss.; F. Ostler, Neues ira Diszipinarrecht, NJW, 1967, pp. 2033 ss.; H. H. Rupp, Comentario a BVerfG, 21, pp. 379 ss., NJW, 1967, pp. 1651 s.; Eb. Schmld:, Strafrecht und Dsziplinarrecht, en: Deutsche Land esrefera te zum 3. internationalen KongreB fr Rechtsvergleichung, 1950, pp. 859 ss.; U. Stock, Entwicklung und Wesen der Amtsverbrechen, 1932; W. Thisme, Vora Wesen des Disziplinarrechts, DVBL, 1957, pp. 769 ss.; W. Wlese, Der Verfassungssaz ne bis in dem Art. 103, Abs. 3, GG und das Verhaltnis von Kriminalrecht und Dienststrafrecht, VerwArch., 56 (1965), pp. 203 ss., 354 ss.
2l Dreher Welzel-Festschrift, pp. 917 ss., 929 s.; Gnther, en: 40 Jahre, pp. 381 ss., 39!; de otra opinin, H. Mayer, Strafrechtsreform, pp. 65 s.; Peters, ZStW, 77, pp. 470 as., 501; Baumann, JZ, 1972, pp. 1 ss., 3; el mismo, ZRP, 1972. pp. 273 ss.; el mismo, Schroder-Gedchtnisschrft. pp. 523 ss., 525 s.; Dencker, JZ, 1973, pp. 144 ss.; 150 s.; ms bien de otra opinin tambin Krmpelmann, Bagaielldelikte, pp. 240 s.; Hirsch, ZStW, 92, pp. 21S ss., 242 ss.; vid, asimismo Kaiser, ZStW, 90, pp. 877 ss.

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GNTHER JAKOBS

A. La necesidad de medidas disciplinarias 11 1. Las organizaciones (concebidas aqu como sistemas dentro de la sociedad y el Estado), que no se pueden sustituir, o que si se disuelven es sin sustitucin posible, requieren que se garanticen las normas necesarias para el cumplimiento de sus funciones como tales organizaciones. Frente a las personas ajenas 29T la garanta se verifica a travs de! Derecho penal o especialmente en los deberes de cooperacin para con la Administracin- a travs del Derecho de las contravenciones; las normas pueden tener contenido general o estar conformadas especficamente para la organizacin (como sucede con las normas que regulan las infracciones penales de los captulos 4." a 6." del StGB). Tambin frente a ias personas pertenecientes a la organizacin se encuentranjunto a las normas penales generales normas especficas para la organizacin garantizadas penalmente (p. ej., los 3 121, 258 a, 331 ss. StGB, 15 ss., 19 ss., 30 ss., 42 ss. OWiG), naturalmente sin que las garantas exigibles las preste el Derecho Penal siquiera aproximadamente de modo exhaustivo. 2. a) Para la ciase ms importante en la prctica de miembros de organizaciones imprescindibles, para los servidores pblicos (Saatsdiener), la ALR prusiana de 1794 prevea un catlogo detallado de normas penales ( 323 ss. II20 ALR), autorizando un sistema de sanciones diferenciado convenientemente que haca que cada sancin resultase impuesta tambin de modo apropiado a las necesidades de la Administracin 30. Elemento comn a todos estos delitos de los servidores pblicos no era el objeto de ataque (la organizacin), sino la posicin de servidor pblico del autor. Esta solucin penal del problema disciplinario ya no se observ, por varios motivos, a mediados del siglo XIX 31: Los delitos de los funcionarios pblicos pronto no pudieron satisfacer las exigencias crecientes de taxatividad de las leyes penales. Adems, faltaba un sistema de medidas de seguridad penales adecuado a las necesidades de la gestin del aparato funcionara!, debido a una concepcin del Derecho penal que haba cambiado (retribucin o prevencin general por medio de retribucin). Principalmente, la atencin de los criminalistas, en los delitos de que aqu se trata, se traslad del autor al resultado: los delitos de los servidores pblicos se transformaron en delitos graves y menos graves en ejercicio de la. funcin (apartado 28 de ia Parte Especial del Cdigo Penal prusiano de 1851) y pudieron cometerlos a partir de entonces tambin los gestores pblicos sin la condicin de servidores pblicos (vid. 11, apartado 1, nms. 2 a 4 bis StGB). b)
29

relacin perso los reglament Derecho pena cente. La fal cin de los fi se reconduce Adems, den neracin de la problema de var del antigu cuitada por fa

12

La cuesti nizacin no se con carcter fo mientras la ley torio, 1, pa tenG) J; en re les, no se plan abogados, con tribunale eos, etc.).

b') El sis gn e! mbito ma. En los su tibie con el co fo 1, nm. 4 V de vista de la sario en toda s La privacin d que son norma tales ( 22 WE de la organiza mente, tambi siguiente se re

13

a3)

El vaco creado tras esta amplia retirada del Derecho penal de la

32 33

No es muy preciso el lmite entre la persona ajena a la organizacin y la perteneciente a ella especialmente cuando sta es de la clase de los sujetos a deber; as, p. ej., al testigo, en la Administracin de Justicia, se le puede considerar como un funcionario ad hoc determinado obligatoriamente; vid. 51, 70 StPO, 330, 390 ZPO. 5 153 ss. StGB. 3(1 Stock, Entwicklung, pp. 145 ss.; Eb. Schmd, en: Landesreferate, pp. 859 ss., S65; Wiese. VwArch., t. 56 (1965), pp. 203 ss., 213 s.; en parte discrepante Behnks, ZBR, 1963, pp. 257 ss.. que partiendo de la distincin en el procedimiento distingue ya segn la ALR entre Derecho penal y Derecho disciplinario. 31 Stock, Entvcklung. pp. 190 ss.. 194, con bibliografa; Wiese, VwArch., 56 (1965), pp. 203 ss., 214 ss.

Acerca de Reguladas procedimiento; pa 20-VII-1967, BGB con los fiscales, vi der, las respectiva cin de funcionaru leyes de funcionar sus funcionarios re que forma junto a mulada !ealmente

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CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

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is dentro de la sociedisuelven es sin suscesarias para el cumite a las personas aje) especialmente en a travs del Derecho 5 J general o estar concede con las normas 6. del StGB). Tamse encuentran junra ia organizacin gaGB,l5ss.,19ss., sxigibles las preste el astivo. e miembros de orgataatsdiener), la ALR is penales ( 323 ss. ado convenientemeni de modo apropiado un a todos estos deue (la organizacin), ion penal del probie, a mediados del si) no pudieron satisfaenales. Adems, falido a las necesidades cepcin del Derecho ;ral por medio de retas, en los delitos de delitos de los servidojs graves en ejercicio go Penal prusiano de los gestores pblicos do 1, nms. 2 a 4 bis Derecho penal de la
iacn y la perteneciente a -; as, p. ej., al testigo, en o ad hoc determinado obli[e, pp. 859 ss., S65; Wiese, 2, ZBR, 1963, pp. 257 ss.. un la ALR entre Derecho je, VwArch., 56 (1965),

relacin personal de los funcionarios vinieron a colmarlo a partir de entonces los reglamentos disciplinarios. La relacin de este Derecho disciplinario con el Derecho penal no se ha precisado hasta ahora de modo especialmente convincente. La falta de claridad se deriva por una parte de la ya poco clara definicin de los fines del Derecho penal y del Derecho disciplinario, que en pane se reconduce a la frmula, enteramente incorrecta: retribucin contra eficacia. Adems, dentro del Derecho disciplinario se discute la importancia de la vulneracin de la lealtad para la definicin del dao a la organizacin: se trata del problema de en qu medida el delito menos grave disciplinario se puede derivar del antiguo delito estamental (Standesverbrechen). La solucin se ve dificultada por faltar tipos formulados de infracciones disciplinarias. La cuestin de la relacin entre vulneracin de la lealtad y dao a la organizacin no se plantea, evidentemente, en aquellas organizaciones que recluan con carcter forzoso a sus miembros (alumnos, presos, vid. 102 ss. StVollzG), mientras la ley no establezca lo contrario (los sujetos al servicio militar obligatorio, 1, prrafo 2, inciso 2, y 7, 17, prrafo 2, entre otros, de a SoldatenG) 32; en relacin con profesiones liberales reguladas en sus lneas esenciales, no se plantea con la intensidad que en los servidores pblicos (ejemplos: abogados, 113 ss. BRAO; asimismo hay medidas de Derecho disciplinario, con tribunales de honor, para los censores de cuentas, mdicos, farmacuticos, etc.). b') El sistema de reacciones posibles depende de la relacin (distinta se- 14 sn el mbito de organizacin) entre el miembro de la organizacin y sta misma. En los supuestos de reclutamiento forzoso, la expulsin resulta incompatible con el cometido de la organizacin (de nuevo una excepcin: 54, prrafo 1, nm. 4 WDO). Por lo dems, despliega un efecto seguro desde el punto de vista de la prevencin especial, de modo que el refuerzo cognoscitivo necesario en toda sancin se puede realizar fcilmente en el Derecho disciplinario. La privacin de libertad slo viene en consideracin en organizaciones en las que son normales limitaciones drsticas en el ejercicio de derechos fundamentales ( 22 WDO; 103, prrafo 1, nm. 9 StVollzG), de modo que la imagen de a organizacin no se ve perturbada por coercin a las personas (antiguamente, tambin, p. ej., crcel estudiantil, arresto escolar). La exposicin subsiguiente se refiere en lo esencial al Derecho disciplinario de los funcionarios j3.

Acerca de ello, vid. Ragedorn, NJW, 1965, pg. 902 ss., 903. Reguladas legalrnente en detalle lo estn por lo general slo las medidas disciplinarias y e! procedimiento; para los funcionarios federales rige la BDO, redactada segn la publicacin de 20-VIM967, BGBl., I, p. 751, 984; en relacin con" los jueces, vid. 63 ss.,~71 DRiG; en relacin con los fiscales, vid. 122, prrafo 4, inciso 1 DRiG; vid., acerca de los funcionarios de los Landsr, las respectivas leyes de los Lander. Los deberes en cuyo incumplimiento consiste una infraccin de funcionario, es decir, la Parte Especial del Derecho disciplinario material, los enuncian las leyes de funcionarios: 52 ss. BBG, 35 ss. BRRG, y las leyes de los distintos Lander, para sus funcionarios respectivos; para los jueces, los 3 38 ss. DRiG. La doctrina de la imputacin, que forma junto a las consecuencias jun'dcas el sector principal de la Pane General, no est formulada iegalmente.
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GNTHER JAKOBS

B. Delimitacin y tratamiento de las zonas de interseccin 15 1. a) Funcin de las medidas disciplinarias es asegurar el funcionamiento de las organizaciones respectivas en lano que subsistemas de! Estado frente a perturbaciones provenientes de miembros de la organizacin. Las medidas disciplinarias consisten o en infligir un mal, que se detiene una vez cumplida la obligacin (apremio: Pflichtenmahnung], o en la expulsin del servicio (depuracin). A causa de esa orientacin de las medidas disciplinarias hacia las condiciones de existencia de la organizacin, es decir, a causa de su relacin abierta con una finalidad, se suele aceptar que las medidas disciplinarias son un aliud frente a las penas 34, de donde se deduce que. al contrario que la pena, nunca se pueden imponer para retribuir o expiar, y que su imposicin unto a una pena no contraviene el artculo 103, prrafo 3 GG (ne bis in dem). b) Esta argumentacin se basa en una concepcin errada de la pena. Al margen de todas las controversias, se conviene en que la pena sirve al mantenimiento del orden (supra 1/17). No existe obstculo alguno para considerar al Derecho penal como el Derecho disciplinario general de la sociedad, administrado por el Estado (donde ia depuracin slo se efecta por medio de mternamiento de seguridad, desde que el extraamiento est prohibido). Adems, a argumentacin se apoya en un concepto de medida disciplinaria no suficientemente desarrollado. E hecho de que sta sirva a un fin nico no significa que sea un medio homogneo, al igual que en el Derecho penal penas y medidas de seguridad sirven al nico fin de mantener el orden, pero son distintas en su contenido y enj el modo de surtir efecto. 2. a) El hecho de que las medidas disciplinarias deben contener tambin penas junio a reacciones semejantes a las medidas de seguridad se deriva de su cometido: asegurar el funcionamiento de la organizacin. El carcter organizado del aparato funcionara] no se puede mantener sin garanta normativa, y a garanta no se limita a la desaprobacin formal de la infraccin de la norma (reprensin, 6 BDO), sino que se extiende a infligir males (multa, reduccin de haberes, 7 ss. BDO). Estos males con que se conmina no se infligen slo por su efecto de prevencin especial, sino adems para reafirmar la norma. Ejemplo: A un funcionario que en el mes inmediatamente anterior a su jubilacin abandona sus funciones sin motivo no se le dispensa de la medida disciplinaria por falta de necesidad de prevencin especial, pues tal indulgencia afectara a la autoridad de la norma. Pero el hecho de que con infligir el mal no
34 H. Arndt, DOV, 1966, p. S09 ss.. Sil; Thieme, DVBL, 1957, p. 769 ss., 773 (Expiacin irraciona y retribucin, en la pena, frente a medios racionales, en el Derecho disciplinario!); Wiese', VwArch., 56 (1965), p. 203 ss., 354 ss., 368 ss.; Behfike-Arndt, BDO Einfhrung A, nm. marg. 24 ss.; Claussen-Janzen, BDO Enleitung A nmeros marginales 4 ss.; Khler-Raz, BDO, Einfhrung, II, 3; Maurach~Zipf, AT, I, 1, nm. marg. 17 s. Stock, Entwickmng, p. 266 ss., aprecia en el Derecho penal la prevencin general, en el Derecho disciplinario la prevencin especial. Segn Eb. Schmidt (en: Landesreferate, pp. 859 ss., 863) tambin en el Derecho disciplinario debe ser admisible, y debe tener lugar !a retribucin, a pesar de lo cual concurre una distincin jurdica cualitativa de los distintos fenmenos, porque en e Derecho disciplinario slo debe importar la vulneracin de la pretensin de lealtad (loe. ct., p. 866 s,, 873). Crticamente, con razn, acerca de la idoneidad de estas delimitaciones Baumann, AT, 4, I, 4; d mismo, JZ, 1964, pp. 612 ss., 614 s.; el mismo, JZ, 1967, p, 657 ss.

se persiga una ninguna dferen se encuentra in Utos contra la p res no slo c a la organizado norma j5. El ca plnaria tenga p del funcionario de la autoridad

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b) Aun cu cin de medida sistema de las u las penas y med puntos esenciale disponible en D cial absolutame privativa de libe dad desproporci presupuestos so slo se verifica puestos, forma StGB), carecen prevencin espe recho disciplina fraccin de! serv lares en la pers globalmente tativa y consum

3. Al mar de vista de la p guen de las de de mantener un el Derecho pen que las medida
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Vid. las sen

a ss.
36 Se ha formu pp. 33 ss., 34; de o pp. S59ss.,S67).L de! superior (el Est GG, a las penas qu a la evolucin hist 37 Benke-Arnd WDO, nm. mars. utos juveniles, 31 3X Benke-Arnd sistmiento no es alg diendo a la infracci