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El Proceso Ejecutivo, su naturaleza y finalidad 1.1.

La Naturaleza Jurdica Del Proceso Ejecutivo Existe una variedad de posiciones dogmticas sobre la naturaleza jurdica del proceso ejecutivo. EL PROCESO EJECUTIVO COMO PROCESO SUMARIO DE COGNICIN O DECLARATIVO El enfoque apunta a lo siguiente[1] a) Gmez Orbaneja y Herce Quemada, se busca la creacin de un verdadero ttulo de ejecucin b) Guasp, es la sentencia quien dar al acto de voluntad, mrito ejecutivo c) Prieto Castro, el titulo para la ejecucin no es el ttulo contractual o privado, sino la sentencia de remate la cual determina el alcance de la ejecucin y la que consiguientemente, acta como ttulo. Es decir, que se ha operado una novacin de ttulos o una aceptacin del primitivo, privado o contractual, por una sentencia que subsigue a la cognicin limitada del juez. Por si mismo, el ttulo garantizado solamente produce el efecto de legitimar un embargo de bienes anticipado" d) Manuel Snchez Palacios, juicio ejecutivo es un juicio especial, sumario y provisional, "lo primero porque tiene una tramitacin propia, lo segundo porque es un juicio breve en su tramitacin y lo ltimo porque la sentencia que en l recae, durante cierto tiempo no produce la excepcin de cosa juzgada, ya que puede ser controvertida en juicio ordinario. 1.2. El Juicio Ejecutivo como Proceso de Ejecucin El enfoque apunta a lo siguiente: a) "Gutirrez Caviedes, sostena que el juicio ejecutivo no es un juicio declarativo de derechos, ya que su nica finalidad es la de hacer efectivos sus crditos. b) Fenech, Carreras, sostienen que el juicio ejecutivo es un proceso de ejecucin. c) Serra Domnguez, sostiene que el juicio ejecutivo es un verdadero proceso de ejecucin y que el ttulo ejecutivo lo constituye el documento que se acompaa a la demanda" 1.3. El Juicio Ejecutivo como Proceso Mixto El enfoque apunta a lo siguiente: a) Liebman, sostena que "el juicio ejecutivo se presenta como un proceso mixto de cognicin y ejecucin o, ms exactamente como un proceso de ejecucin que contiene una fase de cognicin" b) Gutirrez de Caviedes sostena que "lo que se ejecuta es el ttulo contractual que provoc la ejecucin, no la sentencia; esta tiene un mero carcter verificatorio e instrumental respecto al ttulo."

Los sujetos del Proceso Ejecutivo y el "deber ser" Los Sujetos del Proceso Ejecutivo son: El ejecutante, es quien posee la legitimatio ad causam activa, figura en el ttulo como acreedor, goza del principio de certeza. El ejecutado, es quin posee la legitimatio ad causam pasiva, figura en el ttulo como deudor, se le irroga una culpabilidad que puede ser contradicha. El juez y sus auxiliares jurisdiccionales, son quienes preparan la intimacin, las notificaciones, la ejecucin, el embargo, la sentencia, el remate, el trance etc. El "deber ser" apunta al comportamiento procesal de las partes en cuanto a la verosimilitud de los documentos o ttulos que se presentan ante el juez. Optemos por hacer, omitir o tolerar determinadas conductas que mejoren el nivel cvico de nuestra sociedad y nuestro poder judicial. El objeto y la finalidad del Proceso Ejecutivo "La Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimiento Civiles defina al juicio ejecutivo como aqul que "tiene por objeto hacer efectivo, breve y coactivamente, el cumplimiento de obligaciones que constan de ttulo ejecutivo". El presente Cdigo no define al proceso ejecutivo, y carece de Exposicin de Motivos, solamente indica cules son los ttulos ejecutivos"[2]. El objeto de Proceso Ejecutivo es de dar, hacer, no hacer o tolerar algo, a favor de aqul, en la forma y trminos previstos por la ley, la jurisprudencia o la costumbre judicial. Este ltimo supuesto "tolerar" apunta a la reversin de situaciones y relaciones conflictuales entre el acreedor y el deudor, para ir hacia una alternativa paralela de solucin de conflicto como: la conciliacin, la mediacin, la transaccin o arbitraje para que salga del mbito jurisdiccional y este tenga menor carga procesal. En cuanto a la finalidad del Proceso Ejecutivo es variable, Jaime Guasp y P. Aragoneses hablan de cuatro tipos fundamentales de procesos de ejecucin: a) La ejecucin expropiativa, consiste en la entrega de dinero. b) La ejecucin satisfactiva, consiste en la entrega de una cosa distinta al dinero. c) La ejecucin transformativa, un hacer o deshacer forzoso. d) La ejecucin distributiva, reparto de un patrimonio entre varios sujetos. Jaime Guasp y P. Aragoneses concluyen que la finalidad general y primaria que se persigue es la entrega de cantidad de dinero o "componer el conflicto de intereses en forma definitiva. Efectivamente, la mayora de pretensiones ejecutivas busca satisfacer una necesidad econmica en dinero, en otros las obligaciones de hacer, de no hacer y proponiendo se aada la de "tolerar" con los supuestos mencionados lneas arriba.

Etapas del Proceso Ejecutivo 4.1. Clasificacin procesal de las etapas del proceso ejecutivo El Proceso Ejecutivo desde nuestra perspectiva se divide y subdivide en las siguientes etapas: 1. Medidas Previas, contiene las retenciones, embargos y toda clase de medidas cautelares propios de la ejecucin. Pudiendo estas ser levantadas, sustituidas, ampliadas o reducida su medida. 2. La Demanda o Peticin de Ejecucin, contiene el ttulo, documento o resolucin con mrito ejecutivo. 3. El Mandato Ejecutivo, contiene la Intimacin de Pago 4. Citacin y Emplazamiento para la Defensa. a. Cumple voluntariamente su obligacin b. Cumple coactivamente su obligacin 5. Oposicin de Excepciones y otros medios de defensa 6. Contestacin de las excepciones y otros medios de defensa 7. Las Pruebas, solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia. 8. Sentencia 9. Cumplimiento o Ejecucin de la Sentencia 10. Remate 11. Adjudicacin a. Pago 12. Los recursos impugnatorios que proceden contra la Sentencia, la apelacin. Podetti citado por Hinostroza Minguez expresa que "En los procesos compulsorios (...) existen etapas normales y esenciales, normales pero no esenciales y meramente posibles, vinculadas a la garanta de la defensa y al principio de la indisponibilidad de ciertos derechos. Considero trmites normales y esenciales: 1 el requerimiento de pago; 2 la citacin y emplazamiento para la defensa y

3 la sentencia. Puede serlo para cierta clase de organizaciones, la preparacin o complementacin del ttulo. Trmites normales, aunque no esenciales, son: 1 las medidas precaucionales (embargo o inhibicin); 2 las excepciones; 3 la contestacin de las excepciones; 4 el periodo probatorio; 5 los recursos contra la sentencia y 6 el cumplimiento o ejecucin de la sentencia. Trmites simplemente posibles ; 1 los incidentes en general (sustitucin, ampliacin, reduccin o levantamiento del embargo; nulidades de subastas, observaciones a la liquidacin); 2 las ampliaciones a la ejecucin; 3 los recursos contra el auto que deniega la ejecucin o que declara inadmisibles las excepciones y 4 las terceras de dominio o de mejor derecho. Bajo el punto de vista de la ley ritual, el proceso compulsorio puede dividirse en cinco etapas; 1 la demanda, que puede comprender las preparacin o complementacin del ttulo; 2 el mandamiento, que comprende el examen del ttulo por el juez, el requerimiento de pago y el embargo de bienes 3 el periodo contencioso, que comprende la citacin para defensa, la discusin, prueba y sentencia de primer grado; 4 los recursos en contra de la sentencia, su sustanciacin y fallo y 5 el cumplimiento o ejecucin de la sentencia, que a su vez puede adquirir formas diversas y comprender varias fases" La construccin de las etapas procesales tienden a fusionarse, desaparecer, aumentar o reducirse, la tendencia procesal moderna es a la fusin, reduccin o desaparicin de uno o ms actos procesales. El propsito es tener obtener actos procesales rpidos, eficientes y efectivos para el usuario del proceso. La tutela, la actividad, la accin, la demanda y la pretensin ejecutiva 5.1. La Tutela Ejecutiva La tutela ejecutiva tiene una triple finalidad: a) Busca proteger y asegurar los intereses, derechos y obligaciones del ejecutante. b) Otorgarle al ejecutado el ejercicio de sus garantas mnimas de defensa. c) Resolver de manera celera, econmica y efectiva el caso.

5.2. La Actividad Ejecutiva La actividad ejecutiva tiene ocho finalidades bien definidas: a) Perseguir a quien se encuentre obligado por sentencia de manera extrajudicial, va notarial, para el cumplimiento de su obligacin. b) Perseguir a quien se encuentre obligado por sentencia de manera extrajudicial, va presencial, para el cumplimiento de su obligacin. c) Iniciar un proceso, va judicial, para el cumplimiento de la sentencia. d) Iniciar un proceso, va administrativa, para el cumplimiento de acto administrativo. e) Iniciar un proceso, va diplomtica, para el cumplimiento de una recomendacin, sentencia, laudo o resolucin internacional. f) Aclarar en un proceso ejecutivo la nulidad, falsedad, extincin de la obligacin, inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo. g) Utilizar los medios de coaccin, para el cumplimiento de la obligacin h) Utilizar los medios de sustitucin, para que otro cumpla con la obligacin. 5.3. La Accin Ejecutiva "La accin sirva para constituir la relacin"[3]. La accin ejecutiva tiene cuatro caractersticas bien diferenciadas: a) Se efectiviza para obtener la efectividad de una sentencia y provocar la iniciacin de una segunda etapa. b) Es ejercitada para obtener los actos ejecutivos necesarios para la ejecucin provisional. c) Busca iniciar un camino de sancin hacia el ejecutado d) Busca iniciar un camino de satisfaccin al derecho del ejecutante. Liebman citado por Hinostroza Minguez[4]expresa que "la accin ejecutiva, lo mismo que la accin general, de la que es una subespecie, es un derecho subjetivo procesal que se dirige hacia el Estado, titular de la potestad jurisdiccional , a fin de que cumpla loa actos en que se exterioriza la actuacin de la sancin : bajo el impulso de la accin ejecutiva el rgano jurisdiccional pone las manos en el patrimonio del deudor y provee, con los bienes que se encuentren, a satisfacer el derecho del acreedor" 5.4. La demanda ejecutiva como herramienta de defensa

La demanda es el documento "receptculo" que contiene la accin, la tutela, la competencia, el domicilio procesal, la pretensin, la fundamentacin fctica y jurdica, el o los ttulos ejecutivos o pruebas que lo(s) desvirtan, entre otros requisitos de fondo y de forma. El artculo 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil establece el contenido de la demanda y lo que debe acompaarse. Es necesario y obligatorio acompaar a la demanda el ttulo ejecutivo para crear el vnculo obligacional de dar, hacer o no hacer, ya lo reza el adagio latino "Nulla executio sine ttulo"[5]. 5.5. La pretensin ejecutiva La pretensin ejecutiva busca: a) Hacer efectivo una o ms obligaciones basadas en un ttulo ejecutivo que la ley o las partes le hayan dado esa categora. b) Hacer efectivo una prestacin originada o derivada de una sentencia de carcter judicial o administrativo. c) Dar a conocer de manera pblica lo que pretende recibir para si o para terceros ajenos a la relacin procesal. d) Peticiona la tutela ejecutiva para el amparo de sus intereses, derechos y obligaciones. e) Permite dar a conocer "el principio de culpabilidad" del ejecutado en base a un ttulo o resolucin con mrito ejecutivo. f) Seala los bienes ejecutables. g) Indica las personas que pueden sustituir al ejecutado. 5.6. La legitimacin activa y pasiva La legitimacin en el proceso ejecutivo tiene dos figuras[6] a) La legitimacin activa, es quien figura como acreedor en el ttulo b) La legitimacin pasiva, es quin figura como deudor o tercero responsable en el ttulo. Es importante que la condicin de acreedor, deudor o responsable (aval, fiador, codeudor o responsable solidario) se encuentre establecida de manera fehaciente, con el fin de evitar malos ratos, gastos innecesarios y carga procesal. 5.7. La competencia y sus cuestionamientos La competencia es la facultad que tiene una autoridad (juez o rbitro) para conocer, procesar, juzgar, resolver y ejecutar la decisin que resuelva el litigio. La competencia del proceso ejecutivo esta expresado en el Cdigo Procesal Civil en su artculo 696 :

a) El juez de paz letrado es competente para conocer pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cincuenta unidades de referencia procesal. b) Ser de competencia del Juez Civil las pretensiones que superen las cincuenta unidades de referencia procesal. Los procesos de ejecucin (Art. 34) se someten a las reglas generales sobre competencia previstas en el Ttulo II de la Seccin Primera del Cdigo Procesal Civil, salvo disposicin distinta de este Cdigo. Los cuestionamientos son bsicamente[7] a) La incompetencia objetiva (declinatoria, inhibitoria, declaracin oficiosa de incompetencia) y subjetiva (recusacin/ excusacin) b) Los conflictos de competencia o bien llamados por el Maestro Alzamora Valdez "contienda de competencia" pueden ser : "positiva, cuando dos jueces pretender asumir el conocimiento del mismo litigio, y negativa si ambos jueces pretender ser incompetentes en igual caso" c) Prorroga de competencia consiste tcnicamente en un acuerdo de los litigantes para que el juez natural inicial no sea quien juzgue. d) Sometimiento al Arbitraje e) Cuando existe acumulacin de procesos por conexidad y afinidad Debemos ser exactos y minuciosos al momento de dirigir la demanda y calcular el monto para que no sea declarada inadmisible. Etapas del proceso 6.1. Clasificacin procesal de las etapas del proceso ejecutivo El Proceso Ejecutivo desde nuestra perspectiva se divide y subdivide en las siguientes etapas[8] 1. Medidas Previas, contiene las retenciones, embargos y toda clase de medidas cautelares propios de la ejecucin. Pudiendo estas ser levantadas, sustituidas, ampliadas o reducida su medida. 2. La Demanda o Peticin de Ejecucin, contiene el ttulo, documento o resolucin con mrito ejecutivo. 3. El Mandato Ejecutivo, contiene la Intimacin de Pago 4. Citacin y Emplazamiento para la Defensa. a. Cumple voluntariamente su obligacin b. Cumple coactivamente su obligacin

5. Oposicin de Excepciones y otros medios de defensa 6. Contestacin de las excepciones y otros medios de defensa 7. Las Pruebas, solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia. 8. Sentencia 9. Cumplimiento o Ejecucin de la Sentencia 10. Remate 11. Adjudicacin a. Pago 12. Los recursos impugnatorios que proceden contra la Sentencia, la apelacin. Podetti citado por Hinostroza Minguez expresa que "En los procesos compulsorios (...) existen etapas normales y esenciales, normales pero no esenciales y meramente posibles, vinculadas a la garanta de la defensa y al principio de la indisponibilidad de ciertos derechos. Considero trmites normales y esenciales: 1 el requerimiento de pago; 2 la citacin y emplazamiento para la defensa y 3 la sentencia. Puede serlo para cierta clase de organizaciones, la preparacin o complementacin del ttulo. Trmites normales, aunque no esenciales, son: 1 las medidas precaucionales (embargo o inhibicin); 2 las excepciones; 3 la contestacin de las excepciones; 4 el periodo probatorio; 5 los recursos contra la sentencia y 6 el cumplimiento o ejecucin de la sentencia. Trmites simplemente posibles: 1 los incidentes en general (sustitucin, ampliacin, reduccin o levantamiento del embargo; nulidades de subastas, observaciones a la liquidacin);

2 las ampliaciones a la ejecucin; 3 los recursos contra el auto que deniega la ejecucin o que declara inadmisibles las excepciones y 4 las terceras de dominio o de mejor derecho. Bajo el punto de vista de la ley ritual, el proceso compulsorio puede dividirse en cinco etapas: 1 la demanda, que puede comprender la preparacin o el complementacin del ttulo; 2 el mandamiento, que comprende el examen del ttulo por el juez, el requerimiento de pago y el embargo de bienes 3 el periodo contencioso, que comprende la citacin para defensa, la discusin, prueba y sentencia de primer grado; 4 los recursos en contra de la sentencia, su sustanciacin y fallo y 5 El cumplimiento o ejecucin de la sentencia, que a su vez puede adquirir formas diversas y comprender varias fases" La construccin de las etapas procesales tienden a fusionarse, desaparecer, aumentar o reducirse, la tendencia procesal moderna es a la fusin, reduccin o desaparicin de uno o ms actos procesales. El propsito es tener obtener actos procesales rpidos, eficientes y efectivos para el usuario del proceso. 6.2. La demanda ejecutiva La demanda es el acto que excita y dinamiza la tutela ejecutiva en un proceso ejecutivo. Nuestro Cdigo Procesal Civil estipula los requisitos y anexos de la demanda en sus artculos 424 y 425: ARTCULO 424.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.La demanda se presenta por escrito y contendr: 1. La designacin del Juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por s mismo; 4. El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima, se expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la presentacin de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide;

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentacin jurdica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicacin de la va procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El Secretario respectivo certificar la huella digital del demandante analfabeto. ARTCULO 425.- ANEXOS DE LA DEMANDA.A la demanda debe acompaarse: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; 2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se acte por apoderado; 3. La prueba que acredite la representacin legal del demandante, si se trata de personas jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s mismas; 4. La prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del ttulo con que acte el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisin los datos y lo dems que sea necesario para su actuacin. A este efecto acompaar por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versar el dictamen pericial, de ser el caso; y 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describir su contenido, indicndose con precisin el lugar en que se encuentran y solicitndose las medidas pertinentes para su incorporacin al proceso. 7. Copia certificada del Acta de Conciliacin Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo[9] La demanda ejecutiva tiene que ir acompaada del ttulo, para iniciar el camino hacia el pronunciamiento ejecutivo del juez. 6.3. La cuanta y sus variaciones en el proceso ejecutivo La problemtica de la variacin de la cuanta reclamada se sustenta en las obligaciones de tractos sucesivos o peridicas, tenemos por ejemplo: los contrato de locacin de servicios, los contratos

de arrendamiento, los contratos de mutuo, contratos de compraventa etc. El aumento o reduccin est vinculado a la obligacin documentada en el ttulo en el cual se fund la pretensin ejecutiva y se haya reservado tal derecho, en palabras sencillas, para que genere la modificacin de la cuanta ser necesario exponerla en la demanda y a su vez se HAGA RESERVA DE ESTE DERECHO, DE ESTA MANERA SE EVITA OTRO PROCESO INNECESARIO[10] 6.4. Clasificacin de la demanda ejecutiva Se observan los requisitos de forma y fondo, tanto de la demanda, como del ttulo. Permite al juez decidir sobre su procedencia o admisibilidad. Recordemos que la decisin judicial inicial es provisional, ya que en la contradiccin se puede desvirtuar lo inicialmente alegado[11] 6.5. Clasificacin del ttulo o documento con mrito ejecutivo Los ttulos y documentos que tienen mrito ejecutivo se encuentran regulados en el artculo 693 Artculo 693.- Ttulos ejecutivos.Se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguientes ttulos: 1. Ttulos Valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; y (**) 2. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia. (***) 3. Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido.(*) 4. Copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta. 5. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial. 6. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual (****) 7. Testimonio de escritura pblica. 8. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. (*) Numeral vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 2 de la Ley N 27027, publicada el 27-12-98.

(**) Numeral vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27287 - Ley de Ttulos Valores, publicada el 19-06-2000. (***) Numeral vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27287 - Ley de Ttulos Valores, publicada el 19-06-2000. (****) Numeral modificado por el Artculo nico de la Ley N 28125, publicada el 16-12-2003. Si se comprueba que el ttulo anexado no goza de mrito ejecutivo por las siguientes razones[12] a) Va contra la ley (se declara la inhabilidad, destruccin o confiscacin del ttulo) b) No rene los requisitos exigidos por ley, se puede declarar : inadmisible (Ej. Presento copia simple del ttulo ejecutivo, debiendo presentarse el original) o improcedente (Ej. el ttulo ejecutivo es inexigible) la pretensin ejecutiva. 6.6. El mandato ejecutivo, su contenido y finalidad El auto admisorio es a proceso de cognicin como mandato ejecutivo es a proceso ejecutivo. El contenido del mandato ejecutivo es la intimacin u orden dar, hacer o no hacer y la autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia. La finalidad apunta a las obligaciones de: dar, hacer o no hacer segn nuestro cdigo procesal civil. El juez tiene los siguientes pronunciamientos: a) Inadmisibilidad. No reviste la formalidad requerida por ley y se otorga un plazo para la subsanacin del vicio procesal. b) Rechaza. Por falta de competencia, jurisdiccin, caducidad de la accin, cuando no se subsanan los vicios procesales. c) Deniega la ejecucin. Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, Cita hecha por Hinostroza Minguez "A criterio de Nelson Mora el auto de mandamiento ejecutivo deber contener[13] a) La designacin y nombres completos del demandante ejecutante y del deudor ejecutado, con la designacin de sus calidades civiles, representantes, etc. b) La orden para que el deudor ejecutado cumpla la obligacin, sea de pagar una suma de dinero, de dar y entregar una cosa cierta o bienes de gnero, de ejecutar un hecho, de destruir una obra realizada, o, en las ejecuciones mixtas, de hacer o ejecutar un hecho o entregar un bien mueble y pagar una suma de dinero. c) Fijacin del trmino para que el demandado cumpla la obligacin, esto es, pague o consigne a rdenes del juzgado la suma de dinero que se le cobra, presente o entregue el bien mueble, ejecute la obra o hecho o destruya la obra realizada.

d) En el auto de mandamiento ejecutivo, igualmente, si as se ha solicitado, se debe ordenar que el deudor pague los perjuicios moratorios causados juntos con los intereses. e) La orden de notificacin del auto de mandamiento ejecutivo al demandado. f) Orden de traslado de la demanda. g) Las dems disposiciones legales pertinentes"16 6.6.1. El mandato ejecutivo y su homologacin resolutiva al de una sentencia. El mandato ejecutivo es una orden judicial o resolucin que se pronuncia sobre la obligacin y efectos de dar, hacer, no hacer y tolerar. Emitido el mandato ejecutivo y sin haber contradiccin alguna se emite una Sentencia con las mismas consideraciones del mandato ejecutivo volviendo est en una "SENTENCIA INNECESARIA", es decir, cuando no hay contradiccin el mandato ejecutivo automticamente debiera adquirir la forma de sentencia, generndose la homologacin resolutiva al de una sentencia. 6.7. La contradiccin, su naturaleza, objeto y fin en el proceso ejecutivo La naturaleza de la contradiccin tiene un origen constitucional y en varios principios generales del derecho procesal. El objeto de la contradiccin es "una tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera sea, y la oportunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del derecho de defensa en igual de condiciones, facultades y cargas (...) En cuanto al fin que con l se persigue es, por una parte, la satisfaccin del inters pblico en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus distintos aspectos"[14] En otras palabras, la contradiccin se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensin dentro del aparato de administracin de justicia, mientras el objeto se dirige a resolver el conflicto emitindose la sentencia, la finalidad es lograr justicia y bienestar general a los usuarios del proceso "ejecutivo". Vctor Ticona expresa que "El derecho de contradiccin es de carcter abstracto, porque no tiene un contenido concreto, sino a travs del ejercicio del derecho de defensa y del derecho a excepcionar que tiene el demandado; en tal virtud, puede proponer en un proceso determinado donde hay sido emplazado, medios de defensa de fondo, como el pago, la novacin, la remisin; medios de defensa de forma, como la falta de presupuestos procesales o de las condiciones de la accin (falta de capacidad en el demandante o su representante, incompetencia, la falta de legitimidad para obrar etc. ) En el Cdigo, como en muchos Cdigos, se puede excepcionar, aduciendo la falta de un presupuesto procesal (incompetencia, incapacidad del actor o de su representante, representacin insuficiente del demandante o del demandado) o, bien, aduciendo la falta de una condicin de la accin (falta de legitimidad para obrar, etc.). Finalmente puede ejercer el derecho de contradiccin, cuando el demandado interpone una defensa previa, como en el caso de alegar el beneficio de inventario, el beneficio de excusin, etc, como lo admite el Art.

455. La interposicin de la reconvencin, no importa ejercer el derecho de contradiccin en proceso, sino el ejercicio de derecho de accin por parte del demandado (Art. 455)[15] 6.8. Las causales de contradiccin en nuestro cdigo procesal civil peruano Nuestro Cdigo Procesal Civil regula las causales de contradiccin en su Artculo 700., El ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Slo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia. 6.8.1. La contradiccin se podr fundar en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo; o, cuando siendo ste un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; (*) 3. La extincin de la obligacin exigida; o 4. Excepciones y defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si sta se funda en supuestos distintos a los enumerados[16] 6.9. Las excepciones y defensas previas en la etapa del contradictorio De acuerdo a nuestro ordenamiento civil y procesal civil existen tres modalidades para el ejercicio del derecho de defensa frente a la pretensin procesal planteada con la demanda: la defensa de fondo, la defensa de forma y la defensa previa. La primera recibe tambin la denominacin de excepcin sustantiva o material, la segunda recibe tambin la denominacin de excepcin formal o procesal. Pasaremos a dar una breve explicacin conceptual las excepciones y las defensas previas[17] a) Excepciones sustantivas o de fondo.- "Las defensas de fondo normalmente consisten en negar y/o contradecir las pretensiones del demandante, esgrimiendo contraderechos o causales de extincin de la obligacin exigida. En efecto, hay situaciones en las cuales el demandado puede esgrimir contra las pretensiones procesales planteadas por el actor contraderechos o causales extintivas de las mismas como el pago, la compensacin, el mutuo disenso, la condonacin, la transaccin extrajudicial". Ej. El derecho de retencin, excepcin de contrato no cumplido, excepcin de caducidad de plazo, el saneamiento. b) Excepciones procesales de forma .- Son de clase perentoria (persigue destruir el derecho pretendido) y dilatoria (persigue expulsar la pretensin del proceso, pudindose volver a proponer en otro proceso). Ej. El demandado slo puede proponer las siguientes excepciones:

Incompetencia, Incapacidad del demandante o de su representante, Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, Falta de agotamiento de la va administrativa, Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, Litispendencia, Cosa Juzgada, Desistimiento de la pretensin, Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, Caducidad, Prescripcin extintiva y Convenio arbitral. c) Defensas Previas.- " Las defensas previas constituyen medios procesales a travs de las cuales el demandado solicita la suspensin del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prev como acto previo al planteamiento de la demanda."21 Ej. El beneficio de inventario como defensa previa que puede hacer valer un heredero contra el acreedor del causante, el beneficio de excusin como medio de defensa que puede hacer valer el fiador contra el acreedor, defensa previa que se puede hacer valer contra el tutor o curador en relacin a la donacin, la comunicacin indubitable al donatario de la revocatoria de la donacin que se puede hacer valer como defensa previa, resolucin de pleno de derecho de un contrato con prestaciones recprocas. 6.10. La valoracin de la prueba en el proceso ejecutivo La actividad probatoria en el proceso ejecutivo tiene una cuatro perspectiva a) La del Ejecutante, demostrar que existe una obligacin frente a l mediante un ttulo valido, cierto, expreso, exigible y liquidable. b) La del Ejecutado, busca contradecir dicho ttulo acreditando su falsedad, nulidad, inexigibilidad, iliquidez, extincin de la obligacin, excepcionando o proponiendo defensas previas. c) El Juez, tiene misin de verificar, cotejar, clasificar y examinar el ttulo, documento u otro medio de prueba que se le ofrezca en el proceso. d) El Juez de Alzada o de Segunda Instancia, quin revisa y vigila los actos del Juez de Primera Instancia a pedido de parte o de oficio, de manera que exista una verdadero control de justicia. En el proceso ejecutivo son admisibles todos los medios de prueba previstos por la ley, la jurisprudencia o cuyo diligenciamiento ordene el juez. Puntualizamos que las pruebas vlidas en el proceso ejecutivo (declaracin de parte, documentos y pericia) se aplica a los procesos de[18] a) Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero. b) Ejecucin de dar bien mueble determinado c) Ejecucin de obligacin de hacer

d) Ejecucin de obligacin de no hacer 6.10.1. La declaracin de parte La declaracin de parte se refiere a actos, hechos o informacin del que la presta o de su representado. Su actuacin no es inmediata, se ofrece con la demanda o en la contestacin de la demanda, adjuntndose el pliego de preguntas. Admitida y ordenada su actuacin se inicia la absolucin de las preguntas contenidas en el pliego presentado, luego el juez es quin valora y determina los alcances de la declaracin de parte 6.10.2. Los documentos Nuestro Cdigo Procesal Civil define al "documento" y menciona sus clases : Artculo 233.- Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Artculo 234.- Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado. Existen dos figuras que es necesario mencionar: a) Reconocimiento, tratndose de documentos privados, el reconocimiento les otorga autenticidad y fuerza probatoria, normalmente cuando se produce la tacha del mismo.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos97/proceso-ejecutivo-peru/proceso-ejecutivoperu.shtml#ixzz2qU9lAzWK

) La Exhibicin, es el mecanismos procesal que permite la exhibicin del documento que lo tiene la parte contraria o un tercero. Cuando son documentos pblicos y privados, su exhibicin debe ser ofrecida en la contradiccin. 6.10.3. La pericia La pericia es concebida como un medio probatorio para incorporar hechos al proceso que con los otros medios probatorios no podra hacerse, el juez busca la ayuda especializada en alguna ciencia, arte, oficio o tcnica para su mejor resolver. En cuanto a la actuacin de la prueba pericial esta debe estar acompaada por sus anexos pertinentes y su debida motivacin, en cuanto a los dictmenes se puede emitir[19] a) Un solo dictamen si los peritos estn de acuerdo b) Dictmenes separados si hay desacuerdo El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas estando sujeto a las observaciones que se produzcan pudiendo las partes fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario, las opiniones de los peritos se harn constar en el acta. 6.11. La sentencia La sentencia es el acto procesal que pone fin al proceso, estableciendo en definitiva fundada o infundada la demanda. La sentencia propiamente dicha puede ser modificada, completada o ejecutada por el juez competente en virtud de la contradiccin hecha por el ejecutado o tercero legitimado o las pruebas expuestas por el ejecutante o tercero legitimado. 6.12. El pago Pago, es el medio de extincin de obligaciones de manera voluntaria, forzada o inducida. "El pago implica e importa la plena satisfaccin del inters del acreedor. Se trata por consiguiente del "pago cumplimiento", sea cual fuere la obligacin y, por tanto, se trata de un acto que necesariamente supone la preexistencia de una obligacin. El pago entraa la extincin regular de una obligacin, con todos sus accesorios, con todas sus garantas."[20] En el proceso ejecutivo se busca satisfacer una pretensin subjetivamente econmica, utilizando la figura de la novacin, Ej. De no satisfacer la entrega de un bien inmueble, la obligacin de hacer o no hacer, estas se novaran en la obligacin de dar suma de dinero. La liquidacin de pago (los intereses, costas y costos del proceso) la realiza el secretario del juzgado, la liquidacin es observable. El pago se entrega al o las personas que participan en el cobro del crdito por orden de preferencia en su derecho.

6.13. Ejecucin forzada La figura jurdica de la ejecucin forzada est vinculada al incumplimiento voluntario o involuntario del mandato ejecutivo (Ej. P.E. de dar bien mueble determinado, P.E. de Resoluciones Judiciales, P.E. de Garantas,) o la sentencia (Ej. Dar Suma de Dinero, P.E. Obligacin de No Hacer). La ejecucin forzada se consolida de pleno derecho con el auto que ordena llevar adelante la ejecucin. Procedimiento: 1) Se ordena el remate del bien, 2) se notifica por edictos para que acudan los interesados al remate, 3) se levanta un acta de remate, 4) Se tasa el bien y se remata, 5) De encontrarse desierto, se vuelve a tasar, convocar y rematar. La ejecucin forzada tiene las siguientes formas: 1. Remate; y 2. Adjudicacin. La intervencin de un acreedor no ejecutante en la ejecucin esta asociada a : a) La afectacin de un bien sobre el cual tiene o va a tener un derecho (de crdito, patrimonial o de participacin) b) Su intervencin debe ser antes de la ejecucin forzada sino solo tendra derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecucin forzada concluye cuando se paga el ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. 6.13.1. Remate El procedimiento judicial de remate se encuentra regula en el artculo 728 del Cdigo Procesal Civil y "establece que una vez que quede firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin, el juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. Aprobada la tasacin o siendo innecesaria sta, el juez convoca a remate, fijando da y hora y nombrando el funcionario que lo efectuar. La convocatoria a remate se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate por tres das en el caso de bienes muebles. Slo entonces, despus

de finalizado el proceso de ejecucin y una vez rematado el bien, el acreedor podr recuperar lo adeudado. Si el monto resultante del remate no fuera suficiente, el acreedor deber dirigirse contra los dems bienes que conforman el patrimonio del deudor." 6.13. 2. Adjudicacin El trmino adjudicacin deriva del verbo adjudicar que, segn la Enciclopedia Jurdica Omeba, significa asignacin o atribucin, efectuada por una autoridad pblica o persona competente previo juicio o juzgamiento a favor de un sujeto de derecho. Equivale a una acepcin general, a otorgar, conceder, entregar por autoridad pblica al mejor postor o licitador, la posesin o propiedad de un bien mueble o inmueble, mediante subasta pblica. La adjudicacin es el acto de entrega del bien y consolidacin de un derecho. La resolucin de adjudicacin del bien genera una orden de entrega del bien. Cuando se da la adjudicacin en pago y el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da de notificado con la liquidacin prevista en el Artculo 746, la adjudicacin queda sin efecto. Depositado el exceso, se entregar el bien mueble al adjudicatario y si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin conforme a lo dispuesto en el Artculo 739 (Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido). De darse la concurrencia de adjudicatarios se proceder solo si hay acuerdo entre ellos. 6.14. La impugnacin en el proceso ejecutivo El sustento de la impugnacin en el proceso ejecutivo se basa en: a) Los errores in iudicando b) Los errores in procedendo c) La revisin por un rgano jerrquicamente superior, quien puede anular (si contiene algn error o vicio que invalida la resolucin) o revocar (total o parcialmente) d) Disconformidad con el resultado de la sentencia La impugnacin de la sentencia es regulada por el Artculo 691.- El plazo para interponer apelacin contra la sentencia es de cinco das contado desde notificada sta. En todos los casos en que en este Ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el Artculo 376. Este ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin final. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida, siendo de aplicacin el Artculo 369 en lo referente a su trmite. Del anlisis del artculo 691 se desprender tres tipos de apelacin con diferentes efectos, los efectos se encuentran regulados en el Artculo 368.6.14.1. Los Efectos Jurdicos de la Apelacin El recurso de apelacin se concede:

1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin recurrida queda suspendida hasta la notificacin de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. 2. Sin perjuicio de la suspensin, el Juez que expidi la resolucin impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisin debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable. 3. Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de sta. Al conceder la apelacin, el Juez precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso. Artculo 369.- Apelacin diferida.Adems de los casos en que este Cdigo lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el Juez seale. La decisin motivada del Juez es inimpugnable. La falta de apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por el Juez determina la ineficacia de la apelacin diferida. Bibliografa ARIAMO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecucin. Lima, Ed. Rodhas. 1996. CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima. Ed. Grijley. 2000 DAVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. 1984 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecucin. 2ed. Lima, Ed. Jurista Editores. 2004 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Civil. 5ta. Ed., Trujillo, Ed. Grijley. 2003 TICONA POSTIGIO, Vctor . Anlisis y Comentario . Cdigo Procesal Civil. Tomo I . Lima, Ed. Grijley. 1996

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Captulo II

Proceso Ejecutivo

Subcaptulo 1

Disposiciones Generales (*)

(*) Denominacin modificada por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"CAPITULO II

Proceso nico de Ejecucin

Subcaptulo I

Disposiciones Especiales"

Artculo 693.- Ttulos ejecutivos.-

Se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguientes ttulos:

1. Letra de cambio, vale a la orden o pagar, debidamente protestado segn ley. (*)

(*) Numeral 1 modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27287 - Ley de Ttulos Valores, publicada el 19-06-2000, cuyo texto es el siguiente:

"1. Ttulos Valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; y"

2. Cheque con la constancia de devolucin del banco por falta de fondos, o por cuenta cerrada o debidamente protestado, segn la ley de la materia. (*)

(*) Numeral 2 modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27287 - Ley de Ttulos Valores, publicada el 19-06-2000, cuyo texto es el siguiente:

"2. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia".

3. Copia certificada de la Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. (*)

(*) Numeral 3 modificado por el Artculo 2 de la Ley N 27027, publicada el 27-12-98, cuyo texto es el siguiente:

"3. Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido".

4. Copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta.

5. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial.

6. Instrumento impago de renta de arrendamiento, siempre que el arrendatario se encuentre en uso del bien. (*)

(*) Numeral 6 modificado por el Artculo nico de la Ley N 28125, publicada el 16-12-2003, cuyo texto es el siguiente:

"6. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual".

7. Testimonio de escritura pblica.

8. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 694.- Admisibilidad.-

Se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones:

1. Dar suma de dinero;

2. Dar bien mueble determinado;

3. Hacer; y 4. No hacer.(*)

(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27027, publicada el 27-12-98, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 694.- Admisibilidad.-

Se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: 1. Dar;

2. Hacer; y,

3. No Hacer."

Artculo 695.- Demanda ejecutiva.-

A la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo, adems de los requisitos y anexos previstos en los Artculos 424 y 425, en lo que corresponda. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 695.- Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero.

A la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto en las Disposiciones Generales."

Artculo 696.- Competencia.-

El Juez de Paz Letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del Juez Civil. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Subcaptulo 2

Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero (*)

(*) Sub captulo II derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 697.- Mandato Ejecutivo.-

El Juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo admisible, dar trmite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada.

El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelacin slo podr fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo.

Si la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida, se puede demandar la primera. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 698.- Aseguramiento de la ejecucin.-

El ejecutante puede solicitar al Juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcaptulo 1 del Captulo II del Ttulo IV de la SECCION QUINTA de este Cdigo, en lo que sea pertinente.(*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 699.- Denegacin de la ejecucin.-

Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el Juez de plano denegar la ejecucin.

El auto denegatorio slo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 700.- Contradiccin.-

El ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Slo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia.

La contradiccin se podr fundar en:

1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo;

2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo; (*)

(*) Numeral modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27287 - Ley de Ttulos Valores, publicada el 19-06-2000, cuyo texto es el siguiente:

"2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo; o, cuando siendo ste un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia";

3. La extincin de la obligacin exigida; o

4. Excepciones y defensas previas.

El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si sta se funda en supuestos distintos a los enumerados. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 701.- Trmite.-

Si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos. El Juez citar a audiencia para dentro de diez das de realizada la absolucin o sin ella, la que se sujetar a lo dispuesto en el Artculo 555, en lo que fuese aplicable.

Si no se formula contradiccin, el Juez expedir sentencia sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin.(*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 702.- Sentencia.-

El plazo para expedir sentencia es de cinco das de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 703.- Sealamiento de bien libre.-

Si al expedirse sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de ser declarado en quiebra.

De no sealarse bienes dentro del plazo concedido, concluir el proceso ejecutivo aunque la sentencia hubiese sido impugnada, y se declarar la quiebra del ejecutado, siguindose este proceso segn la ley de la materia.

Si el superior revoca la sentencia de primera instancia y ordena se lleve adelante la ejecucin, se aplicar lo dispuesto en los prrafos precedentes. (*)

(*) Artculo sustituido por la Segunda Disposicin Final del Decreto Legislativo N 845, publicado el 21-09-96, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 703.- Sealamiento de bien libre.-

"Si al expedirse la sentencia en Primera Instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de presentarse solicitud de su declaracin de insolvencia.

De no sealarse bienes suficientes dentro del plazo concedido, concluir el proceso ejecutivo, y se remitirn los actuados a la Comisin de Salida del Mercado del Indecopi o a la entidad delegada que fuera competente, siguindose el proceso de declaracin de insolvencia segn lo establecido en la ley de la materia.

Si el superior revoca la sentencia de primera instancia y ordena se lleve adelante la ejecucin, se aplicar lo dispuesto en los prrafos anteriores". (*)

(*) Artculo sustituido por la Stima Disposicin Final de la Ley N 27146, publicada el 24-06-99, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 703.- Sealamiento de bien libre."Si al expedirse la sentencia en Primera Instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de presentarse solicitud de su declaracin de insolvencia.

De no sealarse bienes suficientes dentro del plazo concedido, concluir el proceso ejecutivo, y se remitirn copias certificadas de los actuados a la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del INDECOPI o a la entidad delegada que fuera competente, la que sin ms trmite declarar la insolvencia del deudor.

Si el superior revoca la sentencia de primera instancia y ordena se lleve adelante la ejecucin, se aplicar lo dispuesto en los prrafos anteriores.

El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un proceso de ejecucin de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado, sumarsimo o ejecutivo." (*)

(*) Artculo sustitudo por la Segunda Disposicin Modificatoria de la Ley N 27809, publicado el 08-08-2002, que entr en vigencia a los sesenta (60) das siguientes de su publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final), cuyo texto es el siguiente:

Artculo 703.- Sealamiento de bien libre."Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolucin y liquidacin.

Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el Juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la Comisin Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, proceder a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trmite legal.

El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo. (1)(2)

(1) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008. (2) Sub captulo II derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Subcaptulo 3

Ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado

Artculo 704.- Procedencia.-

Si el ttulo ejecutivo contiene obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones del presente Subcaptulo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 704.- Procedencia

Si el ttulo ejecutivo contiene obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo. En la demanda se indicar el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda."

Artculo 705.- Mandato Ejecutivo.-

El mandato ejecutivo contiene:

1. La intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el Juez atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de procederse a su entrega forzada; y

2. La autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 705.- Mandato Ejecutivo

El mandato ejecutivo contiene: 1. La intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el Juez atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de procederse a su entrega forzada; y en caso de no realizarse la entrega por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado. 2. La autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia."

"Artculo 705-A.- Ejecucin de la obligacin

Determinado el costo del bien cuya obligacin de entrega ha sido demandada, sea por la tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero." (*)

(*) Artculo incorporado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Subcaptulo 4

Ejecucin de obligacin de hacer

Artculo 706.- Procedencia.-

Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones del presente Subcaptulo.

En la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 706.- Procedencia

Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo. En la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla."

Artculo 707.- Mandato Ejecutivo.-

El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, si as fue demandada. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento. Artculo 708.- Ejecucin de la obligacin.-

Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.(*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 708.- Ejecucin de la obligacin, por un tercero

Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero."

Artculo 709.- Obligacin de formalizar.-

Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el Juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de cinco das.

Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta declarndose infundada, el Juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 709.- Obligacin de Formalizar

Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el Juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres das. Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta declarndose infundada, el Juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre."

Subcaptulo 5

Ejecucin de Obligaciones de no hacer

Artculo 710.- Procedencia.-

Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero con las modificaciones del presente Subcaptulo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 710.- Procedencia

Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales."

Artculo 711.- Mandato Ejecutivo.-

El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el Juez har efectivo el apercibimiento. Artculo 712.- Gastos de la ejecucin.-

Los gastos que demande la ejecucin son de cargo del ejecutado y se cobran conforme al Ttulo XV de la SECCION TERCERA de este Cdigo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 712.- Ejecucin de la obligacin por un tercero

Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero."

Captulo III

Proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (*)

(*) Denominacin modificada por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"CAPTULO III

Ejecucin de resoluciones judiciales"

Artculo 713.- Ttulos de Ejecucin.-

Son ttulos de ejecucin:

1. Las resoluciones judiciales firmes;

2. Los laudos arbitrales firmes; y 3. Los que la ley seale. Se ejecutarn a pedido de parte y de conformidad con las reglas del presente Captulo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo 3 de la Ley N 28494, publicado el 14 Abril 2005, la misma que de conformidad con la Primera Disposicin Complementaria entrar en vigencia a los treinta (30) das de su publicacin; cuyo texto es el siguiente:

Artculo 713.- Ttulos de ejecucin

Son ttulos de ejecucin:

1. Las resoluciones judiciales firmes;

2. Los laudos arbitrales firmes;

3. Las Actas de Conciliacin Fiscal de acuerdo a ley; y

4. Los que la ley seale.

Se ejecutarn a pedido de parte y de conformidad con las reglas del presente Captulo. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

CONCORDANCIA: R. N 1133-2005-MP-FN (Facultad conciliadora de los Fiscales en asuntos de familia)

Artculo 714.- Competencia.-

Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el Juez de la demanda. Los dems se rigen por las reglas generales de la competencia. (*)

(*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 715.- Mandato de ejecucin.-

El mandato de ejecucin contiene la exigencia al ejecutado para que cumpla con su obligacin dentro de un plazo de tres das, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada.

Si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el Juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 715.- Mandato de Ejecucin

Si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el Juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto. Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, ste se agregar al principal y se ordenar la refoliacin a fin de ejecutarse. Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS."

Artculo 716.- Ejecucin de suma lquida.-

Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al Captulo V de este Ttulo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 716.- Ejecucin de suma lquida

Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se concedern a solicitud de parte, medidas de ejecucin con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialemente, se proceder con arreglo al Captulo V de este Ttulo."

Artculo 717.- Ejecucin de suma ilquida.-

Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo o en su defecto los que la ley disponga. La liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro de tercer da, luego de lo cual el Juez resolver aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada. Artculo 718.- Contradiccin.-

Puede formularse contradiccin al mandato de ejecucin dentro de tres das de notificado, slo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin. Al escrito de contradiccin se anexar el documento que acredite el cumplimiento o extincin alegados. De lo contrario sta se declarar inadmisible.

De la contradiccin se confiere traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver mandando seguir adelante la ejecucin o declarando fundada la contradiccin. La resolucin que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo.(*) (*) Artculo derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008.

Artculo 719.- Resoluciones judiciales extranjeras.-

Las resoluciones judiciales extranjeras reconocidas por tribunales nacionales se ejecutarn siguiendo el procedimiento establecido en el presente Captulo. (*)

(*) Artculo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 26572, publicada el 05-01-96, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 719.- Resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras.-

Las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, reconocidas por los tribunales nacionales se ejecutarn siguiendo el procedimiento establecido en este Captulo, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Arbitraje." Captulo IV

Proceso de ejecucin de garantas (*)

(*) Denominacin modificada por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Ejecucin de garantas"

CONCORDANCIAS: L. N 28677, Art. 47 (Ley de la garanta mobiliaria)

Ley N 28698 (Ley que facilita la constitucin y ejecucin extrajudicial de garantas hipotecarias para programas de viviendas)

Artculo 720.- Procedencia y Competencia.-

Las normas del presente Captulo se aplican a la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe.

El ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor.

Si el bien fuese inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros colegiados con sus firmas legalizadas. Si el bien fuese mueble, debe presentarse similar documento de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas.

No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo certificado de gravamen.

La resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y slo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Es competente el Juez Civil. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo Unico de la Ley N 26791, publicada el 17-05-97, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 720.- Procedencia y Competencia.-

Las normas del presente Captulo se aplican a la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe.

El ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor.

Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documento de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas.

No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.

Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo certificado de gravamen.

La resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y slo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Es competente el Juez Civil." (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 720.- Procedencia

1. Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo.

2. El ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor. 3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. 4. No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. 5. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo certificado de gravamen. La resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y slo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor."

Artculo 721.- Mandato de ejecucin.-

Admitida la demanda, se notificar el mandato de ejecucin al ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres das, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta. Artculo 722.- Contradiccin.-

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir alegando slamente la nulidad formal del ttulo, inexigibilidad de la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo.

Para la contradiccin slo es admisible la prueba de documentos. Previo traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver ordenando el remate o declarando fundada la contradiccin. El auto que resuelve la contradiccin es apelable con efecto suspensivo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 722.- Contradiccin

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales"

Artculo 723.- Orden de Remate.-

Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligacin o declarada infundada la contradiccin, el Juez, sin trmite previo, ordenar el remate de los bienes dados en garanta. Artculo 724.- Saldo deudor.-

Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, ste ser exigible mediante proceso ejecutivo. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 724.- Saldo deudor

Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero."

Captulo V

Ejecucin forzada

Subcaptulo 1

Disposiciones Generales

Artculo 725.- Formas.-

La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas: 1. Remate; y 2. Adjudicacin.

Artculo 726.- Intervencin de otro acreedor.-

Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Si su intervencin es posterior, slo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. Artculo 727.- Conclusin de la ejecucin forzada.-

La ejecucin forzada concluye cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. Subcaptulo 2

Remate

CONCORDANCIAS: R.A. N 167-2005-CED-CSJLI-PJ (Manual de Procedimiento de Remates de Bienes Muebles e Inmuebles dentro de la Corte Superior de Justicia de Lima)

Artculo 728.- Tasacin.-

Una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin, el Juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. El auto que ordena la tasacin contiene: 1. El nombramiento de dos peritos; y 2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa, la que no ser mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. Artculo 729.- Tasacin convencional.-

No es necesaria la tasacin si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucin forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a peticin de parte, ordenar la tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado. Su decisin es inimpugnable. Tampoco es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o equivalente. En este ltimo caso, el Juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda. Artculo 730.- Observacin y aprobacin.-

La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres das, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba, ordenar se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable. Artculo 731.- Convocatoria.-

Aprobada la tasacin o siendo innecesaria sta, el Juez convocar a remate fijando da y hora y nombrando al funcionario que lo efectuar, de ser el caso.

El remate de inmueble lo efectuar el Juez en el local del Juzgado; y el de mueble lo har un martillero pblico en el lugar en que se encuentre el bien.

Excepcionalmente, por las circunstancias del caso, el Juez, de oficio o a pedido de parte, puede efectuar el remate del mueble, fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encuentra fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28371, publicada el 30-10-2004, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 731.- Convocatoria Aprobada la tasacin o siendo innecesaria sta, el Juez convocar a remate nombrando al Martillero que lo designar en orden y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultndolo para que seale lugar, da y hora.

La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un Martillero Pblico hbil; la de inmueble en el local del Juzgado; y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien.

Excepcionalmente y a falta de Martillero Pblico hbil en la localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto".

CONCORDANCIAS: R.A. N 019-2005-P-CSJL-PJ

Artculo 732.- Retribucin del martillero.-

El Juez fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28371, publicada el 30-10-2004, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 732.- Retribucin del Martillero El Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 732.- Retribucin del martillero

El Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien. Sin perjuicio de lo expuesto, el Juez puede regular sus alcances atendiendo a su participacin y/ o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo XV de este Cdigo."

Artculo 733.- Publicidad.-

La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacion de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo.

Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate: 1. Tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. 2. Tratndose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, disposicin que entrar en vigencia a los 180 das de su publicacin, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 733.- Publicidad

La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un mandato del Juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo. Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad."

Artculo 734.- Contenido del aviso.-

En los avisos de remate se expresa:

1. Los nombres de las partes y terceros legitimados; 2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caractersticas; 3. Las afectaciones del bien; 4. El valor de tasacin y el precio base; 5. El lugar, da y hora del remate; 6. El nombre del funcionario que efectuar el remate; 7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate; y 8. El nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de ste. Artculo 735.- Requisito para ser postor.-

Slo se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate. Artculo 736.- Reglas comunes al remate.-

En el acto de remate se observarn las siguientes reglas: 1. La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasacin, no admitindose oferta inferior; 2. Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y 3. Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecucin y las costas y costos del proceso. Artculo 737.- Acto de remate.-

El acto se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efecten. El funcionario adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido. Artculo 738.- Acta de remate.-

Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, segn corresponda, extender acta del mismo, la que contendr: 1. Lugar, fecha y hora del acto; 2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado; 3. Nombre del postor y las posturas efectuadas; 4. Nombre del adjudicatario; y 5. La cantidad obtenida. El acta ser firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero, por el Secretario de Juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estn presentes. El acta de remate se agregar al expediente. Artculo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido.-

En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da.

Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr:

1. La descripcin del bien;

2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda;

3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y

4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido.-

En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr: 1. La descripcin del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. Artculo 740.- Transferencia de mueble y destino del dinero obtenido.-

En el remate de mueble el pago se efecta en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. El importe del remate se depositar en el Banco de la Nacin, a la orden del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado, bajo responsabilidad.

Tratndose de bien mueble registrado, se aplicar lo dispuesto en el Artculo 739 en lo que fuera pertinente. Artculo 741.- Incumplimiento del adjudicatario.-

Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el Juez declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo. En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado. El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque. Artculo 742.- Nuevas convocatorias.-

Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reducir en un quince por ciento.

Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convocar nuevamente cuantas veces sea necesario, deducindose en cada oportunidad el quince por ciento de la cantidad que sirvi de base de la postura inmediatamente anterior.

A partir de la segunda convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si es mueble. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 27740, publicada el 29-05-2002, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 742.- Segunda Convocatoria

Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reduce en un quince por ciento.

Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por ciento adicional.

Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere.

Si el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el Juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin y remate bajo las mismas normas.

La segunda y tercera convocatoria se anunciar nicamente por tres das, si se trata de bien inmueble y por un da si el bien es mueble."

Artculo 743.- Nulidad del remate.-

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 741, la nulidad del remate slo procede por los aspectos formales de ste y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico. Subcaptulo 3

Adjudicacin

Artculo 744.- Adjudicacin en pago.-

Frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado pueden solicitar la adjudicacin en pago del bien por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere.

Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro de tercer da de notificado con la liquidacin prevista en el Artculo 746, la adjudicacin queda sin efecto.

Depositado el exceso, se entregar el bien mueble al adjudicatario y, si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin conforme a lo dispuesto en el Artculo 739. (*)

(*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 27740, publicada el 29-05-2002, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 744.- Adjudicacin en Pago

Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da de notificado con la liquidacin prevista en el Artculo 746, la adjudicacin queda sin efecto.

Depositado el exceso, se entregar el bien mueble al adjudicatario y si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin conforme a lo dispuesto en el Artculo 739.

Artculo 745.- Concurrencia de adjudicatarios.-

Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicacin proceder slo si hay acuerdo entre ellos. Subcaptulo 4

Pago

Artculo 746.- Liquidacin.-

Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenar al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora. La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto el traslado de la observacin o en rebelda, se resolver aprobndola o modificndola y requiriendo su pago. Artculo 747.- Pago al ejecutante.-

Si el bien que asegura la ejecucin es dinero, ser entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidacin. Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. Este ser establecido por el Juez en un auto que podr ser observado dentro de tercer da. Si luego de la distribucin hay un remanente, le ser entregado al ejecutado. Artculo 748.- Concurrencia de acreedores.-

Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las obligaciones, el pago se har a prorrata. Igualmente se realizar el pago a prorrata, una vez pagado el acreedor con derecho preferente.

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Derecho y Cambio Social


EL PELIGROSO PROCESO EJECUTIVO: A PROPSITO DEL NUEVO DECRETO LEGISLATIVO 1069

Benito Villanueva Haro* Violeta Neyra Garca**

Introduccin.-

La tendencia del pensamiento procesal en las ltimas dcadas ha sido orientada a desburocratizar el aparato jurisdiccional y dotar de mejores herramientas a los operadores de la norma, evitando se generen usos y abusos de los vacos, defectos y deficiencias que ella pueda traer.

Pero la administracin de justicia no solo se encamina con las propuestas legislativas del congreso, con los pronunciamientos siempre contradictorios entre salas, juzgados y el propio tribunal constitucional, con el uso y abuso de los vacos, defectos y deficientes que las normas traen consigo y que de manera ilegal interpretan aplican los abogados sino que, la verdadera administracin de justicia debe ser reorientada bajo un real y efectivo sistema de valores del

derecho, como una slida base para sostener las construcciones jurdicas, jurisdiccionales y doctrinarias.

En el presente artculo abordar la problemtica del proceso ejecutivo desde una ptica restringida, la cual se ceir a la incongruencia entre el petitorio y la sentencia.

Aspectos Generales del Proceso Ejecutivo

El proceso ejecutivo desde su concepcin en la poca medieval ha tenido un carcter sper sumario, urgente, predecible y efectivo, habindose desnaturalizado la forma y el fondo de este, volvindose tardo, impredecible, nada urgente e ineficaz en todos sus extremos.

El Dr. Benito Villanueva Haro en su trabajo Aspectos Generales al Proceso Ejecutivo, La Problemtica Jurdica de la Sentencia Innecesaria y Propuestas de Cambio al Pensamiento Procesal Civil nos otorga una definicin sobre el proceso ejecutivo a la cual nos adherimos.

El Proceso Ejecutivo es un proceso donde se demandan ejecutivamente los actos, documentos o sentencias de condenan que tutelan un derecho y que estos a la vez poseen obligaciones y efectos ejecutivos de dar, hacer, no hacer y tolerar.

El proceso ejecutivo puede ser:

a) Vinculante a un proceso en donde se emita resolucin judicial que ha pasado a la

autoridad de cosa juzgada o resolucin administrativa que cause estado, en ambos existe una declaracin de condena.

b) Independiente, cuando as lo establece la ley o las partes en base un documento,

ttulo valor u otro que seale la norma sustantiva o adjetiva.*1+

Debemos de anotar que la funcin que cumple estrictamente el proceso ejecutivo no solo es la ejecucin propiamente del titulo sino tambin la tutela jurisdiccional efectiva del sujeto que tiene un derecho cierto, exigible, expreso, liquido o liquidable.

Problemtica del Proceso Ejecutivo

Pero dentro de las anomalas que sufre el proceso ejecutivo dentro su estructura funcional, normativa y procesal tambin esta los distintos criterios del juzgador y de los pronunciamientos de las autoridades administrativas concrsales para suspender la ejecucin (ordinaria y forzosa) o las medidas cautelares.

Ya deca Chiovenda que la ejecucin forzosa se identifica en cada caso con un determinado medio ejecutivo*2+, algo sumamente crticable hoy en da, pues la tendencia apunta a una simplificacin de los actos y la celeridad de los mismos, a la unificacin de procesos, criterios y ttulos (imagnense tener ttulos para ejecucin de resolucin judiciales, ttulos para ejecucin de garantas, ttulos para ejecucin de ttulos valores etc., bueno en realidad los tuvimos hasta antes del Decreto Legislativo 1069)

Pero nuestros legisladores decidieron darle caminos distintos a cada medio ejecutivo (ttulos ejecutivos y ttulos de ejecucin), crendose distintas reglas, para similares resultados, ahora con el nuevo Decreto Legislativo 1069 estas reglas se uniformizan (no del todo), al igual que los ttulos ejecutivos y se reduce los supuestos para contradecir; aplicndose una mejor tcnica legislativa para agilizar y afianzar nuestro sistema de administracin de justicia.

Pero el problema no acaba ah, nuestro sistema procesal en materia de ejecucin se debiera sostener en el principio No hay ejecucin sin ttulo, pero en nuestra legislacin derogada existan supuestos que expresaban lo contrario, la Dra. Eugenia Ariana Deho expresa

En efecto, en la legislacin derogada, haban supuestos en los cuales era posible iniciar (de frente) la ejecucin sin la existencia de un ttulo ejecutivo (y sin que fuera necesario acudir al proceso declarativo, ya fuera ste un juicio ordinario o, en su caso, uno de menor cuanta) pues el Art. 590 CPC de 1912, primero, y luego, el art. 1 del D.L. 20236 (que sustituyo algunos artculos del CPC de 1912 respecto del juicio ejecutivo), sealaba que:

La accin ejecutiva compete al acreedor que presenta un titulo que apareja a ejecucin o a quien se la concede especialmente la ley.

Ello implica que, por ley, se poda dar accin ejecutiva sin requerirse la previa existencia de un ttulo. Ejemplo de ello (desde el propio texto original del CPC de 1912) era el cobro de rentas de arrendamiento de bienes inmuebles.

Desde la entrada en vigencia del CPC de 1993 ello no sera ya posible, en cuanto su art. 688 dispuso que:

Solo se puede promover ejecucin en virtud de: 1. Ttulo ejecutivo y 2. Ttulo de ejecucin.

Ergo, desde el 28 de julio de 1993 no es posible una ejecucin sin ttulo, por lo que l es el nico pasaporte de entrada a la ejecucin.

De este cambio, el legislador especial parece no haberse dado cuenta pues, p. ej. en la Ley 26712, con toda tranquilidad se franquea la va ejecutiva a las aseguradoras (art. 330: La empresa tendr derecho para exigir el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos originados por la expedicin de la pliza en la va ejecutiva), sin establecer cul es el ttulo. De igual manera la Ley General de Sociedades, tanto en su art. 22 (Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo) como en su art. 80 (Cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede demandar judicialmente el cumplimiento de la obligacin en el proceso ejecutivo), le abre la va ejecutiva a las sociedades contra sus socios, sin indicar cul es el ttulo.

Lo descrito slo sera posible en un sistema como el del CPC de 1912 (seguido por el D.L. 20236), ms ya no tras la entrada en vigencia CPC de 1993, pues ste, sin excepcin alguna, zanja el principio de que no puede haber ejecucin sin ttulo*3+

De lo anotado, se genera un numero apertus en la normativa procesal en ttulos ejecutivos, es decir, que solo por ley se puede crear ttulos ejecutivos (de manera infinita). De all la nueva mxima no hay ttulo sin ley el cual debemos concordarlo con el adagio latino y principio del derecho nullla executio sine titulo (no hay ejecucin sin ttulo)

El Proceso nico de Ejecucin

El Decreto Legislativo 1069, ha intentado unificar los procesos ejecutivos, lo que solo ha quedado en el intento pues inicialmente existe un proceso nico de ejecucin que luego se diversifica en el camino en los mismos procesos de la normativa derogada o en nuevos procesos especiales y con distinta competencia para determinados ttulos ejecutivos (vase la competencia para ttulos de naturaleza extrajudicial = entre los jueces de paz letrados y los civiles en funcin de la cuanta; competencia para ejecuciones de garanta = juez civil / obvindose la cuanta; competencia para ejecucin forzada del laudo ser el juez subespecializado en lo comercial o en su defecto el juez civil del lugar del arbitraje el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia*4+; competencia para la ejecucin de laudos extranjeros reconocidos ser el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del domicilio del emplazado, o si el emplazado domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos*5+

El Proceso Ejecutivo y la Sentencia Innecesaria dentro del Decreto Legislativo 1069

Antes del Decreto Legislativo 1069, uno de los ms grandes inconvenientes dentro del proceso ejecutivo era la apelacin de la sentencia ejecutiva, generando prdida de tiempo, mayores costos e insatisfaccin por parte del ejecutante en cuanto a la satisfaccin de su derecho.

Muchos doctrinarios Chilenos, Uruguayos y Peruanos a lo largo de los aos han propuesto la eliminacin de la sentencia innecesaria cuando no mediara contradiccin, quedndose con el mandato ejecutivo para hacerlo efectivo ante las autoridades de auxilio jurisdiccional (Ej. La Polica) mediante un decreto de mero trmite que ordenar llevar adelante la ejecucin

En un trabajo anterior el Dr. Benito Villanueva Haro hace un extensivo desarrollo sobre esta problemtica de la sentencia innecesaria en los supuestos en que no existiera contradiccin (calla/no hace uso de la contradiccin; fuera del plazo/ no hace uso de la contradiccin), manifestando que En definitiva, cuando no hay contradiccin el mandato ejecutivo automticamente debiera adquirir la forma de sentencia.*6+

Asimismo detalla las ventajas y desventajas de la eliminacin de la sentencia innecesaria:

Ventajas:

A) Ahorro de tiempo (Mayor celeridad y econmica procesal)

B) Ahorro de dinero (costos de tramitacin, movilidad, almuerzos, llamadas, pago por asesoras etc.)

C) Mayor eficiencia de recursos (Menos gasto en la impresin y en las hojas)

D) Menor stress tanto para el usuario como para el juez y sus auxiliares

E) Menor carga procesal para el rgano jurisdiccional

F) Eficacia en el cumplimiento de las obligaciones

G ) La felicidad de los demandantes.

H) Se genera una excelencia en el servicio

I) Se aplica el principio internacional y constitucional del tiempo razonable

J) Se pueden atender al mayor nmero de litigantes, respetndose el principio de igualdad

Desventajas :

A) La posibilidad de "perdidas incidentales o intencionales" de los mandatos ejecutivos, que llevara a emitir una y otra vez mandatos ejecutivos.

Con la reforma del Cdigo Procesal Civil con el Decreto Legislativo 1069, sea sustituido la sentencia innecesaria por un auto inapelable, algo aparentemente saludable para dar un respiro a la carga procesal que contiene los rganos jurisdiccionales.

El error en la reforma ha recado tal como lo expresa la Dra. Eugenia Ariano Deho no era necesario un auto, sino que bastaba un decreto (en cuanto acto de mero impulso, v. primer prrafo del art. 121 CPC). Y al no tomar en cuenta esto, inevitablemente ha condenado a que tal cual en el viejo ejecutivo con su sentencia apelable con efecto suspensivo - , solo se pueda proseguir efectivamente con la ejecucin cuanto tal auto quede firme (o sea hasta que se resuelva la apelacin del neo-auto), simple y puramente porque el viejo art. 728 CPC (que dej invariado) as lo dispone. En cambio, si se hubiera previsto la emisin de un simple decreto, aqul habra sido pasible solo de reposicin ex art.362 CPC, con todo lo que ello hubiera significado.

CONCLUSIONES

Tal como hemos manifestado en el presente trabajo, existen muchas deficiencias an en nuestro modelo procesal civil, siendo necesario mejorar y dotar de alcance a la terminologa que ahora nos trae el Decreto Legislativo 1069, tal como se expresa en el artculo 690 B las ejecuciones se conocen siendo lo correcto que las ejecuciones se llevan adelante.

Asimismo, la fracasada unificacin de procesos y la tmida unificacin de ttulos que infinitamente se crearan por ley (lo cual generara en determinados casos inseguridad jurdica, vase temas sobre contratacin pblica). Si bien se busc dotar de mayor agilidad y celeridad a la administracin de justicia, creemos que se ha generado un mayor grado de burocracia interna. Esperemos que se convoque a un pleno jurisdiccional para lograr un mejor ordenamiento en materia ejecutiva hacindola ms expeditiva pero sin llegar al extremo de querer reducir plazos, desviar de la competencia a los litigantes o restringir derechos fundamentales como la doble instancia, la fundamentacin de los fallos, el debido proceso y el derecho de defensa.

NOTAS:

[1] Villanueva Haro, Benito (2006) Aspectos Generales al Proceso Ejecutivo, La Problemtica Jurdica de la Sentencia Innecesaria y Propuestas de Cambio al Pensamiento Procesal Civil. Editores. Universitat de Valencia: Facultat de Dret. En Revista Internauta de Prctica Jurdica (2006),,http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127526 [2] Chiovenda (1954) Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado. P. 332 [3] Seminario de Actualizacin Profesional Empresarial Organizado GACETA JURDICA, Reforma al Cdigo Procesal Civil. Expositora. Dra. Eugenio Ariano Deho. [4] La Nueva Ley de Arbitraje (D.Leg. 1071) Art. 8.3 [5] La Nueva Ley de Arbitraje (D.Leg. 1071) Art. 8. 6 [6] Villanueva Haro, Benito (2006) Aspectos Generales al Proceso Ejecutivo, La Problemtica Jurdica de la Sentencia Innecesaria y Propuestas de Cambio al Pensamiento Procesal Civil. Editores. Universitat de Valencia: Facultat de Dret. En Revista Internauta de Prctica Jurdica (2006) http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127526

A CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO EJECUTIVO LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO EJECUTIVO

JOSE MARIA BALCAZAL ZELADA(*)

* Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Catedrtico Universitario.

"En este sentido no vacilamos en afirmar que la lucha que exige el Derecho para hacerse prctico, no es un castigo, es una bendicin."

(IHERING, Rudolph Von. - La Lucha por el Derecho)

1. A modo de explicacin.- 2. Breves noticias histricas acerca del origen del proceso ejecutivo.- 3. Procesos Ejecutivos y Procesos de Ejecucin. Ttulos ejecutivos y Ttulos ejecutorios. La llamada Contradiccin en el proceso ejecutivo.- 4. Definicin de carga de la prueba. Carga de la prueba y carga de la afirmacin.- 5. Poderes discrecionales del Juez en materia probatoria. Lmites. Las llamadas medidas para mejor proveer . La doctrina de las cargas probatorias dinmicas . Porqu no proceden dichas medidas en los procesos ejecutivos.- 6. Justificacin de nuestra posicin. Conclusiones.

1. A MODO DE EXPLICACIN

El presente estudio responde a la imperiosa necesidad de rescatar la prstina esencia del proceso ejecutivo, el mismo que fuera ideado para conseguir una solucin rpida y eficaz a los conflictos jurdicos derivados del trfico comercial. Este instrumento procesal, sin embargo, no ha alcanzado

su finalidad en el Cdigo Procesal Civil Peruano (C.P.C.) debido, principalmente, a la mala fe del demandado quien, en vista de su inexorable derrota, busca llevar a cabo cualquier argucia en la bsqueda de procurar el mayor dilatamiento posible del proceso. Pero, no solamente la deficiencia del proceso ejecutivo peruano responde a un hecho del demandado (mala fe), sino que es el propio rgano jurisdiccional el que inconscientemente coadyuva al menoscabo del inters legtimo del demandante quien busca conseguir una rpida y eficaz solucin a su pretensin jurdica.

De otro lado, en el presente trabajo no pretendemos emitir un juicio de valor sobre el sistema denominado de Oposicin Pura 1 y el de Contradiccin adoptado por el legislador procesal peruano. Slo nos limitaremos a estudiar cules son las potestades con que cuenta el Juez peruano para desestimar una contradiccin (en adelante utilizaremos este trmino pues es el que adopta el cdigo procesal peruano) y cules deberan conferrsele de modo expreso mediante una reforma legislativa.

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1 Para una postura crtica sobre el tema, vase ARIANO DEHO, Eugenia. - El proceso de ejecucin , Lima, Rodhas, 1996.

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2. BREVES NOTICIAS HISTRICAS ACERCA DEL ORIGEN DEL PROCESO EJECUTIVO

Como seala Liebman, para conocer sobre el origen de esta Institucin Jurdica es necesario remontarse a su fuente: el proceso llamado "comn" o romano- cannico. Sobre este tipo de proceso se ha dicho que: "se fue formando en la alta Edad Media, entre los siglos XI y XIII, cuando el derecho romano, despus de siglos de olvido, se impuso de nuevo, ejerciendo una profunda reaccin sobre el proceso que se practicaba en los distintos pases del continente europeo y que era, fundamentalmente, un proceso germnico" 2 .

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2 LIEBMAN, Enrico Tullio. - Sobre el Juicio Ejecutivo , en: Estudios en Honor de Hugo Alsina, Bs. As., Ediar, 1946.

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Nos cuenta Liebman que este nuevo proceso recibi un nuevo aliento de vida a partir principalmente de tres fuentes: la primera provino de la legislacin producida por la Iglesia (derecho cannico); la segunda derivaba de las costumbres germnicas; mientras que la tercera reconoce como su fuente el trabajo desarrollado por los glosadores 3 quienes se encargaron de ensear en las universidades italianas el Corpus Iuris a fin de interpretarlo y adaptarlo a las nuevas exigencias que planteaba los nuevos tiempos.

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3 Lo que caracteriza a los Glosadores es la profunda admiracin que profesan hacia el Corpus Iuris Civilis, la obra de Justiniano. Pero mucha reverencia hacia algo decae en un dogma, en una verdad admitida y esto es lo que pas con los glosadores, pues vean en aquella obra no ya "un derecho" sino "el derecho", es decir, una especie de derecho natural, universal y eterno, "la razn perdurablemente escrita." Los glosadores utilizan el mtodo exegtico para estudiar las fuentes justinianeas lo que derivara en una mera interpretacin literal. Por estas razones Hernndez Gil no comparte las opiniones vertidas por Liebman. Para dicho autor, los glosadores renuncian a toda opinin personal, carecen de sentido crtico al estudiar y analizar los textos antiguos y su preparacin histrica es tan deficiente -agrega el mencionado autor- que hasta caen en el anacronismo de considerar que Justiniano reinaba en tiempos de Jesucristo. De ah que segn la opinin de Hernndez Gil, no podramos hablar de una interpretacin creadora que puede adaptarse a las nuevas necesidades sociales. Cfr. HERNNDEZ GIL, Antonio. - Metodologa de la Ciencia del Derecho , en Obras Completas, Madrid, Espasa Calpe, 1988, Tomo V, pp 40 y sgtes.

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Este proceso comn fue esencialmente el mismo en toda Europa en cuanto a principios y conceptos se refiere, pero presentaba algunas variantes en las diversas regiones europeas donde

entraba en contacto con los usos y costumbres locales debido al fenmeno de la transculturacin. Estas variantes al interior de Europa permitirn siglos despus que el proceso judicial de cada Estado Nacional Europeo posea caractersticas que los diferencien de aqullos, vigentes en los otros Estados.

Es as que, debido al comercio emergente en la edad media, y a fin de ofrecer a determinadas categoras de crditos una tutela ms rpida y ms fcil que la conseguida va el proceso ordinario, los Estados Municipales reconocieron a dichas categoras de crditos la executio parata , la misma que tena efectos anlogos a los de una sentencia, provocando de esta manera el nacimiento de los instrumenta guarentigiata o confessionata . Este instituto jurdico pronto se extendi por toda Europa y fue aceptado por la doctrina que vea en tales instrumentos notariales la vigencia del principio romano que equiparaba el confessus al iudicatus , lo que significaba equiparar los efectos jurdicos producidos por la confesin de la deuda ante un Notario con la confesin de la misma hecha ante un Juez. De esta forma, los instrumentos notariales fueron admitidos por la doctrina y la legislacin a fin de gozar del mismo trato que la sentencia definitiva y a permitir la ejecucin inmediata de los mismos 4 .

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4 LIEBMAN, Enrico Tullio, Op. cit., pp. 390.

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Es preciso sealar que, si bien se reconoca a los instrumenta guarentigiata o confessionata la equiparacin a una sentencia definitiva a los efectos de la executio parata, lo cierto es que las ejecuciones correspondientes a cada uno de ellos diferan en cuanto a su esencia y a su grado 5 . En cuanto a su esencia , porque la doctrina y las leyes reconocan que en la ejecucin de una sentencia pasada en cosa juzgada no era necesaria la citacin del deudor por cuanto haba preexistido un conocimiento previo sobre el tema; en tanto que, s era necesaria la citacin del deudor cuando se ejecutaba uno de los instrumentos notariales sealados. En este sentido, la diferencia radicaba en que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se haba producido en virtud de un proceso ordinario con la consiguiente declaracin de certeza; mientras que el carcter sumario del conocimiento en los procesos ejecutivos no permita al Juez emitir una verdadera sentencia sino que slo le permita dictar un mandatum seu praeceptum de solvendo que autorizaba la ejecucin. En este orden de ideas, este mandatum tena por nico objeto decidir

si proceda o no la ejecucin, es decir, su caracterstica era meramente incidental porque no resolva el conflicto de intereses, razn por la cual: "el vencido en el juicio ejecutivo poda proponer separadamente un juicio ordinario en el que caba utilizar de nuevo y ampliar la defensa de sus razones, sirvindose tambin de las pruebas que no haban sido admitidas en el proceso ejecutivo 6 ".

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5 Cfr. Furno para quien la declaracin de certeza convencional contenida en los ttulos extrajudiciales estara considerado por la Ley como un equivalente de la declaracin de certeza judicial para los efectos de la ejecucin. Citado por Eduardo Grasso, Voz Titolo Esecutivo , en: Enciclopedia del Diritto, Vol. XLIV, Milano, Giuffre Editore, 1980, pp. 686.

6 LIEBMAN, Enrico Tullio, Op. cit., pp 390.

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En cuanto al grado , porque en materia de defensas oponibles por el ejecutado contra la sentencia eran muchsimo menores que las que se podan oponer contra los documentos notariales puestos a cobro en el proceso ejecutivo.

3. PROCESOS EJECUTIVOS Y PROCESOS DE EJECUCIN. TTULOS EJECUTIVOS Y TTULOS EJECUTORIOS. LA LLAMADA CONTRADICCIN EN EL PROCESO EJECUTIVO

El diferente tratamiento normativo que se concede a los procesos ejecutivos y de ejecucin responde tambin, en ltima instancia, al diferente grado de certeza que producen en el juzgador tanto el ttulo ejecutivo como el ttulo ejecutorio.

Dentro de la regulacin procesal de los ttulos ejecutivos podemos encontrar los Ttulos Valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad

sustitutoria del protesto respectiva; o en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme lo previsto en la Ley de la materia; la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; el testimonio de Escritura Pblica y todos aquellos documentos que se encuentran numerados en el artculo 693 del Cdigo Procesal Civil. Esta lista es de naturaleza abierta, es decir, lo que la doctrina llama numerus apertus . Por su lado, los llamados ttulos ejecutorios (o de ejecucin) estn recogidos en el artculo 713 del Cdigo Procesal Civil. Son ttulos de ejecucin las resoluciones judiciales firmes, los laudos arbitrales firmes y otros que eventualmente seale la ley.

Como se podr advertir, la clasificacin responde a si el ttulo se produce dentro de un proceso judicial o fuera de l: si el ttulo se produjo dentro de un proceso judicial el ttulo ser ejecutorio, mientras que si el ttulo se produjo fuera de un proceso judicial entonces el ttulo ser ejecutivo. Sin embargo, ambos ttulos dan origen al proceso de ejecucin segn el art. 688 C.P.C.

Ttulo ejecutivo y proceso ejecutivo, ttulo ejecutorio y proceso de ejecucin son categoras que van unidas y que se complementan mutuamente a fin de que el derecho que est contenido en el ttulo se haga efectivo al interior de un proceso de ejecucin 7 .

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7 El sistema procesal italiano establece tres tipos de ttulos ejecutivos: los judiciales, los ttulos de crdito y los actos autorizados por el Notario o por otro oficial pblico facultado por la Ley para recibirlos, respecto de las obligaciones de sumas de dinero en ellos contenidos. Sin embargo, Corrado Ferri critica esta clasificacin del Cdigo Procesal Italiano puesto que para el mencionado autor debera hablarse en estricto de una clasificacin basada, ya sea en que los ttulos ejecutivos se hayan originado en una controversia , ya provengan de la voluntad negocial . CORRADO FERRI. I Titoli a formazione negoziale , en: COMOGLIO, FERRI, TARUFFO. - Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 885.

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Los presupuestos para iniciar una demanda ejecutiva se cien a los sealados en el artculo 689 C.P.C. La obligacin contenida en el ttulo debe ser cierta, expresa y exigible y en el caso de que la

obligacin consista en dar suma de dinero, adems debe ser lquida o liquidable mediante operacin aritmtica (esto es, la Ley se refiere a los requisitos de fondo 8 del ttulo ejecutivo) 9 .

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8 Los requisitos de forma correspondern a los documentos que segn el artculo 693 C.P.C. gozan de mrito ejecutivo.

9 Para una acertada exposicin de lo que podemos entender respecto de estos conceptos, ver ARIANO DEHO, Eugenia. - El proceso de ejecucin , Lima, Rodhas, 1998, pp. 188 y sgtes.

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De esta manera, luego que el Juzgador haya verificado los requisitos de admisibilidad y de procedencia de la demanda deber proceder a verificar la concurrencia de los requisitos de forma del ttulo ejecutivo.

Superada, creemos, la polmica sobre la naturaleza del ttulo ejecutivo representada en las figuras de Carnelutti y Liebman, la cual se centr en analizar si el ttulo ejecutivo es el acto jurdico contenido en un documento calificado por la ley como ttulo ejecutivo o si, por el contrario, el ttulo ejecutivo es el propio documento, coincidimos con Ariano Deho 10 en que lo que tipifica al ttulo ejecutivo es la concurrencia necesaria de tanto el documento (forma documental sealada por la Ley a efectos procesales) como cuanto del negocio jurdico que lleva en s (relacin jurdica obligacional, ttulo en sentido sustancial). En este sentido la autora seala que:

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10 ARIANO DEHO, Eugenia, Op. cit., pp. 186.

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"Un determinado acto no podra ser considerado ttulo ejecutivo si no estuviera formalizado en un documento de aquellos a los que la Ley atribuye eficacia ejecutiva".

Es por esta razn que se acepta pacficamente en la doctrina que el acreedor 11 no puede iniciar un proceso ejecutivo si no cuenta con un ttulo ejecutivo entendido ste como un documento que contiene un acto declarativo del derecho que el propio acreedor pretende actuar.

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11 As, vase: CORRADO FERRI. - Il titolo esecutivo: la sua funzione e i caratteri del diritto in esso indicato , en: COMOGLIO, FERRI, TARUFFO. - Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 882.

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La contradiccin a la ejecucin est regulada en el artculo 700 del C.P.C. Sin embargo, tcnicamente contradiccin no es el trmino ms apropiado para denominar a dicha etapa procesal sino que ms bien debera hablarse de Oposicin a la ejecucin, la misma que constituye en nuestro sistema procesal un verdadero proceso de cognicin insertado dentro del proceso de ejecucin 12 evidenciando, de este modo, que nuestro proceso ejecutivo posee una estructura mixta de ejecucin y de cognicin 13 de donde se deriva que la oposicin no sea vista como accin sino como defensa en la que se hacen valer excepciones 14 .

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12 As: ARIANO DEHO, Op. cit, 461.

13 "La demanda ejecutiva da inicio a un proceso de ejecucin con sus principios. La demanda incidental, que es el escrito de oposicin, da origen a un incidente declarativo, con sus principios. Unos y otros son distintos." MONTERO AROCA, Juan. - La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo ,

en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995, Tomo II, pp. 2411.

14 ARIANO DEHO, Op. cit, pp. 466. Tambin puede verse MONTERO AROCA quien seala: "La palabra excepcin est empleada sin el menor sentido tcnico, por cuanto comprende motivos de oposicin procesales y materiales, tanto que por querer abarcarlo todo al final no significa nada. La distincin entre excepciones y causas de nulidad no responde a criterio cientfico alguno, pues en unas y en otras estn mezcladas alegaciones procesales y materiales." MONTERO AROCA, Juan, Op. cit, pp. 2409.

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En sistemas procesales como el italiano, portugus, francs, brasilero y alemn por citar algunos ejemplos, se ha consagrado un proceso de ejecucin puro , es decir, que las oposiciones que se formulen, ya sea por el ejecutado o por los terceros, dan inicio a procesos autnomos. En este sentido, Barbosa Moreira 15 seala que en estos casos el ordenamiento jurdico faculta al ejecutado a impugnar la ejecucin, no defendindose sino ms bien contraatacando a efectos de quitar eficacia al ttulo. En efecto, no es una contestacin simplemente porque no es un medio de defensa sino que es un medio para introducir una pretensin autnoma tendiente a hacer perder eficacia al ttulo. Se dice as, que la oposicin tiene naturaleza de accin 16 distinta -aunque conexa- con la que se est discutiendo en el proceso ejecutivo.

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15 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. - O novo processo civil brasileiro , Rio de Janeiro, 2001, pp. 287.

16 "He aqu el quid de la oposicin del ejecutado: el ejecutado al oponerse a la ejecucin ejercita una accin, accin que tiende a enervar la aparente certeza de la existencia del derecho que da el ttulo ejecutivo, que constituye el sustento fctico del proceso de ejecucin" ARIANO DEHO, Op. cit, pp. 466.

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De esta manera, la oposicin da lugar a la formacin de un nuevo proceso que no se confunde con el proceso ejecutivo ya iniciado y que tiene la naturaleza de un proceso de conocimiento donde se puede verificar la inversin de las posiciones de las partes: el demandante ser el ejecutado y el demandado ser el ejecutante. Esta posicin de las partes tiene importancia prctica en relacin a la regulacin de la carga probatoria ya que es al demandante (ejecutado) a quien le corresponder probar todos los extremos de sus afirmaciones 17 .

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17 "Iniciado el incidente declarativo por el ejecutado, y convertido ste en demandante en el mismo, a l le corresponde la prueba de los hechos que alegue; el ejecutante, en tanto que demandado en el incidente declarativo, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente; si el demandado (=ejecutante) se limita a negar, no deber probar nada, e incluso si no contesta a la demanda incidental tambin deber probar el demandante (=ejecutado), por cuanto en el incidente estamos ante un proceso regido por los principios del declarativo." MONTERO AROCA, Juan, Op. cit., pp 2411.

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4. DEFINICIN DE CARGA DE LA PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA Y CARGA DE LA AFIRMACIN

ltimamente se ha pronunciado el profesor argentino Roland Arazi en un artculo de investigacin 18 en el cual ha tratado el tema sub examine desde un punto de vista negativo, esto es, para referirse a la decadencia, declinacin y acabamiento de las teoras sobre la carga de la prueba.

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18 El ocaso de las teoras sobre la carga de la prueba, en La Ley, T.2000-A

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Lejos de compartir la posicin adoptada por dicho autor, igualmente nos remitiremos a su estudio a fin de explicar porqu no puede acogerse tal propuesta en el tema que desarrollamos.

Segn Eduardo Couture, la carga procesal "puede definirse como una situacin jurdica instituida en la Ley consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada una consecuencia gravosa para l" 19 . En este sentido, se habla de cargas porque existe como un imperativo impuesto por el propio inters de producirlos, bajo el riesgo de perder la oportunidad de hacerlo y de que prosiga el proceso con la consiguiente desventaja para el omiso o el rebelde. Slo se libera de dicha carga cuando se utiliza la facultad que brinda la Ley 20 . Concluyendo, diremos, utilizando la definicin de Rosenberg, que la carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre uno de los litigantes de suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la prdida del proceso 21

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19 COUTURE, Eduardo. - Fundamentos del Derecho Procesal Civil , Bs. As., Depalma, 1958, pp. 211.

20 EISNER, Isidoro. - La carga de la prueba en la excepcin de falsedad de ttulo , en: Planteos Procesales, Bs. As., Editorial La Ley, pp. 581.

21 Citado por Eisner, op. cit, pp. 582.

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Existe a su vez una diferencia entre lo que se ha dado en llamar carga de la afirmacin y carga de la prueba 22 . La carga de la afirmacin consiste en la mera alegacin de un supuesto de hecho normativo con el fin de obtener sus efectos jurdicos. As, por ejemplo, se dara la figura de la carga de la afirmacin , cuando el litigante que exige frente a su adversario la resolucin de un contrato por haber ste ltimo incumplido la prestacin a su cargo, alega solamente -invocando el artculo 1428 del Cdigo Civil- que el contrato de compraventa debe ser resuelto porque el

deudor incumpli con la prestacin a l debida. Sin embargo, segn las reglas de distribucin de la carga probatoria, el que afirma un hecho extintivo de una relacin jurdica material es quien debe probar que efectivamente el hecho extintivo se produjo en la realidad. Es pues necesario que el contratante perjudicado aporte la prueba necesaria a fin de producir la conviccin al Juzgador de que efectivamente el deudor incumpli su prestacin y de esta manera vencer al demandado. Esta es la funcin de la carga de la prueba.

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22 Ver al respecto, EISNER, Isidoro. La prueba en el proceso civil , Bs. As., Abeledo Perrot, 1992, pp. 26 y sgtes.

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A lo largo del desarrollo de los estudios procesales se han esbozado diversas teoras acerca de la distribucin de la carga probatoria, las mismas que han sido resumidas por Arazi de la siguiente manera 23 :

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23 Ver ARAZI, op. cit, pp. 1041.

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1. Una primera que seala que la carga es de quien afirma no de quien niega, sin importar el carcter de actor o demandado;

2. Una segunda que seala que el actor debe probar los hechos constitutivos y el demandado los modificativos, impeditivos o extintivos;

3. Una tercera que seala que la carga la tiene quien pretende modificar una situacin jurdica o quien alega un hecho contrario a la posicin que adquiri su adversario;

4. Una cuarta que establece que cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicacin no puede tener xito en su pretensin; y por ltimo,

5. Una quinta que seala que la carga de la prueba se distribuye segn el efecto jurdico exigido.

Siguiendo la lgica de este autor se podra decir que el Cdigo Procesal Civil ha consagrado la primera de las teoras arriba sealadas en su artculo 196, el mismo que seala lo siguiente:

Artculo 196.- Carga de la prueba.- "Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos".

Sin embargo, tambin se puede concluir vlidamente que en su artculo 200 el Cdigo ha apostado por la cuarta teora todo lo cual pone en evidencia la inconsistencia de dichas teoras como puntos referenciales certeros, ms an cuando en ningn momento el autor se toma el trabajo de hacer un claro deslinde entre ellas. En efecto, el citado artculo seala lo siguiente:

Artculo 200.- Improbanza de la pretensin.- "Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada".

5. PODERES DISCRECIONALES DEL JUEZ EN MATERIA PROBATORIA. LMITES. LAS LLAMADAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER . LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS . POR QU NO PROCEDEN DICHAS MEDIDAS EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS

El Per actualmente est atravesando una difcil situacin econmica. Esto nadie lo duda y definitivamente influye en los comportamientos y en las decisiones de los actores econmicos. En

este sentido, los deudores tendern naturalmente a evitar que un proceso judicial en el que se han visto involucrados, se resuelva rpidamente, sino que, por el contrario, se harn asesorar de malos abogados con el fin de dilatar maliciosamente dicho proceso originando ineficiencia en todo el sistema de tutela de los intereses. Por esta razn son fcilmente aplicables las palabras de EISNER 24 al contexto nacional cuando comenta la situacin econmica de Argentina:

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24 EISNER, Isidoro. - La carga de la prueba en la excepcin de falsedad de ttulo , en: Planteos Procesales, Bs. As., Editorial La Ley, pp. 580.

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"Las conocidas dificultades econmicas y financieras por las que atraviesa el comercio y la industria de nuestro pas desde hace algunos aos, han motivado el reiterado incumplimiento de las obligaciones exigibles y la proliferacin de pleitos radicados ante la justicia, especialmente la ejecucin de letras de cambio, pagars y dems papeles mercantiles .

Esta situacin no slo ha acrecentado enormemente el caudal de litigios promovidos por los acreedores, sino que ha originado una inusitada actividad defensiva por parte de los ejecutados que se manifiesta en la muy frecuente oposicin de excepciones, las ms de ellas injustificadas e inspiradas en propsitos dilatorios " 25 .

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25 El rgimen procesal de la contradiccin del ejecutado en el proceso ejecutivo estn dadas en formas de excepciones. As, tanto el artculo 542 del Cdigo Procesal Civil de la provincia de Buenos Aires como el Cdigo Procesal Civil de la Nacin en su artculo 544, regulan las nicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo .

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Nuestra hiptesis tratar de confirmar que el Juzgado, sin saberlo, tambin contribuye al dilatamiento del proceso en desmedro no slo de los derechos del acreedor, sino tambin de la propia naturaleza y eficacia del proceso ejecutivo.

Las medidas discrecionales o potestativas de los jueces, es un atributo que el ordenamiento jurdico reconoce al Juez para que ste no se convierta en un mero observador de la actividad de las partes sino que, por el contrario, se convierta en el Director del proceso. sta es la direccin adoptada por el moderno Cdigo Procesal Civil Peruano, el mismo que a lo largo de sus disposiciones reconoce la funcin del Juez como Director del proceso. Entre otras disposiciones podemos citar los artculos II del Ttulo Preliminar 26 , V del Ttulo Preliminar 27 y 50 del citado cuerpo legal 28 .

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26 Artculo II.- Principios de Direccin e Impulso del Proceso.- "La direccin del proceso est a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este cdigo.

El Juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Estn exceptuadas del impulso los casos expresamente sealados en este Cdigo."

27 Artculo V.- Principio de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesales.-"(...) El Juez dirige el proceso procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales (...)"

28 Artculo 50.- Deberes.- "Son deberes de los Jueces en el proceso:

1. Dirigir el proceso , velar por su rpida solucin, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralizacin y procurar la economa procesal; (...)"

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Estas medidas discrecionales o potestativas no se dan todas ellas con el mismo grado e intensidad en todos los sectores del derecho 29 . Lamentablemente no existen lineamientos seguros o pautas regladas de lo que debe entenderse por conductas o actividades discrecionales permitidas por el Ordenamiento Jurdico al Juez, debido precisamente, a la naturaleza de la discrecionalidad. La discrecionalidad implica poder moverse con libertad dentro de unos marcos jurdicos que bien pueden ser las Leyes o la Constitucin Jurdica y sin afectar los derechos fundamentales 30 .

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29 Cfr. PEYRANO, Jorge. - Derecho Procesal Civil , Ediciones Jurdicas, Lima, 1995,pp. 112.

30 Vid, en contra PEYRANO, Jorge. - Op. cit, pp. 121, para quien discrecionalidad es sinnimo de irrecurribilidad, criterio que no compartimos. Para nosotros, la irrecurribilidad es una caracterstica que la Ley procesal otorga a ciertas resoluciones judiciales como es el caso de la decisin motivada del Juez en la que ordena la actuacin de medios probatorios de oficio. Es ms, cabra plantear la nulidad de pleno derecho de una resolucin que ordena una medida para mejor proveer cuando sta no se ha fundamentado jurdicamente ya que, de acuerdo a lo sealado en el artculo 50 inciso 6) del Cdigo Procesal Civil interpretado sistemticamente con lo preceptuado en el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Per, los autos y sentencias que no se fundamenten fctica y jurdicamente sern sancionados con nulidad.

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La discrecionalidad se mueve de la mano con la valoracin del conflicto que trata de solucionar el Juez. As, por ejemplo, en un caso jurdico donde el medio probatorio fundamental para probar un hecho ha sido obtenido a costa de la violacin del derecho a la privacidad de otro sujeto, el Juez deber adoptar una decisin entre diversos valores jurdicos como el valor de la seguridad jurdica, el del derecho fundamental a la privacidad, el de la libertad del acusado entre otros.

Siguiendo a Peyrano 31 , cuando hablemos de las facultades potestativas del Juez, debemos referirnos al Juez como director del proceso mas no al Juez espectador (la funcin atribuida al Juez

dentro de la concepcin de Montesquieu) ni al Juez inquisitivo perteneciente a un marcado Estado intervencionista.

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31 PEYRANO, Jorge. - Op. cit, pp. 113.

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De otro lado y compartiendo la opinin de Sents Melendo 32 , las facultades del Juez comprenden tres aspectos distintos: facultades del Juez en orden a la conduccin general del proceso, facultades del Juez que guardan relacin con el posible avenimiento de los litigantes y facultades del Juez en orden al esclarecimiento de los hechos, que es el aspecto que nos interesa a efectos de desarrollar nuestro tema.

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32 SENTS MELENDO, Santiago. - El proceso civil , Bs. As., Ejea, 1957, pp. 127 y sgtes.

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Entre una de estas ltimas facultades, se encuentran las llamadas medidas para mejor proveer . Segn Peyrano 33 , son las facultades discrecionales que puede emplear el tribunal preocupado por la sospecha de que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para esclarecer la verdad real o histrica .

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33 PEYRANO, Jorge. - Op. cit, pp. 114.

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Concepto propuesto sobre las medidas para mejor proveer .- Las medidas para mejor proveer, son actos procesales decretados por el Juzgador, como excepcin al principio dispositivo que orienta la materia probatoria, para resolver un conflicto jurdico o una incertidumbre jurdica si, y slo si pese a que las partes habiendo cumplido con ejecutar su carga procesal en miras a aportar al proceso los respectivos medios probatorios que sustentan sus afirmaciones, dichos medios probatorios resultan siendo insuficientes para producir conviccin jurdica en el Juzgador respecto de los hechos afirmados por las partes 34 .

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34 Nos apartamos en este aspecto de la opinin del sector de la doctrina que considera que las medidas para mejor proveer tambin pueden decretarse para poner remedio a una deficiente actuacin probatoria de las partes, lo que implicara suplir dicha actividad reservada para la parte. El Cdigo Procesal ha optado por la postura que hemos escogido ya que reserva la utilizacin de la mencionada potestad slo para el caso de que an cuando las partes hayan efectivamente aportado sus respectivos medios probatorios, stos resultan siendo insuficientes para formar conviccin en el Juzgador.

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Creemos que estas medidas para mejor proveer son de necesario estudio para la comprensin cabal de nuestro tema, ya que de l depender la conclusin de si es plausible que en el proceso ejecutivo se decreten dichas medidas para mejor proveer.

Nuestro anlisis va a tener como referente normativo el artculo 194 primer apartado del Cdigo Procesal Civil, el mismo que seala lo siguiente:

Artculo 194.- Pruebas de oficio.- "Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes (...)."

Como ya podr advertirse, el legislador peruano ha tenido especial cuidado en los trminos utilizados en la redaccin del precepto legal, pues se establece expresamente que el Juez puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes y no de que el Juez ordenar 35 la actuacin de los mismos, clara muestra de que lo que se est reconociendo al Juez lejos de ser un deber constituye una simple facultad jurdica que el Ordenamiento Jurdico concede al Juez cuando estando prximo a resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, considere que los medios probatorios aportados por las partes no le producen conviccin respecto de los hechos afirmados por ellas. Sin embargo, aun cuando de una interpretacin gramatical de la norma en cuestin, pueda deducirse una Facultad y no una obligacin ( rectius : deber), creemos que de una interpretacin sistemtica de las normas procesales y de los principios jurdicos procesales que inspiran al Cdigo Procesal Civil, podemos llegar a la conclusin de que cuando el Juez se encuentre en una situacin de duda respecto de la verosimilitud de las afirmaciones de las partes debido a la insuficiencia de los medios probatorios, constituye un imperativo para el Juez el ordenar la actuacin de las medidas para mejor proveer a fin de resolver el conflicto de intereses de una manera justa, puesto que lo contrario (que sera el mero capricho a disposicin del Juzgador, es decir, la simple Facultad) podra devenir en desmedro de la parte que tena la razn pero que no pudo premunirse de mejores medios probatorios y, an peor, en desmedro de los intereses de la colectividad en general que haba depositado su confianza en el servicio de justicia.

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35 Por el contrario David Lascano en el artculo 18 de su proyecto, estableca las medidas para mejor proveer no como una Facultad Jurdica sino como una verdadera Obligacin Jurdica (lase Deber Jurdico ) pues consideraba que no caba simplemente con autorizar al Juez sino que, por el contrario, era necesario imponerle el deber de adoptar las medidas para mejor proveer. Vid. SENTS MELENDO, Santiago. - El proceso civil , Bs. As., Ejea, 1957, pp. 137.

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En cuanto a los lmites que reconoce el uso de esta Facultad Jurdica nos viene a la mente la propuesta de Sents Melendo quien crea encontrar en el artculo 21 de la Ley 14.237 36 la clave delimitadora del cmulo de facultades discrecionales del Juez en materia probatoria. El mencionado artculo sealaba lo siguiente:

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36 Esta frmula nos hace acordar a la redaccin del artculo 340 del Cdigo de Procedimientos Civiles, el cual sealaba que: "Los jueces, en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio. Es inapelable, el auto en que el Juez ordena una prueba de oficio".

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Artculo 21.- "En cualquier estado del juicio, los jueces y tribunales podrn disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, as como aquellas tendientes a la ms rpida y econmica tramitacin del proceso (...)."

Sin embargo, Sents Melendo 37 llama la atencin sobre la materializacin de esta Facultad por parte de los Jueces ya que: "el manejo de esas medidas exige en el Juez un concepto claro de lo que la prueba es y significa dentro del proceso, a fin de hacer un uso correcto y no un abuso de las medidas que la Ley pone en sus manos".

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37 SENTS MELENDO, Santiago. - Op. cit., pp. 153.

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Es, pues necesario, advertir los lmites que conoce el uso de parte de los Jueces de esta Facultad Jurdica:

1) Ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales no implica averiguacin sino verificacin . Las medidas para mejor proveer sirven al Juez para la funcin verificadora de las afirmaciones de las partes mas no para averiguar, por cuenta propia , hechos que, aun siendo interesantes, no hayan sido alegados por las partes ni formen materia de la controversia .

2) Actan como excepcin al principio dispositivo que regula el principio dispositivo en materia probatoria, puesto que persiguen poner remedio a un insuficiente resultado de la actuacin de los medios probatorios aportados por las partes (porque si bien las partes aportaron los respectivos medios probatorios, la actuacin de los mismos no consiguieron producir conviccin en el Juzgador respecto de los hechos afirmados por las partes) a fin de que el Juez adquiera una mayor certeza respecto del thema decidendum y poder alcanzar la doble finalidad del proceso (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil).

3) La tercera limitacin, la deduce Sents Melendo del propio texto del artculo que analiza. El Juez que tiene la Facultad de disponer medidas para esclarecer la verdad, no podr disponerlas de tal orden que destruyan la igualdad de los litigantes o que, al llevarse a la prctica, permitan actos contrarios al deber de lealtad, probidad y buena fe 38 . Estas medidas se limitan mutuamente, pues si el esclarecimiento ha de hacerse a costa de sacrificar las otras finalidades perseguidas por el proceso, entonces ser necesario renunciar a la posibilidad de esclarecer la verdad 39 .

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38 SENTS MELENDO, Santiago. - Op. cit., pp 159.

39 SENTS MELENDO, Santiago. - Op. cit., pp 161.

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4) Asimismo, las medidas para mejor proveer, no cubren la falta de diligencia de la parte que pudiendo aportar el medio probatorio que sustentaba su afirmacin no lo hizo, no por ser para l materialmente imposible, sino porque lo pudo aportar al proceso usando la debida diligencia exigida segn los criterios del Buen Padre de Familia o del Hombre Promedio 40 .

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40 En contra: Couture quien considera que las potestades para decretar las medidas para mejor proveer deben ser amplias y no restringidas. Por este motivo, el artculo 198 de su proyecto sealaba lo siguiente: "El Juez podr disponer cualquier prueba que considere indispensable para mejor proveer", lo que permitira a las medidas para mejor proveer suplir las omisiones en que hubiese incurrido las partes respecto de la prueba ofrecida y no diligenciada llegndose hasta el extremo de suplir las omisiones voluntarias de las partes lo que podra dar cabida a dilataciones innecesarias y dolosas del proceso. Por esta razn, esta posicin, a pesar de la autoridad cientfica de quien la propone, no la compartimos porque ello implicara convertir al Juzgador en un mero sirviente de las partes en desmedro del verdadero papel que le corresponde como Director del proceso.

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LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS 41

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41 Se debe la utilizacin de este trmino a la pluma de Peyrano. Eisner, en cambio, prefiere llamarla desplazamiento de la carga probatoria y Morello como Teora solidarista o de colaboracin . En Espaa, Montero Aroca la denomina Criterio de la normalidad y facilidad probatoria .

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Con este ttulo, Peyrano 42 quiere ingresar en un nuevo campo: en donde el discurrir jurdico no se agote en una estructura cuya rigidez ahogue todo intento de dar un cariz ms humano al derecho (proceso) . Segn el mencionado autor -citando a Carbonnier- debemos abogar por un derecho flexible (ms preocupado por ponderar las circunstancias del caso que por burilar perfectas construcciones racionales geomtricas) en donde el tema de las cargas probatorias dinmicas encontrara su asidero natural .

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42 PEYRANO, Jorge .- Doctrina de las cargas probatorias dinmicas , Bs. As., La Ley, 1991-B, 1035.

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Peyrano se encarga de explicar que la carga de la prueba debe entenderse en un sentido dinmico sin incurrir en apriorismos (como el que distribuye las cargas probatorias de un cierto y determinado modo) apartndose, para este efecto, de esquemas inflexibles.

La importancia de este estudio, segn el citado autor, reside en que el esquema del proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propsito de ajustarse lo ms posible a las circunstancias del caso evitando de esta manera incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto implicara que las cargas probatorias deban desplazarse, segn sea el caso, de actor a demandado y viceversa .

Peyrano seala que los mecanismos tradicionales ( actor incumbit probatio o el esquema segn el cual al demandante le corresponde la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y extintivos invocados en su propio beneficio) que regulan la distribucin de la carga de la prueba no se ajustan al que debe funcionar dentro de los juicios de naturaleza ejecutiva 43 . Sin embargo, Peyrano con esta afirmacin lo nico que hace es plantear el problema antes que resolverlo pues el en ningn momento cumple con sustentar esta tesis.

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43 PEYRANO, Op. cit., pp. 1035.

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Por citar algunos ejemplos donde se podra observar la importancia prctica y social de la teora de las cargas probatorias dinmicas encontramos los siguientes ejemplos:

a) La carga probatoria y la responsabilidad profesional .- Cuenta el autor que la jurisprudencia francesa ha evolucionado en el sentido de no requerir una prueba acabada de la culpa del profesional debido a que sera extremadamente difcil para el agraviado probar este hecho segn las reglas tradicionales que regulan la carga probatoria. En estos casos, los jueces operan sobre los indicios que surgen de las pruebas arrimadas al proceso o presuponen la negligencia ( faute virtuelle ). Segn esta doctrina, el juez estima o presume la existencia de la culpa-negligencia cuando por la circunstancia en que el dao se ha producido, ste no se puede explicar segn la comn experiencia sino por la existencia de una falta mdica.

Este problema, por lo dems, quedara solucionado por el artculo 1625 del Cdigo Civil y Comercial de su pas en donde se seala lo siguiente: "en caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de la prestacin adecuada del servicio. Pero si de lo convenido o de la circunstancia resultara que el profesional deba procurar un resultado determinado, corresponde a l probar su constitucin."

Esta normativa recogera segn Peyrano la doctrina de las cargas probatorias dinmicas la misma que liberara a la vctima del deber de soportar la carga de la prueba ya que para l sera casi imposible develar los secretos del quirfano .

b) La carga probatoria y la violacin del derecho a la intimidad .- Representa otro ejemplo de apartamiento de los lineamientos clsicos en el terreno del onus probandi . En tal supuesto, se presume que toda intromisin al derecho a la intimidad es arbitraria y contraria al Derecho por lo que corresponde al invasor probar, en su caso, lo contrario. Tiene as lugar una especie de inversin de la carga probatoria de tal manera que solamente basta con acreditar el entrometimiento, la invasin o la incursin de otro en la vida privada para que.

c) Se presuma que ella es arbitraria .

Porqu no proceden dichas medidas en los procesos ejecutivos.

Si bien creemos que tanto las medidas para mejor proveer como la teora de las cargas probatorias dinmicas representan una superacin de la concepcin jurdica estrictamente formalista del Derecho en un claro ejemplo por socializar el Derecho - o mejor sera decir el proceso - para de esta forma otorgarle un rostro ms humano, lo cierto es que creemos que dichas situaciones no pueden ser aplicadas al proceso ejecutivo, debido precisamente a su naturaleza y a su eficacia.

Acordmonos que este instituto procesal nace precisamente en la historia para responder a las necesidades del prspero comercio que se desarrollaba en los municipios italianos de la edad media el cual necesitaba de las rpidas definiciones de las pendencias y de la pronta recuperacin de los crditos. Admitir afirmaciones del ejecutado en su contradiccin que se funden en una supuesta inexigiblidad de la obligacin, en que la obligacin que se intenta cobrar es inexistente o que el ttulo valor adolece de falsedad sin aportar los respectivos medios probatorios que sustenten tales afirmaciones, dejaran entrever un claro propsito dilatorio y por ende, malicioso, del ejecutado por burlar sus obligaciones.

Poseer un ttulo extrajudicial como es el caso de un ttulo valor que rena los requisitos formales que seala la Ley de la materia y que adems se encuentre debidamente protestado para permitirle acceder a la va ejecutiva, es mrito suficiente para presumir que la obligacin que contiene y que declara es vlida 44 y quien intente destruir tal presuncin deber probar su afirmacin. En este sentido, creemos, que el Juzgador no debe admitir que la contradiccin del ejecutado se base en meras afirmaciones pues debe atender que quien sustenta el otro inters jurdico en conflicto s est cumpliendo con acreditar que el ejecutado le debe algo por lo que, cuando se presenten tales hechos, el Juez deber declarar improcedente tal contradiccin si el ejecutado no cumple con aportar los medios probatorios idneos que sustenten sus afirmaciones, lo que dejara expedita la causa para sentenciar.

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44 Esto no significa que estemos olvidando los requisitos de fondo de la obligacin contenida en el ttulo valor, los cuales deben ser verificados por el Juez y que se detallan en el artculo 689 del C.P.C. y cuya falta producir el rechazo de la ejecucin solicitada (Art. 699 C.P.C.)

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Adems, no olvidemos que la contradiccin de los ttulos ejecutivos se presenta en el tiempo en forma posterior a la orden de pago que est contenida en el mandato ejecutivo, una clara muestra de las deleznables argumentaciones elaboradas por los ejecutados que no aportan en dicha etapa procesal los respectivos medios probatorios que sustenten sus afirmaciones.

Como sabemos, la contradiccin a la ejecucin se encuentra regulada en el artculo 700 del C.P.C. con una redaccin que permitira justamente encubrir las argucias dilatorias del ejecutado. En efecto, se puede advertir que, cuando el citado precepto legal se refiere a los nicos supuestos en que se puede fundar la contradiccin, solamente prev la sancin legal de improcedencia liminar de la contradiccin cuando sta se funde en supuestos distintos a los enumerados , lo que dara pie a que ejecutados maliciosos slo afirmen cualquiera de los supuestos que seala la norma ( carga de la afirmacin ) sin tener que ofrecer los respectivos medios probatorios ms an cuando el primer apartado del citado precepto habla simplemente de proponer los medios probatorios. Sin embargo, la norma no seala sancin alguna a la contradiccin que no cumpla con aportar al proceso los medios probatorios idneos para probar la afirmacin del ejecutado ( carga de la prueba ).

En tal orden de ideas, no procedera que el Juzgador hiciera uso de las llamadas medidas para mejor proveer ya que, por un lado, basta la presentacin del ttulo ejecutivo por parte del ejecutante para poner en marcha el proceso de ejecucin, ttulo que de por s basta para crear una presuncin de que la obligacin contenida en el ttulo es cierta, vlida y exigible, razonamiento ste que concuerda adems con la valorizacin positiva que realiza el Juzgado cuando emite el mandato ejecutivo u orden de pago. En este sentido, si el Juzgador hiciera uso de la mencionada facultad estara contradicindose por cuanto ya habra emitido la orden de pago y, lo que es peor, estara de algn modo coadyuvando a la maniobra dilatoria del ejecutado en desmedro de los intereses legtimos del ejecutante.

Asimismo, no procede la aplicacin de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas en razn a la propia naturaleza del proceso ejecutivo. No cabra un desplazamiento de la carga probatoria del

ejecutado al ejecutante, ya que a ste ltimo slo le basta aportar al proceso el ttulo ejecutivo que ampara su derecho, mientras que al ejecutado le corresponder atacar esa presuncin destruyendo la eficacia del ttulo ejecutivo por medio de la contradiccin (oposicin) aportando al proceso el material probatorio pertinente.

6. JUSTIFICACIN DE NUESTRA POSICIN. CONCLUSIONES

Nuestra posicin se sustenta en los siguientes principios:

1. El proceso de ejecucin, a diferencia del proceso de conocimiento, no est estructurado sobre la base del contradictorio bsicamente porque su fundamento se encuentra en el ttulo ejecutivo que es considerado per se suficiente para legitimar el ejercicio de la pretensin ejecutiva y para la prosecucin de la ejecucin 45 . En este sentido, si media oposicin de parte del ejecutado, ste deber probar los fundamentos de su pretensin impugnatoria del ttulo.

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45 ARIANO DEHO, Eugenia, Op. cit, pp. 465.

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2. Concordamos con Alfredo Buzaid 46 cuando seala que existe una diferencia sustancial entre el proceso de ejecucin y el proceso de cognicin ya que mientras en ste ltimo existe el principio de igualdad entre los contendores (puesto que hasta el momento de la sentencia no se sabe cul de ellos tiene la razn), en el proceso de ejecucin, al contrario, el acreedor goza de una posicin de preeminencia que le es asegurada por la eficacia del ttulo, al cual corresponde por parte del deudor un estado de sujecin .

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46 Citado por ARIANO DEHO, Eugenia, Op. cit., pp. 465.

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3. Asimismo, concordamos con Mandrioli 47 cuando expresa que el ejercicio de la accin en la va ejecutiva puede ser obstaculizado solamente por una declaracin de certeza judicial que excluya la declaracin de certeza documentado en el ttulo.

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47 ARIANO DEHO, Op. cit., pp. 467.

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4. Creemos, tambin, que el proceso es un instrumento valioso de regulacin de conductas sociales. En este sentido, si el Juzgado toma en serio su papel de director del proceso y no admite contradicciones que simplemente aleguen hechos pero que no cumplan con probarlos, se estara consiguiendo varios y valiosos objetivos sociales: que los acreedores se sientan seguros de llevar a cabo transacciones comerciales, las cuales en caso de un probable incumplimiento se podrn realizar en un proceso eficiente, expeditivo, seguro y predecible; que el Juez no permita la interposicin de maniobras dilatorias y maliciosas por parte de los deudores sintindose seguro que su resolucin no causar perjuicio a inters legtimo alguno; promover en los deudores la conciencia de que es necesario premunirse de los documentos necesarios para que en un eventual conflicto jurdico puedan atacar eficazmente la presuncin contenida en el ttulo ejecutivo lo que redundara finalmente en su beneficio ya que podra demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos adems de la imposicin al ejecutante malicioso del pago de las costas, costos y de las multas establecidas por ley de conformidad con el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil.

SURGIMIENTO DE LOS PLENARIOS RPIDOS, PROCESSUS EXECUTIVUS, PROCESO MONITORIO

DERECHO COMN- MEDIOEVO ITALIANO: EL SURGIMIENTO DEL TITULO EJECUTIVO


Avanzando hasta el Medioevo italiano, ubicamos el solemnis ordo iudiciarius (mezcla del derecho procesal romano de Justiniano y el Cannico), un proceso principalmente escrito, cuyas caractersticas principales era que es impulsado por las partes, estaba dividido en fases preclusivas. Surge tambin el nacimiento del Proceso Sumario (Plenario Rpido), Proceso Ejecutivo (Proceso Sumario Determinado) y del Proceso Monitorio. Para proceder a la ejecucin era necesaria una sentencia de condena (como histricamente tambin apreciamos en procesos precedentes), y para ello requera el planteamiento de una nueva accin (legis actio permanus iniectionem y posteriormente la actio iudicati). En el derecho germnico primitivo aquello no ocurra, pues no exista un proceso judicial de ejecucin forzada, porque se resolva privadamente, el acreedor realizaba una aprehensin de algunos muebles del deudor y de esta manera satisfaca su crdito, siendo necesario que el deudor hubiera si condenado previamente al cumplimiento y se hubiera comprometido por promesa a cumplir su obligacin. El exilio de la comunidad y la prdida de su patrimonio total era la consecuencia de no permitir la satisfaccin del crdito por aprehensin del acreedor. De esta forma la doctrina Italia del Medioevo sintetiza el sistema romano de ejecucin y el sistema germnico de ejecucin, con la atribucin de ttulo ejecutivo a la sentencia, otorgando al juez el poder de ejecutar su propia sentencia, evitando la intervencin de privados. Que la sentencia sea ttulo ejecutivo haca perder el sentido a las oposiciones posibles pues ya anteriormente se haba llevado una fase de cognicin para la expedicin de aquella sentencia donde se le cuestion oportunamente. Es mrito del derecho cannico del alto Medioevo la simplificacin del ordo solemnis iudiciarus. Se concentr las diligencias en audiencia nica, reafirm al juez como el director del proceso, instituy la declaracin de rebelda, surgiendo de esta forma el Proceso Sumario indeterminado (algunos sealan que su denominacin debera ser plenarios rpidos pues eran declarativos, de cognicin plena y definitivos, abreviados en formas, pero no en defensas) el sumario resultara ser entonces el proceso ejecutivo (pues no tiene completa la cognicin al ser provisional, ya que existe la posibilidad de continuar la defensa en un nuevo juicio de cognicin plena-proceso plenario-). Recapitulando, siendo reconocida la sentencia como ttulo ejecutivo (en realidad estamos ante el primer instrumento en tener esa categora), surgieron otros documentos que ostentaron la misma naturaleza de mrito ejecutivo. El primero de aquellos fue el documento guarentigio,

que tena carcter notarial, que contena un acto jurdico que era su origen, la confesin de lo asumido en dicho acto jurdico y finalmente el mandato notarial de ejecucin del acto jurdico pactado. La ejecucin del documento guarentigio generaba cosa juzgada. El sustento terico del documento guarentigio se bas en la doctrina romana, los doctrinarios italianos reconocieron en la equivalencia del confessus (categora de procesado que confesaba ante el juez y en mrito a su confesin se le requera al cumplimiento de su obligacin) con el iudicatus (categora de procesado que era condenado por el juez mediante sentencia para el cumplimiento de la obligacin) de los romanos la fuente para sostener que el que confesaba ante el notario tambin equivala como el confessus ante el juez, por tanto ya que el confessus ante la sentencia del juez tiene mrito ejecutivo, el confesado ante el notario tambin debera tenerlo. Por lo que al final: la sentencia por condena a travs de un proceso de cognicin, la sentencia por confesin ante el juez y el instrumento pblico que contena la confesin ante el notario, tenan la misma calidad de ttulo ejecutivo. EL PROCESSUS EXCECUTIVUS

Surge para dar trmite a la clase de ttulos ejecutivos naciente. El processus excecutivus se caracterizaba por: 1. Vencido el plazo de la obligacin se exhiba el ttulo ante el juez

2. Se citaba al deudor para su descarga, ordenando que cumpliera su prestacin dentro de un plazo 3. El deudor poda realizar sus descargos en aquel plazo, pero sus objeciones eran limitadas y deban fluir del mismo ttulo. 4. Solamente se admitan defensas perentorias al inicio (luego progresivamente se admitieron el resto de excepciones) 5. La oposicin suspenda la ejecucin, si se declaraba infundada la oposicin el ejecutado que era vencido en el juicio ejecutivo tena la opcin de continuar sus defensas posteriormente con un juicio de cognicin. 6. Se le consideraba de sumaria cognicin pues se limitaba a la oposicin de cuestiones que podan probarse inmediatamente. 7. Infundada o inexistente la oposicin, se proceda con la ejecucin, realizando para ello la correspondiente publicacin (bando, que puede significar publicacin o exilio). 8. Era posible la adjudicacin del bien o el otorgamiento de la posesin como forma de pago, y tambin subsisti la crcel por incumplimiento de la obligacin, como forma represiva personal ante el deudor.

EL PROCESO MONITORIO

Con la finalidad de simplificar ms el proceso surge el proceso monitorio, aproximadamente en el S. XII, con la aparicin del praeceptum de solvendo sine causa cognitione (mandato de pago sin cognicin previa), que se distingua del praeceptum de solvendo cum executio parata (mandato de pago con ejecucin aparejada), pues el primero con la simple aseveracin del demandante, o la presentacin del documentos ( que no contena executio parata), sin or al deudor y sin cognicin previa, el juez dictaba el mandato de pago. Lo caracterstico de este proceso era lo verstil que poda resultar, pues pasaba de ser un proceso sin cognicin a uno con cognicin completa. Para ello la actitud del emplazado era fundamental, pues si pagaba terminaba el proceso monitorio, pero si contradeca la orden de pago, el emplazamiento de proceso monitorio se volva un emplazamiento de demanda de proceso ordinario (que tena cognicin completa) y continuaba con las reglas del proceso ordinario. Aquel que no compareca al emplazamiento del proceso monitorio, era sentenciado a una condena de pago que adquira valor de cosa juzgada, obviamente con la finalidad de poder otorgar un beneficio a los acreedores que no ostentaban documentos con executio parata y de esta forman obtenan fcilmente un ttulo ejecutivo judicial legtimo y veloz. El proceso monitorio no llega a pasar a un plano legislativo, mantenindose solo en la prctica judicial PLENARIOS RAPIDOS Y EL JUICIO EJECUTIVO EN ESPAA Con el Cdigo de las Siete Partidas del Rey Alfonso X El Sabio (1256), se condesa el derecho pblico y privado en Castilla. La tercera partida contiene el proceso comn (solemnis ordo iudiciarius-proceso de cognicin completa muy lento). Paralelamente surgen los Plenarios Rpidos que eran especialmente comerciales, tienen cognicin plena y definitiva. El proceso monitorio representa al proceso de ejecucin. El origen del proceso ejecutivo espaol comienza con la ley XVI de un ordenamiento sobre administracin de justicia dada por el Rey Pedro I en Sevilla el ao 1360, que sealaba: 1. Que los ttulos ejecutivos eran documentos notariales con firma de dos testigos, y las sentencias 2. El juez dispone el remate de los bienes embargados con la simple presentacin de ttulo ejecutivo 3. Se le otorgue plazo para contradecir al deudor

4. Contradiccin se funda en documentos y la confesin del demandante, en caso de prescripcin otros medios probatorios se aceptan previo juramento de no dilacin del proceso. 5. Se impone multa por oposicin infundada al ejecutado